AMPARO EN REVISIÓN R.A. 90/2015. QUEJOSA: ********** RECURRENTES PRINCIPALES: ********** PLENO Y PRESIDENTE DEL INSTITUTO FEDERAL DE TELECOMUNICACIONES. RECURRENTES ADHESIVOS: PLENO, PRESIDENTE, SECRETARIO TÉCNICO DEL PLENO Y TITULARES DE LAS UNIDADES DE COMPETENCIA ECONÓMICA Y DE POLÍTICA REGULATORIA, TODOS DEL INSTITUTO FEDERAL DE TELECOMUNICACIONES; PRESIDENTE DE LOS ESTADOS UNIDOS MEXICANOS Y SECRETARIO DE ECONOMÍA. MAGISTRADO PONENTE: PATRICIO GONZÁLEZ-LOYOLA PÉREZ. SECRETARIO: MARIO JIMÉNEZ JIMÉNEZ.

México, Distrito Federal. Acuerdo del Primer Tribunal Colegiado de Circuito en Materia Administrativa Especializado en Competencia

Económica,

Radiodifusión

y

Telecomunicaciones,

correspondiente a la sesión de cinco de noviembre de dos mil quince. V I S T O S para resolver los autos del juicio de amparo en revisión número R.A. 90/2015; y,

2

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R E S U L T A N D O:

PRIMERO. Por escrito presentado el veintidós de agosto de dos mil doce1 en la Oficina de Correspondencia Común de los Juzgados de Distrito en Materia Administrativa en el Distrito Federal, **********(en adelante **********), por conducto de sus apoderados ******************** y **********, demandó el amparo y la protección de la Justicia Federal en contra de los actos y por las autoridades que a continuación se transcriben: "III. AUTORIDADES RESPONSABLES: 1.

L as Cámaras de Senadores y Diputados, que integran el Congreso de la Unión. 2. E l Presidente de los Estados Unidos Mexicanos. 3. E l Secretario de Hacienda y Crédito Público. 4. E l Secretario de la Función Pública, otrora de Contraloría y Desarrollo Administrativo. 5. E l Secretario de Economía. 6. E l Secretario de Comunicaciones y Transportes.

De acuerdo con la fecha de presentación de la demanda de garantías (veintidós de agosto de dos mil doce), el presente asunto se resolverá de conformidad con la abrogada Ley de Amparo vigente hasta el dos de abril de dos mil trece, en términos de lo dispuesto en el artículo tercero transitorio de la ley de la materia vigente, el cual señala: “TERCERO. Los juicios de amparo iniciados con anterioridad a la entrada en vigor de la presente Ley, continuarán tramitándose hasta su resolución final conforme a las disposiciones aplicables vigentes a su inicio, salvo lo que se refiere a las disposiciones relativas al sobreseimiento por inactividad procesal y caducidad de la instancia, así como al cumplimiento y ejecución de las sentencias de amparo.”. Lo anterior, porque el juicio que generó este recurso de revisión inició con anterioridad a la vigencia de la actual Ley de Amparo vigente a partir del tres de abril de dos mil trece. 1

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7.

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E l Secretario de Gobernación.

8.

E l Director del Diario Oficial de la Federación.

9.

E l Director General de Política de Telecomunicaciones y de Radiodifusión de la Secretaría de Comunicaciones y Transportes. 10. E l Pleno de la Comisión Federal de Competencia. 11. E l Presidente de la Comisión Federal de Competencia. 12. E l Secretario Ejecutivo de la Comisión Federal de Competencia. 13. E l Director General de Mercados Regulados de la Comisión Federal de Competencia. 14. E l Director General de Procesos de Privatización y Licitación de la Comisión Federal de Competencia. 15. * *********, notificador adscrito a la Comisión Federal de Competencia. 16. * *******************, notificador adscrito a la Comisión Federal de Competencia. 17. * *********, notificador adscrito a la Comisión Federal de Competencia. 18. * *******************, notificador adscrito a la Comisión Federal de Competencia. 19. * *********, notificador adscrito a la Comisión Federal de Competencia. 20. E l Pleno de la Comisión Federal de Telecomunicaciones. 21. E l Presidente de la Comisión Federal de Telecomunicaciones.

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22.

E l Secretario Técnico de la Comisión Federal de Telecomunicaciones. 23. E l Jefe de la Unidad de Prospectiva y Regulación de la Comisión Federal de Telecomunicaciones. 24. L os Directores Generales de Regulación ‘A’, ‘B’ y ‘C’ adscritos a la Unidad de Prospectiva y Regulación de la Comisión Federal de Telecomunicaciones.” “IV. ACTOS RECLAMADOS: 1. De las Cámaras que integran el Congreso de la Unión se reclama la aprobación y expedición: a) De los artículos 9-A y 63 de la Ley Federal de Telecomunicaciones, publicada en el Diario Oficial de la Federación el 7 de junio de 1995. b) De los artículos 12, 13, 24, fracciones I y V, 31, 31 bis, 33 bis y 34 bis 2 de la Ley Federal de Competencia Económica, publicada en el Diario Oficial de la Federación del 24 de diciembre de 1992 y decreto por el que se reforman, adicionan y derogan diversas disposiciones de dicha ley, publicado en el Diario Oficial de la Federación del 28 de junio de 2006. 2. Del Presidente de la República se reclaman: a) La promulgación de las leyes mencionadas en los incisos a) y b) del apartado 1 anterior. b) La expedición del artículo segundo, fracción XI, del Decreto por el que se crea la Comisión Federal de Telecomunicaciones, publicado en el Diario Oficial de la Federación del 9 de agosto de 1996. c) La expedición de los artículos 11, 12, 13, 35, 54 y 55 del Reglamento de la Ley Federal de Competencia Económica, publicado en el Diario Oficial de la Federación del 12 de octubre de 2007. d) La expedición de los artículos 13, 32, fracción VIII, y 33, fracción VI, del Reglamento Interior de la Comisión Federal de Competencia, publicado en el Diario Oficial de la Federación del 28 de agosto de 1998 y reformado por última vez según publicación

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de 27 de noviembre de 2006 en el medio de difusión de referencia. 3. Del Secretario de Hacienda y Crédito Público se reclaman: a) El refrendo del Decreto por el que se crea la Comisión Federal de Telecomunicaciones. b) El refrendo del Reglamento Interior de la Comisión Federal de Competencia. 4. Del Secretario de la Función Pública, otrora de la Contraloría y Desarrollo Administrativo se reclama el refrendo del Decreto por el que se crea la Comisión Federal de Telecomunicaciones. 5. Del Secretario de Economía, se reclama el refrendo del Reglamento Interior de la Comisión Federal de Competencia. 6. Del Secretario de Comunicaciones y Transportes se reclama el refrendo del Decreto por el que se crea la Comisión Federal de Telecomunicaciones. 7. Del Secretario de Gobernación se reclaman el refrendo y la publicación de las leyes mencionadas en los incisos a) y b) del apartado 1 anterior y la publicación de los siguientes ordenamientos: a) Decreto por el que se crea la Comisión Federal de Telecomunicaciones. b) Reglamento de la Ley Federal de Competencia Económica. c) Reglamento Interior de la Comisión Federal de Competencia. d) Reglamento Interno de la Comisión Federal de Telecomunicaciones. e) Reglas del Servicio Local. 8. Del Director del Diario Oficial de la Federación, se reclama la publicación de las leyes mencionadas en el apartado 1 anterior y la publicación de los siguientes ordenamientos: a) Decreto de creación de la Comisión Federal de Telecomunicaciones. b) Reglamento de la Ley Federal de Competencia Económica. c) Reglamento Interior de la Comisión Federal de Competencia. d) Reglamento Interno de la Comisión Federal de Telecomunicaciones. e) Reglas del Servicio Local.

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9. Del Pleno y del Presidente de la Comisión Federal de Telecomunicaciones se reclaman: a) La expedición de los artículos 9°, fracción X, y 23, apartado B, fracción VIII, y último párrafo, del Reglamento Interno de la Comisión Federal de Telecomunicaciones, publicado en el Diario Oficial de la Federación del 2 de enero de 2006. b) La expedición de las reglas trigésima primera y trigésima segunda de las Reglas del Servicio Local, publicadas en el Diario Oficial de la Federación del 23 de octubre de 1997. 10. Del Pleno y Secretario Ejecutivo de la Comisión Federal de Competencia se reclama la resolución de 10 de julio de 2012, dictada en el expediente número **********, por la que se confirmó en sus términos la resolución definitiva de 1 de octubre de 2009, dictada por el Pleno de esa misma Comisión en el expediente número **********, en la que se resuelve que **********tiene poder sustancial en los supuestos mercados que se indican. 11. Del Pleno y del Presidente, Secretario Ejecutivo, Director General de Mercados Regulados y Director General de Procesos de Privatización de la Comisión Federal de Competencia se reclaman los actos emitidos en la sustanciación del procedimiento administrativo tramitado bajo el expediente número **********, así como los actos producidos en la sustanciación del recurso de reconsideración tramitado bajo el expediente número **********, que constituyen violaciones a las leyes del procedimiento y que se indican en el capítulo de conceptos de violación de esta demanda. 12. De **********, notificador adscrito a la Comisión Federal de Competencia, la supuesta notificación hecha el 18 de febrero de 2008, con la que se trató de hacer del conocimiento de **********el oficio de requerimiento de información y documentos ********** de 12 de febrero de 2008. 13. De ********************, notificador adscrito a la Comisión Federal de Competencia, las supuestas notificaciones hechas el 15 de abril y 3 de diciembre de 2008 y 26 de febrero de 2009, con las que se

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trató de hacer del conocimiento de **********los siguientes actos: a) El oficio de requerimiento de información y documentos ********** de 8 de abril de 2008. b) La resolución de 1° de diciembre de 2008 que admite y desecha diversas pruebas ofrecidas por **********. c) La resolución de 18 de febrero de 2009, por la que se requiere a **********información solicitada por la Comisión Federal de Telecomunicaciones para recabar las pruebas documentales que le fueron requeridas. 14. De **********, notificador adscrito a la Comisión Federal de Competencia, la supuesta notificación hecha el 24 de julio de 2008, con la que se trató de hacer del conocimiento de **********el dictamen preliminar de fecha 18 de julio de 2008. 15. De ********************, notificador adscrito a la Comisión Federal de Competencia, las supuestas notificaciones hechas el 22 de septiembre de 2008 y 7 de octubre y 25 de noviembre de 2009, con las que se trató de hacer del conocimiento de **********los siguientes actos: a) El oficio ********** de fecha 17 de septiembre de 2008, por el que se le informó a **********el derecho que le asistía para solicitar que se resguardara la información confidencial contenida en su escrito de manifestaciones al dictamen preliminar. b) La resolución definitiva de 1° de octubre de 2009 emitida por el Pleno de la Comisión Federal de Competencia que declara a **********con poder sustancial en los supuestos mercados materia de la investigación. c) La resolución de 20 de noviembre de 2009, por la que ilegalmente se desecha el recurso de reconsideración interpuesto por **********, en el expediente **********. 16. De **********, notificador adscrito a la Comisión Federal de Competencia, las supuestas notificaciones hechas el 14 de octubre y 9 de diciembre de 2008 y 11 de febrero de 2009, con las que se trató de hacer del conocimiento de **********los siguientes actos:

