La lesión y el artículo 332 del nuevo Código civil y Comercial por Luis Moisset de Espanés Art. 332.- Lesión.Puede demandarse la nulidad o la modificación de los actos jurídicos cuando una de las partes explotando la necesidad, debilidad síquica o inexperiencia de la otra, obtuviera por medio de ellos una ventaja patrimonial evidentemente desproporcionada y sin justificación. Se presume, excepto prueba en contrario, que existe tal explotación en caso de notable desproporción de las prestaciones. Los cálculos deben hacerse según valores al tiempo del acto y la desproporción debe subsistir en el momento de la demanda. El afectado tiene opción para demandar la nulidad o un reajuste equitativo del convenio, pero la primera de estas acciones se debe transformar en acción de reajuste si éste es ofrecido por el demandado al contestar la demanda. Sólo el lesionado o sus herederos pueden ejercer la acción. ______________ § 1. Modificaciones introducidas al texto de la ley 17.711 Don Dalmacio Vélez Sársfield se negó a mantener la figura de la lesión objetiva, y brindó las razones que fundaban su decisión en la nota final al título de los vicios de la voluntad, que se cita por error como nota al artículo 943. La

doctrina

nacional,

considerando

que

debía

brindarse

protección a quienes sufrían la explotación de su situación de inferioridad, propició que se introdujera una fórmula moderna que introdujese la denominada “lesión subjetiva”, lo que se concretó el año 1968, con el agregado que la ley 17.711 efectuó al viejo artículo 954. El nuevo texto fue objeto de análisis en numerosos Congresos y Jornadas de Derecho Civil, y también en artículos de doctrina y libros dedicados al estudio de la lesión1. 1

. Entre otros ver nuestro “La lesión y el nuevo art. 954", Imp. Univ. Nacional, Córdoba, 1976, distribuye Zavalía editor.

2 Una de las críticas más serias que se le efectuaron al texto, fue dirigida al primer párrafo del artículo 954, que mantuvo la referencia a la nulidad por diversos vicios del acto, porque no solamente no se vinculaba con la figura de la lesión, sino que además era absolutamente innecesario. Ya en una conferencia que dimos en la Universidad de Mendoza el 16 de mayo de 1968, a tres semanas de la sanción de la ley 17.711, y antes de que entrase en vigencia, sostuvimos: “En verdad creemos que este párrafo no tiene ninguna razón de ser, está de más y podría haber sido suprimido”.2 El

nuevo

Código

se

ha

hecho

eco

de

esta

apreciación

y

prescinde del mencionado párrafo. Advertimos también que el nuevo texto utiliza los verbos en tiempo presente, en lugar del futuro empleado por la ley 17.711. Al tratar de los estados de inferioridad que puede padecer la víctima del acto lesivo, se ha sustituido el vocablo “ligereza”, por

“debilidad

síquica”,

aspecto

al

que

nos

referiremos

más

adelante y el párrafo dedicado a quienes pueden ejercitar la acción se ha llevado al final del texto, suprimiéndose lo relativo al plazo de prescripción, que se lleva al lugar adecuado, junto con el tratamiento de la prescripción de otras acciones de nulidad, y se reduce de cinco a dos años, modificando además el momento inicial de su cómputo. Estas son las modificaciones que deberemos analizar. Pero antes

deseamos

señalar

la

prudencia

con

que

ha

actuado

el

legislador en esta materia. § 2. Antecedentes históricos. La lesión objetiva

2

. “La lesión y el nuevo art. 954 del Código Civil”, Mundo Jurídico, Nº 14, p. 84-94. Puede consultarse en la página web de la Academia Nacional de Derecho de Córdoba.

3 En la primera de nuestras obras sobre la lesión, anterior a la incorporación

de

la

figura,

dedicamos

extensos

desarrollos

a

indagar sobre los antecedentes de la protección que el orden jurídico procuró dar a quienes se encontraban en situación de inferioridad,

en

especial

en

la

regulación

de

precios,

los

préstamos a interés, la protección de viudas y débiles, en países como la India, Babilonia, con el código de Hammurabi y las leyes hebraicas y griegas, hasta culminar en el Derecho Romano con la aparición de la famosa Ley Segunda, de Diocleciano y Maximiano. No abrumaremos al lector con esos antecedentes; nos limitamos a remitir a nuestra tesis doctoral3, donde estudiamos su evolución posterior en la Edad Media y Contemporánea, y advertimos una serie de altibajos, que van desde la expansión de su campo de aplicación, hasta la supresión de la figura en varias legislaciones del siglo XIX, entre las que se contó el Código de Vélez4, y también en Europa el viejo Código de Portugal de 1867, y en América los de Costa Rica, Honduras, Guatemala, Panamá y Uruguay5. De manera paralela en el campo del derecho penal la represión de la usura, que es un caso especial de lesión, se realizaba también por la aplicación de fórmulas objetivas, que castigaban ese delito cuando la tasa de interés excedía límites prefijados, y en este movimiento alternativo se llega a derogar las tasas máximas de interés que fijaban las leyes, como sucedió en Alemania con la ley del 14 de noviembre de 1867 y en otros países europeos como

3

. “La lesión en los actos jurídicos”, Imp. Univ. Nacional, Córdoba, 1965, p. 18 a 36 (puede consultarse también en la página web de la Academia Nacional de Derecho de Córdoba). 4

. Obra citada en nota anterior, p. 37 a 62.

5

. Ver “La lesión y el nuevo art. 954", p. 28, Imp. Univ. Nacional, Córdoba, 1976 (distribuye ed. Zavalía).

4 Austria, Bélgica, Suecia y Noruega, ocurrió algo similar.6 § 3. La lesión subjetiva Con el afán de prevenir mayores males sociales, y evitar la explotación de los débiles y necesitados, se procura incluir nuevamente la lesión en los modernos cuerpos legales, pero ya no se echa mano a la desprestigiada fórmula romana, que sólo atendía al elemento objetivo de la desproporción excesiva en las prestaciones, porque ese elemento se considera insuficiente para caracterizar la institución, que se completa con dos elementos subjetivos, a saber: la inferioridad de la víctima y el aprovechamiento o explotación de ese estado. El código civil alemán, sancionado en 1896, entró en vigencia en 1900; pese a que en un primer momento los comentadores del nuevo código afirmaron que también allí se había borrado la lesión del ordenamiento jurídico, se advierte luego que el artículo 1387 había hecho renacer la institución con un nuevo ropaje que la torna más aceptable al pensamiento jurídico, porque tiende a destacar en su integridad

todos

los

elementos

necesarios

para

configurar

la

institución. La fórmula contenida en el mencionado artículo 138 no es

6

. Ver “La lesión en los actos jurídicos”, 83 y ss, donde recordamos que “desde el punto de vista económico se esperaba conseguir resultados ventajosos, como ser mayores facilidades para obtener crédito y la disminución de los intereses por el libre juego de la oferta y la demanda. Sin embargo los hechos desmintieron tan halagadoras esperanzas y, a poco andar, se advirtieron las múltiples injusticias que se cometían...” (p. 84). 7

"Art. 138. - Es nulo todo acto jurídico contrario a las buenas costumbres. En particular será nulo el acto jurídico por el cual alguien, explotando la necesidad, ligereza o inexperiencia de otro, obtiene para él o para un tercero que, a cambio de una prestación, le prometan o entreguen ventajas patrimoniales que excedan de tal forma el valor de la prestación que, teniendo en cuenta las circunstancias, exista una desproporción chocante con ella".

5 nueva, sino que ha venido del Derecho Penal, donde nació como norma destinada a combatir la usura. Esto no debe asombrarnos, porque -ya hemos dicho- la usura es precisamente un caso especial de lesión por ello resulta lógico que la fórmula penal de la usura se transplante luego al Derecho civil8. 1. Elementos ¿Cuáles son los elementos de la figura que aparecen en estas nuevas fórmulas? Son tres, a saber: a) Uno de carácter objetivo, la desproporción, pero ya no medida con topes matemáticos fijos, sino una desproporción que se califica de "chocante", evidente o considerable (según los distintos códigos), es decir aquella que hiere la sensibilidad del juez, o la sensibilidad media de la gente, y atenta contra el sentimiento de justicia porque estamos frente a algo que objetivamente resulta inicuo. Al elemento objetivo se suman dos elementos subjetivos. b) Un primer elemento subjetivo se refiere al lesionante, y es el conocimiento y conciencia de que está realizando un acto contra derecho al aprovecharse de la situación de inferioridad de la otra parte; c) Un segundo elemento subjetivo se aprecia en la víctima del acto lesivo, que debe encontrarse en situación de inferioridad, provocada por estados que se delimitan de manera taxativa en cada código. El código civil alemán adopta tres determinaciones para precisar los estados en que puede hallarse la víctima: "necesidad,

8

. Si hiciéramos un poco de historia advertiríamos que estas fórmulas han cumplido un círculo perfecto, pues nacieron en el Código Penal del cantón suizo de Schaffhouse (3 de abril de 1859, art. 230), y de allí pasaron a las leyes penales de Galizia y Cracovia, en Austria (año 1887), y de otros cantones suizos (Bale-ville, 1872; Zurich, 1883; St-Gall, 1884), para ser recibidas en el Código penal alemán (mayo de 1880, art. 302). De los códigos penales se trasladaron al Código civil alemán, y de éste al artículo 21 del Código suizo de las obligaciones, para volver luego a los nuevos códigos penales, con los retoques introducidos por las leyes civiles.

6 inexperiencia o ligereza"9. El derecho comparado nos muestra cómo esas situaciones se receptan con mayor o menor amplitud y ligeras variantes de terminología en todos los códigos modernos. Dentro de los países occidentales podemos citar el artículo 21 del Código suizo de las Obligaciones10, en el cual se reemplaza el vocablo necesidad por "penuria", pero la doctrina y jurisprudencia suizas se esfuerzan por demostrar que uno y otro vocablo son empleados como sinónimos. Lo mismo ocurre en Turquía, que por un fenómeno de "trasplante" jurídico11 adoptó el Código Suizo de las Obligaciones; y en el Líbano, cuyo Código de las Obligaciones, en su artículo 214 también habla de penuria, siguiendo al modelo suizo. El Código Federal de Méjico de 1927 hace referencia a la "miseria"12; y el mismo vocablo era empleado en el Código Polaco de

9

. Para indagar más detenidamente sobre la determinación exacta de los estados en que puede encontrarse la víctima del acto lesivo, ver nuestro “La lesión en los actos jurídicos”, Nº 276 a 296, p. 180 y ss. 10

. "Art. 21 (Código de las Obligaciones suizo). - En caso de desproporción evidente entre la prestación prometida por una de las partes y la contraprestación de la otra, la parte lesionada puede, dentro del plazo de un año, demandar que se anule el contrato y repetir lo que hubiese pagado, si la lesión ha sido determinada por la explotación de su penuria, ligereza o inexperiencia.” 11

. Ver nuestro "Notas sobre el Derecho Civil Turco", Boletín de la Facultad de Derecho y Ciencias Sociales, Córdoba, año XXXV, 1971, p. 311 y ss. 12

. "Art. 17 (Código civil Federal de Méjico).- Cuando alguno, explotando la suma ignorancia, notoria inexperiencia, o extrema miseria de otro, obtiene un lucro excesivo, que sea evidentemente desproporcionado a lo que él por su parte se obliga, el perjudicado tiene derecho a pedir la rescisión del contrato, y de ser ésta imposible, la reducción equitativa de su obligación." Acotamos que cada uno de los estados mexicanos tiene su propio Código civil, por lo que hay más de 30 códigos civiles, y que muchos de ellos reproducen la norma del Código federal.

7 las Obligaciones13 del año 1932, en su artículo 4214. Por último, dentro de los países de Occidente merece especial mención el Código civil de Italia de 194215, que considera que no deben tomarse en cuenta las situaciones de ligereza e inexperiencia, porque se alteraría demasiado la confianza que las partes deben tener en el negocio jurídico, y se llegaría a invalidar actos que deben permanecer firmes; por tales razones sólo admite el estado de necesidad de la víctima como justificativo de la rescisión por lesión. § 4. Evolución del problema en el sistema jurídico argentino Antes de analizar la fórmula consagrada por el artículo 332 del nuevo Código Civil y Comercial desearíamos recordar brevemente cuál ha sido la evolución del pensamiento jurídico argentino. En una primera etapa tuvo neta preeminencia la opinión,

13

. El mencionado Código Polaco de las Obligaciones ya no está en vigencia, y actualmente rige el Código civil de 1966, del que nos hemos ocupado en detalle en “La lesión y el nuevo art. 954", p. 48 a 51, al que remitimos. 14

. "Art. 42 (Código Polaco de las Obligaciones de 1932). - Si una de las partes, explotando la ligereza, imbecilidad, inexperiencia o miseria de la otra, recibe o estipula, para si o para un tercero, una prestación cuyo valor patrimonial en el momento de conclusión del contrato, está en neta desproporción con el valor de la contraprestación, la otra parte puede demandar la reducción de su propia prestación o el aumento de la contraprestación, y cuando semejante reducción o aumento es difícil de realizar, puede sustraerse a los efectos jurídicos de su declaración de voluntad." 15

. "Art. 1448 (Código civil italiano de 1942). - Si hubiere desproporción entre la prestación de una de las partes y la de la otra, y la desproporción dependiese del estado de necesidad de una de ellas, de la que se ha aprovechado la otra para obtener ventajas, la parte damnificada podrá demandar la rescisión del contrato. La acción no será admisible si la lesión no excediese la mitad del valor que la prestación ejecutada o prometida por la parte damnificada tenía en el momento del contrato. La lesión debe perdurar hasta el momento en que se proponga la demanda. No podrán ser rescindidos por causa de lesión los contratos aleatorios. Quedan a salvo las disposiciones relativas a la rescisión de la partición."

8 concordante con el pensamiento del codificador, de que la lesión estaba bien suprimida. Recién en 1916, en el Congreso de Ciencias Jurídicas y Sociales que se efectuó en la ciudad de Tucumán, se encuentra una declaración tendiente a incorporar una fórmula muy similar a la del artículo 138 del Código civil alemán, con el fin de reprimir la usura. En 1926 el presidente Alvear designó una Comisión16 encargada de estudiar las reformas que debían introducirse al Código civil. La comisión encomendó a Juan Antonio BIBILONI la redacción de un Anteproyecto, y ese insigne jurista, al trabajar sobre este punto decidió no innovar, considerando que el artículo 953 del Código civil argentino -que fulminaba con la nulidad a los actos ilícitos o contrarios a la moral y buenas costumbres- era suficiente para reprimir los aprovechamientos lesivos. La doctrina argentina ha considerado siempre que la inclusión de esa norma era uno de los aciertos de nuestro codificador; creemos que en la confección del texto ha ejercido notoria influencia -además del derecho romano- la vieja legislación española pues, aunque VÉLEZ SÁRSFIELD no la menciona en la nota, encontramos allí textos como el de la Partida 5, título XI, ley 28, in fine que, después de ocuparse del temor y la violencia, como vicios del acto, expresa: "...todo pleyto fecho contra nuestra ley, o contra las buenas costumbres que non deve ser guardado...". Sin embargo, pese a que ese estándar general incluido por VÉLEZ SÁRSFIELD en la mencionada norma fue en cierta medida una herramienta útil en manos de nuestros jueces, y ayudó a poner límite a los intereses usurarios17 y a las cláusulas penales excesi16

. Decretos del Poder Ejecutivo de la Nación Nos. 12.542 y 13.156 del año

1926. 17 . Puede advertirse que en el derecho español se pone como ejemplo de negocios con causa ilícita a los negocios usurarios (ver Federico de CASTRO, “El negocio jurídico”, Inst. Nacional de Estudios Jurídicos, Madrid, 1967, § 306, p. 247).

9 vas, creemos que no era suficientemente dúctil y no permitía reprimir todos los aprovechamientos lesivos. En esta materia la Comisión Reformadora, al elaborar el Proyecto de 1936, se apartó de Bibiloni y, sin duda, tuvo en cuenta el pensamiento del autor platense MORIXE18, que escribió en 1929 un excelente libro sobre la lesión, el único que existía en la doctrina nacional sobre el tema. Proyectó entonces incluir una norma19 que es casi textualmente la traducción del artículo 138 del Código civil alemán20. En 1954 el profesor porteño Jorge Joaquín LLAMBÍAS, que presidía la Comisión encargada de proyectar la Reforma al Código civil, designada por el Instituto Nacional de Estudios Jurídicos, dependiente del Ministerio de Justicia, elaboró un Anteproyecto21. Allí se incluían dos artículos vinculados con la institución que estudiamos -los artículos 159 y 160- con una característica curiosa, se receptaban simultáneamente las fórmulas subjetiva y objetiva22; es decir que podía anularse un acto por lesión cuando se daban

18

. Héctor MORIXE, "Contribución al estudio de la lesión", Buenos Aires,

1929. 19

. "Art. 156 (Proyecto de Reforma de 1936).- Se juzgará especialmente contrario a las buenas costumbres, el acto jurídico por el cual alguien, explotando la necesidad, la ligereza o la inexperiencia ajenas, se hiciere prometer u otorgar para sí o para un tercero, a cambio de una prestación, ventajas de orden patrimonial evidentemente desproporcionadas." 20

. Ver en la nota 7 el artículo 138 del C. civil alemán.

21

. Es conocido como Anteproyecto de 1954 y su consulta resultaba sumamente difícil, pues sólo se distribuyeron ejemplares mimeografiados de los primeros libros. Recién en 1968, por iniciativa del Prof. Fernando J. LÓPEZ de ZAVALÍA, Director del Inst. de Derecho Civil y Comparado de la Universidad de Tucumán, esa casa de Estudios ha editado íntegro el Anteproyecto, que está acompañado de extensas notas que ilustran los textos que en él se incluyen. 22

. "Art. 159 (Anteproyecto de 1954).- Si mediare desproporción evidente entre la prestación de una de las partes y la contraprestación correspondiente, el acto podrá anularse, cuando la lesión hubiese sido determinada por la explotación de la desgracia, ligereza o inexperiencia del lesionado.

10 todos los elementos de las fórmulas subjetivas del derecho moderno -desproporción chocante o evidente, más aprovechamiento de una parte, y necesidad, ligereza o inexperiencia de la otra-, o solamente si había una desproporción que objetivamente excediese de la mitad del valor, como en el derecho romano. Por cualquiera de las dos vías se llegaba a la anulación. Esta solución novedosa tenía un solo antecedente: el Código de Austria, pero en dicho sistema legal se justificaba la doble solución porque el Código de Austria de 1811 incorporó la fórmula objetiva23, copiada del Derecho Romano, y luego al efectuarse algunas reformas a principios del siglo XX, se agregó la fórmula subjetiva24, sin suprimir la otra; de esta forma se había incorporado al derecho austríaco la nueva institución, dejándola coexistir con la antigua, para ver cuál daba mejores resultados. Aquí, en cambio, LLAMBÍAS proponía incorporar ambas al mismo

También podrá anularse el acto cuando el daño resultante de la inequivalencia de las prestaciones excediere la mitad del valor prometido o entregado por el lesionado, salvo que éste hubiere tenido la intención de beneficiar a la otra parte. La lesión se computará al tiempo de la celebración del acto y deberá perdurar al promoverse la demanda. No podrán anularse por lesión los contratos aleatorios." "Art. 160 (Anteproyecto de 1954).- La impugnación del acto viciado por lesión, sólo competerá al lesionado. La parte que hubiere aprovechado la lesión podrá mantener la eficacia del acto suplementando su propia prestación, en la medida suficiente para equilibrar la contraprestación correspondiente." 23

. "Art. 934 (Código civil de Austria).- Si en los contratos bilaterales una de las partes no ha recibido la mitad de lo que entregó la otra, según el valor ordinario, la ley acuerda a la parte lesionada el derecho de demandar la rescisión del contrato y que las cosas sean restituidas a su estado anterior. Pero la otra parte puede hacer subsistir el contrato mediante el suplemento de lo que falta al valor ordinario. La inequivalencia de valores se calcula con relación al tiempo de celebración del contrato." 24

. "Art.879 (Código civil de Austria).- El contrato que viola una prohibición legal o las buenas costumbres, es nulo. Son nulas, en particular, las convenciones siguientes: cuando alguien aprovechando la ligereza, estado de constreñimiento, debilidad de espíritu, inexperiencia o agitación de otro, se hace prometer o acordar, para sí o para un tercero, una prestación que esté en desproporción flagrante con el valor de la contraprestación."