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a) El oficio ********** de fecha 9 de octubre de 2008, por el que se le requiere a **********el resumen de confidencialidad de su escrito de manifestaciones al dictamen preliminar. b) La resolución de 4 de diciembre de 2008, por el que se le requiere a **********el pago de derechos para la expedición de copias certificadas del oficio **********. c) El oficio ********** de 4 de febrero de 2009, por el que se manda citar al perito en telecomunicaciones de **********para que comparezca en las oficinas de la Comisión Federal de Competencia. 17. De todas las autoridades responsables se reclaman la aplicación e inminente ejecución de los ordenamientos jurídicos y de los demás actos que se han precisado en los apartados anteriores. 18. De todas y cada una de las autoridades, señaladas como responsables se reclaman todos los efectos o consecuencias que se han derivado, que se deriven o que puedan derivarse de los ordenamientos jurídicos y demás actos reclamados que se han precisado.” En la demanda de amparo se estimaron violados los artículos 1º, 5º, 13, 14, 16, 17, 19, 20, 21, 22, 25, 27, 28, 29, 31, fracción IV, 49, 73, 89, 90 y 133 de la Constitución Política de los Estados Unidos Mexicanos, y se señaló como tercera perjudicada a **********(en adelante **********). SEGUNDO. La demanda se turnó al Juzgado Decimosexto de Distrito en Materia Administrativa en el Distrito Federal, cuyo titular ordenó registrarla con el número de expediente 961/2012. Previo requerimiento, mediante auto de treinta y uno de agosto de dos mil doce, se admitió a trámite la demanda.

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TERCERO. Seguidos los trámites del juicio, el doce de abril de dos mil trece se celebró la audiencia constitucional y se dictó sentencia en la que se sobreseyó en el juicio. CUARTO. Inconforme con la anterior resolución, la quejosa interpuso recurso de revisión en su contra, mediante escrito presentado ante el juzgado del conocimiento el dos de mayo de dos mil trece. El medio de impugnación se radicó en el Décimo Segundo Tribunal Colegiado en Materia Administrativa del Primer Circuito con el número de toca R.A. 181/2013 y, en sesión de siete de noviembre de dos mil trece, se dictó la ejecutoria correspondiente, en la que se revocó la sentencia recurrida y se ordenó reponer el procedimiento en el juicio de amparo 961/2012 del índice del Juzgado Décimo Sexto de Distrito en Materia Administrativa en el Distrito Federal. QUINTO. Previa reposición del procedimiento de amparo, por escrito presentado el veintinueve de mayo de dos mil catorce ante el

juzgado

del

conocimiento,

las

empresas

**********

y

********************, solicitaron se les reconociera el carácter de terceras perjudicadas, lo que se acordó desfavorablemente mediante auto del treinta de mayo siguiente. Inconformes con la anterior resolución, las promoventes interpusieron recurso de queja en su contra, el cual, previa declaratoria de incompetencia del Decimosegundo Tribunal Colegiado de Circuito en Materia Administrativa del Primer Circuito, se radicó en el Segundo Tribunal Colegiado de Circuito en Materia Administrativa Especializado

en

Competencia

Económica,

Radiodifusión

Telecomunicaciones, con el número de toca Q.A. 76/2014.

y

10

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En sesión de cuatro de diciembre de dos mil catorce se dictó sentencia en la que se declaró infundado el recurso de queja. SEXTO. Por auto de quince de diciembre de dos mil catorce,

en

cumplimiento

a

lo

dispuesto

por

el

Acuerdo

CCNO/16/2014, de la Comisión de Creación de Nuevos Órganos del Consejo de la Judicatura Federal, el juez del conocimiento ordenó remitir los autos del juicio 961/2012 al Juzgado de Distrito en Materia Administrativa

Especializado

en

Competencia

Económica,

Radiodifusión y Telecomunicaciones, en turno.

SÉPTIMO. El asunto se turnó al Juzgado Primero de Distrito en Materia Administrativa Especializado en Competencia Económica, Radiodifusión y Telecomunicaciones, donde se registró con el número de expediente 348/2014. OCTAVO. Una vez que la titular del juzgado aludido se avocó al conocimiento del asunto y, previa sustanciación del procedimiento, el siete de abril de dos mil quince se celebró la audiencia constitucional y se dictó la sentencia correspondiente, la cual se terminó de engrosar el catorce de mayo siguiente, al tenor de los puntos resolutivos que enseguida se enuncian: “PRIMERO. Se sobresee en el juicio de amparo, por las razones y fundamentos expuestos en los considerandos tercero y quinto de esta sentencia. SEGUNDO. La Justicia de la Unión ampara y protege a **********, contra el acto reclamado y autoridad responsable precisados en el último considerando de esta sentencia, por los motivos y fundamentos ahí expuestos.”

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NOVENO. Inconformes con la anterior sentencia, mediante escritos y oficio presentados los días uno y cuatro de junio de dos mil quince ante el juzgado del conocimiento, la quejosa, la tercera perjudicada y las autoridades responsables Pleno y Presidente del Instituto Federal de Telecomunicaciones (en adelante IFT), estas últimas en sustitución de la extinta Comisión Federal de Competencia (en adelante COFECO), interpusieron sendos recursos de revisión en su contra. Los pliegos de agravios se turnaron a este tribunal colegiado, cuyo presidente, mediante proveído de diecisiete de junio de dos mil quince, ordenó registrarlos con el número de toca R.A. 90/2015 y los admitió a trámite. DÉCIMO. Por oficios presentados el veinticuatro y el veintiséis de junio de dos mil quince ante este tribunal colegiado, las autoridades responsables Pleno, Presidente, Secretario Técnico del Pleno y titulares de las Unidades de Competencia Económica y de Política Regulatoria, todos del IFT, así como el Presidente de los Estados Unidos Mexicanos y el Secretario de Economía, interpusieron sendos recursos de revisión adhesiva, los cuales se admitieron a trámite por autos del veinticinco y del veintinueve de junio siguientes. Asimismo, se ordenó turnar el asunto al magistrado ponente para la formulación del proyecto de resolución correspondiente. DÉCIMO PRIMERO. Mediante auto de trece de julio de dos mil quince se tuvo por recibido el pedimento ministerial número 89/2015.

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C O N S I D E R A N D O: PRIMERO. Este tribunal es competente para conocer del presente recurso de revisión, de conformidad con lo dispuesto por los artículos 85, fracción II, de la abrogada Ley de Amparo y 37, fracción IV, de la Ley Orgánica del Poder Judicial de la Federación, así como por el Acuerdo General 22/2013 y el Acuerdo CCNO/16/2014 del Pleno y de la Comisión de Creación de Nuevos Órganos del Consejo de la Judicatura Federal, respectivamente, que establecen -entre otras cuestiones- el inicio de funciones de este órgano colegiado y la remisión de asuntos sobre competencia económica, radiodifusión y telecomunicaciones a los Juzgados de Distrito y Tribunales Colegiados de Circuito en Materia Administrativa especializados en esos temas; al tratarse de los recursos de revisión principales y adhesivos interpuestos en contra de la sentencia dictada por una jueza de distrito en la audiencia constitucional de un juicio de amparo indirecto en materia administrativa, relacionado con los temas de competencia económica y de telecomunicaciones. SEGUNDO. La interposición de los recursos de revisión principales fue oportuna. La sentencia controvertida se notificó: 1. A la quejosa: previo citatorio, por lista publicada el veintidós de mayo de dos mil quince (foja 4052 del tomo IV del expediente de amparo). 2. A la tercera perjudicada: personalmente, por conducto de su autorizado, el veinte de mayo de dos mil quince (foja 4026 del tomo IV del expediente de amparo).

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3. A las autoridades responsables Pleno y Presidente del IFT: por oficios entregados el dieciocho de mayo de dos mil quince (fojas 4043 y 4044 del tomo IV del expediente de amparo). Las anteriores notificaciones surtieron efectos para la tercera perjudicada y para la quejosa, el día hábil siguiente al en que se realizaron (veintiuno y veinticinco de mayo respectivamente), en tanto que para las autoridades recurrentes surtieron efectos el día en que se efectuaron (dieciocho de mayo), por lo que el término de diez días hábiles que prevé el artículo 86 de la abrogada Ley de Amparo transcurrió en la forma siguiente: 1. Para la quejosa: del veintiséis de mayo al ocho de junio de dos mil quince, descontándose los días treinta y treinta y uno de mayo, seis y siete de junio, al resultar inhábiles por corresponder a sábados y domingos. 2. Para la tercera interesada: del veintidós de mayo al cuatro de junio de dos mil quince, descontándose los días veintitrés, veinticuatro, treinta y treinta y uno de mayo, al resultar inhábiles por corresponder a sábados y domingos. 3.

Para

las

autoridades

responsables

Pleno

y

Presidente del IFT: del diecinueve de mayo al uno de junio de dos mil quince, descontándose los días veintitrés, veinticuatro, treinta y treinta y uno de mayo, al resultar inhábiles por corresponder a sábados y domingos. Los escritos de agravios formulados por la tercera perjudicada y por la quejosa se presentaron, respectivamente, el uno y

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el cuatro de junio de dos mil quince. Por su parte, el oficio de agravios del Pleno y del Presidente del IFT se presentó el día uno del mes y año referidos. Por tanto, se concluye que los recursos se interpusieron dentro del plazo legal correspondiente. Los recursos de revisión adhesiva también resultaron oportunos. El auto de diecisiete de junio de dos mil quince, por el cual se admitieron a trámite los recursos de revisión principales, se notificó a las autoridades responsables Pleno, Presidente, Secretario Técnico del Pleno y titulares de las Unidades de Competencia Económica y de Política Regulatoria, todos del IFT, así como al Presidente de la República y al Secretario de Economía, el diecinueve de junio de dos mil quince (fojas 110, 120, 130, 132, 134, 136 y 138 del toca de revisión); las notificaciones surtieron efectos el día en que se efectuaron, por lo que el plazo de cinco días previsto en el último párrafo del artículo 83 de la abrogada Ley de Amparo transcurrió del veintidós al veintiséis de junio, descontándose los días veinte y veintiuno, al resultar inhábiles por corresponder a sábado y domingo, respectivamente.

Los

pliegos

de

agravios

se

presentaron

el

veinticuatro y el veintiséis de junio del año en cita, por lo que se concluye que los recursos de revisión adhesiva se interpusieron dentro del plazo legal correspondiente. TERCERO. Los recursos de revisión principales fueron interpuestos por partes legítimas. Respecto de la parte quejosa, se reconoció a ******************** el carácter de apoderado de aquélla, en auto de veinticuatro de agosto de dos mil doce (folio 1200 del tomo I del expediente de amparo). En lo atinente a la tercera perjudicada, se reconoció a **********el carácter de autorizado de aquélla, en términos amplios del artículo 27 de la abrogada Ley de Amparo, mediante

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proveído de veinticuatro de septiembre de dos mil doce (folio 1472 del tomo II del expediente de amparo).

Por otra parte, los recursos de revisión principal y adhesiva interpuestos por el Director General de Defensa Jurídica del IFT, en representación de las autoridades responsables Pleno, Presidente, Secretario Técnico del Pleno y titulares de las Unidades de Competencia Económica y de Política Regulatoria, todos de aquel instituto, fueron hechos valer por parte legítima, toda vez que a dicho funcionario corresponde su representación legal, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 55, fracciones II y III, del Estatuto Orgánico del IFT2, publicado en el Diario Oficial de la Federación el cuatro de septiembre de dos mil catorce.

Finalmente, la Directora General Adjunta de lo Contencioso de la Secretaría de Economía, actuando en suplencia por ausencia del Jefe de la Unidad de Asuntos Jurídicos de aquella dependencia, está legitimada para interponer el recurso de revisión adhesiva en representación del Presidente de la República y del Secretario de “Artículo 55. Corresponde a la Dirección General de Defensa Jurídica el ejercicio de las siguientes atribuciones: (…) II. Actuar en los juicios de amparo en que el Instituto sea parte, cuando versen sobre asuntos de la competencia del Pleno, Presidente, Unidades y Coordinaciones Generales del propio Instituto, con las facultades de delegados en las audiencias, y proponer la designación de abogados y dirigirlos en su actuación en los juicios respectivos; intervenir en los juicios de amparo cuando el Instituto tenga el carácter de tercero perjudicado; tramitar los recursos de revisión, reclamación y queja a que se refiere la legislación de amparo y, en general, llevar a cabo la sustanciación de toda clase de juicios y recursos ante el Poder Judicial de la Federación; - - - III. Representar legalmente al Instituto, a su Presidente y a los Comisionados en toda clase de juicios, procedimientos administrativos e investigaciones ante los tribunales y otras autoridades competentes; ejercitar todas las acciones, excepciones y defensas que competan al Instituto; formular escritos de demanda o contestación en toda clase de procedimientos judiciales o contencioso-administrativos, ofrecer pruebas, formular alegatos e interponer todo tipo de recursos que procedan ante los citados tribunales y autoridades; y, en general, atender la tramitación de los juicios y procedimientos y dar cumplimiento a las resoluciones que en ellos se pronuncien, así como coordinar la defensa en los juicios promovidos en el extranjero en que sea parte del (sic) Instituto. (…)”. 2

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Economía, de conformidad con lo dispuesto por los artículos 14, fracciones VI y VIII, y último párrafo, y 54, tercer párrafo, del Reglamento Interior de la citada secretaría3.

CUARTO. El magistrado ponente entrega a los señores magistrados para la resolución del asunto, el proyecto relativo con copias de la sentencia recurrida, las que se agregan certificadas a los autos del presente expediente; así como de los pliegos de agravios de las revisiones principales y adhesivas. QUINTO. Debe quedar firme, por falta de impugnación de la parte a quien pudiera afectar, el sobreseimiento decretado en el juicio de garantías respecto de los siguientes actos reclamados y por “Artículo 14. La Unidad de Asuntos Jurídicos tendrá las atribuciones siguientes: (…) VI. Representar al Presidente de la República en todos los trámites establecidos por la Ley de Amparo, Reglamentaria de los Artículos 103 y 107 de la Constitución Política de los Estados Unidos Mexicanos, en aquellos asuntos que corresponda a la Secretaría representar al Titular del Ejecutivo Federal, en términos del segundo párrafo del artículo 19 de la citada Ley, así como intervenir en las controversias constitucionales y en las acciones de inconstitucionalidad en las que el Secretario de Economía represente al Presidente de la República; (…) VIII. Representar al Secretario, a los Subsecretarios, al Oficial Mayor, a los Coordinadores Generales, a los Jefes de Unidad y a los Directores Generales de esta Dependencia, en todos los trámites dentro de los juicios de amparo, así como suscribir promociones, desahogar trámites y asistir a audiencias y diligencias, que exija el trámite procesal de cualquier otra instancia de carácter judicial o contencioso administrativo en la que sean parte dichos servidores públicos; (…) La Unidad de Asuntos Jurídicos estará a cargo de un Jefe de Unidad, auxiliado en el ejercicio de sus facultades, por el Director General Adjunto de lo Contencioso; por los Directores de Asuntos Contenciosos; de Cámaras Empresariales y Desarrollo Regional; de Legislación y Derechos Humanos; de Convenios y Órganos de Gobierno; por los Subdirectores de Amparos; de Juicios Fiscales y Procedimientos Administrativos; de Asuntos Penales; de Asuntos Laborales; de Coordinación Jurídica; de Consulta; de Proyectos Normativos; de Contratos y Acreditación de Personalidad; de Convenios y Órganos de Gobierno; de Coordinación de Cámaras e Instituciones; de Organismos Industriales; de Análisis y Control de Información Jurídica; de Operación y Asesoría; y por los Jefes de Departamento de Normatividad “A”, “B” y “C”; de Amparos “A”, “B”, “C” y “D”; de Procedimientos Administrativos; de Juicios Fiscales “A”; de Asuntos Penales; de Asuntos Laborales; de Convenios y Órganos de Gobierno; de Análisis y Comercio Exterior; de Cámaras de Comercio; de Normatividad Camaral; de Control Camaral; y de Supervisión y de Análisis.”. “Artículo 54. (…) Las ausencias del Jefe de la Unidad de Asuntos Jurídicos, serán suplidas por el Director General Adjunto de lo Contencioso y por el Director de Asuntos Contenciosos, en el orden indicado. (…)”. 3

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las autoridades que enseguida se enuncian: 1. Cámaras de Diputados y de Senadores del Congreso de la Unión, Presidente de los Estados Unidos Mexicanos, Secretario de Gobernación y Director del Diario Oficial de la Federación: La aprobación, expedición, promulgación, refrendo y publicación de los artículos 12, 13, 31, 31 bis y 34 bis 2, así como de la fracción I del artículo 24 de la Ley Federal de Competencia Económica. 2. Presidente de los Estados Unidos Mexicanos, Secretario de Gobernación y Director del Diario Oficial de la Federación: La expedición y publicación de los artículos 11, 12, 13 y 35 del Reglamento de la Ley Federal de Competencia Económica. 3. Presidente de los Estados Unidos Mexicanos, Secretarios de Hacienda y Crédito Público, de Economía y de Gobernación y Director del Diario Oficial de la Federación: La expedición, refrendo y publicación del artículo 13 del Reglamento Interior de la COFECO. Es aplicable la jurisprudencia número 3a./J. 20/91, sustentada por la Tercera Sala de la Suprema Corte de Justicia de la Nación, en su anterior integración, de rubro y texto siguientes:

“REVISIÓN. NO ES MATERIA DE ESTE RECURSO EL RESOLUTIVO QUE NO AFECTA A LA RECURRENTE Y NO SE IMPUGNA POR LA PARTE A QUIEN PUDO PERJUDICAR. Si en una sentencia existe diverso resolutivo sustentado en las respectivas consideraciones que no afectan a la parte recurrente y no son combatidas por quien le pudo

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afectar, debe precisarse que no son materia de la revisión dichas consideraciones y resolutivo.”4.

SEXTO. Los agravios de la revisión principal interpuesta por la quejosa son infundados en una parte e inoperantes en otra. Para una mejor comprensión del asunto, es pertinente hacer una reseña de los antecedentes que informan la sentencia recurrida, los cuales se desprenden de las constancias del juicio de garantías 348/2014, que tienen valor probatorio pleno en términos de los artículos 129 y 202 del Código Federal de Procedimientos Civiles, de aplicación supletoria a la abrogada Ley de Amparo, por disposición de su artículo 2º. 6.1. Antecedentes. 1. Mediante escrito presentado el quince de noviembre de dos mil siete ante la extinta COFECO, **********, por conducto de su apoderado **********, solicitó el inicio del procedimiento previsto en el artículo 33 bis de la Ley Federal de Competencia Económica, para que la referida Comisión resolviera sobre el poder sustancial que **********y ********** (en adelante **********) detentan “en el mercado de provisión de servicios de interconexión para la originación de llamadas en redes fijas”. 2. La anterior solicitud se registró en la Secretaría Ejecutiva de la COFECO con el número de expediente ********** y, previo acuerdo preventivo, mediante auto de veintiuno de diciembre de dos mil siete, el titular de aquella unidad administrativa decretó el inicio del 4

Octava Época. Semanario Judicial de la Federación. Tomo VII, abril de 1991. Página 26.

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procedimiento en los siguientes términos: “(…) El artículo 63 de la Ley Federal de Telecomunicaciones (en adelante LFT) establece que la Secretaría de Comunicaciones y Transportes ‘estará facultada para establecer al concesionario de redes públicas de telecomunicaciones, que tenga poder sustancial en el mercado relevante de acuerdo a la Ley Federal de Competencia Económica, obligaciones específicas relacionadas con tarifas, calidad de servicio de información.’ En concordancia con lo anterior, las Reglas del Servicio Local emitidas por la Comisión Federal de Telecomunicaciones (…) señalan en su regla trigésima primera que la COFETEL ‘… estará facultada para establecer obligaciones específicas relacionadas con tarifas, calidad del servicio e información al concesionario de servicio local que, a juicio de la Comisión Federal de Competencia, tenga poder sustancial en el mercado relevante de acuerdo a la Ley Federal de Competencia Económica.’ En relación con los preceptos antes citados, la Ley Federal de Competencia Económica (en adelante LFCE) establece en su artículo 24, fracción V, la atribución de la Comisión de resolver sobre las cuestiones de existencia de poder sustancial en el mercado relevante (…). De conformidad con los preceptos antes citados y con fundamento en los artículos 1º, 2º, 3º, 23 y 33 bis, fracción III, de la LFCE, y los correlativos 54, fracción I, inciso a) y 55 del Reglamento de la LFCE, se inicia a solicitud de **********el procedimiento identificado bajo el número de expediente **********, para determinar la posible existencia de poder sustancial en los mercados mayoristas de servicios de originación de tráfico público conmutado de voz (ORIGINACIÓN CONMUTADA), mediante redes públicas de telecomunicaciones que prestan el servicio local fijo (…).”.