11 tiempo, solución similar a la adoptada por el Código Civil de la República Popular Húngara algunos años después. En 1961 se reunió en Córdoba el Tercer Congreso Nacional de Derecho civil, que trató una serie de temas vinculados con aspectos en que se consideraba necesario reformar con urgencia el Código civil argentino. Se aprobaron una veintena de recomendaciones, muchas de las cuales forman la columna vertebral de las reformas introducidas por la ley 17.711. El Tercer Congreso Nacional de Derecho Civil recomendó, por unanimidad, introducir la lesión en la legislación argentina25, y la fórmula propuesta contempla, además de los elementos subjetivos y objetivo, otras necesidades que debe satisfacer una buena norma que legisle sobre la lesión. Por último, entre los antecedentes nacionales, podemos citar un libro nuestro26, en el cual también proponíamos una fórmula represiva de la lesión27.

25

. Recomendación Nº 14.- "Podrá demandarse la nulidad o modificación de todo acto jurídico bilateral oneroso, en el cual alguien aprovechando la necesidad, penuria o inexperiencia extremas de otro, se hiciera prometer u otorgar para sí o un tercero, ventajas patrimoniales en evidente desproporción a su prestación. La lesión deberá subsistir al momento de deducirse la acción, cuyo plazo de caducidad será de un año, contado desde la fecha en que debe ser cumplida la prestación a cargo del lesionado. La acción será irrenunciable al momento de la celebración del acto. La parte contra la cual se pida la nulidad, podrá evitarla si ofrece modificar el acto de modo tal que el juez considere equitativo por haber desaparecido la notoria desproporción entre las prestaciones." (Ver Actas. Tercer Congreso Nacional de Derecho Civil", Imp. Universidad Nacional de Córdoba, T. II, p. l777; en adelante citaremos esta publicación como "Tercer Congreso..."; puede consultarse en la Sección Biblioteca virtual de la página web de la Academia Nacional de Derecho de Córdoba). 26

. Obra laureada por la Academia Nacional de Ciencias de Buenos Aires, Premio año 1967. 27

. "Podrá demandarse la rescisión o modificación de todo acto jurídico bilateral oneroso, por el cual alguien, aprovechando la necesidad, inexperiencia o ligereza notorias de otro, se hiciere prometer u otorgar para sí o un tercero, ventajas patrimoniales en evidente desproporción a su prestación. La parte contra la cual se pida la rescisión podrá evitarla si ofrece

12 Como ya hemos dicho, en 1968 la ley 17.711 modificó el artículo 954, incorporando allí la figura de la lesión, que fue bien recibida por la doctrina, aunque en su aplicación hubo un sector que incurrió en el error de fundir los dos elementos subjetivos en uno solo. Al mismo tiempo Roberto H. Brebbia criticó duramente la “presunción de explotación”, afirmando que con ella se hacía renacer la figura romana de la “lesión objetiva”, lo que a veces sucedió

en

la

práctica,

cuando

se

invocaba

esa

presunción

extendiéndola del aprovechamiento a la situación de inferioridad de la víctima, desconociendo que siempre debe ser objeto de prueba. Señalemos,

finalmente,

que

hubo

un

amplio

sector

de

la

doctrina que se dejó arrastrar por el entusiasmo, afirmando que la enumeración meramente

de

estados

enunciativa28,

inferioridad.

de y

la

víctima

comprendía

no

era

cualquier

taxativa,

sino

situación

de

Al mismo tiempo en el Proyecto de Código de 1999 el

art. 327 amplió la enumeración de situaciones de inferioridad que consideraba merecedoras de protección, llegando a incluir en ellas la avanzada edad

29

.

Estos excesos de entusiasmo son lamentables y la historia de la figura muestra que provocan una seria reacción, que lleva a

modificar el acto de modo tal que el juez lo considere equitativo, por haber desaparecido la desproporción entre las prestaciones. La rescisión o modificación del acto no puede perjudicar a terceros de buena fe. El plazo de caducidad de la acción será de un año, contado desde la fecha en que deba ser cumplida la prestación a cargo del lesionado." 28

. Uno de los primeros fue Guillermo A. BORDA, posiblemente porque siempre pensó que la mera desproporción objetiva resultaba suficiente para invalidar el acto. Su hijo Alejandro sustentó la misma posición en ponencia remitida a las XVII Jornadas Nacionales de Derecho civil. 29

. “Art. 327 (Proyecto de 1999).- ... explotando la necesidad, la inexperiencia, la ligereza, la condición económica, social o cultural que condujo a la incomprensión del alcance de las obligaciones, la avanzada edad, o el sometimiento de la otra a su poder resultante de la autoridad que ejerce sobre ella o de una relación de confianza. ...”

13 otros

sectores

a

propiciar

nuevamente

su

eliminación

de

la

legislación, como lo hacen modernamente los secuaces de la escuela económica del derecho.30 Afortunadamente en esta materia el nuevo Código ha procedido con singular prudencia y no ha escuchado los cantos de sirena de quienes propician ampliar al infinito el número de “protegidos”. § 5.

El artículo 332 y el elemento objetivo

1.- Medida de la desproporción Tres son los párrafos del artículo 332 que se vinculan con el elemento objetivo; el primero, que nos dice que habrá lesión cuando se obtuviere "una ventaja patrimonial evidentemente desproporcionada y sin justificación"; el segundo, que hace nacer una presunción de aprovechamiento, cuando exista una "notable desproporción de las prestaciones"; y el tercero, que determina que "los cálculos deberán hacerse según valores al tiempo del acto y la desproporción debe subsistir en el momento de la demanda". Antiguamente -en el derecho romano y en las legislaciones que lo tomaron como modelo- para caracterizar la lesión enorme se atendía

únicamente

al

desequilibrio

entre

las

prestaciones,

fijándose además índices matemáticos por debajo de los cuales no podía ejercerse la acción. Lo insuficiente de esas fórmulas, insistimos, acarreó el desprestigio de la institución y hasta su desaparición en muchos códigos. Por otra parte, las proporciones aritméticas establecidas eran totalmente arbitrarias y variaban de país a país, como lo señala con sumo acierto Vélez Sársfield en la larga nota colocada después del artículo 943. Conviene recordar, además, que esa

30

. Ver Alfredo BULLARD GONZÁLEZ: “La parábola del mal samaritano: apuntes sobre la lesión en el Derecho de Contratos”, Temis, Pontificia Universidad Católica del Perú, Lima, 2001, N° 43, p. 223-234.

14 determinación aritmética de la diferencia entre el valor de las prestaciones y el valor real de la cosa provocó sutiles discusiones sobre las nociones de valor real, valor de consumo, valor de cambio, justo precio, justo salario, etc. Podemos preguntarnos, tomando como ejemplo el derecho francés, que establece como requisito indispensable la desproporción de 7/12 sobre el justo precio, ¿acaso no puede resultar también lesivo un acto en el cual la desproporción sea solamente de los 5/12 ó 6/12? ¿Por qué causa se ha establecido ese tope tan original de los 7/12? Las legislaciones modernas, con mucho mejor sentido, dejan librado al prudente criterio judicial la apreciación de si existe o no el elemento objetivo de la lesión, sin sujetarse a límites matemáticos estrictos, que difícilmente presentan la exactitud que les asignaban sus defensores, en razón de la ya apuntada dificultad de ponerse de acuerdo sobre la noción de justo precio31. El artículo 332, al establecer que las ventajas que obtiene el beneficiario del acto lesivo deben ser "evidentemente desproporcionadas" con su prestación, se ha inspirado en el modelo del Código suizo de las obligaciones32, fórmula que en nuestro país cuenta como antecedentes el artículo 156 del Proyecto de Reformas de 1936, el artículo 159 del Anteproyecto de 1954, y la Recomendación Nº 14 del Tercer Congreso Nacional de Derecho Civil. En cambio el Código civil alemán, que es el código tipo, o modelo, habla de "desproporción chocante". El legislador, al calificar la desproporción de "evidente", ha querido significar que debe ser tan manifiesta o perceptible, que

31

. El artículo 1448 del Código civil italiano es una excepción, ya que establece que la desproporción debe exceder la mitad del valor. Lo mismo ocurre con el artículo 323 de la compilación foral de Cataluña, en razón de los antecedentes romanistas de ese derecho; y en la ley 499 de la compilación de Navarra. 32

. Ver el texto del artículo 21 del Código suizo de las obligaciones, en la nota 10.

15 nadie pueda dudar de ella. Es un término amplio y elástico, pero por eso mismo- ha sido criticado, habiendo llegado a decir OSSIPOW que "la noción de evidencia, por su misma imprecisión, es peligrosa"33. En realidad dicho autor, que realiza un profundo estudio de la lesión en el derecho suizo -donde encontramos la fuente del calificativo "evidente"- interpreta que el término debe ser tomado en el sentido de "considerable", y avala su afirmación con algunos fallos del Tribunal Federal suizo, en uno de los cuales se rechaza la acción existiendo una diferencia de 10.000 francos sobre 95.000 y muestra que tampoco prosperó en otro, en que se trataba de un precio de 7.500 francos, con relación a un valor estimado de 5.50034. Un camino similar han tomado nuestros tribunales al decir que si "la diferencia entre la tasación y el precio pactado es mínima, alrededor del 7% del precio, de ninguna manera puede considerarse abusivo" el contrato35; se ha resuelto también que “una diferencia del 26% aproximadamente entre el valor real del bien y el valor del precio de venta no puede estimarse lesiva”36. Así entendido el término evidente, es menester no sólo que haya una desproporción, sino que esa desproporción salte a la vista, sin necesidad de una pericia y ponga de relieve que se trata de

un

desequilibrio

manifiesto,

lo

que

sucede

cuando

la

desproporción “deja de ser razonable para convertirse en irritante

33

. Paul OSSIPOW, "De la lesión", Sirey, Paris, 1940, p. 243.

34

. Autor y obra citados en nota anterior, p. 242.

35

. Cámara civil de la Capital, sala F, 8 de junio de 1972: "Amado, Lorenzo F y otros c/ Ferrari de Bonifatti, María y otro", E.D. 44-249 (en especial p. 251). 36

. Cam. 2ª Civil y Minería San Juan, 9 marzo 1992, “Muñoz, César D. c/ Urnicia de Argüello”, E.D. 103-530.

16 a los sentimientos de justicia conmutativa37, estimando que no basta una disparidad o diferencia, sino que “la desproporción cuestionada debe ser “chocante” y herir los sentimientos de equidad y moralidad de que se nutre la norma”38. Pero las cosas se complican en nuestro artículo 332 cuando advertimos que en el párrafo siguiente, al crear una presunción de aprovechamiento, se ha cambiado de adjetivación, exigiéndose que la desproporción sea "notable".

¿Ha pretendido el legislador emplear

ambos términos como sinónimos? ¿O su propósito ha sido acentuar la cuantía de la desproporción, para poner de relieve que la presunción sólo funciona cuando el desequilibrio es tan grande, que resulta particularmente "chocante" al espíritu de justicia? En pura teoría nada puede reprocharse a quienes pretenden encontrar diferencias y distinguir sutilmente, entre lo evidente y lo notable, aunque el significado que el diccionario asigna a estos términos no ayuda mucho para señalar diferencias cuantitativas, ya que "evidente" es lo "claro, cierto, patente y sin la menor duda"39, y "notable", en su segunda acepción, se dice de lo que es “grande y sobresaliente, por lo cual se hace reparar en su línea"40. Pero, es en el terreno de la práctica donde, a nuestro entender, no van a encontrar aplicación estas distinciones, porque siempre que los jueces encuentren una desproporción "patente sin la menor duda", no vacilarán en aplicar la presunción de aprovechamiento, porque tales desequilibrios, de los que no se duda, son "grandes y excesivos". 37

. Cam. Civil y Comercial Rosario, sala 1ª, 28 febrero 1989, “Rico S. c/ D.N. Rodríguez de Cosseli”, Zeus, T. 51, R-7 (11.730). 38

. Cam. Civil y Comercial Rosario, sala 3ª, 25 agosto 1998, “Pakenas de Girnis, A. c/ Hernández, M”, Zeus, T. 50, R-71 (11.507). 39

. Diccionario de la Lengua española, Real Academia, 23ª ed., Madrid, 2014.. 40

. Diccionario de Lengua española, 23ª ed. Madrid, 2014.

17 Lo expuesto nos inclina a interpretar ambos vocablos como sinónimos, pues en ningún caso deberá llegarse a la nulidad por lesión si la diferencia entre las prestaciones es reducida; la figura, para su funcionamiento, exige que se cree un desequilibrio cuantitativamente importante. La última referencia al elemento objetivo se vincula con la exigencia de que la desproporción subsista al momento de la demanda. El tema ha sido objeto de debate por la doctrina nacional y ha existido un interesante pronunciamiento al respecto, en las Quintas Jornadas de Derecho Civil, donde si bien se acepta el mantenimiento del requisito, se considera que al interpretar el párrafo deben admitirse como excepciones las hipótesis en que el restablecimiento del equilibrio sea fruto del actuar del lesionado, o de culpa de la parte aprovechadora41. 2. - Momento en que debe apreciarse la desproporción El artículo 332 del nuevo Código, al igual que lo hacía el artículo 954 que incorporó la ley. 17.711, dispone que los cálculos deben efectuarse "según valores al tiempo del acto". Se trata de un verdadero acierto del legislador, y no hemos vacilado en calificar de esa manera a un dispositivo semejante que se hallaba en el artículo 42 del ya derogado Código Polaco de las Obligaciones42,

que

es,

quizás,

41

el

primer

antecedente

que

. "Quintas Jornadas...", Recomendación aprobada sobre el Tema Nº 2 ("El régimen de la lesión en la reforma"): "Subsistencia de la desproporción. De lege lata: Debe interpretarse que son excepciones el restablecimiento del equilibrio por obra del lesionado o por culpa de la parte aprovechadora. De lege ferenda: Debe mantenerse el requisito sobre la subsistencia de la desproporción al momento de la demanda, como regla". En la página web de la Academia Nacional de Derecho de Córdoba puede consultarse nuestro trabajo sobre “El régimen de la lesión y las Quintas Jornadas Nacionales de Derecho Civil”. 42

. Ver el texto en la nota 14.

18 encontramos en el Derecho Comparado -dentro de las fórmulas subjetivas- de una solución semejante. Incluso en algunos códigos en los cuales la fórmula represiva de la lesión nada dice sobre el momento de apreciar la desproporción, los Tribunales han debido llegar a la conclusión de que ella debe calcularse al tiempo de celebración del contrato, y no con posterioridad43. En nuestro caso el legislador se ha inspirado de manera inmediata en el artículo 159 del anteproyecto de 1954, y en el artículo 1448 del Código civil italiano. Este precepto brinda un elemento útil para distinguir la lesión de la teoría de la "imprevisión", también llamada por algunos "lesión sobreviniente"44. En efecto, en ambos casos se encuentra el elemento objetivo de la inequivalencia entre las prestaciones de las partes; pero, mientras en la lesión esa inequivalencia es el producto del aprovechamiento, y existe desde el momento en que el acto se celebra, en la "imprevisión", en cambio, la desproporción recién se presenta con posterioridad, como consecuencia de circunstancias extrañas a la voluntad de las partes, y que fueron totalmente imprevisibles al tiempo de celebrar el acto. El contrato cuya modificación se solicita por causa de "imprevisión" ha sido inicialmente válido, y el elemento objetivo (daño) recién aparece con posterioridad y por eso se habla de "lesión sobreviniente". Además, en la imprevisión el acto es perfectamente lícito y sólo la variación de las circunstancias que se tuvieron en cuenta al contratar justificará su modificación ulterior; en cambio, el acto "lesivo" es ilícito, ya que una de las partes aprovecha a

43

. Ver, para el derecho griego, un fallo de la Corte de Casación citado por ZEPOS (p. 290 del trabajo a que hacemos referencia en la nota 22, Sección I). 44

. Conf. LLAMBÍAS, "Estudio de la reforma...", p. 63.

19 designio la situación de la otra para obtener, desde el primer momento -desde la celebración del acto- ventajas injustificables. Por último, creemos que esta frase debe orientar al intérprete y le será útil para comprender, en estas épocas en que la inflación todo lo distorsiona, que debe tomar en cuenta los valores reales de las prestaciones de cada parte, y no su precio, medido con una moneda de valor cambiante, que introduce elementos de confusión45. De lo contrario podría llegar a imaginarse la absurda hipótesis de una persona, víctima de un acto lesivo, en el cual la desproporción de las prestaciones era evidente, pues adquirió un inmueble que valía 50.000 pesos, pagando al contado 100.000 pesos, y que al pretender intentar la acción un par de años después, se encontrase con que él aparecía como el autor del acto lesivo, porque debido a la desvalorización monetaria, ahora ese inmueble se tasaba en 200.000 pesos y él sólo había pagado 100.000. Es que, evidentemente, para determinar la desproporción entre las prestaciones debe atenderse al momento en que se celebra el acto46. 3.- Subsistencia de la desproporción a la fecha de la demanda Esta segunda exigencia, consagrada en el tercer párrafo del artículo 332 del nuevo Código, encuentra sus antecedentes en el

45

. Por eso es correcta la afirmación que efectúa una sentencia de la Cámara 1ª Civ. y Com. y Minas de San Luis, cuando dice que "para acreditar la grosera desproporción entre el precio pagado por la venta de los inmuebles y el valor real de éstos, la prueba debe estar referida a los valores al tiempo de otorgamiento de los actos cuya validez se impugna y la tasación realizada en autos por el perito no puede gravitar con preponderancia para demostrar la lesión objetiva, porque se realizó transcurridos cerca de seis años desde las transferencias dominiales en cuestión" (28 de octubre de 1968, "Lobo de Limina, Pascuala c/ Alcara, Francisco y otros) L.L. 137-16. 46

. Conf. Cámara Civil Cap., sala F, 9 de marzo 1969, "Sanz de Martín, Esmeralda P. y otro c/ Silva, Edmundo G. y otra": "La desproporción entre las prestaciones que funda el vicio de lesión debe existir al tiempo de instrumentarse la operación, y no presentarse recién al momento del conflicto judicial", L.L. 136-1072 (S. 22.170).

20 artículo 1448 del Código civil italiano de 1942, y en nuestro país en el Anteproyecto de 1954, y en la Recomendación Nº 14, aprobada por el Tercer Congreso Nacional de Derecho Civil. Nos parece necesario recordar que la propia doctrina italiana critica esta condición47, sosteniendo que debe eliminársela. Al estudiar los trabajos preparatorios del Código civil italiano da la impresión de que se la incluyó con el propósito de impedir que se ejercitase la acción de lesión en aquellos casos en que el perjudicado por el acto lesivo ha conseguido enajenar la cosa que había recibido, a un precio tal que ya no subsiste para él ningún perjuicio. Si la desproporción realmente era notoria, es poco probable que esto suceda en épocas normales; en cambio en períodos de inestabilidad económica se corre el riesgo de confundir la desaparición de la desproporción entre las prestaciones, con la depreciación de la moneda, aspecto al que hemos aludido en el punto anterior, y con respecto al cual ha manifestado PIÑÓN48, que: "no puede gravitar la inflación o desvalorización monetaria", pues si no se tuviesen en cuenta estos factores, podría parecer que el precio que se pagó por una cosa o servicio, que era excesivo al celebrarse el acto, no lo fuese ya al promoverse la demanda; en tal caso "la diferencia real de valores seguirá existiendo, pues lo que ha cambiado es el valor de la moneda". La doctrina nacional, sin embargo, ha recibido con general beneplácito

este

requisito49,

e

incluso

las

Quintas

Jornadas

47

. Francisco MESSINEO, "Doctrina General del Contrato", T. II, p. 293 y ss., ed. EJEA, Buenos Aires, 1952. 48

. Benjamín Pablo PIÑÓN, ponencia enviada a las “Quintas Jornadas...”, T. I de “Ponencias”. 49

. Jorge J. LLAMBÍAS, "Estudio de la reforma...", p. 63 y nota 56. Jorge A. CARRANZA, "Examen y crítica...", ap. XII, p. 308 y 309; R. GARRIDO, y L. ANDORNO, "Reformas al Código civil", 2ª ed., Zavalía, Buenos Aires, 1971, art. 954, p. 166-167; Patricio RAFFO BENEGAS y Rafael A. SASSOT, “La Lesión”, J.A. Doctrina 1970, p. 803; y Guillermo A. BORDA, "Lesión", E.D. 29-727 y ss. (en

21 Nacionales de Derecho Civil recomendaron su mantenimiento, aunque efectuando algunas salvedades de singular importancia. Las principales razones que se esgrimen para justificarlo se vinculan con la posible valorización, por causas accidentales, del objeto recibido por la víctima50, que habría pagado un precio exorbitante por un cuadro, cuyo autor luego se cotiza mejor, o por un terreno, en cuyas proximidades se efectúa una obra pública que lo valoriza51. Se olvida que, por lo general, la víctima de la lesión no suele recibir un objeto, sino que es más frecuente que lo entregue por un precio vil, y precisamente en estas hipótesis la aplicación

estricta

del

dispositivo

consagrado

por

el

tercer

párrafo del artículo 332 puede conducir a injusticias flagrantes, pues si la diferencia de valores desaparece porque el "beneficiario" ha dejado, por su culpa, que el objeto se destruya o pierda valor, quedaría liberado de responder por la lesión aunque tuviese otros bienes en su patrimonio. Supongamos que adquirió por 200.000 pesos una casa que valía 1.000.000 y luego, obrando de manera negligente, permitió que se arruinase, de manera tal que al cabo de dos o tres años, la desproporción ha desaparecido. ¿Ese solo hecho lo libraría de la acción?. Si la desproporción de los valores ha desaparecido y no subsiste en el momento de la demanda, se debe en este caso de manera exclusiva al actuar culposo o doloso de quien explotó la inferioridad del otro sujeto. ¿Es justo, entonces, que se niegue

especial ap. III-c, p. 730). 50

. Jorge A. CARRANZA, "Examen y crítica...", p. 309. En sentido coincidente las ponencias remitidas a "Quintas Jornadas...", por MOSSET ITURRASPE, y PIÑÓN. 51

. Los ejemplos a que hacemos mención han sido tomados de Borda (trabajo citado, ap. III-c, p. 730-731).