3. En la resolución parcialmente transcrita se ordenó la apertura del periodo de investigación a que se refiere la fracción IV del artículo 33 bis de la Ley Federal de Competencia Económica, por lo que se ordenó turnar el asunto al entonces Director General de Mercados Regulados de la COFECO, para la sustanciación del procedimiento. 4. Previa publicación en el Diario Oficial de la Federación,

20

R.A. 90/2015

el veintiuno de diciembre de dos mil siete, del extracto del “Acuerdo por el que la Comisión Federal de Competencia inicia el procedimiento para determinar si existe poder sustancial en los mercados mayoristas de servicios de originación de tráfico público conmutado

de

voz,

mediante

redes

públicas

de

telecomunicaciones que prestan el servicio local fijo, radicado en el expediente **********” y, una vez sustanciado el procedimiento de indagación correspondiente, el dieciséis de junio de dos mil ocho el entonces Director General de Mercados Regulados de la extinta COFECO

dictó

el

acuerdo

de

conclusión

de

investigación

correspondiente. 5. Con base en los resultados obtenidos de la investigación aludida, el dieciocho de julio de dos mil ocho, el Pleno de la extinta COFECO emitió dictamen preliminar, en cuyo punto resolutivo se declaró que **********y **********“tienen poder sustancial en el mercado relevante de servicios de originación en las áreas de servicio local cubiertas por sus redes fijas, prestados a los concesionarios del servicio de larga distancia”. 6. El veintiocho de julio de dos mil ocho se publicó en el Diario Oficial de la Federación el extracto del anterior dictamen preliminar, por lo que se continuó con la sustanciación del procedimiento en el expediente **********. 7. Previa formulación de manifestaciones por parte de los agentes económicos involucrados respecto del dictamen preliminar referido en el punto 5 precedente y, una vez sustanciadas las posteriores etapas del procedimiento respectivo, el uno de octubre de dos mil nueve el Pleno de la extinta COFECO dictó resolución en la

21

R.A. 90/2015

cual se declaró que **********y **********“tienen poder sustancial en los mercados mayoristas de servicios de originación de tráfico público

conmutado

de

voz,

mediante

redes

públicas

de

telecomunicaciones que prestan el servicio local fijo, que se proporcionan

a

concesionarios

de

redes

públicas

de

telecomunicaciones autorizados a prestar servicios de larga distancia”. 8. Inconforme con la anterior resolución, mediante escrito presentado ante la extinta COFECO el diecinueve de noviembre de dos mil nueve, **********interpuso recurso de reconsideración en su contra. Por auto del veinte de noviembre siguiente, el Presidente de la COFECO radicó el medio de impugnación con el número de expediente

**********

y

lo

desechó

al

estimarlo

notoriamente

improcedente, bajo la consideración de que la recurrente carece de interés jurídico para interponer el recurso de reconsideración porque la resolución que pretendió combatir no la afecta, al ser declarativa. 9. Inconforme con el desechamiento del recurso de reconsideración, **********promovió juicio de amparo indirecto en su contra, el cual se registró en el Juzgado Décimo Sexto de Distrito en Materia Administrativa del Distrito Federal con el número de expediente 1774/2009. Una vez seguida la secuela procesal, el seis de diciembre de dos mil diez se celebró la audiencia constitucional y el doce de enero de dos mil once se dictó la sentencia correspondiente, en la cual, por una parte, se sobreseyó en el juicio y, por otra, se concedió el amparo. Esta sentencia fue confirmada por el Décimo Segundo Tribunal Colegiado en Materia Administrativa del Primer Circuito, mediante ejecutoria de doce de abril de dos mil doce, dictada en el amparo en revisión R.A. 174/2011.

22

R.A. 90/2015

10. En cumplimiento a la ejecutoria de amparo, mediante auto de dos de mayo de dos mil doce, el Presidente de la COFECO dejó sin efectos el acuerdo desechatorio de veinte de noviembre de dos mil nueve y admitió a trámite el recurso de reconsideración. Una vez sustanciado el medio de impugnación, el diez de julio de dos mil doce el Pleno de la citada comisión dictó resolución en la que confirmó la resolución dictada el uno de octubre de dos mil nueve en el expediente administrativo **********. 11. Inconforme con la anterior resolución, con las actuaciones practicadas en los expedientes ********** y ********** y con los

preceptos

normativos

que

les

sirvieron

de

sustento,

**********promovió el juicio de amparo cuya sentencia constituye la resolución recurrida en el presente asunto. 6.2. Síntesis de la sentencia recurrida.

En la sentencia combatida se sobreseyó parcialmente en el juicio y se concedió el amparo, de conformidad con las siguientes consideraciones. Se precisan como actos reclamados, los siguientes: 1. De las Cámaras de Diputados y de Senadores del Congreso de la Unión, del Presidente de los Estados Unidos Mexicanos, del Secretario de Gobernación y del Director del Diario Oficial de la Federación:

23

R.A. 90/2015

a) La aprobación, expedición, promulgación, refrendo y publicación

de

la

Ley

Federal

de

Telecomunicaciones,

específicamente los artículos 9-A y 63. b) La aprobación, expedición, promulgación, refrendo y publicación

de

la

Ley

Federal

de

Competencia

Económica,

particularmente los artículos 12, 13, 24, fracciones I y V, 31, 31 bis, 33 bis y 34 bis 2. 2. Del Presidente de los Estados Unidos Mexicanos, del Secretario de Gobernación y del Director del Diario Oficial de la Federación: La expedición y publicación del Reglamento de la Ley Federal de Competencia Económica, específicamente los artículos 11, 12, 13, 35, 54 y 55. 3. Del Presidente de los Estados Unidos Mexicanos, del Secretario de Hacienda y Crédito Público, del Secretario de la Función

Pública,

del

Secretario

de

Comunicaciones

y

Transportes, del Secretario de Gobernación y del Director del Diario Oficial de la Federación: La expedición, refrendo y publicación del

Decreto

por

el

que

se

crea

la

Comisión

Federal

de

Telecomunicaciones (en adelante COFETEL), específicamente el artículo segundo, fracción XI. 4. Del Presidente de los Estados Unidos Mexicanos, del Secretario de Hacienda y Crédito Público, del Secretario de Economía, del Secretario de Gobernación y del Director del Diario Oficial de la Federación: La expedición, refrendo y publicación del Reglamento Interior de la COFECO, particularmente los artículos 13, 32, fracción VIII, y 33, fracción VI.

24

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5. Del Pleno y del Presidente de la COFETEL: a) La expedición del Reglamento Interno de la COFETEL, específicamente los artículos 9°, fracción X, y 23, apartado B, fracción VIII, y último párrafo. b) La expedición de las Reglas del Servicio Local, particularmente las reglas trigésimo primera y trigésimo segunda. 6. Del Pleno, del Presidente, del Secretario Ejecutivo, del Director General de Mercados Regulados y del Director General de Procesos de Privatización (actualmente Director General de Mercados Regulados y Licitaciones), todos de la COFECO: Los actos emitidos en la sustanciación del procedimiento administrativo **********, así como del recurso de reconsideración **********. 7. Del Pleno y del Secretario Ejecutivo de la COFECO: La resolución de diez de julio de dos mil doce, dictada en el expediente **********, en la que se confirmó la diversa de uno de octubre de dos mil nueve, emitida en el procedimiento **********. 8. De **********, notificador adscrito a la COFECO: La notificación de dieciocho de febrero de dos mil ocho. 9. De **********, notificador adscrito a la COFECO: Las notificaciones de quince de abril y tres de diciembre de dos mil ocho, y de veintiséis de febrero de dos mil nueve.

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R.A. 90/2015

10. De **********, notificador adscrito a la COFECO: La notificación de veinticuatro de julio de dos mil ocho. 11. De **********, notificador adscrito a la COFECO: Las notificaciones de veintidós de septiembre de dos mil ocho, de siete de octubre y veinticinco de noviembre de dos mil nueve. 12. De **********, notificador adscrito a la COFECO: Las notificaciones de catorce de octubre y nueve de diciembre de dos mil ocho, así como del once de febrero de dos mil nueve. 13.

De

todas

las

autoridades

señaladas

como

responsables: a)

La

aplicación

e

inminente

ejecución

de

los

ordenamientos jurídicos combatidos y de los demás actos reclamados. b) Todos los efectos o consecuencias que se han derivado, que se deriven o que puedan derivarse de los ordenamientos jurídicos combatidos y demás actos reclamados. No son ciertos los actos precisados en el punto trece anterior, reclamados a la Cámara de Diputados y a la Cámara de Senadores del Congreso de la Unión; al Director General de Política de

Telecomunicaciones

y

Radiodifusión

de

la

Secretaría

de

Comunicaciones y Transportes (en adelante SCT); a los Secretarios de Economía, de la Función Pública, de Comunicaciones y Transportes y de Hacienda y Crédito Público; al Presidente de los Estados Unidos Mexicanos; al Pleno, Presidente, Secretario Técnico del Pleno, Jefe de la Unidad de Prospectiva y Regulación y Directores

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Generales de Regulación “A”, “B” y “C” de la unidad administrativa aludida, todos de la COFETEL; al Pleno, Presidente, Secretario Ejecutivo, Director General de Mercados Regulados y Licitaciones (en su denominación actual, quien asumió las facultades de la Dirección General de Mercados Regulados y de la Dirección General de Procesos

de

Privatización),

notificadores

********************

y

**********(sic), todos de la COFECO; pues así lo manifestaron en sus informes justificados, sin que la quejosa haya desvirtuado tales negativas con medio de prueba alguno. El Director del Diario Oficial de la Federación y el Secretario de Gobernación, al rendir sus respectivos informes, omitieron pronunciarse expresamente respecto de la aplicación, ejecución, efectos y consecuencias de los actos reclamados. No es dable presumir la certeza de dichas actos, dado que la Ley Orgánica de la Administración Pública Federal y el Reglamento Interior de la Secretaría de Gobernación no facultan a las autoridades mencionadas para realizar los actos de mérito. Por tanto, es incuestionable su inexistencia. No es cierto el acto reclamado al Presidente de la COFETEL, consistente en la expedición del Reglamento Interno de dicha comisión, pues así lo manifestó al rendir su informe justificado. Del análisis de aquel ordenamiento se advierte que fue emitido por el Pleno de la aludida Comisión, por lo que la expedición del reglamento de mérito, atribuida individualmente al Presidente, es inexistente. Tampoco son ciertos los actos reclamados al Director General de Mercados Regulados y Licitaciones de la COFECO,

27

consistentes

en

los

actos

R.A. 90/2015

emitidos

en

la

sustanciación

del

procedimiento administrativo **********, así como del recurso de reconsideración **********, dado que así lo manifestó al rendir su informe justificado, sin que la quejosa desvirtuara dicha negativa con medio de prueba alguno. Con fundamento en el artículo 74, fracción IV, de la abrogada Ley de Amparo, se sobresee en el juicio respecto de los actos y por las autoridades mencionadas en párrafos anteriores. Son ciertos los actos reclamados a las Cámaras de Diputados y de Senadores del Congreso de la Unión; al Presidente de los Estados Unidos Mexicanos; a los Secretarios de Hacienda y Crédito

Público,

de

la

Función

Pública,

de

Economía,

de

Comunicaciones y Transportes y de Gobernación; al Pleno de la COFETEL y al Director del Diario Oficial de la Federación, consistentes, en el ámbito de sus respectivas competencias, en la aprobación, expedición, promulgación, refrendo y publicación de los ordenamientos precisados al inicio de este apartado en los puntos uno a cinco, ya que así lo manifestaron al rendir sus respectivos informes justificados. La existencia de tales disposiciones se acredita con su publicación en el Diario Oficial de la Federación. También son ciertos los actos reclamados al Pleno, al Presidente y al Secretario Ejecutivo de la COFECO, precisados al inicio de este apartado en el punto seis, consistentes en la sustanciación del procedimiento administrativo ********** y del recurso de reconsideración **********, pues así lo reconocieron al rendir sus respectivos informes justificados.