22 acción a la víctima?52. Pero, aún en las hipótesis en que la víctima adquirió un objeto, pagando un precio muy superior al que realmente valía, puede suceder que ese bien se valorice por el esfuerzo del adquirente, y el inmueble, antes yermo o inculto, se convierta en una granja floreciente, de manera tal que se haya borrado también en este caso la desproporción que existía al momento de celebrarse el acto53. ¿Tampoco podría la víctima deducir la acción de lesión solicitando el `reajuste' de las prestaciones? Estos aspectos fueron tomados en cuenta muy especialmente por PIÑÓN y MOSSET ITURRASPE en las ponencias que remitieron a las Quintas Jornadas Nacionales de Derecho Civil, y se tradujeron en la Recomendación que finalmente se aprobó, en la que se expresa que debe interpretarse como excepciones a la subsistencia de la desproporción "El restablecimiento del equilibrio por obra del lesionado o por culpa de la parte aprovechadora". En definitiva, aunque se apoye el mantenimiento de la subsistencia de la desproporción al momento de la demanda, al reconocer la existencia de tan importantes excepciones, se da la razón a quienes hemos sustentado desde el primer momento que tal requisito no tiene fundamento jurídico54. § 6. Los elementos subjetivos. Situación de inferioridad de la víctima

52

. Conf. Benjamín Pablo PIÑÓN, ponencia enviada a las "Quintas Jornadas...", en la que expresaba: "...si la desproporción ha desaparecido al momento de promoverse la demanda por culpa de la parte que se aprovechó del otro contratante, deberá admitirse la acción". En igual sentido ver Pedro WOLKOWICZ, "El derecho civil y la usura", ed. Zeus, Rosario, 1975, p. 61. 53

. Conf. Jorge MOSSET ITURRASPE, ponencia enviada a las "Quintas Jornadas ...", en la que manifestaba: "Hace excepción el supuesto del restablecimiento del equilibrio por hecho del lesionado originario". 54

. Ver nuestro "La lesión en los actos jurídicos", Nº 271, p. 175-176.

23 1. - Carácter de la enunciación La enumeración que efectúa el artículo 332 es de carácter limitativo55 y no permite intentar la acción por analogía a quienes se encuentren en algún estado distinto a los mencionados en la norma. Éste es también el sentido que se da a la enumeración en otros países, como lo hemos visto al efectuar el estudio del problema en el Derecho Comparado56. Es cierto que un sector de la doctrina nacional, se ha dejado llevar por el “entusiasmo” de brindar protección a cualquier debilidad y así lo ha propiciado al tratar el tema en las XVII Jornadas Nacionales de Derecho Civil, realizadas en Santa Fe, y lo plasmó en el artículo 327 del proyecto de 1999, pero como lo hemos dicho, el legislador con prudencia mantiene la limitación de los posibles estados de la víctima reducidos a los tres que enumera. Por tanto es de gran importancia determinar el significado y extensión que tienen los vocablos "necesidad, inexperiencia o debilidad síquica", utilizados por el artículo 332 al caracterizar las situaciones en que puede encontrarse la víctima del acto

55

. Conf. Jorge A. CARRANZA, "Examen y crítica...", p. 953; Alberto A. DI CIO, "La lesión subjetiva en el artículo 954 del Código civil", E.D. 40-703 (en especial ap. v, p. 708); Susana Nilda FABA, en "Quintas Jornadas..." ("Ponencias", t. I, tema 2): "4)... No se admiten más estados que los mencionados y los tres resultan plenamente justificados"; Pedro WOLKOWICZ, obra citada, p. 62. En el mismo sentido Roberto H. Brebbia en su comentario al art. 954, Código anotado, Hammurabi, p.599, § 3, b). En contra: Guillermo A. BORDA, trabajo citado, E.D. 29-730 (ap. III, Nº 4-b), que la considera enunciativa y brinda como ejemplo las hipótesis de prodigalidad, debilidad mental y grave disminución de las facultades físicas. Hay un evidente error del citado jurista, pues -como él mismo lo reconoceesos estados se encontraban comprendidos dentro de las hipótesis de la inexperiencia o ligereza; Norman J. ASTUENA, "La lesión como causa de nulidad o reajuste de los actos jurídicos bilaterales", E.D. 45-961 (en especial ap. VII-d, p. 968) y Gustavo Manuel MILLAN, "Contribución al estudio de la lesión", Rev. Col. de Abogados de La Plata, año XV, Nº 32, enero-junio 1974, ap. 47, p. 33. 56

. Remitimos a lo expuesto en nuestro libro “La lesión y el nuevo artículo 954", Capítulo III de la Sección I.

24 lesivo, para lo cual nos servirá de valioso antecedente el estudio del derecho comparado, pues allí se encuentran las fuentes que sirvieron de inspiración a nuestro legislador. 2. - Necesidad La equivocidad del vocablo da lugar a confusiones con otra figura jurídica conceptualmente distinta, el llamado "estado de necesidad", y para evitarlas se ha propuesto el empleo de otros vocablos57. Sin embargo, la difusión del término en la doctrina y en la legislación, hace casi imprescindible continuar usándolo58. El Diccionario Manual de la Real Academia Española define una de las acepciones de la "necesidad", como la "falta de las cosas que son menester para la conservación de la vida", y en el Diccionario de Don Carlos de Ochoa se la define como "falta o carencia de las cosas, principalmente hablando de lo que es preciso para la vida". Un tribunal santafesino ha dicho que la “necesidad sería un estado de inferioridad económica a la que algunos autores agregan inferioridad moral”59 En los diversos códigos que han incorporado el vocablo para caracterizar una de las situaciones en que puede encontrarse la víctima de un acto lesivo, se ha entendido comprender en la "necesidad" no sólo los aspectos de inferioridad económica o material,

57

. Ver Eugenio CARDINI, T. II, p. 536 y ss.

en "Tercer Congreso...", dictamen complementario,

58

. Ver nuestro “La lesión en los actos jurídicos”, Nº 334 a 338, p. 223 a 225, donde efectuamos la distinción entre "lesión" y "estado de necesidad"). 59

. Cam. Civil y Com. Santa Fe, sala 1ª, 20 septiembre 1984, “Broggini de Casabianca, V.C. c/ Manso, J.R.”, Zeus, T-35, J (7986).

25 sino también las situaciones de angustia moral o peligro60. Parte de nuestra doctrina ha sostenido que el único estado de la víctima que debía ser tomado en cuenta para justificar la rescisión del acto era la necesidad y así vemos que, en el Tercer Congreso Nacional de Derecho Civil,

MARTÍNEZ CARRANZA propiciaba

"la adopción de un sistema similar al legislado en los artículos 1448 a 1452 del Código civil italiano"61, y la misma postura adoptaron SANDLER62 y OLIVA VÉLEZ63. Pero, después de incorporada la lesión a nuestro derecho positivo no se ha insistido en esta posición extrema, limitándose las críticas a la posibilidad de admitir la "ligereza" de la víctima64. Finalmente, respecto a la sustitución de la palabra "necesidad" por "penuria", como lo hacen algunos códigos, remitimos a lo dicho en nuestro libro65.

3. - Inexperiencia

Este término, tradicionalmente empleado en casi todas las fórmulas represivas de la "lesión subjetiva", contempla un estado de la víctima del acto lesivo que podría definirse como "la falta

60

. Ver libro citado en nota anterior, Nº 279 a 281, p. 183 y ss.

61

. Ver "Tercer Congreso...", dictamen preliminar, T. II, p. 528.

62

. Ver "Tercer Congreso...", dictamen, punto 8, T. II, p. 532.

63

. Ver "Tercer Congreso...", dictamen, punto E, T. II, p. 535.

64

. Ni en el Cuarto Congreso Nacional de Derecho Civil (Córdoba, 1969), ni en las "Quintas Jornadas Nacionales de Derecho Civil" (Rosario, 1971, se presentó ninguna ponencia que insistiese en reducir los estados subjetivos de la víctima a la situación de "necesidad". 65 . Ver "La lesión...", Nº 281 y 282, p. 184 a 186. Conf. Gustavo Manuel MILLAN, trabajo citado en nota 53, ap. 476, p. 33; y Pedro WOLKOWICZ, obra citada, p. 63.

26 de los conocimientos que se adquieren con el uso y la práctica"66. Por lo general suele presentarse en personas de escasa cultura, o que por su juventud no han adquirido suficientes conocimientos de la vida y sólo en hipótesis muy raras podría tratarse de la falta de conocimientos profesionales o técnicos especializados o de las costumbres sociales o comerciales de un lugar determinado67. En el derecho extranjero los fallos que apelan a la situación de "inexperiencia" suelen afirmar -simultáneamente- que la víctima también ha obrado con "ligereza"68. Si buscamos los antecedentes que justificaron la inclusión de estos vocablos en los códigos alemán y suizo de las obligaciones, advertiremos que con ellos se ha querido caracterizar la situación de desigualdad que existe entre las partes, que va a ser aprovechada por el más fuerte, capaz, inteligente o conocedor, en detrimento del débil o inexperimentado69. Las hipótesis con que se procura ilustrar estos conceptos no alcanzan a configurar casos de "dolo", porque no media ningún artificio, astucia o maquinación engañosa, ni siquiera una omisión de la misma naturaleza utilizada con el fin de inducir a la otra parte

a

contratar.

El

error

o

ignorancia

también

resultan

insuficientes, porque la víctima ha contratado voluntariamente; ha querido el acto y sus consecuencias.70 66

. Ver Diccionario Manual de la Real Academia Española: voces "experiencia" e "inexperiencia". 67

Conf. Paul OSSIPOW, obra citada, p. 255. Ver también lo que decimos en la Sección III sobre la posibilidad de aplicar la lesión a los actos de los comerciantes. 68

. Actualmente la vinculación se efectuaría con la “debilidad síquica”.

69

. Cam. Civil Capital, sala F, E.D. 37-859; Cam. Civil Capital, sala B, La Ley 1977-C-159; Cam. Civil Capital, sala C,23 diciembre 1982, E.D. 103-277. 70

. Verbigracia, el agricultor que compra abonos químicos está protegido en Francia por leyes especiales contra la explotación del fabricante. Este agricultor contrata libremente, pero el vendedor aprovecha su "inexperiencia",

27 El ejemplo que hemos suministrado nos lleva a insistir en que la inexperiencia o ligereza pueden darse aisladamente, pero con mayor frecuencia se presentan conjuntamente, sea entre ellas, sea con la necesidad, y viene así a reforzar la idea de explotación que debe formarse el juzgador al apreciar las circunstancias del caso. 4.- Debilidad síquica El artículo 332 del nuevo Código ha sustituído el vocablo ligereza, como uno de los posibles estados subjetivos que puede padecer la víctima de un acto lesivo, por “debilidad síquica” La

“ligereza”

situaciones

que

configuró

contemplaba

quizás el

la

más

artículo

polémica

954,

pues

de

las

algunos

71

propiciaron su supresión , y otros su reemplazo por los vocablos "deficiencia psíquica"72, o "debilidad mental"73. Para

interpretar

debidamente

el

vocablo

"ligereza"

era

necesario recurrir a la doctrina alemana y suiza que con él dan cabida a la situación del pródigo, del débil mental y de otros estados intermedios o fronterizos, que son de carácter patológico

que le impide conocer la verdadera calidad y costo real del producto, para cobrarle un precio excesivo. En última instancia el campesino está igualmente dispuesto a adquirir esos fertilizantes, pues los necesita para mejorar sus terrenos, pero el legislador quiere evitar que se aproveche esta situación, explotando su inexperiencia y necesidad, para obtener una contraprestación cuya desproporción con el precio real de la mercadería que se le entrega, es evidente. 71

. Jorge A. CARRANZA, "Cuarto Congreso...", ponencia, punto 2, T. II., p.

673; y también en "Examen y crítica...", ap. IX, B-2, p. 302. 72

. Este giro reconoce como antecedente en el art. 282, § 1, del moderno código civil portugués. 73

. Para lograr concordancia con la locución empleada en el artículo 152 bis del Código, incorporado también por la ley 17.711.

28 y producen como consecuencia una inferioridad del sujeto74. Al incluir la ley 17.711 la situación de “ligereza” en el artículo 954 del Código civil argentino, como estado de la víctima que puede justificar la anulación de sus actos por lesión, el legislador fue

congruente con el espíritu que lo impulsó a

incorporar al Código en el artículo 152 bis la protección de los pródigos, los débiles mentales y los toxicómanos75. La ley 17.711 procedió acertadamente al prever para estas hipótesis una doble protección: la inhabilitación y designación de un curador que asista al sujeto en sus actos de disposición, para el futuro, y la anulación por lesión de los actos que hubiese realizado con anterioridad a la inhabilitación, cuando al actuar ya hubiese estado afectado por la debilidad patológica que no le permitía medir debidamente el alcance de sus actos76. Esta opinión, que desarrollamos ya en nuestro libro77, ha sido compartida,

entre

otros,

por

MOSSET

ITURRASPE,

en

ponencia

78

presentada a las "Quintas Jornadas..." , y luego, como miembro informante del despacho, expresó en el plenario: "En cuanto al vocablo ligereza la comisión no ignoró la prosapia que en el tema tiene; mencionado en los códigos

74

. La jurisprudencia jamás interpretó la "ligereza", en sentido técnico, como una conducta imprudente o negligente de la víctima; no protegió el obrar irreflexivo, ni anuló actos que fuesen fruto de errores inexcusables. 75

. Con acierto señala esta relación Elías BAGLINI, en ponencia remitida al Cuarto Congreso Nacional de Derecho Civil, "Actas...", T. II, p. 680 y ss. 76 . Cam. Civil y Com. Rosario, sala 1ª, 28 febrero 1989, “Rico, S. c/ D.N. Rodríguez de Coscelli”, Zeus, T. 51, R-7 (11.730); “El art. 152 bis, introducido por la ley 17.711, tiende a beneficiar a los que padecen estados de inferioridad ... mas esa protección se hace efectiva a partir de la sentencia de inhabilitación, pero los actos celebrados con anterioridad sólo pueden invalidarse si ha mediado el aprovechamiento de la situación de inferioridad en que se encontraban esas personas”. 77

. Ver "La lesión en los actos jurídicos", Nos. 288 a 290, p. 191 a 193.

78

. "Quintas Jornadas...", "Ponencias", T. I, tema 2.

29 alemán, suizo, polaco, libanés, chino, Proyecto argentino de 1936 y Anteproyecto de 1954, pero pesó en su ánimo el deseo de alejar la noción de toda posible vinculación con el comportamiento culposo, en sus formas: negligencia e imprudencia. Ello condujo a aconsejar su interpretación en relación a una situación patológica de inferioridad mental y llevó a un sector de la comisión a proponer una reforma tendiente a explicitar su alcance." En sentido similar se ha expresado PIÑÓN79 y por su parte GARRIDO80 afirmaba que debía mantenerse el vocablo ligereza. Incluso, con algunos pequeños matices diferenciales, es también la opinión de quienes

propiciaban

la

sustitución

del

vocablo

por

"deficiencia

síquica"81, o por "estado de inferioridad mental", como BREBBIA82. Este 79

. Benjamín Pablo PIÑÓN, "Quintas Jornadas..." (T. I, "Ponencias"), nos dice que "Por ligereza debemos entender el acto irreflexivo, pero esa irreflexión o falta de meditación debe ser ocasionada por una inferioridad mental y no por negligencia. Esa ligereza puede hoy provocar la declaración de inhabilitación prevista en el nuevo art. 152 bis, que protege a los ebrios y toxicómanos, a los débiles mentales y a los pródigos. Pero, debe observarse, que la declaración de inhabilitación no posibilita la anulación de los actos anteriores a la misma, por lo que el instituto de la lesión constituye la única defensa en estos casos". 80

. Roque F. GARRIDO, "Quintas Jornadas..." ("Ponencias", T. I): "Debe mantenerse el vocablo ligereza, cuyo concepto es amplio y supera el de la simple debilidad mental". Agregando más adelante: "...Sustituir el vocablo ligereza, por deficiencia psíquica, importará que si el acto es otorgado antes de su inhabilitación, por ebrios consuetudinarios, toxicómanos, pródigos, seniles, paralíticos, tales actos no podrán ser impugnados por lesión. Ello podrá hacerse de mantenerse el vocablo ligereza; que lo comprende, porque precisamente es propio de quienes se hallan en tales categorías, actuar en forma desmedidamente desaprensiva, con respecto a sus bienes". Lo que en el fondo viene a coincidir con lo que sostenemos, porque en realidad esos sujetos padecen un estado patológico de inferioridad! 81

. Así lo propició el despacho formulado por la comisión encargada de estudiar el tema 9, en el Cuarto Congreso Nacional de Derecho Civil, que expresaba: "II.- El vocablo "ligereza", que sirve para caracterizar uno de los estados subjetivos en que puede encontrarse la víctima del acto lesivo, debe interpretarse adecuadamente, como una situación patológica de debilidad mental.

30 destacado jurista rosarino es quien más ha bregado por la sustitución del vocablo "ligereza", al punto de que ya en el Cuarto Congreso Nacional de Derecho Civil presentó una ponencia en ese sentido83, insistiendo luego en las Quintas Jornadas Nacionales de Derecho Civil84. Nosotros

mismos

hemos

llegado

a

pensar

que,

"para

evitar

interpretaciones incorrectas" sería conveniente su reemplazo por la locución "debilidad mental", que concuerda con la empleada por el moderno Código portugués, y "refleja con acierto la situación de la

III.- En una eventual reforma debería reemplazarse el vocablo ligereza por deficiencia psíquica." 82

. "Quintas Jornadas..." ("Ponencias", Tomo I); como interpretación de la ley vigente: "El término ligereza, utilizado en el artículo 954, ap. 2, C. civil, debe ser entendido en el sentido de estado psíquico de inferioridad mental". Y fundamenta esta ponencia en los siguientes términos: "Aún los mismos autores que no objetan el empleo del vocablo ligereza le otorgan un sentido que disiente con su acepción corriente, identificándolo con inferioridad síquica... De lege lata debe entenderse que cuando la ley civil emplea el término ligereza al aludir al estado en que debe encontrarse el sujeto pasivo de la explotación, se refiere al estado psíquico de inferioridad mental en que debe encontrarse dicha parte." 83

. "Cuarto Congreso...", ponencia de Brebbia, ap. I de los Fundamentos, T. II, p. 685; y ap. I de las enmiendas propuestas (p. 686). 84

. "Quintas Jornadas..." ("Ponencias", Tomo I), entre las reformas aconsejables: "II.- Debe reemplazarse el término ligereza por la expresión estado psíquico de inferioridad mental". Y fundaba esta propuesta diciendo: "El verdadero esfuerzo hermenéutico que demanda la interpretación razonable y correcta del texto del artículo 954 del Código civil cuando utiliza el término ligereza, cuyo verdadero alcance hemos señalado al efectuar de lege lata el análisis de dicha disposición legal, indica la conveniencia de suplantarlo por la expresión estado psíquico de inferioridad mental, que corresponde al contenido que la doctrina adjudica al vocablo que proponemos. El estado psíquico de inferioridad mental abarca, según se ha visto, todos los casos en que el sujeto pasivo se encuentra habitualmente disminuido (personas mencionadas en el art. 152 bis código civil, cuando no se ha declarado la inhabilitación), y también los casos de inferioridad mental transitoria (verbigracia, ebriedad parcial de carácter accidental).

31 víctima que se ha querido proteger en esta hipótesis"85. Estimamos que el cambio de ligereza por “debilidad síquica” satisface inquietudes doctrinarias, pero en la práctica no entrañará ninguna modificación al tratamiento que se ha dado al problema. § 7.

Segundo elemento subjetivo: actitud del lesionante

1.- El aprovechamiento Para completar la figura de la lesión es menester, además, que el beneficiario del acto se aproveche de la otra parte. Allí surge la violación del deber de observar la buena fe que debe reinar en todo acto jurídico y se configura de esta forma un verdadero acto ilícito. El aprovechamiento es quizás el elemento más característico de la figura, ya que nos permite determinar la verdadera naturaleza jurídica de la lesión y su ausencia tornaría incompleta cualquier fórmula legislativa que pretendiese reprimirla. La institución ha cobrado nueva vida desde que el Código civil alemán, en su artículo 138, supo sacar a luz este elemento que, a lo largo de siglos, había permanecido subyacente en la figura de la lesión. Tenemos la convicción de que los jurisconsultos romanos, al conceder la anulación de los actos lesivos por razones de equidad (humanum est), han tenido muy en cuenta que una de las partes explotaba o se aprovechaba de la otra; explotación que se exteriorizaba objetivamente en la enorme desproporción de las prestaciones. Este hecho no puede haber escapado a la observación del fino espíritu jurídico de los romanos; lo que ocurre es que la concreción normativa en la Ley Segunda de Diocleciano, por razones prácticas, sólo hizo referencia a la exteriorización del elemento objetivo, que es el más fácil de captar. Para

85

hacer

más

evidente

que

el

elemento

Ponencia remitida a las "Quintas Jornadas...".

subjetivo

de

la

32 "explotación" es indispensable para completar el concepto de la lesión, nos permitiremos glosar unos ejemplos de SAIGET86, que son sumamente ilustrativos. Supone, en primer lugar, el caso de un patrón, que aprovecha la abundancia de mano de obra para contratar a sus obreros pagándoles salarios excesivamente bajos. De acuerdo con la noción objetiva de la lesión no habría lugar a ninguna acción, porque el patrón habría ofrecido el valor de cambio, determinado por el libre juego de la oferta y la demanda87. Sin embargo la solución es evidentemente injusta; una de las partes aprovecha la situación para explotar a la otra y esta verdadera lesión a los intereses del obrero ha creado en todo el mundo una reacción, que proyectada sobre el campo jurídico origina la formación de una nueva disciplina, el derecho laboral, para impedir que se produzcan estos hechos en los cuales el hombre se convierte en el lobo del hombre. Estamos frente a un caso típico de lesión subjetiva, que por su difusión ha merecido la sanción de leyes especiales, que son consideradas de orden público. Frente

al

ejemplo

desarrollado,

SAIGET

nos

da

otro88

que

reproduciremos con alguna libertad. Supongamos que el propietario de una casa tiene en la parte posterior del inmueble un patio de tierra que no utiliza. Uno de sus vecinos atraviesa por afligente situación económica, y se halla sin trabajo; él desea ayudarlo y darle una suma de dinero, pero su amigo, por amor propio y dignidad, no quiere recibir ese dinero como una limosna y se compromete a transformarle el patio de tierra en un jardín. Material y objetivamente existe desproporción entre ambas prestaciones, pues el trabajo de jardinería es de un valor superior a la suma entregada y, de acuerdo a los viejos

86

. Jacques SAIGET, "Le contrat inmoral", Dalloz, Paris, 1939.

87

. Autor y obra citados en nota anterior, p. 265.

88

. Autor y lugar citados en nota anterior.

33 criterios, quien arregló el jardín habría sufrido una lesión enorme. En cambio, desde el punto de vista en que nosotros nos colocamos, jamás

podría

afirmarse

que

ha

habido

lesión,

pues

no

existió

"aprovechamiento" de la necesidad de la otra parte; muy por el contrario, el propietario del terreno -que no necesitaba para nada el arreglo de ese patio de tierra, que no le produce ningún beneficioha obrado impulsado solamente por el propósito altruista de prestar ayuda a su vecino. Estos ejemplos demuestran con suficiente claridad, a nuestro entender, que el aprovechamiento es uno de los elementos esenciales de la institución. Concluyamos este punto señalando que nuestros tribunales han tenido oportunidad de destacar la importancia del elemento subjetivo a que hacemos referencia y así se ha dicho que "para que el estado de necesidad sea causa de invalidez de un acto jurídico es necesario que el otro contratante, conocedor de ese estado, lo hubiera explotado inmoralmente para extraer de él beneficios excesivos en perjuicio de la víctima"89. Aunque la fórmula incorporada al artículo 332 no lo diga de manera expresa, creemos que también existe aprovechamiento aunque el lesionante no obtenga el beneficio de manera directa, si la prestación lesiva ha sido pactada a favor de un tercero90. 2.- La presunción de aprovechamiento. Sus efectos

El

párrafo

segundo

del

nuevo

artículo

332

expresa:

"...Se

presume, salvo prueba en contrario, que existe tal explotación en caso de notable desproporción de las prestaciones...". 89

. Cámara Civil de la Capital, sala D, 21 de septiembre de 1972, "Osés, Jaime P. c/ Herrera, Jesús R.", E.D. 47-378 y 380. 90

. Ver sobre este particular lo que decimos al estudiar el Código griego, en “La lesión y el nuevo art. 954", p.35 y ss.

34 A la luz del análisis que llevamos efectuado surge muy claro su sentido; la ley presume la "explotación", es decir la voluntariedad en el obrar ilícito del beneficiario, pero la víctima deberá acreditar el otro elemento subjetivo, es decir su situación de necesidad, inexperiencia

o

debilidad

síquica,

y

el

elemento

objetivo,

el

desequilibrio, que en este caso deberá ser "notable". Adviértase

que

la

acción

por

"lesión

subjetiva"

no

puede

prosperar si la víctima no se encuentra en una de las situaciones que la ley prevé91 y que la enumeración contenida en el artículo 332 es taxativa. Tampoco prosperará si no hay real desproporción entre las prestaciones; e, incluso, será rechazada cuando existiendo desproporción e inferioridad de la presunta víctima no hubiere mediado explotación, como lo ejemplificábamos en el punto anterior. La doctrina nacional, comenzando por SMITH92, y ARAUZ CASTEX93, RAFFO BENEGAS y SASSOT94, BREBBIA95 y otros96, como así también algunos

91

. "El comprador que pide la nulidad de la operación, fundado en el artículo 954 del Código civil, debe probar las circunstancias de necesidad, ligereza o inexperiencia", Cámara 1ª Civil y Comercial de Bahía Blanca, 25 de junio de 1974, "Becchio, Víctor c/ Alzogaray, Lirio A.", E.D. 57-450. 92

. Juan Carlos SMITH, "Consideraciones sobre la Reforma del Código Civil", L.L. 130-1016, en especial en el ap. IX, cuando expresa: "Nos preguntamos si tal presunción no podría acaso constituir un serio inconveniente para la seguridad y la dinámica de los negocios jurídicos". Agregando más adelante: "Y con ello, lo que de acuerdo a las palabras de la ley significa admitir el instituto de la lesión subjetiva, puede significar en los hechos la consagración del viejo instituto de la lesión objetiva" (p. 1028). 93

. Manuel ARAUZ CASTEX, "La reforma de 1968" (en apéndice al T. 2 de "Parte General"), Empresa Técnico Jurídica Argentina, Buenos Aires, 1968, p. 128-129. 94

. RAFFO BENEGAS y SASSOT, trabajo citado, p. 802.

95

. Roberto H. BREBBIA, en ponencias presentadas al Cuarto Congreso Nacional de Derecho Civil ("Actas...", T.2, p. 685 y "Quintas Jornadas..." (T. I de "Ponencias", tema 2). 96

. Alberto G. SPOTA, "Sobre las reformas al Código civil", ed. Depalma, Buenos Aires, 1969, p. 10; Guillermo A. BORDA, "Lesión", E.D. 29-727 (en especial ap. III, p. 729 y ss); Hernán RACCIATTI, "Quintas Jornadas..." (Tomo II de "Ponencias", tema 2); Alberto A. DI CIO, trabajo citado, E.D. 40 (en

35 fallos jurisprudenciales97, ha sostenido que la presunción consagrada en el artículo 954 comprende no sólo a la explotación sino también a la situación de inferioridad de la víctima del acto lesivo, interpretación que se basa en la fusión de los dos elementos subjetivos en uno solo

y

puede

llevar

a

la

conclusión

de

que

por

esta

vía

se

desnaturaliza la institución y se retorna a la vieja y desacreditada "lesión enorme" de los romanos98. Se trata de una construcción totalmente incorrecta, que pasa por alto el hecho de que la fórmula consagrada por el artículo 332 integra el concepto de lesión con dos elementos subjetivos: a) primero la situación de inferioridad de la víctima; b) segundo, actitud ilícita del beneficiario del acto, que "explota" la situación de inferioridad de la otra parte, elementos que son netamente diferenciables ya que cada uno de ellos recae sobre sujetos distintos. Indagar en la intimidad del sujeto explotador entraña serias dificultades determinar

y si

es

casi

imposible

ha

existido

o

no

entrar el

en

su

propósito

conciencia

para

deliberado

de

aprovecharse; por ello el legislador argentino se ha inclinado a establecer una "inversión de la prueba", que no otra cosa significa la presunción "iuris tantum" de explotación, que podrá ser desvirtuada por la prueba en contrario que brinde el beneficiario del presunto

especial apartado VI, p. 708 y 709); Fernando J. LÓPEZ de ZAVALíA, obra citada, p. 395. 97

. Ver “Cattaneo de Montañana, Irma / Occi, S.A.”, 23 diciembre 1971, J.A. Serie moderna, 15-701, y “Vigiani de Vigiani, Melania y otra c/ Butelli, Aníabal A”, Cam. Civil Cap., Sala F, 9 marzo 1971, J.A., serie moderna, 11248, como así también "Comercial Financiera Garfran S.C.A. c/ Molina, Delia y otros", Cámara de Paz de la Capital, sala 3ª, 4 septiembre 1970, J.A., serie moderna, 9-184, al decir: "quien invoca el vicio de lesión ha de probar que la otra parte ha logrado en razón del contrato impugnado, una ventaja económica que es a todas luces exorbitante". 98

. Ver Aráuz Castex, Raffo Benegas y Sassot, Brebbia y Racciatti, trabajos y lugares citados.

36 acto lesivo99. Es cierto que durante mucho tiempo hemos manifestado que esta presunción

de

explotación

no

tiene

antecedentes

en

el

derecho

comparado, pero en estudios más recientes hemos encontrado algunos Códigos de estados mexicanos que también la consagran y alguno de ellos con anterioridad a nuestra ley 17.711.100 Debemos recordar que en algún país como la Unión Soviética, se ha llegado más lejos, y el artículo 33 del viejo Código civil de la República Socialista Federal Soviética de Rusia suprimió el requisito subjetivo de la explotación101, conformándose con exigir la "extrema necesidad" de la víctima y el "manifiesto perjuicio" del acto. Y si nos remontamos en el tiempo, veremos que un antiguo texto de ULPIANO102 sirvió de base a los glosadores para construir la figura del "dolus re ipsa", que no se vincula de ninguna manera con los vicios de la voluntad, sino que es muy semejante a la presunción que hoy consagra nuestro artículo, ya que la anormalidad o desproporción -que surge "de la cosa misma"- es lo que da lugar al carácter sospechoso del acto. De esta manera los maestros de Bolonia resultan, en cierta medida, precursores de la presunción de aprovechamiento incorporada a nuestro Código. Por otra parte en el derecho argentino esa presunción tenía

99

. Conf. Jorge A. CARRANZA, A.: "Examen y crítica...", p. 305; y Juan Carlos MOLINA, "Abuso del derecho. Lesión e Imprevisión", ed. Astrea, Buenos Aires, 1969, p. 171; ver también "Cadile, Francisco y otra c/ Summa de Buscaglia, Francisca", Cám. Civil de la Capital, sala F, 10 de septiembre de 1968, L.L. 134-555. 100

. Ver nuestro “La lesión y la presunción de aprovechamiento”, en Libro Homenaje a Manuel de la Puente y Lavalle, Lima, donde mencionamos el Código de Sonara, y también los de Tamaulipas y Tlaxcala (puede consultarse en página web de la Academia Nacional de Derecho de Córdoba). 101

. Ver nuestro libro "La lesión en los actos jurídios", Nº 179, p. 112.

102

. Ley "Si quis cum aliter", Digesto, 45.1.36.

37 antecedentes en varios fallos anteriores a la reforma, entre los cuales merece especial mención un voto de BORDA103, en el que manifestaba: "... Por mi parte pienso que no es necesaria la prueba del aprovechamiento de la situación de inferioridad de la otra parte para

admitir

la

nulidad

del

acto.

Cuando

hay

una

grosera

desproporción entre las prestaciones recíprocas, esa desproporción no puede tener otro origen que ése, a menos que se trate de una liberalidad..."104. También

merecen

citarse

varios

comentarios

de

SPOTA105,

que

analizando esta "presunción de aprovechamiento" ha llegado a sostener que se trataba de una "doctrina argentina"106, que permitía obviar graves inconvenientes de prueba, facilitando por esta vía que se aplicase a los negocios usurarios la sanción que les corresponde. El punto fue objeto de ponencias contrapuestas en el Cuarto Congreso Nacional de Derecho Civil (Córdoba, 1969)107, y dividió las opiniones de la comisión encargada de estudiarlo, que lo debatió extensamente y se inclinó -por un voto de diferencia- a sustentar la posición

de

Brebbia,

recomendando

en

el

punto

I

del

despacho

mayoritario: "Suprimir en una eventual reforma el párrafo tercero del

103

. Cámara Civil de la Capital, sala A, 18 de diciembre de 1964, "Peralta, Josefa del C. c/ Trepat, Lorenzo S.", J.A., 1965-III-347 y ss. 104

Fallo citado en nota anterior, p. 358.

105

. Alberto G. SPOTA, "El objeto-fin social del acto jurídico", J.A. 1943IV-248; "El acto jurídico de objeto inmoral y sus consecuencias legales", J.A., 1944-III-134; y "La lesión subjetiva", L.L. 68-421. 106

. SPOTA: "Lesión subjetiva. Una doctrina argentina", L.L. 122-201.

107

. Ver "Cuarto Congreso...",tomo 2. Se advertirá allí que consideraban conveniente mantener la presunción: Andorno (p. 689), Mosset Iturraspe (p. 683-4), y el autor de este trabajo (p. 684), inclinándose en cambio por la supresión el Dr. Roberto H. Brebbia (p. 685-6).

38 artículo 954"; mientras que un despacho de disidencia, suscripto por Mosset Iturraspe y el que esto escribe, manifestaba: "La presunción de aprovechamiento consagrada en el párrafo tercero del artículo 954 no da a la fórmula los caracteres de la "lessio enormis" (lesión objetiva), sino que configura simplemente una inversión de la prueba y debe ser mantenida". MOSSET ITURRASPE hace una referencia a este debate de comisión en un trabajo publicado en Jurisprudencia Argentina108, que lleva como subtítulo "La presunción de explotación en la subjetiva-objetiva". Posteriormente,

en

las

Quintas

Jornadas

de

Derecho

Civil,

efectuadas en Rosario (septiembre 1971)109, Brebbia insistió en una ponencia propiciando la supresión del párrafo tercero del artículo 954110, pero la mayor parte de los juristas que concurrieron a ese certamen habían formado ya opinión favorable a la presunción111, y la Comisión recomendó su mantenimiento.

108

. J.A., serie moderna, 5-686.

109

. Las Actas de este importante certamen no han podido imprimirse y sólo se cuenta con dos tomos mimeografiados, impresos por el Instituto de Derecho Civil de Rosario, que contienen la mayor parte de las ponencias. La versión taquigráfica del debate en plenario la hemos incluido en el trabajo citado en nota 35. 110

. Ver el tomo I de "Ponencias", tema 2 (Lesión), donde Brebbia propone, entre las "reformas aconsejables", ap. III, que "debe suprimirse el párrafo 3º del art. 954 C. civil", y luego fundamenta extensamente su posición recordando lo ya dicho en la ponencia que presentó al Cuarto Congreso Nacional de Derecho Civil y Expresando que "no existe relación lógica directa que permita fundar una presunción legal, entre la magnitud de la desproporción y la explotación que una de las partes ha ejercido sobre la otra". Agrega más adelante que "la inversión del cargo de la prueba establecida en el art. 954, párrafo 3, es susceptible de afectar también el valor justicia, seriamente amenazado por la aplicación de un criterio objetivo que no distingue sobre la causa de la desproporción entre las prestaciones y que conduce a la destrucción de un acto que aparece como el producto de la libre voluntad de las partes". 111

. Ver en el tomo I, "Ponencias", tema 2 (lesión), las posiciones sustentadas por Roque Garrido, Elías P. Guastavino, Jorge Mosset Iturraspe y Benjamín Pablo Piñón, que se pronunciaron en favor del mantenimiento de la "presunción de explotación", y negando que de esa manera se haya restablecido la lesión objetiva.

39 Para quienes deseen profundizar en el interesante debate que hubo sobre el tema lesión en esas Jornadas, remitimos a un trabajo que incluye la versión taquigráfica de las deliberaciones.112 § 8.

Actos que pueden ser atacados por lesión

1. - Nociones generales El artículo 332 del nuevo Código habla de "actos jurídicos", en general, sin especificar cuáles de ellos pueden ser afectados por el vicio de lesión, y cuáles no; queda, pues, a la doctrina y a la jurisprudencia la tarea de determinar el ámbito de aplicación de la figura. Existe coincidencia en que la lesión puede afectar todos los actos bilaterales onerosos, es decir que el campo más propicio para su aplicación son las convenciones y contratos. Tampoco hay vacilaciones cuando el contrato tiene carácter conmutativo, y la acción puede estar destinada a proteger a cualquiera de las dos partes que han intervenido en el acto, siempre que se encuentre en uno de los estados de inferioridad que hemos reseñado más arriba, y que haya mediado aprovechamiento de la otra parte. Así, por ejemplo, en el caso de una compraventa, puede suceder que el lesionado sea el vendedor, que impulsado por necesidades económicas acuciantes, enajena a precio vil un valioso objeto; pero también puede ocurrir que el lesionado sea el adquirente, que en razón de su inexperiencia o debilidad síquica, paga un precio exorbitante por un bien de escaso valor. Y, en materia de cláusula penal, vemos que la lesión puede presentarse no solamente porque su monto sea excesivo, sino también porque sea tan exiguo, que constituya una verdadera burla, y permita al deudor obtener grandes beneficios del incumplimiento, por lo irrisorio de la pena.

112

. Trabajo citado en nota 41.

40 Se ha discutido sobre si sería posible argumentar la existencia de

lesión en los contratos

aleatorios113.

En

nuestra

opinión

la

existencia de aleatoriedad no excluye la posibilidad de la existencia de lesión como bien lo ha sostenido Marcadé114 cuando para una de las partes no hay posibilidad de pérdida, y para la otra parte falta la posibilidad de ganancia; estrictamente existe aleas, porque el monto definitivo de las prestaciones permanece indeterminado y puede variar, pero se prevé de antemano que el contrato sólo favorecerá a una de las partes y, si la desproporción es notable e injustificada, podrá ejercitarse la acción de nulidad por lesión115. 2. Derecho laboral Los civilistas, al combatir los aprovechamientos lesivos están inspirados

por

las

mismas

circunstancias

sociales

que

dieron

nacimiento y forma al derecho laboral, y persiguen una finalidad similar:

proteger

poderosos.