28

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Son ciertos los actos reclamados a **********, a **********, a **********, a **********y a **********(sic), notificadores adscritos a la COFECO, precisados al inicio de este apartado en los puntos ocho a doce, pues así lo reconocieron al rendir sus respectivos informes justificados. También es cierto el acto precisado al inicio de este apartado en el punto siete, atribuido al Pleno de la COFECO, consistente en la resolución de diez de julio de dos mil doce, dictada en el expediente **********, en la cual confirmó la diversa resolución de uno de octubre de dos mil nueve, emitida en el expediente **********, dado que así lo manifestó al rendir su informe justificado. La existencia de los actos emitidos en los procedimientos administrativos aludidos se corrobora con las documentales allegadas al juicio. Se configuró la causal de improcedencia prevista en la fracción IV del numeral 73 de la abrogada Ley de Amparo, respecto de los artículos 12, 13, 24, fracciones I y V, 31, 31 bis, 33 bis y 34 bis 2, de la Ley Federal de Competencia Económica; 11, 12, 13, 35, 54 y 55 del Reglamento de esa ley; 32, fracción VIII, y 33, fracción VI, del Reglamento Interior de la COFECO. Los preceptos enunciados fueron materia del juicio de amparo 1240/2011 del índice del Juzgado Primero de Distrito en Materia Administrativa en el Distrito Federal, el cual generó el amparo en revisión 744/2012, en cuya ejecutoria la Segunda Sala de la Suprema Corte de Justicia de la Nación resolvió sobre su constitucionalidad. En el citado recurso de revisión 744/2012 se negó el

29

R.A. 90/2015

amparo a **********en contra de los artículos 12, 13, 24, fracciones I y V, 31, 31 bis, 33 bis y 34 bis 2 de la Ley Federal de Competencia Económica; 11, 12, 13, 35, 54 y 55 de su Reglamento; 32, fracción VIII, y 33, fracción VI, del Reglamento Interior de la COFECO, reclamados con motivo de su primer acto de aplicación. Al haber sido los artículos precisados, materia de una ejecutoria dictada en un diverso juicio de amparo promovido por la misma quejosa, contra las mismas autoridades y por los mismos actos reclamados, es incuestionable la configuración de la causal de improcedencia analizada. Se configuró la causal de improcedencia prevista en la fracción VI del numeral 73 de la abrogada Ley de Amparo respecto de los artículos 9-A, fracción XI, y 63 de la Ley Federal de Telecomunicaciones; segundo, fracción XI, del Decreto por el que se crea la COFETEL; 9°, fracción X, y 23, apartado B, fracción VIII, y último párrafo, del Reglamento Interno de la COFETEL; así como respecto de las Reglas del Servicio Local trigésimo primera y trigésimo segunda; dado que tales preceptos no han sido aplicados a la quejosa. Las disposiciones reclamadas establecen, entre otras cosas, lo siguiente: 1. Corresponde al Pleno de la COFETEL imponer obligaciones específicas relacionadas con tarifas, calidad de servicio e

información,

a

los

concesionarios

de

redes

públicas

de

telecomunicaciones que tengan poder sustancial en el mercado relevante, las cuales permitan recuperar, al menos, el costo incremental promedio de largo plazo.

30

R.A. 90/2015

2. Los Directores Generales de Regulación “A”, “B” y “C” están facultados para formular propuestas para el establecimiento de esas obligaciones específicas, así como para el diseño y fijación de los lineamientos y métodos para evaluar su cumplimiento y darles el seguimiento correspondiente. 3.

Para

imponer

obligaciones

específicas

a

los

concesionarios que tengan poder sustancial en el mercado relevante, la COFETEL previamente deberá notificar al concesionario involucrado el

inicio

del

procedimiento.

El

concesionario

podrá

realizar

manifestaciones por escrito y aportar los elementos de prueba que estime pertinentes, dentro del plazo indicado para tal efecto. Posteriormente se resolverá lo conducente. 4. En el supuesto de que la Comisión decida imponer obligaciones específicas, deberá considerar las características del mercado relevante de que se trate, las condiciones en que se prestan los servicios de telecomunicaciones en dicho mercado y sus objetivos respectivos. Del análisis de las constancias que obran en autos no se advierte que las autoridades adscritas a la COFETEL hayan impuesto obligaciones específicas a la quejosa, con motivo de la declaratoria de poder sustancial en los mercados mayoristas de servicios de originación de tráfico público conmutado de voz, mediante redes públicas de telecomunicaciones que prestan el servicio local fijo que se

proporciona

a

concesionarios

de

redes

públicas

de

telecomunicaciones autorizados para prestar servicios de larga distancia.

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R.A. 90/2015

Lo anterior es congruente con la negativa expresada por el Pleno, por el Presidente, por el Secretario Técnico, por el Jefe de la Unidad de Prospectiva y Regulación y por los Directores Generales de Regulación “A”, “B” y “C” de la COFETEL. Al margen de que la COFETEL y la SCT estén facultadas para imponer obligaciones específicas relacionadas con tarifas, calidad de servicio e información, con base en las propuestas formuladas por los Directores Generales mencionados, lo relevante para el caso es que la existencia de la declaratoria de poder sustancial en el mercado relevante decretada en contra de la quejosa no determina, por sí sola, la imposición de las citadas obligaciones específicas por parte de la COFETEL. Se concluye que la aplicación de las disposiciones impugnadas ocurrirá hasta que las autoridades competentes de la COFETEL

(ahora

IFT),

impongan

obligaciones

específicas

relacionadas con los conceptos aludidos. La quejosa no acreditó el acto de aplicación de los preceptos reclamados, por lo que es incuestionable la configuración de la causal de improcedencia invocada. Sirve de apoyo la jurisprudencia 2a./J. 76/97 de la Segunda Sala de la Suprema Corte de Justicia de la Nación, de rubro: “LEYES HETEROAPLICATIVAS. SI SE IMPUGNAN POR SU PRETENDIDA APLICACIÓN Y NO POR SU APLICACIÓN CONCRETA, EL JUICIO DE AMPARO RESULTA IMPROCEDENTE.”5.

32

R.A. 90/2015

Se configuró la causal de improcedencia prevista en la fracción XVIII del artículo 73, en relación con el diverso 114, fracciones II y IV, ambos de la abrogada Ley de Amparo, respecto de los actos emitidos en la sustanciación del procedimiento administrativo ********** y del recurso de reconsideración **********, así como de las notificaciones precisadas al inicio de este apartado en los puntos ocho a doce. Los actos mencionados conforman la secuela de los procedimientos administrativos ********** y **********, los cuales se sustanciaron en forma de juicio por autoridades administrativas distintas de tribunales judiciales, administrativos o del trabajo. Por tanto, carecen de definitividad para poder ser impugnados mediante el juicio de amparo, dado que no ponen fin a los procedimientos administrativos de mérito, sino que forman parte de una secuela procedimental que concluye con una resolución diversa. Tales actos no son de imposible reparación, pues únicamente generan una afectación a derechos de naturaleza adjetiva o procesal. En consecuencia, se configuró la causal de improcedencia en estudio, de conformidad con el criterio sustentado por la Segunda Sala de la Suprema Corte de Justicia de la Nación en la tesis identificada con el número de registro IUS 237913, de rubro: “PROCEDIMIENTOS

SEGUIDOS

EN

FORMA

DE

JUICIO.

APLICACION DE LA FRACCION II, EN RELACION CON LA IV, DEL Novena Época. Semanario Judicial de la Federación y su Gaceta. Tomo VII, enero de mil novecientos noventa y ocho. Página 374.

5

33

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ARTICULO 114 DE LA LEY DE AMPARO.”6. Sin perjuicio de lo anterior, los actos precisados podrán ser materia de estudio como violaciones procesales, al analizar la resolución dictada el diez de julio de dos mil doce en el procedimiento **********. En consecuencia, se sobresee en el juicio respecto de los actos referidos, en términos de los dispuesto por el artículo 74, fracción III, de la abrogada Ley de Amparo. El sobreseimiento se hace extensivo a la expedición, refrendo y publicación del artículo 13 del Reglamento Interior de la COFECO, al haberse reclamado con motivo de su aplicación durante la sustanciación del procedimiento administrativo **********. Lo anterior es así, porque no puede desvincularse el estudio de la ley, reglamento o disposición de observancia general, del que se hace respecto de su acto de aplicación, pues este último es el que causa perjuicio en la esfera jurídica del quejoso. Son fundados y suficientes para conceder el amparo, los argumentos del séptimo concepto de violación en los cuales se aduce que, durante la sustanciación del procedimiento a que alude el artículo 33 bis de la Ley Federal de Competencia Económica, en forma diversa a lo plasmado en el acuerdo de inicio, la COFECO redefinió el mercado materia de la declaratoria de poder sustancial, sin contar con atribuciones para ello, pues los artículos 33 bis de la Ley Federal de Séptima Época. Semanario Judicial de la Federación. Volumen 133-138, tercera parte. Página 81. 6

34

R.A. 90/2015

Competencia Económica y 55 de su reglamento no prevén en su favor dicha facultad. Los artículos 12 y 13 de la Ley Federal de Competencia Económica establecen los elementos que deben considerarse para determinar el mercado relevante y si un agente económico tiene poder sustancial en aquél. Los numerales 33 bis del ordenamiento en cita, 53, 54 y 55 del reglamento de dicha ley establecen el procedimiento para determinar si un agente económico tiene poder sustancial en el mercado relevante. De las documentales allegadas al juicio se advierte que: I) **********solicitó el inicio del procedimiento previsto en el numeral 33 bis de la Ley Federal de Competencia Económica, para que la COFECO resolviera sobre el poder sustancial que la quejosa y otra empresa detentan en el mercado de provisión de servicios de interconexión para la originación de llamadas en redes fijas. II) La Comisión decretó el inicio del procedimiento para determinar la posible existencia de poder sustancial en los mercados mayoristas de servicios de originación de tráfico público conmutado de voz (originación conmutada), mediante redes públicas de telecomunicaciones que prestan el servicio local fijo. III) Al emitir el dictamen preliminar, el Pleno de la referida Comisión determinó que la quejosa y la restante empresa investigada detentan poder sustancial en el mercado relevante de servicios de