La

a

los

legislación

necesitados especial

de de

la la

explotación materia,

que

de

los

se

ha

independizado del derecho civil como una nueva rama del derecho, por lo general torna innecesario que se invoque de manera especial la lesión para resolver los conflictos laborales. Por razones de brevedad remitimos a lo dicho en “La lesión y el nuevo art. 954"

116

.

113

. Remitimos a lo desarrollado en “La lesión y el nuevo art. 954", p. 109 a 113. 114

. MARCADÉ, V.: "Explication théorique et pratique du Code Civil", 8ª ed., Paris, 1894, T. VI, art. 1674, Nº 8, p. 325 a 327. 115

. Jean DEPREZ ha efectuado un estudio minucioso de la evolución de la jurisprudencia y la doctrina francesas sobre esta materia, llegando a la conclusión de que la naturaleza aleatoria del contrato "no debe impedir al juez sancionar la lesión si el examen de las circunstancias de la causa le dan la íntima convicción de un desequilibrio flagrante" (Rev. Trimestrielle de Droit Civil, 1955, Nº 1, p. 1-38; ver especialmente: "Conclusión", p. 37 y 38). 116

. Ver “La lesión y el nuevo art. 954", p.159 y siguientes.

41 3. Derecho comercial A nuestro criterio el artículo 332 es aplicable a los actos de comercio,

siempre

que

en

ellos

se

presentes

los

elementos

constitutivos de un acto lesivo. Pero esta conclusión de carácter general exige, sin embargo, algunas precisiones mayores. Puede suceder que, pese a tratarse de un a cto de comercio, la víctima sea no comerciante, caso en el cual el artículo 332 funcionará del mismo modo que en el ámbito civil. Consideración especial merece el caso de que un comerciante se presente como presunta víctima del acto lesivo, hipótesis en las que es necesario profundizar el análisis117 lo que nos ha llevado a sostener las siguientes conclusiones: 1) El artículo 332 es aplicable a los actos de comercio. 2) Si la presunta víctima es un comerciante difícilmente podrá alegar las situaciones de debilidad síquica o inexperiencia para justificar su inferioridad. 3) La necesidad, en el caso del comerciante, se refiere a la falta de elementos indispensables para la vida del comercio, pero no al dinero que se precise para ampliaciones o nuevas especulaciones. 4) Al determinar el “valor de las prestaciones” es necesario tener

en

cuenta

si

el

comerciante

cumplió

o

no

su

función

de

intermediación. 4. Derecho administrativo MARIENHOFF ha sido el primer jurista argentino que en un documentado trabajo, que se publicó en Jurisprudencia Argentina118, se 117

118

. Ver “La lesión y el nuevo art. 954", p. 145 y ss.

. Miguel S. MARIENHOFF, “La lesión en el Derecho Administrativo. (Improcedencia de su invocación por el Estado. Lo atinente al administrado)", J.A., Doctrina 1975, p. 468-473.

42 ha planteado el problema de la repercusión que la figura de la lesión puede tener en el ámbito del derecho administrativo, inclinándose por su inaplicabilidad. Por nuestra parte publicamos un trabajo sosteniendo firmemente que tanto el administrado, como el propio Estado pueden ser víctimas de actos lesivos119 lo que motivó una ardorosa respuesta de Marienhoff en la que ratificaba su posición, sin agregar nuevos argumentos, por lo que resultó innecesario seguir discutiendo el problema.120 En resumen, opinamos que: 1) El administrado puede reclamar ante el Estado la anulación o modificación de los actos administrativos cuando haya mediado lesión (art. 332 del nuevo Código). 2)

El

inferioridad

Estado frente

puede a

también

terceros,

encontrarse

sea

porque

en

situación

padezca

de

necesidades

urgentes e, incluso, aunque excepcionalmente, por situaciones de inexperiencia. 3) Si el Estado ha sido víctima de actos lesivos puede recurrir a la justicia, aduciendo la norma contenida en el art. 332.

§ 9.

121

Acciones que nacen de la lesión

1. Nulidad El primer párrafo del artículo 332 dispone que se puede solicitar "la nulidad o la modificación de los actos jurídicos afectados por la lesión”, y en el cuarto párrafo final a la víctima una opción entre

119

. Ver “La lesión y el derecho administrativo”, J.A. 1976-II-686.

120

. Ver "Cuasi polémica sobre la lesión en el Derecho Administrativo", 1976-IV-621. 121

158).

. Ver “La lesión y el nuevo art. 954", p.153 y ss. (en especial p.

43 ambas acciones122, pero admite que si elige el camino de la nulidad, el demandado

puede

ofrecer

un

reajuste

equitativo

del

convenio

al

contestar la demanda. Los efectos que la ley otorga a la acción no son propios de una acción de "nulidad", sino de lo que 123

"rescisión"

técnicamente debe llamarse

, que es el remedio reservado para negocios jurídicos que

no están afectados de "invalidez", sino de "ineficacia"124, pero en verdad no es importante le denominación que se dé a las acciones, sino su efecto práctico. En varias oportunidades hemos dicho que no hacíamos problema de terminología, siempre y cuando se legislara adecuadamente sobre los efectos de la acción125; aceptamos entonces la denominación empleada por el artículo 332 del nuevo Código. Veamos, pues, cuáles son los efectos que -según la doctrina nacional- tiene esta llamada nulidad. a) Nulidad "parcial" y relativa.- Los principales comentaristas de esta norma han opinado que se trata de una nulidad "parcial", y relativa126.

122

. Expresa textualmente que "el afectado tiene opción para demandar la nulidad o un reajuste equitativo del convenio...". 123

. Ver Federico de CASTRO, "El negocio jurídico", capítulo IV, "Los negocios rescindibles", p. 517 y ss. en especial § 588, p. 520. 124

. Conf. Luis DIEZ PICAZO, "... la rescisión se aplica a contratos válidamente celebrados y obedece no a la irregularidad en la formación del contrato, sino al hecho de que el contrato regularmente celebrado contribuye a obtener un resultado injusto, inicuo o contrario a derecho: produce un fraude de acreedores o una lesión. Por eso hemos hablado anteriormente de una ineficacia funcional. La rescisión es una ineficacia funcional", en "Fundamentos del Derecho Civil patrimonial", Tecnos, Madrid, 1970, Nº 360, 1º, p. 314. 125

. Ver "La lesión...", Nº 376, p. 247.

126

. Ver Jorge Joaquín LLAMBÍAS, "Estudio de la reforma...", p. 63 y 181. También habla de nulidad "parcial", Gustavo Manuel MILLAN, trabajo citado, Nº 86, p. 49; y sostienen que la nulidad es relativa, entre otros, Jorge A. CARRANZA, "Examen y crítica...", ap. XI, p. 306 y ss.; Norman J. ASTUENA, trabajo citado, E.D. 45, ap. X, p. 870; Juan Carlos MOLINA, obra citada, p. 159; y Pedro

44 Parcial, porque admite la subsistencia del acto, como acto válido, cuando se modifican las prestaciones para restablecer su equilibrio. Relativa, porque el legislador no ha considerado en este caso que se encuentre en juego el orden público, sino solamente el interés

privado

de

las

partes,

que

podrían

confirmar

el

acto,

renunciar a la acción, o dejarla extinguir por prescripción. El tema fue objeto de especial estudio por las Quintas Jornadas Nacionales de Derecho Civil, en las que se votó una recomendación sosteniendo que "el vicio de lesión en los negocios jurídicos acarrea una nulidad relativa". El

miembro

informante,

para

justificar

esta

recomendación,

manifestó: "...la comisión ha sido consciente que no es ésta una situación sencilla de decidir: saber si la nulidad que acarrea el vicio es absoluta o relativa. Cuando aludimos al funcionamiento del instituto, mencionamos la lucha contra la usura y los fines sociales, económicos y éticos que lo inspiran, todo lo cual conlleva una nulidad absoluta. Pero hemos tenido en cuenta que surge de la propia preceptiva legal que sólo el lesionado o sus herederos podrán ejercer la acción `y que el reajuste equitativo' es una especia de confirmación, puesto que implica sanear el negocio, todo lo cual ha sido decisivo para concluir sosteniendo el carácter relativo de la nulidad”.127 Contra esta opinión mayoritaria -que compartimos- sólo se alzó la voz de SPOTA, para observar que el fundamento final de la lesión

WOLKOWICZ, libro citado, p. 81-82. 127

. Apoyando esta postura se escuchó también la voz de PIÑÓN, quien expresó: "... si se permite sanear el acto restableciendo el equilibrio en las contraprestaciones, es porque la reforma ha considerado el acto como afectando el interés privado (al igual que el error, el dolo, la intimidación, etc.) y, por lo tanto, su nulidad debe ser relativa".

45 subjetiva "es la lucha contra la inmoralidad", por lo que estaría en juego el orden público y habría de por medio intereses que trascienden al lesionado, y sin afirmar de manera categórica que la nulidad era absoluta, solicitaba que la recomendación se abstuviese de calificar a la nulidad como relativa. Y en su réplica final MOSSET ITURRASPE recordó los inconvenientes y contradicciones insalvables en que se caería si aceptásemos que la nulidad es absoluta, porque en tal caso debería admitirse la imprescriptibilidad de la acción, y su ejercicio por cualquiera, incluso por el juez de oficio. No queremos sobreabundar en esta materia, sobre la que ya hemos expuesto nuestra opinión en otra oportunidad128, y remitimos a lo entonces dicho. Nos limitamos a recordar que si a la acción se la denomina de "nulidad", esa nulidad será forzosamente relativa, por los efectos

que

la

ley

determina:

prescriptibilidad;

posibilidad

de

convalidar el acto modificando las prestaciones; personas legitimadas para entablar la acción, etc.

2.- Modificación o "reajuste" Permítasenos artículo

332

primero

habla

una

primero

de

breve

digresión

"modificación",

terminológica. y

luego

-en

El dos

oportunidades- emplea la palabra "reajuste". ¿Cuál de estos dos vocablos es el adecuado para caracterizar la acción? Sin vacilar nos inclinamos por el primero129 que, de acuerdo al Diccionario de Real Academia Española es "la acción y efecto de modificar" y este vocablo, en su segunda acepción, significa: "reducir las cosas a los términos justos, templando el exceso o exorbitancia"

128

. "La lesión en los actos jurídicos", Nº 370 y 371, p. 243 y 244.

129

. Lo hemos utilizado en la fórmula propuesta en nuestro libro "La lesión en los actos jurídicos", p. 254.

46 que es, precisamente, la finalidad que se persigue con esta acción130. Se trata de una acción independiente pero complementaria de la llamada de nulidad, y ello nos permite -precisamente- afirmar que, en conjunto, estamos frente a una rescisión. Es quizás el arma más útil con que se cuenta para combatir la lesión, pues permite eliminar el daño que se causaba a la víctima, restableciendo la equivalencia de las prestaciones y, de esta forma, mantener la validez del acto. Para que proceda la acción de nulidad es menester que se haya producido el daño; al borrarse el desequilibrio entre las prestaciones va a faltar el elemento objetivo de la lesión, y ya sabemos que la figura se integra con todos sus elementos. En muchos códigos se denomina a esta acción de "reducción", incurriendo en un error evidente, pues con frecuencia puede tratarse no de la reducción de una prestación excesiva, sino del aumento de una prestación exigua. En los países en que se ha empleado el vocablo "reducción", jurisprudencia y doctrina se esfuerzan en sostener que están comprendidas ambas hipótesis. Conviene destacar que el legislador ha dado neta preferencia a la acción de modificación sobre la acción de nulidad. En efecto, si la víctima escoge la modificación, el demandado no podrá reconvenir optando por la nulidad, pero si el actor ha optado por la nulidad, el demandado

puede

forzar

el

cambio

de

esta

acción

por

la

de

modificación, como lo dice muy claramente el penúltimo párrafo del artículo 332, cuando expresa: "... la primera de estas acciones (la nulidad) se debe transformar en acción de reajuste si éste es ofrecido por el

130

. 18ª edición, Espasa-Calpe, Madrid, 1956. Análogo significado le otorga al vocablo "modificación" el Diccionario de la Lengua Castellana de Don Carlos de Ochoa, que expresa en su 3ª acepción: "reducción de las cosas a los términos debidos y justos, quitándoles el exceso o exorbitancia que tenían".

47 demandado...". Subyace siempre en el código la idea de que el acto atacado ha sido un acto voluntario, que no está afectado de invalidez, sino de ineficacia de alguno de sus elementos -en este caso la desproporción entre las prestaciones- y que debe mantenerse incólume el acto siempre que se haga desaparecer la causal de ineficacia131, o -dicho en otras palabras- si se restablece el equilibrio entre las prestaciones. 3.- Acción de daños y perjuicios Algunos autores se han preguntado si sería posible sumar a las acciones de nulidad o modificación, la de indemnización de daños y perjuicios, arribando -por lo general- a una conclusión negativa, aunque por la vía de razonamientos muy dispares, a los que procuraremos pasar revista rápidamente. En primer lugar CARRANZA132 sostienen enfáticamente que: "no corresponde, en el caso de lesión, la indemnización de daños y perjuicios, como sanción accesoria". Y para justificar su postura arguye: a) que la nulidad es sanción suficiente; b) que al desaparecer la incidencia patrimonial es innecesario el resarcimiento; y c) que no se justifica la indemnización porque la lesión no constituye un acto ilícito. Debemos señalar nuestra total discrepancia con los fundamentos -no con la solución- dados por el prestigioso jurista riocuartense, ya que: a) en nuestro código la sanción de nulidad no excluye la posibilidad de que deban resarcirse daños y perjuicios en los actos ilícitos (art. 1056); b) la restitución de las cosas, en la acción de 131

. Conf. Federico N. VIDELA ESCALADA, "La fuerza obligatoria de los contratos después de la reforma del Código civil por la ley 17.711", p. 234, en "Contratos", tomo II, ed. Zavalía, Buenos Aires, 1973. 132

. Jorge A. CARRANZA, "Examen y crítica...", ap. XI, p. 308.

48 nulidad,

o

la

modificación

de

las

prestaciones,

borran

el

desequilibrio, pero no impiden que se hayan producido daños en el período intermedio; c) finalmente, los actos lesivos son ilícitos, y tanto, que el Código penal debe ocuparse de ellos! Por su parte ASTUENA ha tomado como base la obra de CARRANZA para sostener que "en principio no corresponde la condena accesoria de daños y perjuicios"133 porque la anulación o modificación del contrato habría hecho desaparecer su incidencia negativa sobre el patrimonio de la víctima; pero a continuación desliza que "en circunstancias verdaderamente excepcionales", a pesar de la nulidad podría subsistir un perjuicio que justificase la indemnización de daños, aunque -con mucha probidad- confiesa que no ha encontrado ejemplos que avalen su posición. MOLINA, en cambio, trata de demostrar que en diversas hipótesis la víctima puede haber sufrido daños que no se cubren con el ejercicio de las acciones de nulidad o modificación134, y se pregunta si es justo negar a la víctima una acción complementaria de indemnización de daños y perjuicios135. Al efectuar la valoración crítica de la reforma llega a la conclusión de que la norma (entonces el art. 954) no admite que se ejercite una acción complementaria de daños y perjuicios136, y afirma que la solución es justa porque el legislador no ha querido asegurar ganancias al lesionado, sino evitarle el perjuicio, y también porque su conducta ha sido hasta cierto punto culposa o negligente. En realidad, si

la acción fuese realmente de "nulidad", y

teniendo en cuenta la ilicitud "intrínseca" del acto lesivo, aunque el artículo 332 nada diga, debería admitirse el reclamo accesorio de

133

. Norman J. ASTUENA, E.D. 45, ap. X - 3), p. 970.

134

. Juan Carlos MOLINA, obra citada, f), p. 162 y 163.

135

. Autor y obra citados en nota anterior, p. 166, Nº 7.

136

. Juan Carlos MOLINA, obra citada, p. 172 a 174.

49 daños y perjuicios. Creemos, sin embargo, que asiste razón a quienes niegan la posibilidad de intentar una acción suplementaria de indemnización; y ello porque el conjunto de previsiones del artículo 332 consagra una verdadera acción de "rescisión", y no de "nulidad". El juez no invalida el acto lesivo, sino que declara su ineficacia y restablece el equilibrio, por vía de la restitución total de las prestaciones que las partes se efectuaron, o de su modificación parcial, manteniendo la validez del acto. Borrado el desequilibrio desaparece la ilicitud y no se justifica una pretensión resarcitoria, máxime teniendo en cuenta que en los actos lesivos no aparece ningún vicio de la voluntad. El legislador ha tenido en cuenta el carácter voluntario del acto para concretar la defensa de la víctima y el artículo 332 no le permite extender su pretensión de resarcimiento a otros daños, de los que sólo él será responsable. § 10. Oportunidad y forma de ejercer la acción 1.- Introducción Cualquiera sea la fórmula empleada por las diferentes legislaciones que se ocupan de la institución en el Derecho comparado, se advierte en todas ellas que la víctima del acto lesivo puede hacer valer sus acciones en cualquier momento, mientras no hayan prescripto, y jamás el mero cumplimiento de las prestaciones nacidas del contrato lesivo convalidará el acto; muy por el contrario, en tales hipótesis se admite que la víctima pueda repetir lo que ya hubiese entregado, y ello -precisamente- porque no se trata de una típica hipótesis de nulidad relativa, sino de una rescisión. 2.- Confirmación

50 Consideramos de interés en esta materia recordar la fórmula consagrada por el artículo 21 del Código Suizo de las Obligaciones, porque

en

ese

sistema

jurídico

no

se

denomina

a

la

acción

de

rescisoria, sino de "nulidad relativa"137. La doctrina suiza sólo admite dos maneras de confirmar el acto lesivo, a saber: a) que la víctima, después que haya desaparecido su situación de inferioridad, manifieste su voluntad de convalidar el acto de manera expresa, exteriorizando de esta forma un propósito de liberalidad; prescripción,

y

b) sin

que

la

víctima

interponer

la

deje

demanda

transcurrir de

el

nulidad,

plazo

de

confirmando

tácitamente el acto lesivo. Pero

si

la

acción

no

ha

prescripto,

y

no

ha

mediado

una

confirmación expresa, la nulidad traerá como consecuencia que la víctima "pueda repetir lo que ha pagado". Conviene también analizar la doctrina italiana, pues en el mencionado sistema jurídico se contempla como remedio de la lesión la rescisión del acto138, con la alternativa lógica de la modificación139. Señalan

los

autores

italianos

que

estos

actos

no

pueden

ser

confirmados, porque no son "inválidos", sino "ineficaces" y, por tanto, no hay ningún vicio que sanar. La única manera de eliminar la ineficacia es por el transcurso del tiempo, ya que todas las acciones prescriben si no se ejercitan dentro de los plazos previstos por la ley. Precisamente el artículo 1451 del Código italiano se refiere a la

imposibilidad

de

confirmar

el

acto

sujeto

a

la

acción

137

. Ver "La lesión en los actos jurídicos", Nº 166, p. 107.

138

. Ver artículo 1448 del Código civil italiano en nota 15.

139 . "Art. 1450 (C. civil italiano).- Oferta de modificación del contrato.- El contratante contra quien se demandare la rescisión podrá evitarla ofreciendo una modificación del contrato suficiente para reducirlo a la equidad."

de

51 rescisión140 y STOLFI141 llega a sostener que esta prohibición se refiere tanto a la renuncia anticipada, como a un acto posterior de convalidación expresa. No

alcanzamos

a

comprender

la

necesidad

de

prohibir

una

confirmación expresa del acto, mientras se admite la confirmación tácita por vía de la inacción durante el plazo de prescripción. Hacemos, sin embargo, una salvedad: el acto confirmatorio sería también ineficaz, y no produciría ningún efecto, si subsistiese la situación de inferioridad de la víctima142. Esta breve incursión por el derecho comparado sirve únicamente para fortalecer nuestra posición: "el mero pago de las obligaciones surgidas del acto lesivo no tiene efectos convalidatorios". La víctima, impulsada por el ahogo económico propio de su estado de necesidad, o por su inexperiencia, o por el estado patológico de inferioridad psíquica, no sólo celebra el contrato, sino que cumple las obligaciones que de él emergen. Muchas veces recién podrá advertir que la otra parte aprovechó su situación de inferioridad, después de haber cumplido con las prestaciones a su cargo, que no se hacen sentir en toda su dimensión en el momento de contraerlas, sino en el de ejecutarlas. Con mucha razón decía QUINTEROS, en el Tercer Congreso Nacional de Derecho Civil, "que la experiencia profesional nos indica que el lesionado se da cuenta del acto recién cuando tiene que despojarse de la cosa que por el contrato debe entregar"143.

140

. "Art. 1451 (C. civil italiano).- Inadmisibilidad de la confirmación.- El contrato rescindible no puede ser confirmado." 141

. STOLFI, G.: "Teoría del negocio jurídico", trad. al castellano, Ed. Rev. de Derecho Privado, Madrid, 1959, p. 282. 142

. Conf. Juan Carlos MOLINA, obra citada, p. 164: "Para admitir la validez de una renuncia posterior al cumplimiento del contrato ha de considerarse si no median en ella, como acto jurídico independiente y autónomo, los mismos vicios de ligereza e inexperiencia y que ella no se obtenga por la otra parte aprovechándolos." 143

. "Tercer Congreso ...", T. II, p. 550.

52 Nuestras elaboraciones doctrinarias concuerdan con lo sostenido por otros autores, ya que todos los que se han ocupado del tema aceptan pacíficamente que declarada la "nulidad" -como la denomina nuestro derecho- las partes deberán restituirse lo que recíprocamente hubiesen recibido144; y la jurisprudencia, en los casos en que ha hecho aplicación del remedio de la lesión, no ha vacilado en declarar la nulidad y hacer lugar a la repetición de lo que se había entregado145, sin que se haya insinuado la posibilidad de que la ejecución de la prestación afectada por la lesión podía constituir una hipótesis de confirmación tácita que subsanase el defecto del acto. Sin embargo, el hecho de que se suela sostener que estamos frente a una "nulidad relativa" puede llevar a confusiones peligrosas. Así hemos visto a un prestigioso tribunal146 que afirmaba, basándose en el carácter parcial y relativo de la nulidad, que "los intereses ya pagados, en ausencia de reserva, no pueden repetirse", y se apoyaba en las afirmaciones que en el mismo sentido hace LLAMBíAS147. Ese fallo incurre en el error de olvidar que por lo general la víctima de una prestación usuraria padece un grave estado de necesidad económica y en su desesperación echa mano a este recurso como un remedio heroico, con la esperanza de subsistir y la ilusión de que el futuro pueda traerle una mejoría en su situación que le permita salvar 144 . Así, por ejemplo, Jorge CARRANZA ha dicho que los efectos de la nulidad y sus alcances "no serán diferentes a los que de cualquier acción de esa índole" ("Examen y crítica...", ap. XI, p. 307); y Juan Carlos MOLINA sostiene que "en cuanto a los efectos de la acción de nulidad son los previstos en el artículo 1050 y siguientes del Código civil" (libro citado, nota 13, p. 161). 145

. Ver entre otros casos "Vigiani de Vigiani, Melania y otra c/Butelli, Aníbal A.", Cám. Civil Cap. sala F, 9 de marzo de 1971, J.A. 11-248, donde luego de hacer lugar a la nulidad por lesión, el vocal Dr. Collazo expresaba que: "a mérito de lo preceptuado en el art. 1050 del Código civil, obliga a las partes a restituir lo que hubiesen recibido y volver las cosas el mismo o igual estado en que se hallaban antes...". 146

. Cám. Civil Cap. sala A, 10 de octubre de 1972, "Alfano, Cayetano c/ Sambiase, Francisco A.", J.A. 20-227. 147

. Jorge Joaquín LLAMBÍAS,"Obligaciones...", T. 2, Nº 928-9, p.242-5.

53 su patrimonio. Y, así como la persona que se ahoga da manotazos desesperados, procurando mantenerse a flote, aquí el sujeto recurre a nuevos préstamos -quizás más onerosos- para pagar los anteriores, o acepta abonar intereses exorbitantes para lograr una espera y que no se le reclame por el momento el capital adeudado. ¿Puede alguien imaginar que en esas circunstancias, el pago de los intereses usurarios deba interpretarse como una manifestación tácita de voluntad tendiente a confirmar el acto viciado de lesión?148. En resumen, podrá admitirse la confirmación expresa o tácita de un acto lesivo si el propio acto confirmatorio no está afectado también por el vicio de lesión, es decir si han cesado la situación de inferioridad, o la desproporción entre las prestaciones, pues de lo contrario la confirmación también sería ineficaz. 3. - Irrenunciabilidad En la fórmula recomendada por el Tercer Congreso Nacional de Derecho Civil se hacía referencia expresa a la inadmisibilidad de las renuncias anticipadas. La experiencia indica que si se da cabida a la posibilidad de renunciar a la acción, esta modalidad se convierte en cláusula de estilo en todos los contratos, y vuelve ilusorio el remedio contra la lesión. La ausencia de una prohibición expresa en el viejo artículo 954 despertó la preocupación de la doctrina nacional, y nosotros -en una de las primeras conferencias que dimos sobre el tema149- recordamos que

148

. Sostienen que los intereses son repetibles, Eduardo A. BUSSO, "Código civil anotado", T. 4, Nº 174, p. 288; Guillermo A. BORDA, "Obligaciones", 2ª ed., T. I, Nº 493, p. 356; y Cám. Civil Cap., sala 1ª, 31 de diciembre de 1946, J.A. 1947-I-156, y 2 de mayo de 1947, J.A. 1947-II-108; Cám. Com. Cap., sala A, 29 de abril de 1958, L.L. 93-193. 149

. Universidad de Mendoza, 16 de mayo de 1968. Se publicó en Mundo Jurídico, Nº 14, p. 84-94. Ver en especial p. 94.

54 en la Edad Media las cláusulas de renuncia se emplearon con mucha frecuencia en los contratos, arguyendo que si la acción de lesión tiende a satisfacer un interés privado de las partes, y está en sus manos esgrimirla o no, no existía ningún obstáculo para aceptar también la renuncia, pero advertimos que la admisión de semejantes cláusulas privaba de efectividad a la norma represiva de la lesión. De allí nació la preocupación de los juristas para que en los textos legales se estableciese con claridad la prohibición de renuncia anticipada. El tema ha sido objeto de preocupación en distintos certámenes científicos, y así vemos que en el Cuarto Congreso Nacional de Derecho Civil, reunido en Córdoba en 1969, la Comisión que estudió el problema formuló un despacho cuyo punto VI, recomendaba interpretar que la acción de nulidad o reforma son irrenunciables150. Y en las Quintas Jornadas Nacionales de Derecho Civil, celebradas en Rosario en 1971, el miembro informante expresó: "La comisión ha entendido que debe interpretarse que las acciones son irrenunciables con anterioridad al negocio o al tiempo de su celebración. ...”151. Finalmente, en las Cuartas Jornadas Sanrafaelinas de Derecho Civil (San Rafael, marzo de 1976), un joven profesional cordobés ha sostenido también que no cabe interpretar la norma de otra manera, y jamás podría admitirse la renuncia anticipada, dado el objeto que persigue la institución de la lesión152. Sólo nos resta decir, para concluir con el estudio de este punto,

150

. Ver el despacho de la Comisión del Cuarto Congreso en el Apéndice I de este libro, p. 235. 151

. "Quintas Jornadas...", informe de Jorge Mosset Iturraspe, versión taquigráfica inédita. 152 . Miguel Julio RODRÍGUEZ VILLAFAÑE, "El instituto de la lesión en el derecho argentino", Revista Notarial, La Plata, Nº 925, p. 207-222 (ver en especial: Requisitos procesales. La acción: su renunciabilidad).

55 que una vez desaparecidas las causas que viciaban al acto, podrá admitirse la renuncia a la acción, que en tal caso equivaldría a una confirmación. 4.- Formas en que puede quedar trabado el litigio

a) Acción de modificación.- Si el actor reclama la modificación del acto presuntamente lesivo. En tal caso el demandado no tiene más remedio que someterse a la vía elegida, ya que él no puede pretender que se declare la nulidad del acto; pero puede adoptar diversas posturas, que es necesario diferenciar. 1) En primer lugar, puede allanarse a las pretensiones del actor, aceptando

tanto

la

existencia

del

elemento

objetivo

de

la

desproporción, como también la de los elementos subjetivos. En tal hipótesis no será menester ninguna actividad probatoria y el juez hará lugar a la modificación solicitada. 2) El demandado, aceptando que el acto es lesivo, puede sin embargo afirmar que la desproporción es menor que la reclamada. En este caso la actividad probatoria se limitará al elemento objetivo, partiendo de

la base de la desproporción ya reconocida, punto mínimo

sobre el cual hay coincidencia, para determinar cuál es la medida real del desequilibrio. En definitiva, el juez deberá hacer lugar a la modificación, pero tendrá dos límites: por lo menos deberá conceder el reajuste en la medida aceptada por el demandado, y a lo sumo podrá extender esa modificación -como máximo- a la pretensión originaria del actor. 3) El demandado niega la existencia de lesión, aceptando que hay una

desproporción

entre

las

prestaciones,

en

la

medida

de

lo

reclamado, pero que no ha mediado aprovechamiento, ni inferioridad del actor. En el pleito sólo se discutirán estos elementos subjetivos, cargando el actor con la prueba de su inferioridad, y el beneficiario del acto -en razón de la inversión de la prueba que consagra el

56 segundo párrafo del artículo 332- con la demostración de las causas que justificarían la inexistencia de aprovechamiento. Si no se prueba la existencia de los elementos subjetivos el juez deberá rechazar el pedido de modificación. 4) El demandado niega que haya la desproporción afirmada por el actor, y niega también la existencia de los elementos subjetivos, es decir no acepta ninguno de los extremos del acto lesivo y la actividad probatoria deberá recaer sobre todos ellos. En tal caso el magistrado debe recordar que es preciso que se presenten simultáneamente todos los requisitos exigidos por el artículo 332 para que el acto sea lesivo, y que la ausencia de cualquiera de los tres elementos que contempla la norma hace que la acción no pueda prosperar. Si en el pleito se prueba que el acto es lesivo, el juez condenará a la modificación en la medida que resulte de la prueba rendida. b) Acción de nulidad.- Veamos ahora qué sucede cuando el actor ha pedido la nulidad. Recordemos, primero, que el demandado puede aceptar que el litigio siga ese camino, o puede reclamar que la acción se transforme en una de reajuste. Esta última opción la estudiaremos luego. Nos limitaremos, por ahora, al caso en que el demandado se somete a la acción de nulidad; aquí las posibilidades se reducen, pues si el acto fuese verdaderamente lesivo, ya no interesará determinar con exactitud la medida de la desproporción de las prestaciones, pues la consecuencia será la misma: la nulidad del acto. Quedan entonces, dos alternativas: 1) El demandado se allana a las pretensiones del actor, y el juez decretará la nulidad sin más trámite. 2) El demandado niega la existencia de uno o varios de los elementos del acto lesivo, y la prueba versará sobre esos aspectos. Si no se reúnen todos los requisitos, el acto conservará su validez; si se prueba la lesión, con sus tres elementos, el juez decretará la

57 nulidad. Hemos dejado para el final la posibilidad que tiene el demandado de solicitar que la acción de nulidad se transforme en acción de reajuste, aspecto del que nos ocuparemos a continuación. 6. - ¿Subsidiariedad o transformación de acciones?

a) Polémica sobre la subsidiariedad.- Pero ¿qué sucede si el demandado ejerce la opción de "ofrecer el reajuste" que le acuerda el artículo 332? BORDA, con la agilidad conceptual que lo caracteriza, cree advertir aquí un problema y, partiendo de la base de que este ofrecimiento es una "solución anómala", afirma que "no puede hacerse en forma subsidiaria"153. Llega entonces a la conclusión de que el demandado

tendrá

que

asumir

de

entrada

una

"posición

franca,

admitiendo la lesión y ofreciéndose a repararla", porque "no es razonable mantener en la incertidumbre los derechos del actor a lo largo de todo el pleito". El prestigio de BORDA, y la participación que le cupo en la confección de la ley 17.711, han pesado en el ánimo de otros juristas, que

han

prestado

su

adhesión

a

estas

afirmaciones,

negando

al

demandado el derecho de pedir el rechazo de la acción, por no existir lesión, junto con el "ofrecimiento subsidiario" de reajuste, para el caso de que el juez considerara que el acto era lesivo. El primero en hacerse eco de esta opinión ha sido GARRIDO, en ponencia presentada a las Quintas Jornadas Nacionales de Derecho Civil, y la comisión encargada de estudiar el tema en ese certamen se dividió, expidiéndose la mayoría en sentido coincidente con las expresiones de BORDA y la ponencia de GARRIDO. El despacho mayoritario fue defendido en el plenario por Jorge MOSSET ITURRASPE, en los

153

. Guillermo A. BORDA, "La lesión", E.D. 29, en especial ap. IV, p. 733.

58 siguientes términos: "Respecto al punto quinto: "reajuste", la mayoría de la Comisión ha admitido la recomendación propiciada por Garrido, compartiendo el criterio de varios tratadistas, en el sentido de interpretar que la ley veda el ofrecimiento del reajuste en forma condicionada. Demandada

la

nulidad,

el

accionado

-al

"contestar

la

demanda"- puede ofrecer el reajuste reconociendo la situación de desequilibrio; pero no puede hacerlo condicionando al resultado de la litis, para el caso de acogerse por el juez la nulidad, y demostrarse la desproporción en el período de la prueba. Una aplicación razonable de la buena fe que debe presidir el proceso, así lo exige; por lo demás, la norma prevé que la acción "se transformará", y no la eventualidad de dos acciones contradictorias, tramitadas a la vez, y a pedido del aprovechador, convertido en árbitro de la situación"154. El mismo jurista, en un trabajo posterior155, insiste en la no subsidiariedad de la acción, que también es negada por MILLÁN156, pero la posición de este último autor no debe extrañarnos, puesto que llega a afirmar que debería suprimirse totalmente la opción de reajuste que

154

. "Quintas Jornadas...". Informe de la mayoría. Versión taquigráfica inédita. 155

. Jorge MOSSET ITURRASPE, "El precio en la compraventa inmobiliaria", Revista del Notariado, nov.-dic. 1975, Nº 744, p. 1859-1894 (ver en especial p. 1877, nota 61, donde reproduce las palabras que pronunció en las Quintas Jornadas). 156

. Gustavo Manuel MILLÁN, trabajo citado, Nº 82, p. 47: "Las mismas razones apuntadas (incertidumbre del lesionado y extraordinariedad del remedio), impiden que el reajuste pueda plantearse subsidiariamente al rechazo de la demanda de nulidad".

59 le ley concede en la actualidad al demandado157. Pero, retornemos a las Quintas Jornadas Nacionales de Derecho Civil. Ya en el seno de la Comisión se apuntó una seria discrepancia, y se formuló un despacho minoritario, que aconsejaba la admisión del ofrecimiento de reajuste en forma subsidiaria, por considerar que del texto legal no surgía ningún obstáculo para esta postura, y que la finalidad perseguida primordialmente por la ley es la de mantener, dentro de lo posible, la validez del acto, resultado que se logra al permitir la modificación de manera equitativa, pues, en tal caso, al desaparecer el desequilibrio entre las prestaciones desaparece el vicio que lo afectaba. Durante el debate apoyaron al despacho minoritario COLOMBRES

157

. Autor citado en nota anterior, Nº 79, p. 46.

60 GARMENDIA158, GARDELA159, SPOTA160 y el autor de estas líneas161. Destacamos especialmente la opinión de SPOTA, porque él -al igual que BORDAfue miembro de la Comisión redactora de la reforma, lo que demuestra que no debemos aceptar la opinión de BORDA como expresión de la "intención" del legislador. Al votarse los despachos se rechazó el de la mayoría, y se aprobó una Recomendación que admite expresamente la posibilidad de oponer el reajuste en forma subsidiaria162. Nuestro apoyo a esa recomendación se basaba, principalmente, en el fin de la institución, que no persigue la invalidez de los negocios

158

. "Quintas Jornadas...". Sostuvo allí Colombres Garmendia que "no responde a la buena fe procesal obligar a un allanamiento", en especial si se confunde lesión civil con usura penal y se interpreta ese allanamiento como reconocimiento del delito penal. Entendía el jurista tucumano que el demandado puede ofrecer el reajuste, negando simultáneamente la existencia de la lesión (versión taquigráfica inédita). 159

. "Quintas Jornadas...". GARDELA decía: "Quiero insistir muy seriamente, en la misma línea del Dr. Colombres Garmendia y otros, en que no se ponga obstáculos a la posibilidad de reajuste en subsidio. "En primer término, el texto legal no lo veda expresamente...". "...En segundo término, no se diga que la lealtad procesal exige que de entrada el demandado responda aceptando el reajuste...El demandado puede, con toda buena fe, ignorar la situación subjetiva del accionante, por ejemplo. "En tercer término, y esto lo destaco muy enérgicamente, hay que facilitar en todas formas al tribunal la buena solución de estos litigios que son siempre sumamente delicados...", agregando que si la única vía posible fuese la nulidad, quizás el juez vacilaría en declararla, por la gravedad de la decisión, mientras que "...en cambio, habría dispuesto el reajuste que, por un infundado rigorismo, se excluyó de la litis", al no admitir su planteo en subsidio (fragmentos de la versión taquigráfica inédita). 160

. "Quintas Jornadas...". Manifestó SPOTA: "Quiero referirme ahora al problema del reajuste. Se ha dicho con razón que es necesario mantener la posibilidad de que el demandado ofrezca reajustar la prestación. Las razones que se han dado son a mi juicio decisivas..." (versión taquigráfica inédita). 161

. "Quintas Jornadas...". "Señalo mi adhesión a las objeciones expuestas por los doctores Colombres Garmendia y Gardela, respecto a que el reajuste puede ser ofrecido de manera subsidiaria; ya lo había hecho en el seno de la comisión, y deseo aquí dejar constancia" (versión taquigráfica inédita). 162

. Ver Recomendación aprobada por las Quintas Jornadas, en Apéndice II-b) de “La lesión y el nuevo art. 954", p. 240.

61 jurídicos, sino su corrección para impedir aprovechamientos injustos, fin

que

se

logra

adecuadamente

con

la

modificación

de

las

prestaciones. b) Nuestra opinión actual: Transformación de la acción.- Pero, las ideas que entonces sostuvimos, estaban destinadas a evolucionar en alguna medida. Bien señalaba GARDELA, en las Quintas Jornadas, que las elaboraciones doctrinarias no pueden ni deben estar divorciadas de las necesidades de la vida real163 y, precisamente, los problemas que

se

le

plantearon

a

un

joven

y

estudioso

magistrado164

nos

provocaron una serie de cavilaciones y dudas, que nos obligaron a reflexionar más profundamente sobre el tema. En una acción de nulidad por lesión el demandado había ofrecido la acción de reajuste, sin hacer referencia a montos, y el magistrado -inspirándose en la opinión de BORDA- había considerado que esta actitud implicaba un allanamiento a la existencia del vicio, por entender que el ofrecimiento de reajuste no podía ser subsidiario. Pero, resulta que la actividad probatoria rendida en el pleito puso de

manifiesto

que...

¡no

había

existido

en

ningún

momento

desproporción! ¿Qué

resolución

debía

dictar?

¿Podía

reajuste de una diferencia inexistente? pese al "allanamiento" del demandado? El

preconcepto

de

la

"no

condenar

al

pago

del

¿Debía rechazar la acción,

¿A quién aplicaba las costas?

subsidiariedad"

de

la

acción

de

modificación llevaba a un punto muerto, puesto que cualquiera de los caminos que adoptase incluía en sí soluciones absurdas y en abierta

163

. "Quintas Jornadas...". GARDELA: "... los dramas inherentes a estos problemas jurídicos no los vive tanto la doctrina, que se manifiesta en un plano académico, sino el Tribunal, al que se llevan, con toda su actualidad palpitante, todos los problemas de la vida misma". 164

. Rubén N. SANTINELLI, juez civil de Villa Dolores, autor de un interesante trabajo sobre el tema titulado: "La transformación de la acción de nulidad en de reajuste. Su ofrecimiento en forma subsidiaria", presentado como ponencia a las Cuartas Jornadas Sanrafaelinas de Derecho Civil (marzo de 1976).