35

R.A. 90/2015

originación en las áreas de servicio local cubiertas por sus redes fijas, prestados a los concesionarios del servicio de larga distancia. IV) Al resolver el procedimiento de que se trata, la Comisión decidió que la quejosa y la restante empresa investigada detentan poder sustancial en los mercados mayoristas de servicios de originación de tráfico público conmutado de voz, mediante redes públicas de telecomunicaciones que prestan el servicio local fijo, que se proporcionan a concesionarios de redes públicas de telecomunicaciones autorizados a prestar servicios de larga distancia. De lo anterior se colige que la autoridad responsable precisó el mercado objeto de investigación de tres maneras distintas a los términos indicados por la solicitante de instauración del procedimiento. Al haberse determinado en el acuerdo de inicio el mercado materia de investigación, de manera distinta a la denunciada, así como al

emitir

el

dictamen

preliminar

y

resolver

el

procedimiento

correspondiente, la COFECO transgredió en perjuicio de la quejosa los principios de seguridad jurídica y de legalidad reconocidos en el artículo 16 constitucional, pues la indefinición del mercado investigado le impidió desplegar una defensa adecuada. En consecuencia, se concede el amparo para el efecto de que: a) se deje insubsistente la resolución de diez de julio de dos mil doce, pronunciada en el expediente **********; b) se deje insubsistente todo lo actuado en ese procedimiento y en el diverso ********** y se

36

proceda

nuevamente

a

su

R.A. 90/2015

tramitación,

con

base

única

y

exclusivamente en el mercado relevante que para tal efecto se determine en el acuerdo de inicio. De

conformidad

con

las

reformas

del

artículo

28

constitucional publicadas en el Diario Oficial de la Federación el once de junio de dos mil trece, la autoridad que debe cumplir con la presente sentencia es el IFT, al ser la autoridad sustituta de la extinta COFECO, tal como se sostuvo en la tesis I.1o.A.E.8 K (10a.) del Primer Tribunal Colegiado de Circuito en Materia Administrativa Especializado

en

Competencia

Telecomunicaciones,

de

rubro:

TELECOMUNICACIONES. SUSTITUTA

DE

COMPETENCIA,

LA PARA

ES EXTINTA LA

Económica,

Radiodifusión

“INSTITUTO

FEDERAL

AUTORIDAD COMISIÓN

PROCEDENCIA

y DE

RESPONSABLE FEDERAL DEL

JUICIO

DE DE

AMPARO.”7. Resulta innecesario ocuparse de los restantes conceptos de violación, toda vez que en nada variarían el sentido del fallo, pues la quejosa no puede obtener mayores beneficios que los concedidos. 6.3. Delimitación de la litis.

En términos de lo dispuesto en el artículo 91 de la abrogada Ley de Amparo8, por cuestión de método y, atendiendo a la Décima Época. Gaceta del Semanario Judicial de la Federación. Libro 7, junio de 2014, Tomo II. Página 1731.

7

8

“Artículo 91. El tribunal en Pleno, las Salas de la Suprema Corte de Justicia o los tribunales colegiados de Circuito, al conocer de los asuntos en revisión, observarán las siguientes reglas: - - - I. Examinarán los agravios alegados contra la resolución recurrida y, cuando estimen que son fundados, deberán considerar los conceptos de violación cuyo estudio omitió el juzgador; - - - II. Sólo tomarán en

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R.A. 90/2015

litis planteada, para resolver sobre la impugnación de los puntos jurídicos de decisión contenidos en la sentencia recurrida, este tribunal procederá en la siguiente forma: Corrección oficiosa de incongruencia. En primer término, se corregirá la incongruencia advertida de oficio en la sentencia recurrida. Análisis oficioso de la causal de improcedencia advertida. Enseguida, se analizará la causal de improcedencia cuya configuración se advierte de oficio. Sobreseimiento decretado en el juicio.

consideración las pruebas que se hubiesen rendido ante el juez de Distrito o la autoridad que conozca o haya conocido del juicio de amparo; y si se trata de amparo directo contra sentencia pronunciada por Tribunal Colegiado de Circuito, la respectiva copia certificada de constancias; - - - III. Si consideran infundada la causa de improcedencia expuesta por el juez de Distrito o la autoridad que haya conocido del juicio de amparo en los casos del artículo 37, para sobreseer en él en la audiencia constitucional después de que las partes hayan rendido pruebas y presentado sus alegatos, podrán confirmar el sobreseimiento si apareciere probado otro motivo legal, o bien revocar la resolución recurrida y entrar al fondo del asunto, para pronunciar la sentencia que corresponda, concediendo o negando el amparo, y (sic) - - - IV. Si en la revisión de una sentencia definitiva, en los casos de la fracción IV del artículo 83, encontraren que se violaron las reglas fundamentales que norman el procedimiento en el juicio de amparo, o que el juez de Distrito o la autoridad que haya conocido del juicio en primera instancia, incurrió en alguna omisión que hubiere dejado sin defensa al recurrente o pudiere influir en la sentencia que deba dictarse en definitiva, revocarán la recurrida y mandarán reponer el procedimiento, así como cuando aparezca también que indebidamente no ha sido oída alguna de las partes que tenga derecho a intervenir en el juicio conforme a la ley; y V. Derogada. - - - VI. Tratándose de amparos en que los recurrentes sean menores de edad o incapaces, examinarán sus agravios y podrán suplir sus deficiencias y apreciar los actos reclamados y su inconstitucionalidad conforme a lo dispuesto en el tercer párrafo del artículo 78.”.

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R.A. 90/2015

Posteriormente, se analizarán los agravios de la revisión principal interpuesta por **********, en la parte relativa a la impugnación del sobreseimiento decretado en el juicio. En caso de resultar fundados tales agravios, se analizarán los argumentos de las revisiones adhesivas interpuestas por las autoridades responsables y del pedimento ministerial formulado en el presente asunto, a través de los cuales pretenden reforzar las consideraciones en las que se sustentó el sobreseimiento decretado en el juicio. Concesión del amparo. Si se desestiman las causales de improcedencia que la jueza de distrito tuvo por configuradas: a) se levantará el sobreseimiento decretado en el juicio; y, b) se analizará la competencia de este tribunal para resolver en el fondo los conceptos de violación cuyo estudio se omitió en el fallo combatido, en los cuales se alega la inconstitucionalidad de los preceptos reclamados. En cambio, si se desestiman los agravios que postulan la procedencia del juicio: a) se emitirá el pronunciamiento correlativo a las

revisiones

adhesivas

interpuestas

por

las

autoridades

responsables y al pedimento ministerial formulado en el presente asunto; y, b) se abordará el estudio de los recursos principales hechos valer por las autoridades responsables y por la tercera perjudicada en contra de la concesión del amparo. Si resultan fundados los argumentos de las revisiones principales que se dirigen a combatir la concesión del amparo, se

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estudiarán los conceptos de violación cuyo examen omitió la jueza de distrito, por lo que será innecesrio pronunciarse sobre el quinto agravio de la revisión principal interpuesta por la quejosa, dado que en éste se alega que en la sentencia recurrida no se analizó la totalidad de los conceptos de violación, no obstante que pudieron reportarle un mayor beneficio. Por el contrario, si se desestiman los argumentos de las revisiones principales que controvierten la concesión del amparo, se analizará el referido quinto agravio de la revisión principal interpuesta por la quejosa. 6.4. Corrección oficiosa de incongruencia. De manera previa al análisis de los agravios expuestos por los recurrentes en lo principal, este tribunal advierte en la sentencia impugnada una incongruencia que debe ser reparada, pues la jueza de distrito omitió pronunciarse sobre la certeza del acto reclamado al Secretario Ejecutivo de la COFECO, consistente en la resolución de diez de julio de dos mil doce, dictada en el expediente **********, por la que se confirmó la diversa de uno de octubre de dos mil nueve, emitida en el procedimiento **********. En el capítulo IV de la demanda de amparo se precisó, entre otros, el siguiente acto reclamado: “(…) IV. ACTOS RECLAMADOS: (…) 10. Del Pleno y Secretario Ejecutivo de la Comisión Federal de Competencia se reclama la resolución de 10 de julio de 2012, dictada en el expediente número **********, por

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la que se confirmó en sus términos la resolución definitiva de 1 de octubre de 2009, dictada por el Pleno de esa misma Comisión en el expediente número **********, en la que se resuelve que **********tiene poder sustancial en los supuestos mercados que se indican. (…)” (Énfasis añadido).

De la transcripción precedente se advierte que la parte quejosa señaló como acto reclamado al Secretario Ejecutivo de la COFECO, la emisión de la resolución de diez de julio de dos mil doce, recaída al recurso de reconsideracón **********, en la cual se confirmó la diversa resolución dictada el uno de octubre de dos mil nueve en el expediente

**********,

en

la

que

se

declaró

que

**********y

**********detentan poder sustancial en los mercados mayoristas de servicios de originación de tráfico público conmutado de voz, mediante redes públicas de telecomunicaciones que prestan el servicio local fijo, que se proporcionan a concesionarios de redes públicas de telecomunicaciones autorizados para prestar servicios de larga distancia. En el segundo considerando de la sentencia recurrida se precisó la aludida resolución como acto reclamado al Pleno y al Secretario Ejecutivo de la COFECO, tal como se advierte de la siguiente transcripción: “(…) SEGUNDO. En cumplimiento a lo establecido en el artículo 77, fracción I, de la Ley de Amparo se precisa que la quejosa reclama: (…) 7. Del Pleno y del Secretario Ejecutivo de la Comisión Federal de Competencia: La resolución de diez de julio de dos mil doce, dictada en el expediente **********, por la que se confirmó la diversa de uno de octubre de dos mil nueve, emitida en el procedimiento **********. (…)”.