62 contradicción con la lógica más elemental. Todos los

problemas se conectaban con el erróneo punto de

partida: interpretar como "allanamiento" el ofrecimiento de reajuste. Si releemos el artículo 332 veremos que dice textualmente que la acción de nulidad "se transformará en acción de reajuste". Pero, ¿qué acción queda si media un allanamiento? ninguna

acción,

ni

la

de

nulidad,

En tal hipótesis no subsiste ni

la

de

modificación.

Debe

advertirse que la ley no ha dispuesto que se ponga fin a la acción de nulidad

ofreciendo

pagar

el

reajuste

equitativo,

sino

que

ha

contemplado la posibilidad de "transformar" la acción de nulidad en otra acción distinta: la de modificación o reajuste. Es que, en realidad, en todas estas discusiones se ha pasado por alto la solución que verdaderamente consagra el texto del artículo 332. El ofrecimiento de reajuste no significa tramitar simultáneamente dos acciones, la de nulidad, y subsidiariamente la de reajuste, sino algo mucho más sencillo, y que está expresado con claridad por el legislador:

la

acción

de

modificación, y de allí en

nulidad

se

transforma

en

acción

de

adelante deberá proseguirse con las

características propias de esta última. El legislador ha dado preferencia a la acción de modificación, pues permite que sea elegida por el actor o que, si en lugar de ella optó por la nulidad, el demandado imponga la vía procesal de la acción de modificación, haciendo que la acción de nulidad se transforme en acción de reajuste. No es una solución descabellada; se funda en los fines de la institución. El legislador reconoce que está frente a un acto voluntario y, por tanto, válido; quiere respetar, dentro de lo posible, la validez del acto y busca esta solución por todos los medios, permitiendo que se tomen las medidas necesarias para que desaparezca el desequilibrio de las prestaciones y no se ocasione daño a la presunta víctima. Insistimos, por tanto, que ofrecido el reajuste por el demandado, el pleito ya no se tramitará como "acción de nulidad", sino que -como

63 lo dice en forma terminante el artículo 332- esa acción se habrá transformado en una "acción de modificación". c) La transformación de la acción. Subsidiariedad de la nulidad. La solicitud de transformar la acción de nulidad en acción de reajuste -que debe plantearse al contestar la demanda165 - puede asumir algunas variantes, que llevarán en definitiva a que el pleito quede trabado en forma similar, en sus lineamientos generales, a un litigio comenzado como demanda de modificación. Y esto es lógico, porque las características de la acción de modificación no pueden diferir por el hecho de que esa vía haya sido elegida por el actor, o impuesta por el demandado. Habrá,

sin

embargo,

una

diferencia

fundamental

-agudamente

vislumbrada por BORDA- que ha de incidir en la etapa final del litigio. Si la demanda fue originariamente de modificación y el juez llega a la conclusión de que el acto es lesivo y condena al demandado a modificarlo, la demora en cumplir la orden judicial hará pasible al demandado

de 166

cumplimiento demandado

todas

medidas

procedentes

para

exigir

el

; en cambio, si el actor reclamó la "nulidad", y el

obligó

modificación,

las

a

que

la

posteriormente,

acción al

ser

se

trasformara

condenado

al

en

una

de

reajuste,

la

sentencia deberá contener el apercibimiento de que si no cumple en el

165

. Conf. Guillermo A. BORDA, trabajo citado, E.D. 29, en especial ap. IV, p. 733; Jorge MOSSET ITURRASPE, Informe de la mayoría en las "Quintas Jornadas...", versión taquigráfica inédita (reproducida en el texto de este capítulo de nuestro libro), y trabajo y lugar citados en nota 60; Gustavo Manuel MILLÁN, trabajo citado, Nº 81, p. 47. 166

. Conf. Norman J. ASTUENA, trabajo citado, ap. XI, 3), p. 972: "...en caso de negarse el mismo a cumplir las prestaciones a su cargo -con las modificaciones impuestas en la sentencia- incurrirá en incumplimiento culpable, con las consecuencias consiguientes".

64 plazo perentorio que ella fije, se considerará anulado el acto167. En este caso la nulidad subsidiaria es posible porque estaba contenida en el reclamo originario del actor, y procura brindar una defensa más efectiva a sus intereses, de manera que si el demandado no cumple con el reajuste, el actor puede optar por exigir ese cumplimiento, o por hacer efectiva la nulidad que había solicitado. Esta alternativa, que favorece a la víctima, no era posible en las demandas que se iniciaron como acciones de modificación, en las que en ningún momento ha estado en juego la nulidad del acto. En resumen, entendemos que el tenor literal del artículo 332 brinda clara solución al problema. La ley faculta al demandado por nulidad a que exija la transformación de esa acción en una de reajuste, con las modalidades propias de esta última acción, pero no lo obliga de manera alguna a reconocer que el acto era lesivo, signo que le permite -lo mismo que en la acción de modificación intentada originariamente por la presunta víctima- discutir la existencia de los elementos constitutivos de la lesión y sólo se podrá ordenar la modificación cuando se acredite que el acto era realmente lesivo. En esos casos -atenta la forma en que se planteó originalmente la litisla sentencia deberá contemplar de manera subsidiaria la nulidad del acto, para el caso de que el demandado no cumpla con la modificación ofrecida168. 7.- Ejercicio por vía de excepción

167

. Conf. Guillermo A. BORDA, trabajo y lugar citados en nota 56; Rubén N. SANTINELLI, trabajo citado en nota 69; y Luis OVSEJEVICH, trabajo citado en nota 43, p. 296. En igual sentido Cám. de Apelaciones de Junín, 5 de diciembre de 1975 "Muñoz de Guillán, Nélida c/ Muñoz, Pedro", Rev. Col. Abogados, La Plata, Nos. 34, 35 y 36, p. 467 y ss. 168 . En contra Augusto M. Morello, "Efectos del reajuste que obsta a la nulidad del acto lesivo", en Rev. del Colegio de Abogados, La Plata, Nos. 34, 35 y 36, p. 467 a 474.

65 Hasta ahora nos hemos referido al caso en que la presunta víctima del acto lesivo toma la iniciativa, y solicita la modificación o nulidad

del

acto.

Pero,

puede

suceder

que

-ante

el

reclamo

de

cumplimiento de las prestaciones surgidas de un contrato- se conteste la demanda y se oponga el artículo 332 por vía de excepción. Esta excepción, -como la de pago, por ejemplo- es una de las defensas con que cuenta el accionado para enervar la pretensión del actor, y no encuadra dentro de las de previo y especial pronunciamiento169, sino que es una excepción perentoria, que será objeto de discusión y prueba a lo largo del pleito, y el magistrado la resolverá recién al dictar sentencia. Pareciera, por tanto, no haber obstáculos para esgrimir las acciones que surgen del artículo 332 por vía de excepción. Sin embargo, es necesario señalar aquí un inconveniente de índole procesal, y distinguir según que se pretenda la modificación del acto, o su nulidad. En la primera de las hipótesis -excepción de reajusteno tropezaremos con ningún inconveniente; pero sucede que los códigos procesales no disponen que se corra traslado de las excepciones, y la estricta aplicación de ese dispositivo a la excepción de nulidad, en el caso de lesión, impediría el correcto funcionamiento de artículo 332. En efecto, el actor, a quien se le opone la "excepción de nulidad", si no se le corre traslado no tendría oportunidad de ofrecer el reajuste que prevé el art. 332. Por lo expuesto, y atento las especiales características de la acción que se concede en caso de lesión, entendemos que si se plantea la nulidad como "excepción", es indispensable correr traslado al actor para que pueda ejercitar la opción entre la nulidad o la modificación.

169. Por tanto no puede ser resuelta por vía incidental, ni priva al actor de oportunidad para hacer valer sus derechos y probar la inexistencia de la lesión.

66 8. - Prescripción La ley 17.711 establecía en el artículo 954 que la prescripción de la acción "se operará a los cinco años de otorgado el acto". En primer lugar, deseamos señalar un error metodológico; el plazo de prescripción de estas acciones no debió contemplarse en el artículo 954, sino en el título que el Código destina específicamente a la prescripción de las acciones en particular. En segundo lugar se trataba de un plazo inusitadamente largo; por lo general todos los ordenamientos jurídicos fijan plazos muy breves para las acciones de nulidad de los negocios jurídicos, para evitar que se afecte la seguridad jurídica y se pierda la confianza en la estabilidad de la validez del negocio. Además,

apartándose

del

principio

general

en

materia

de

prescripción, según el cual los plazos comienzan a correr a partir del momento en que las obligaciones se hacen exigibles, el artículo 954 disponía

que el curso de la prescripción comenzase en el momento de

otorgarse el acto. Todos estos puntos fueron duramente criticados por la doctrina nacional. El nuevo Código ha tomado en cuenta esas observaciones y no incluye el tema de la prescripción en el artículo 332. § 10.

Legitimación

1.- Legitimación activa El artículo 332 del nuevo Código reitera lo dispuesto por la ley 17.711 en el artículo 954 y en este punto es muy claro: la acción sólo puede ser intentada por la víctima o sus herederos. El legislador ha procedido con estrictez, restringiendo el campo de la legitimación activa a la víctima, que sufre personalmente los efectos del acto lesivo, y únicamente acepta que la acción sea transmitida "mortis causa", en razón de que los herederos, en nuestro sistema jurídico

67 ocupan el lugar del causante. De esta manera se prohíbe transmitirla por un acto entre vivos, o que un acreedor de la víctima, ejercitando la acción oblicua que autoriza el artículo 739 del nuevo Código civil la demanda en lugar del lesionado, cuando éste se muestra remiso a hacerlo. BORDA, justificaba la solución sosteniendo que: "...resulta chocante a la idea de justicia que un tercero, el cesionario de los derechos, venga a beneficiarse con la explotación que el lesionado ha sufrido. En cuanto a los acreedores que pretendan intentar la acción oblicua, es obvio que ellos no tienen por qué impugnar un acto que muy bien puede haber obedecido a un ánimo liberal"170. Creemos que deben distinguirse dos problemas distintos: uno es el de la transmisión de la acción por un acto entre vivos, el otro la posibilidad de que los acreedores cuenten con un arma para defender sus

intereses

que

pueden

verse

seriamente

perjudicados

si

el

patrimonio de la víctima queda en estado de insolvencia a raíz, precisamente, del acto lesivo. a) Transmisión por actos entre vivos.- Enfocada nuestra visión sobre el problema de la transmisión de la acción por un acto entre vivos a un tercero extraño al acto lesivo, pareciera asistirle la razón a BORDA, y los argumentos que suministra en su trabajo se ven reforzados por los de otros comentaristas, como ASTUENA, que nos dice: "Pienso que la intransmisibilidad se funda en que el vicio

170

. Guillermo A. BORDA, trabajo citado, E.D. 29, en especial ap. V, Conf. Ramón Daniel PIZARRO, "Aspectos procesales de la lesión subjetiva", presentado a las Cuartas Jornadas Sanrafaelinas de Derecho Civil, en obtuvo el "Primer Premio", Revista Notarial de Córdoba, Nº31, 1976, p.

p. 733. trabajo las que 43-66.

68 que afecta al acto reconoce circunstancias y condiciones especiales

y

personalísimas

que

sólo

debidamente por el propio lesionado"

pueden

ser

aquilatadas

171

.

Y con más extensión, Juan Carlos MOLINA afirma que la prohibición "...se funda en que el vicio que podría invalidar el acto reconoce circunstancias y condiciones especiales y personalísimos respecto del sujeto lesionado y que, por tanto, transmitidos los derechos y obligaciones del contrato a terceros por acto entre vivos y a cualquier título, esas circunstancias y condiciones ya se independizarían del contrato lesivo originario, efectuándose la transmisión en otras circunstancias y condiciones que no afectarían a los terceros. Por eso éstos no podrían accionar por el posible vicio de lesión cuyas consecuencias no han sufrido. Por

lo

demás

comprometer

la

conceder

la

seguridad,

acción la

con

certeza

mayor y

amplitud

estabilidad

sería de

los

negocios jurídicos"172. El resto de la doctrina nacional poco dice, y así vemos que ANDORNO expresa que considera "razonable circunscribir la posibilidad de su ejercicio"173, y LÓPEZ de ZAVALíA174,

171

. Norman J. ASTUENA, trabajo citado, E.D. 45-961, en especial ap. VIII, p.

969. 172

. Juan Carlos MOLINA, obra citada, p. 158.

173

. Luis O. ANDORNO, ponencia remitida al Cuarto Congreso Nacional de Derecho Civil (ver "Actas...", t. 2, p. 679), y también en la obra con GARRIDO: "Reformas al Código civil", 2ª ed., Zavalía, Buenos Aires, 1971, comentario al art. 954, p. 167. 174

. Fernando J. LÓPEZ de ZAVALíA, obra citada, p. 396.

69 MOSSET ITURRASPE175 y DI CIÓ176, se limitan a informar sobre cuál es el límite que se ha puesto a la legitimación, sin realizar ninguna valoración crítica sobre el punto. Por último agregaré que sólo LLAMBíAS ha propiciado la supresión de la frase que dice que "sólo el lesionado o sus herederos podrán ejercer la acción cuya prescripción se operará a los cinco años de otorgado el acto", en una ponencia presentada al Cuarto Congreso Nacional de Derecho Civil177, remitiendo a los fundamentos dados en anteriores comentarios publicados en Jurisprudencia Argentina178, pero allí vemos que sólo critica al párrafo por el plazo de prescripción que fija a la acción179. Si efectuamos un balance, llegaremos a la conclusión de que los argumentos

expuestos

por

la

doctrina

resultan

convincentes

y

justifican la prohibición de transmitir la acción por "actos entre vivos". b)

Ejercicio

de

la

acción

por

acreedores

de

la

víctima.-

Reiteramos que el texto es muy claro, y su tenor literal cierra las puertas de manera absoluta a que terceras personas ejerciten la acción, ni siquiera por vía de la subrogación que autoriza el artículo 739 del nuevo Código, pese a que en tal hipótesis el acreedor no hace más que ejercitar los derechos de su deudor inactivo. En este sentido encontramos

una sentencia de la Cámara de

Apelaciones de Dolores, del 23 de mayo de 1972, en la que se ha 175

. Jorge MOSSET ITURRASPE, "Teoría General del Contrato", Orbir, Santa Fe, 1970, p. 191. 176

. Alberto A. DI CIÓ, Alberto A., E.D. 40-703, en especial, ap. XI p. 711.

177

. "Cuarto Congreso...", T. 2, p. 683.

178

. Jorge Joaquín LLAMBÍAS, "Estudio de la Reforma...", p. 57 a 65, y J.A. 1968-V-673 y ss. 179

. Obra citada en nota anterior, p. 64, y J.A. 1968-V-694.

70 expresado que la acción de reducción, "por su propia naturaleza y por expreso mandato de la norma, no es susceptible de ser ejercitada oblicuamente

por

los

acreedores"180,

que

sigue

una

corriente

jurisprudencial que se inicia con un fallo de la Cámara Primera de Apelaciones de San Nicolás, del 20 de octubre de 1970181, y que posteriormente se ha reflejado también en un fallo de la sala C, de la Cámara Civil de la Capital182. Sin embargo aquí se nos plantean dudas sobre la justicia de la solución adoptada por el legislador, y las palabras de BORDA, al sostener que los acreedores "no tienen por qué impugnar un acto que muy bien puede haber obedecido a un ánimo liberal", quizás sean la mejor demostración de que se ha incurrido en un error. A nuestro entender debe efectuarse una subdistinción, según que la víctima del acto lesivo se encuentre en estado de insolvencia, o que se mantengan en su patrimonio bienes suficientes como para satisfacer a sus acreedores. Si la víctima del acto lesivo fuese una persona solvente, y tuviese

otros

bienes,

nada

justificaría

que

los

acreedores

se

entrometiesen en sus actos y procurasen esgrimir sus derechos, por vía de la acción subrogatoria, provocando la grave inestabilidad jurídica de que habla MOLINA. Pero si la víctima cae en estado de insolvencia, la situación es muy distinta; su inacción va a perjudicar a los acreedores, que se verán privados de la legítima garantía que aseguraba el cumplimiento de las obligaciones. Y resulta que si se tratase de una verdadera liberalidad, procedería la acción revocatoria, aunque el tercero

180

. "Garibay, Alejo y otra c/ El Arco S.C.A.", E.D. 42-654, y J.A. 21-547 (con nota de L.M.E. p. 550) 181

182

"Piciochi, Ana M. c/ Balbín, Casimiro y otros", J.A. 9-682.

. 1º de agosto de 1972, "Filimondi, Alberto c/ López Barbe, Ignacio", J.A. 16-86 y E.D. 48-218.

71 ignorase la insolvencia del deudor, pero BORDA niega la acción, ¡porque el acto puede tener ánimo liberal! ¡Y todo esto con el agravante de que el acto es fruto de un aprovechamiento de la situación de inferioridad de la víctima! Adviértase, además, que puede suceder que la víctima, aunque conozca el daño que se le ha inferido con el acto lesivo, haya perdido interés en ejercitar la acción en razón, precisamente, de su estado de insolvencia, pensando que de cualquier forma esos bienes no van a quedar en sus manos, sino que pasarán a las de sus acreedores. En esta pugna de intereses: ¿Se

¿deberá preferirse al lesionante?

permitirá que consolide su ganancia ilícita y perjudique a

acreedores legítimos de su víctima? Una pregunta más: si la víctima cayese en estado de concurso, ¿podría el síndico ejercitar la acción?

Creemos que sí, ya que el

síndico tiene facultades para entablar las acciones tendientes a acreditar que el tercero tenía conocimiento del estado de cesación de pagos del deudor. Pero, puede suceder que el síndico -sea porque no lo considere conveniente, sea por desidia- tampoco intente la acción. ¿En qué situación quedan los acreedores? Adviértase que ellos tienen un interés legítimo en promover la acción por lesión, cuyos requisitos y plazo de prescripción son distintos a los de la acción revocatoria. Es cierto que hemos señalado como circunstancia justificante la "insolvencia actual" de la víctima, pero puede suceder que el acto lesivo haya sido ejecutado antes de que se produjese ese estado de insolvencia, ¡y ello no le quita su carácter lesivo! Por lo expuesto creemos que sería conveniente conceder a los acreedores la posibilidad de ejercitar la acción de lesión por vía subrogatoria183, cuando su deudor, que ha sido la víctima del acto 183

. En contra: Federico de CASTRO, (obra citada, § 595, p. 525), que piensa que los acreedores no tienen legitimación activa para subrogarse en las acciones rescisorias, porque estas acciones pueden originar la obligación correlativa de restituir lo que se recibió en virtud del negocio que se rescinde.

72 lesivo, se encuentra en estado de insolvencia. 2. - Legitimación pasiva Nada dice el Código sobre el particular, pero por aplicación de principios generales, entendemos que la acción debe dirigirse contra el aprovechador, y en caso de fallecimiento contra los herederos a cuyo patrimonio hubiesen ingresado las prestaciones que efectuó la víctima. a) Situación de los terceros de mala fe.- Sucede a veces que, cuando la víctima del acto lesivo pretende intentar la acción, el objeto que entregó ha pasado a manos de terceros adquirentes. ¿Podrá prosperar la acción en contra de ellos? Si los terceros hubiesen actuado de mala fe, creemos que también contra ellos podría dirigirse la acción. La mala fe consistirá en el conocimiento de la existencia del acto lesivo, y resultará de probar que sabía la vileza del precio pagado por quien le enajenó el objeto, y conocía también la situación de inferioridad en que se encontraba la víctima del acto; o por el conocimiento que tenía de que la víctima había entablado las acciones de nulidad o modificación del acto. b) Terceros de buena fe.- ¿Qué sucederá, en cambio, si el tercero es de buena fe? y

así

vemos

Algunos códigos se han preocupado por este problema,

que

en

Italia

el

artículo

1452

dispone

que

los

subadquirentes no pueden ser privados de aquello que les ha sido válidamente transmitido184. Con motivo del Tercer Congreso Nacional de Derecho Civil, la doctrina argentina se hizo eco de esta preocupación, y así encontramos

184

. "Art. 1452 (C. c. italiano).- Efectos de la rescisión respecto de terceros. - La rescisión del contrato no perjudica a los derechos adquiridos por los terceros, salvo los efectos de la transcripción de la demanda de rescisión".