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Al analizar la certeza de los actos reclamados, la jueza de distrito omitió pronunciarse sobre la atribución al Secretario Ejecutivo de la COFECO, de la resolución de diez de julio de dos mil doce, recaída al recurso de reconsideracón **********. Se limitó a tener por cierta aquella actuación únicamente respecto del Pleno de la COFECO, tal como se advierte de la siguiente transcripción: “(…) También es cierto el acto precisado en el punto siete del considerando segundo de esta sentencia, atribuido al Pleno de la Comisión Federal de Competencia, consistente en la resolución de diez de julio de dos mil doce, dictada en el expediente **********, por la que se confirmó la diversa de uno de octubre de dos mil nueve, en el expediente **********, puesto que así lo manifestó expresamente al rendir informe justificado (fojas 2011 a 2150). Además, la existencia de los actos emitidos en los procedimientos administrativos ya identificados, está acreditada con las documentales que se allegaron al sumario, que al no haber sido objetadas, tienen valor probatorio pleno, de conformidad con los artículos 129, 197 y 202 del Código Federal de Procedimientos Civiles, aplicado supletoriamente a la Ley de Amparo, conforme a su numeral 2°. QUINTO. Previamente al estudio de la constitucionalidad de los actos reclamados, procede el análisis de las causas de improcedencia, toda vez que son de estudio oficioso y preferente a cualquier otra cuestión planteada, conforme a lo dispuesto en el último párrafo del artículo 73 de la Ley de Amparo. (…)” (Énfasis añadido).

Con la finalidad de evitar una indebida interpretación de la sentencia recurrida, este tribunal de circuito asume jurisdicción y procede a corregir la irregularidad destacada, por lo que enseguida se analiza la certeza del acto reclamado a que se ha hecho referencia, en relación con el Secretario Ejecutivo de la COFECO. Es cierta la resolución de diez de julio de dos mil doce,

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recaída al recurso de reconsideracón **********, atribuida al Secretario Ejecutivo de la COFECO. Del contenido de aquella resolución se advierte que en su última foja, el funcionario aludido plasmó su firma para dar fe de la decisión adoptada por el Pleno de aquel órgano colegiado. Por tanto, resulta evidente la intervención del Secretario Ejecutivo de la COFECO en la suscripción de la resolución de reconsideración reclamada. SÉPTIMO.

Análisis

oficioso

de

causal

de

improcedencia. Este tribunal de oficio advierte que, respecto del acto reclamado al Secretario Ejecutivo de la COFECO, consistente en la resolución dictada el diez de julio de dos mil doce en el recurso de reconsideracón **********, se configuró la causal de improcedencia prevista en la fracción XVIII del artículo 73, en relación con el diverso numeral 11, este último interpretado en sentido contrario, ambos de la abrogada Ley de Amparo, los cuales disponen lo siguiente: “Artículo 73. El juicio de amparo es improcedente: (…) XVIII. En los demás casos en que la improcedencia resulte de alguna disposición de la ley. (…)”. “Artículo 11. Es autoridad responsable la que dicta, promulga, publica, ordena, ejecuta o trata de ejecutar la ley o el acto reclamado.”.

La fracción XVIII del artículo 73 de la abrogada Ley de Amparo transcrita debe interpretarse en el sentido de que la improcedencia en el juicio de garantías no se limita a los supuestos previstos enunciativamente en las fracciones I a XVII de aquel

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precepto, pues de la Constitución Federal y de los demás numerales que conforman la propia Ley Reglamentaria de los Artículos 103 y 107 Constitucionales pueden surgir diversas causales de improcedencia. Es aplicable la jurisprudencia 2a./J. 175/2013 (10a.) de la Segunda Sala de la Suprema Corte de Justicia de la Nación, que dice: “IMPROCEDENCIA DEL JUICIO DE AMPARO. INTERPRETACIÓN DE LA FRACCIÓN XVIII DEL ARTÍCULO 73 DE LA LEY DE LA MATERIA, VIGENTE HASTA EL 2 DE ABRIL DE 2013. Esta fracción debe interpretarse en el sentido de que las causas de improcedencia del juicio de amparo que enunciativamente prevé, deben derivar necesariamente de cualquier mandamiento de la propia Ley de Amparo o de la Constitución Política de los Estados Unidos Mexicanos, lo que de suyo implica que las fracciones I a XVII del artículo 73 de la Ley de Amparo, vigente hasta el 2 de abril de 2013, sólo establecen algunos de los supuestos de improcedencia, pero no son los únicos, pues existen otras causas de improcedencia claramente previstas en algunos de los preceptos de la Constitución Federal y de la propia Ley Reglamentaria de los Artículos 103 y 107 Constitucionales. Por tanto, no existe imprecisión en torno de las causas de improcedencia contenidas en esa fracción.”9.

Por su parte, el transcrito numeral 11 de la abrogada Ley de Amparo dispone que son autoridades responsables en los juicios de garantías, las que dictan, promulgan, publican, ordenan, ejecutan o tratan de ejecutar la ley o el acto reclamado. En el caso, al intervenir el Secretario Ejecutivo de la COFECO en la suscripción de la resolución dictada el diez de julio de dos mil doce en el recurso de reconsideracón **********, se limitó a fungir como fedatario de la decisión adoptada por el Pleno de aquella

Décima Época. Gaceta del Semanario Judicial de la Federación. Libro 2, enero de 2014, Tomo II. Página 1344.

9

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comisión, tal como se advierte del último párrafo de dicha resolución, el cual es del siguiente tenor: “(…) Así lo resolvió el Pleno de esta Comisión Federal de Competencia, por unanimidad de votos, ante la ausencia temporal del Presidente de esta Comisión (…) quien designó al Comisionado (…) para suplirlo en sus funciones, mediante acuerdo del diez de julio de dos mil doce, contenido en el oficio (…) en sesión ordinaria del diez de julio de dos mil doce, con fundamento en los artículos citados a lo largo de la presente resolución y ante la fe del Secretario Ejecutivo, de conformidad con los artículos 29 de la Ley Federal de Competencia Económica y 3º, 8º, fracción III, y 23, fracción IV del Reglamento Interior de la Comisión Federal de Competencia.” (Énfasis añadido).

En relación con la calidad de fedatario con que actúa el Secretario Ejecutivo de la COFECO, los artículos 13, 14, fracción VIII, y 23, fracción IV, de su reglamento interior (vigente hasta el dos de noviembre de dos mil doce), disponen lo siguiente: “Artículo 13. El Pleno es el órgano supremo de decisión de la Comisión y se integra por cinco comisionados incluyendo al Presidente. Bastará la presencia de tres para que pueda sesionar válidamente, pero nunca podrá sesionar sin la presencia del Presidente o del comisionado que lo supla legalmente. Las resoluciones del Pleno se tomarán por unanimidad o mayoría de votos de los comisionados presentes, quienes no podrán abstenerse de votar, excepto cuando tengan impedimento legal. El Presidente presidirá las sesiones del Pleno y en caso de empate tendrá voto de calidad.”. “Artículo 14. Corresponde al Pleno de la Comisión: (…) VIII. Resolver los recursos de reconsideración que se interpongan contra los actos de la propia Comisión; (…)”. “Artículo 23. Corresponde al Secretario Ejecutivo: (…) IV. Dar cuenta y levantar actas de las sesiones del Pleno y

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de las votaciones de los comisionados y notificar las resoluciones, así como tramitar la ejecución de éstas y de las sanciones impuestas por la Comisión; (…)”.

De los preceptos transcritos se advierte que corresponde al Pleno de la COFECO la atribución de resolver los recursos de reconsideración que se interpongan contra los actos de la propia comisión, para lo cual adoptarán sus decisiones por unanimidad o mayoría de votos de los comisionados presentes en la sesión correspondiente. Asimismo, establecen que la actuación del Secretario Ejecutivo de la COFECO respecto de las resoluciones emitidas por el Pleno se limita a: a) su notificación y ejecución; y, b) dar cuenta y levantar actas de las sesiones del Pleno y de las votaciones de los comisionados. De conformidad con lo expuesto, se arriba a la conclusión de que el Secretario Ejecutivo de la COFECO no intervino en la adopción de la decisión contenida en la resolución reclamada, pues únicamente fedató los términos de la votación con que fue aprobada por los comisionados integrantes del Pleno, con la finalidad de otorgar certeza y validez formal al documento en el que se hizo constar el fallo relativo. Cabe señalar que la propia quejosa reconoció, en el primer agravio del recurso de revisión principal que interpuso en contra de la sentencia de amparo, que el Secretario Ejecutivo de la COFECO actuó únicamente como fedatario del dictado de la resolución de reconsideración de diez de julio de dos mil doce, tal como se advierte de la siguiente transcripción:

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“(…) durante la tramitación del juicio de amparo, la juez a quo recabó las pruebas documentales públicas ofrecidas por **********, consistentes en copia certificada de los expedientes administrativos ********** y **********, de las que se desprende que, por lo menos, todas las responsables emitieron actos para la sustanciación y resolución de los expedientes administrativos referidos. Con las constancias señaladas se acredita que: a) el Pleno de la Cofeco emitió las resoluciones de 1º de octubre de 2009 y 10 de julio de 2012; b) el Secretario Ejecutivo de la Cofeco, entre otras cosas, emitió el acuerdo de inicio y dio fe de las sesiones del Pleno de la Cofeco en las que se emitieron las resoluciones de 1º de octubre de 2009 y 10 de julio de 2012; (…)” (Énfasis añadido).

Dado que el Secretario Ejecutivo de la COFECO no intervino

en

la

adopción

de

la

decisión

de

reconsideración

controvertida, se estima que respecto de dicho acto carece de la calidad de autoridad responsable para efectos del juicio de amparo 348/2014, por lo que procede sobreseer en el juicio por aquel funcionario, en términos de lo dispuesto por el artículo 74, fracción III, de la abrogada Ley de Amparo. Resulta ilustrativa la jurisprudencia I.4o.A. J/6 del Cuarto Tribunal Colegiado en Materia Administrativa del Primer Circuito, cuyo criterio se comparte y es del rubro y texto siguientes: “AUTORIDAD RESPONSABLE. NO SE PUEDE RECONOCER COMO TAL A LOS FUNCIONARIOS QUE ACTÚEN COMO FEDATARIOS DE LA EXISTENCIA DEL ACTO RECLAMADO. POR LO QUE EL JUICIO DE AMPARO PROMOVIDO EN SU CONTRA RESULTA IMPROCEDENTE. El hecho de que un funcionario adscrito a un tribunal judicial, administrativo o del trabajo autorice con su firma las actuaciones de los tribunales, no es razón legal que implique la posibilidad de considerarlo como autoridad para los efectos del juicio de amparo, ya que únicamente está actuando como

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fedatario de la existencia de tal acto; consecuentemente, el amparo promovido en contra del secretario adscrito a las diferentes Salas Regionales Metropolitanas, del Tribunal Fiscal de la Federación, resulta improcedente en términos de lo dispuesto por la fracción XVIII del artículo 73 de la Ley de Amparo, por lo que el juicio deberá sobreseerse con fundamento en la fracción III del artículo 74 del mismo ordenamiento legal.”10.