73 sendos

dictámenes

de

Sáux

Acosta185,

Sandler186,

Oliva

Vélez187,

Cardini188, el Instituto de Derecho Civil de la Facultad de Derecho y Ciencias Sociales de Rosario189 y el autor de este trabajo190, en los que se sostenía que "la rescisión o modificación del acto no puede ser opuesta a terceros de buena fe"191. El nuevo artículo 332 no ha tocado el punto, y no había necesidad de que lo hiciera, porque otras modificaciones que fueron introducidas por la ley 17.711 al sistema del código de Vélez hacían efectiva la protección

a

los

terceros

de

buena

fe

por

la

vía

de

retoques

efectuados en materia de nulidades192, que serán aplicables a la acción nacida

de

la

lesión,

en

razón

-precisamente-

de

que

se

la

ha

caracterizado como "acción de nulidad". En resumen, si se trata de un bien mueble, el tercer adquirente de buena fe va a estar protegido por la presunción que establecía a su favor el artículo 2412 del Código de Vélez y que ahora aparece en el artículo 1895 del nuevo Código; y si se trata de bienes inmuebles, aunque

se

llegase

a

declarar

la

nulidad

del

acto

lesivo,

el

pronunciamiento no afectará a "los terceros adquirentes de buena fe y a título oneroso" (art. 392, final del primer párrafo).

185

. "Tercer Congreso...", T. 2, p. 527.

186

. "Tercer Congreso...", T. 2, p. 533 (punto 14, ap. c).

187

. "Tercer Congreso...", punto 5, T. 2, p. 535.

188

. "Tercer Congreso...", T. 2, p. 538.

189

. "Tercer Congreso...", punto VI, T. 2, p 540.

190

. "Tercer Congreso...", punto 7, T. 2, p. 534.

191

. También en el texto de la norma que propusimos en nuestro libro incluimos un párrafo que expresaba: "La rescisión o modificación del acto no puede perjudicar a terceros de buena fe" ("La lesión...", p. 254) 192

. Modificaciones introducidas en la parte final del art. 1051 Código civil, por la ley 17.711.

74 Es conveniente, sin embargo, hacer una salvedad en materia de inmuebles; para que el tercer adquirente pueda oponer la trasmisión a la víctima del acto lesivo, será menester que haya inscripto su derecho en el Registro Público Inmobiliario, pues si no hubiese procedido de esa manera el acto de trasmisión sería inoponible, y la acción de nulidad por causa de lesión prosperaría incluso contra ese tercer adquirente. Si se tratase de automotores, la falta de inscripción tiene aún consecuencias más graves, pues el tercero no podrá ser considerado como propietario del vehículo, en razón del carácter constitutivo de la inscripción193 y, en consecuencia, con mayor razón procederá la acción de la víctima en su contra.

193

. Ver nuestros: "La propiedad de los automotores y la inscripción registral", Bol. de la Fac. de Der. y C. Sociales de Córdoba, año XXXVII, 1973, p. 377; "Obligaciones que surgen del contrato de compraventa de un automotor", año XXXVIII, 1974, p. 325.

75

§ 11.

Efectos de la anulación o modificación

1.- Introducción Distintos serán los efectos de la sentencia que declara el carácter lesivo de un acto, según que se haya sustanciado una acción de "nulidad", o una de "modificación". Pero antes de analizar en detalle cada una de estas hipótesis desearíamos tratar un problema que es común a ambas: la inflación, flagelo que todavía azota a nuestra República. 2.- El cálculo de valores y la inflación Ya en otras partes de esta trabajo, especialmente cuando estudiamos el elemento objetivo de la desproporción de las prestaciones, nos referimos

a

las

confusiones

que

puede

acarrear

el

proceso

inflacionario, que priva a las partes de un "metro" o medida estable para

comparar

los

valores

de

las

prestaciones

intercambiadas.

Insistíamos, así, sobre algo que ya nos preocupaba al escribir nuestra tesis194,

y

más

de

un

autor

nacional,

con

posterioridad

a

la

incorporación de la lesión a nuestro sistema jurídico por el entonces artículo 954, se ha hecho eco de esta preocupación, para afirmar que la inflación no puede afectar la existencia de la lesión, ya que la norma habla de "cálculo de valores" y que cuando se exige que la desproporción subsista al momento de entablarse la acción, el texto también se refiere a "valores". Así las cosas, en pura teoría, a nuestra doctrina le parece que la confusión es imposible195, pero sucede que -a pesar de los términos

194

. Ver "La lesión en los actos jurídicos", Nº 271, p. 175 y 176, y nota 131, p. 176. 195

. Nosotros desearíamos que no se produzca jamás.

76 de la norma, que da un tratamiento conjunto a las prestaciones intercambiadas,

procurando

computar

sus

"valores"-

con

mucha

frecuencia una de las prestaciones ha consistido en una suma de dinero, que ha cambiado sustancialmente de valor, y llegado el momento de la sentencia que condena a la modificación o nulidad del acto, si los jueces olvidan que esa prestación no debe recibir el trato de las "obligaciones dinerarias", sino el correspondiente a las "obligaciones de valor", sus resoluciones pueden consagrar tremendas injusticias. En estas épocas de inflación se puede llegar al aberrante resultado de que la víctima de una explotación lesiva obtenga una sentencia favorable, y resulte sin embargo perjudicada por la forma en que se pretende instrumentar la modificación o nulidad. A esta altura nos parece oportuno brindar algunos ejemplos, que no son producto de la imaginación, sino que los hemos tomado de casos que han pasado por nuestros tribunales. Supongamos que A, persona inexperta, de quien la otra parte se aprovecha, adquiere una casa que sólo vale 5 millones de pesos, pagando el doble, o sea 10 millones. Advertida luego de la explotación de que fue objeto, demanda la nulidad del acto para que se opere la restitución de las prestaciones efectuadas; el litigio demora 2 ó 3 años entre la 1ª y 2ª instancia, y A, triunfa , pues la justicia lo considera víctima de un acto lesivo, declara la nulidad, y ordena que ambas partes restituyan lo que han recibido. Pero ocurre que en ese momento, en razón de la inflación, la casa puede tasarse en 20 millones, y el demandado pretende que se la restituyan , devolviendo él solamente los 10 millones que recibió. ¡¡Curioso triunfo éste, en virtud del cual la persona que fue víctima de un aprovechamiento lesivo, porque pagó el doble de lo que la casa valía, tendrá ahora que restituirla y recibirá sólo la mitad de lo que vale!! Veamos otro ejemplo. Zeta, que se encuentra necesitado, vende por 500.000 pesos un inmueble que valía 1.500.000, y para corregir la grosera explotación de que ha sido objeto, solicita la "modificación"

77 del contrato, reclamando que se le pague la diferencia, que en ese momento es de 1 millón. Al cabo de 5 años de litigio triunfa; en ese período el precio de la casa, después de sucesivos "planes económicos de emergencia", monta a 150 millones de pesos. ¿Se satisfarán los imperativos

de

justicia,

y

se

borrará

el

desequilibrio

de

las

prestaciones", en atención a sus "valores" reales, de manera que las obligaciones que de allí surgen reciban el tratamiento de obligaciones de valor?. Para que

se logre hacer justicia, restableciendo el

equilibrio, será indispensable siempre establecer la "desproporción" que existía, para que se entregue la proporción que falta. Así, en el primer ejemplo que suministramos, A pagó real y efectivamente el doble de lo que la casa valía; si se declara la nulidad y se ordena la restitución, A tendrá que devolver la casa, pero B deberá restituirle una cantidad de dinero que tenga un poder adquisitivo equivalente al que recibió que, con seguridad, será una suma aproximada al doble de lo que la casa cuesta hoy, es decir alrededor de los 40 millones de pesos, que es la cantidad que ahora representa el valor del dinero que él había recibido. ¡Jamás podría aceptarse que devuelva únicamente la cantidad de numerario que se le había entregado! En el segundo ejemplo, Zeta recibió por su inmueble sólo una tercera parte de lo que valía, de manera que para que se restablezca el equilibrio tendrán que pagarle los dos tercios que faltaban, que traducidos al número de pesos en que hoy se cotiza la casa serán, no un millón ¡sino 100 millones!. Por supuesto

que tampoco podría

pretender Zeta que como a él le pagaron 500 mil, y la casa cuesta hoy 150 millones, le entreguen 149 millones, 500 mil pesos, ¡lo que también sería una injusticia, que lo convertiría a Zeta de víctima, en victimario! Efectuadas estas aclaraciones previas, pasemos a ver cuáles son los efectos específicos de cada una de las acciones.

78 3. - Acción de modificación En esta hipótesis el acto celebrado mantiene su validez, y el juez deberá limitarse a verificar cuál ha sido la desproporción entre las

prestaciones

de

las

partes,

para

restablecer

totalmente

el

equilibrio, sea mediante el suplemento de la prestación a cargo del lesionante, sea por vía de la reducción de la prestación a cargo de la víctima. Ejemplos de la primera hipótesis planteada -suplemento de precio- los encontramos cuando el adquirente ha pagado un precio vil por el objeto cuya propiedad se le transmitió; en cambio, ejemplos de reducción,

se

hallan

en

los

contratos

usurarios,

en

que

debe

procederse a disminuir el monto de los intereses, o en las cláusulas penales excesivas. Respecto al monto que debe abonarse con concepto de suplemento de precio se planteó una discusión cuando se debatía el proyecto del código civil francés, en la que pesó preponderantemente la opinión del Primer Cónsul. Sostuvo Napoleón que ese suplemento no debía llegar a integrar el 100% del valor del objeto, sino solamente el 80 ó 90% porque era lógico que el comprador obtuviere algún beneficio196. Esta idea de Napoleón se tradujo en una disposición novedosa197, que dispuso fijar ese suplemento en la cantidad necesaria para integrar el justo precio disminuido en un diez por ciento. La solución ha sido adoptada por varios códigos europeos198, y

196

. Ver "La lesión en los actos jurídicos", Nº 98, p. 71 197

. "Art. 1681 (Código civil francés).- Cuando se admite la acción de rescisión el comprador puede elegir entre devolver la cosa, recibiendo el precio que pagó, o conservar el inmueble pagando el suplemento de justo precio, con la reducción de un décimo del precio total. El tercer poseedor tiene el mismo derecho...". 198 . El mismo dispositivo se aplica en Bélgica y Luxemburgo, que adoptaron el Código civil francés, y en Mónaco, cuyo código reproduce textualmente el contenido del artículo 1681 del Código galo.

79 americanos199. Creemos, sin embargo, que cuando se hace necesario llegar a la modificación del acto por lesión, el suplemento que se ordena entregar debe ser la totalidad de la diferencia, pues es la única manera equitativa de hacer desaparecer la lesión, y restablecer el equilibrio entre las partes. Para el caso de intereses usurarios, deberán reducirse a los que cobran normalmente los bancos de plaza en las operaciones corrientes de préstamo, y si se tratase de cláusulas penales excesivas, se procederá con un criterio semejante. Se plantea un problema interesante cuando no es posible ejercitar la acción de nulidad porque la cosa se ha transmitido a un tercero de buena

fe,

y

la

víctima

sólo

tiene

en

sus

manos

la

acción

de

modificación. ¿Qué es lo que puede reclamar? ¿El precio verdadero de la cosa, o el que ha obtenido el lesionante en la venta que efectuó a ese tercero de buena fe? Creemos que, por aplicación de los principios que inspiraban al viejo artículo 2437 (hoy desaparecido del nuevo código) al contemplar el caso de la obligación de restituir bienes muebles, la víctima del acto lesivo puede reclamar el valor íntegro de la cosa, aunque el lesionante al enajenarla hubiese obtenido un precio menor200. 4. - Acción de nulidad

199

. El Código de Chile, en su art. 1890, la extiende también a los casos de reducción de precio, disponiendo: "El comprador contra quien se pronuncia la rescisión podrá, a su arbitrio, consentir en ella o completar el justo precio con deducción de una décima parte, y el vendedor en el mismo caso podrá, a su arbitrio, consentir en la rescisión o restituir el exceso del precio recibido sobre el justo precio aumentado en una décima parte...". También adoptan el mismo criterio los códigos de Ecuador (art. 1881) y de Colombia (art. 1948). 200

. El primer artículo del nuevo Código, en su parte final dispone que en las situaciones no regladas legalmente los usos, prácticas y costumbres son vinculantes, y en este caso la práctica inveterada, desde hace aproximadamente siglo y medio, era la aplicación de las previsiones del artículo 2437, hoy desaparecido.

80 Los problemas que se presentan en esa hipótesis son más arduos, ya que -por definición- debemos pensar que el autor del acto lesivo es un "poseedor de mala fe", y en gran medida deberán aplicársele las normas correspondientes a esa categoría de poseedores, pero será menester coordinarlas previamente con las normas específicas que consagra el código para las acciones de nulidad. a) Restitución de la cosa y del precio.- En primer lugar, ambas partes deberán restituirse recíprocamente lo que hubiesen recibido en virtud del acto anulado, como lo dispone el artículo 390. Pero, ¿qué sucederá si la cosa se ha deteriorado o perdido?. Si la pérdida o deterioro fueron ocasionados por culpa de adquirente, no cabe

duda

que

responderá

íntegramente,

y

deberá

indemnizar

al

lesionado por la disminución de valor que la cosa ha sufrido. Creemos que también deberá responder en los casos en que las pérdidas o deterioros se hubieran producido por caso fortuito, en virtud de lo que dispone el artículo 1936 para los poseedores de mala fe, y que sólo podrá eximirse de esta responsabilidad demostrando que tales pérdidas o deterioros se hubieran producido igualmente si la cosa se hubiese encontrado en manos del lesionado

201

.

Puede ocurrir que la víctima del acto lesivo, en razón de la misma necesidad que lo impulsó a efectuar el acto, no tenga medios económicos para restituir el precio. ¿Podrá, en tal hipótesis, exigir la devolución de la cosa? En principio pareciera que no, y que el lesionante puede retener el objeto, negándose a entregarlo mientras no se

le devuelva el precio, pero una interpretación demasiado

estricta, en estas circunstancias, tendría como resultado consolidar el aprovechamiento de que ha sido víctima. Supongamos que se trata de un inmueble rural, y que la víctima de la lesión se encuentra en condiciones de explotarlo, para proceder 201

. Puede advertirse que estas normas también hacen excepción al principio de que la desproporción de las prestaciones debe subsistir al momento de la demanda!

81 -con los frutos- a restituir el precio cuya devolución adeuda; o que es

un

inmueble

urbano,

que

puede

ser

alquilado

en

muy

buenas

condiciones (o que está efectivamente alquilado)... Opinamos que el juez, ante la pretensión del lesionante de retener la cosa mientras no se le pague el precio, podría echar mano del artículo 2589 del nuevo Código, autorizando la "sustitución" de esa

retención

por

garantías

suficientes

de

que

el

precio

será

devuelto, y ordenando mientras tanto la restitución de la cosa. Incluso carácter

esas

real,

seguridades

establecidas

pueden

sobre

el

consistir objeto

en

mismo

garantías que

se

va

de a

restituir a la víctima del acto lesivo. b) Frutos y productos.- Por una doctrina general, que alcanza incluso a los poseedores de buena fe, los productos deben restituirse en todos los casos (art. 1935, parte final del segundo párrafo). Respecto a los frutos, en cambio, se presenta un problema. Si consideramos al lesionante como poseedor de mala fe, debería todos los frutos percibidos desde el momento inicial de su posesión (art. 1935, segundo párrafo); sin embargo, durante la vigencia del Código de Vélez el alcance de ese artículo se encontraba limitada por una norma específica en materia de nulidades, el artículo 1053, que expresaba: "Si el acto fuere bilateral, y las obligaciones correlativas consistiesen ambas en sumas de dinero, o en cosas productivas de frutos, no habrá lugar a la restitución respectiva de intereses o de frutos, sino desde el día de la demanda de nulidad. Los intereses y los frutos percibidos, hasta esa época se compensan entre sí." Esa norma ha desaparecido en el nuevo Código y no encontramos ningún dispositivo que permita reclamar la restitución de los frutos que el lesionante hubiese percibido a partir del momento de la

82 demanda, aunque ésta sería la solución más justa. También el nuevo Código guarda silencio sobre la situación prevista en el artículo 2439, que imponía la obligación de indemnizar por aquellos frutos civiles que hubiese podido producir una cosa que naturalmente no es fructífera, si el propietario hubiese podido sacar un provecho de ella, por ejemplo, si se trata de una vivienda, que el lesionante ha ocupado personalmente, sin obtener de ella ninguna renta, deberá sin embargo los alquileres que podría haber obtenido el lesionado si la cosa hubiese estado en sus manos y cabe preguntarse: ¿será también aquí aplicable la nueva previsión del artículo para casos de silencio legal? c) Aumentos y mejoras. Derecho de retención.- En estos aspectos no hay ninguna deferencia con lo que prevé el Código para los poseedores de mala fe en el artículo 1938. El lesionante tendrá derecho a cobrar las mejoras necesarias y útiles, pero sólo podrá retener la cosa en virtud de lo que se le adeude por mejoras necesarias, y en caso de que ejercite el derecho de retención el juez -como hemos dicho anteriormente- deberá aplicar con cierta amplitud la facultad de sustitución concedida por el artículo 2589, admitiendo que

se

otorguen

garantías

suficientes

sobre

la

cosa

que

debe

restituirse. No podrá cobrar las mejoras voluptuarias, pero tiene el "ius tollendi", es decir la posibilidad de levantarlas y llevárselas consigo (art. 1938). § 12.

Lesión y derecho penal

1. - Vinculación de ambas figuras Hemos advertido en reiteradas oportunidades que la usura es un caso de especie, dentro del género de los aprovechamientos lesivos.

83 El estrecho parentesco que une a ambas figuras ha hecho que las fórmulas penales represivas del delito de usura sufrieran, a lo largo del devenir histórico, fluctuaciones semejantes a las que observamos en el campo del derecho civil, respecto a los textos destinados a combatir la lesión. Así, en algunas épocas vemos que para configurar el tipo penal se toma en cuenta primordialmente el elemento objetivo de la desproporción entre las prestaciones, llegándose incluso a fijar tasas de interés por encima de las cuales el acto deberá considerarse usurario, en marcado paralelismo con la figura civil de la lesión enorme, en la que bastaba la desproporción de "mas de la mitad", para lograr la invalidez del acto. Y cuando los sistemas jurídicos se impregnan de liberalismo e individualismo, se produce un neto retroceso de la lesión en el campo civil, y en los códigos penales el delito de usura desaparece del catálogo de las figuras sancionadas202. Pero, la engañosa ilusión de que se lograría la justicia dejando a los hombres absoluta libertad de contratar, se desvanece pronto y el derecho penal -aun antes que el derecho civil- se ve forzado a reemprender la lucha contra el aprovechamiento abusivo de las necesidades del prójimo, consecuencia de la desigualdad que existe entre los seres humanos, y los cultores de la ciencia criminalística realizan el esfuerzo de buscar nuevas fórmulas para combatir este flagelo de la humanidad. Ahora bien, como la ilicitud está íntimamente ligada a la idea de culpabilidad, se advierte que no basta, para fundar una condena penal, la mera desproporción entre las prestaciones y esos análisis de

los

penalistas

sacan

a

la

aprovechamiento por parte del

luz

los

elementos

subjetivos

del

lesionante, y de la situación de

inferioridad de la víctima, aspectos que aparecen quizás por primera vez en la historia en las leyes penales que sancionan varios cantones

202

. Ver "La lesión en los actos jurídicos", Nº 130 a 133, p. 83 y ss., y Nos. 154-155, p. 99 y ss.

84 suizos, a mediados del siglo XIX203. Se trata de un aporte sumamente valioso que, a poco andar contribuirá a revitalizar la lesión en el campo del derecho civil, y hacerla reaparecer vestida con un nuevo ropaje. 2.- El derecho argentino Nuestro código penal sufrió también la influencia del liberalismo y durante mucho tiempo la usura no figuró entre los delitos que reprimía; sin embargo, poco a poco comenzó a insinuarse una reacción y se sucedieron distintos proyectos tendientes a incriminarla204, que culminaron finalmente con la incorporación al código del artículo 175 bis, en cuyo análisis no nos detendremos porque excedería el objeto de este comentario. Nos limitamos a remitir a lo que hemos expuesto en “La lesión y el nuevo artículo 954".205

203

. Ver "La lesión y los actos jurídicos", Nº 131, p. 85 y Nº 154, p. 99. 204

. Ver Eliseo D. BERGERO: "La usura individual en el código penal", Cuadernos del Inst. de D. Penal de Córdoba, Nº 126, p. 45-181; en especial Capítulo II, punto 2, p. 87 y ss. 205

. Obra citada en nota anterior, p. 170 y ss.