Establecido lo anterior, se procede a analizar los agravios de la revisión principal interpuesta por la quejosa, que se dirigen a combatir el sobreseimiento decretado en el juicio. OCTAVO. Revisión principal contra el sobreseimiento decretado en el juicio. 8.1. Inexistencia de actos reclamados. Es inoperante el primer agravio de la revisión principal interpuesta por la quejosa, en el cual se alega que fue incorrecto el sobreseimiento decretado en el juicio respecto de los actos reclamados a la totalidad de las autoridades responsables, que se hicieron consistir en “la aplicación e inminente ejecución de los ordenamientos jurídicos y de los demás actos reclamados; todos los efectos y consecuencias que se han derivado, que se deriven o que puedan derivarse de los ordenamientos jurídicos y demás actos reclamados”. La recurrente hace depender la procedencia del anterior agravio, de las siguientes afirmaciones:

Novena Época. Semanario Judicial de la Federación y su Gaceta. Tomo IV, agosto de 1996. Página 401.

10

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1. En autos del juicio de amparo existe evidencia de los efectos, consecuencias y aplicación de los ordenamientos reclamados. 2. De las constancias que obran en los expedientes administrativos de origen ********** y **********se advierte que todas las autoridades responsables adscritas a la COFECO emitieron los siguientes actos para la sustanciación y resolución de los expedientes aludidos: a) El Pleno emitió las resoluciones de uno de octubre de dos mil nueve y de diez de julio de dos mil doce. b) El Secretario Ejecutivo emitió el acuerdo de inicio y dio fe de las sesiones del Pleno de la COFECO en las que se emitieron las resoluciones de uno de octubre de dos mil nueve y de diez de julio de dos mil doce. c) El Comisionado Presidente y el Secretario Ejecutivo emitieron el dictamen preliminar de dieciocho de julio de dos mil ocho y el acuerdo por el que se admitió a trámite el recurso de reconsideración. d) El Director General de Mercados Regulados emitió actos relativos a la admisión, desahogo y prórroga de pruebas. e) El Director General de Procesos de Privatización y Licitación emitió actos tendentes a la emisión de la declaratoria de poder sustancial, además de que puso el expediente en estado de resolución.

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f) Los notificadores **********y **********, realizaron las notificaciones de dieciocho de febrero, quince de abril, veinticuatro de julio, veintidós de septiembre, catorce de octubre, tres y nueve de diciembre de dos mil ocho, de once y veintiséis de febrero, siete de octubre y veinticinco de noviembre de dos mil nueve. 3. Las actuaciones enunciadas son actos de aplicación y ejecución de las normas jurídicas reclamadas, dado que “las autoridades de la Cofeco indicadas en la demanda de amparo produjeron actos en aplicación de la Ley de Competencia y su reglamento para sustanciar el procedimiento administrativo de origen”. 4. Para sobreseer en el juicio por inexistencia de los actos de mérito no bastó con la negativa expresada por las autoridades responsables en sus informes justificados. Además, la jueza estaba obligada a analizar si de las constancias de autos se advierte o no su existencia. En la sentencia recurrida se tuvieron por inexistentes “la aplicación e inminente ejecución de los ordenamientos jurídicos y de los demás actos reclamados y todos los efectos o consecuencias que se han derivado, que se deriven o que puedan derivarse de los ordenamientos jurídicos y demás actos reclamados”, bajo las siguientes consideraciones: 1. La totalidad de las autoridades responsables, con excepción del Director del Diario Oficial de la Federación y del Secretario de Gobernación, al rendir sus respectivos informes justificados negaron su certeza, sin que la parte quejosa haya desvirtuado dicha negativa con algún medio de prueba.

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2. El Director del Diario Oficial de la Federación y el Secretario de Gobernación omitieron pronunciarse sobre la certeza de los actos a que se ha hecho referencia, sin que resulte procedente tenerlos por presuntamente ciertos, dado que la Ley Orgánica de la Administración Pública Federal y el Reglamento Interior de la secretaría aludida no facultan a los funcionarios mencionados para realizar los actos reclamados. El agravio en análisis debe desestimarse por genérico. En

la

jurisprudencia

1a./J.

81/2002

de

rubro:

“CONCEPTOS DE VIOLACIÓN O AGRAVIOS. AUN CUANDO PARA LA PROCEDENCIA DE SU ESTUDIO BASTA CON EXPRESAR LA CAUSA DE PEDIR, ELLO NO IMPLICA QUE LOS QUEJOSOS O RECURRENTES SE LIMITEN A REALIZAR MERAS AFIRMACIONES SIN FUNDAMENTO.”11, la Primera Sala de la Suprema Corte de Justicia de la Nación sostuvo que el hecho de que para la procedencia del estudio de los conceptos de violación o de los agravios baste con que en ellos se exprese la causa de pedir, no implica que los quejosos o recurrentes se limiten a realizar meras afirmaciones sin sustento o fundamento. Consideró que corresponde a los quejosos y recurrentes (salvo en los supuestos legales de suplencia de la deficiencia de la queja) exponer razonadamente por qué estiman inconstitucionales o ilegales los actos que reclaman o recurren.

Novena Época. Semanario Judicial de la Federación y su Gaceta. Tomo XVI, diciembre de 2002. Página 61. 11

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En el caso, la recurrente principal se limitó a referir que las actuaciones desplegadas durante los procedimientos ********** y ********** por las autoridades responsables adscritas a la COFECO son actos de aplicación y ejecución de las normas jurídicas reclamadas, por lo que –dice– para sobreseer en el juicio por inexistencia de los actos de mérito no bastó con la negativa expresada por las autoridades responsables en sus informes justificados, en tanto que la jueza estaba obligada a analizar si de las constancias de autos se advierte o no su existencia. Las anteriores referencias resultan indeterminadas en su contenido, si se considera que en el apartado de actos reclamados de la demanda de amparo se señalaron veintitrés disposiciones normativas diferentes, además de que no se identificaron de manera particular las actuaciones intraprocesales combatidas, sino en forma genérica, al haberlas hecho consistir en “los actos emitidos en la sustanciación del procedimiento administrativo tramitado bajo el expediente número **********, así como los actos producidos en la sustanciación del recurso de reconsideración tramitado bajo el expediente número **********”. Para poder estudiar en el fondo los planteamientos precedentes no bastó con que la recurrente refiriera que son ciertos los efectos y consecuencias de los actos reclamados porque se acreditó la existencia de éstos, sino que se requería que: a) especificara la manera como se aplicó y ejecutó cada una de las veintitrés normas jurídicas reclamadas; b) precisara la correlación entre los preceptos reclamados y cada una de las actuaciones en las que pudieran haberse aplicado y ejecutado de manera específica; y, c) señalara cuál fue el efecto o consecuencia que cada actuación generó

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en su esfera jurídica. Dado que la recurrente omitió exponer en qué consisten los efectos y consecuencias de los actos reclamados y la manera como aquéllos se produjeron a partir de cada una de las actuaciones controvertidas, este tribunal no se encuentra en aptitud de analizar el fondo de los argumentos referidos, precisamente porque las afirmaciones en las que se pretenden sustentar resultan genéricas e imprecisas. En consecuencia, resulta inoperante el agravio en estudio. 8.2. Falta de acreditamiento de actos de aplicación de los preceptos reclamados. Es infundado el tercer agravio de la revisión principal interpuesta por la quejosa, en el cual se aduce que fue incorrecto el sobreseimiento decretado en el juicio respecto de los siguientes preceptos: 1. Ley Federal de Telecomunicaciones (publicada en el Diario Oficial de la Federación el once de abril de dos mil seis): Artículos 9-A, fracción XI, y 63. 2. Decreto por el que se crea la COFETEL (publicado en el Diario Oficial de la Federación el nueve de agosto de mil novecientos noventa y seis): Artículo segundo, fracción XI. 3. Reglamento Interno de la COFETEL (publicado en el Diario Oficial de la Federación el dos de enero de dos mil seis):

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Artículos 9º, fracción X, y 23, apartado B, fracción VIII, último párrafo. 4. Reglas del servicio local (publicadas en el Diario Oficial de la Federación el veintitrés de octubre de mil novecientos noventa y siete): Reglas trigésimo primera y trigésimo segunda. La recurrente señala que no se configuró la causal de improcedencia prevista en la fracción VI del numeral 73 de la abrogada Ley de Amparo (falta de acreditamiento de actos de aplicación), dado que –dice– los preceptos combatidos se invocaron durante la sustanciación del procedimiento, además de que fueron aplicados en los actos reclamados. La procedencia de la anterior afirmación se hace depender de los siguientes argumentos: 1. La declaratoria de poder sustancial contenida en la resolución primigenia de uno de octubre de dos mil nueve y en la resolución de reconsideración de diez de julio de dos mil doce se sustentó en el artículo 63 de la Ley Federal de Telecomunicaciones y en los demás preceptos relacionados, dado que el procedimiento de origen tiene por finalidad emitir una resolución de poder sustancial para, posteriormente, imponer obligaciones específicas al agente económico de que se trate. 2. La imposición de obligaciones específicas se realiza a través de un procedimiento administrativo distinto del relativo a la declaratoria de poder sustancial.

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3. Las normas reclamadas fueron aplicadas en perjuicio de la quejosa, dado que son los únicos preceptos dentro del sistema jurídico mexicano que prevén la figura de “obligaciones específicas”, cuya imposición es consecuencia de la declaratoria de poder sustancial emitida en su contra. 4. La figura prevista en las normas reclamadas se integra por los siguientes elementos o supuestos: a) “la declaratoria de poder sustancial en el mercado relevante”; y, b) “para el establecimiento de obligaciones específicas en materia de tarifas, calidad de servicio e información”.

Los

anteriores

supuestos

están

estrechamente

vinculados porque, para imponer obligaciones específicas, se requiere la previa declaratoria de poder sustancial en el mercado relevante, además de que la finalidad de la citada declaratoria es la imposición de las obligaciones aludidas. Las hipótesis normativas controvertidas se materializaron en el presente asunto, dado que “con base en tales disposiciones se formula la declaración de poder sustancial en el mercado

relevante

que

es

indispensable

para

el

aludido

establecimiento de obligaciones específicas”. 5. Las normas reclamadas se han aplicado porque la conducta prescrita en ellas ha acontecido en el mundo objetivo. No debe confundirse la “derivación de las consecuencias que establece la norma con la aplicación del supuesto normativo”. La aplicación de las normas jurídicas no tiene verificativo únicamente en los casos en los que “las consecuencias que se establecen en ella ya se hayan derivado” (sic), pues con ello se desatiende que existen normas imperfectas que carecen de sanciones o consecuencias jurídicas. 6. El artículo 63 de la Ley Federal de Telecomunicaciones

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se integra por un supuesto normativo consistente en “la existencia de un concesionario de redes públicas de telecomunicaciones que tenga poder sustancial” y por una consecuencia jurídica que se identifica con “la facultad de la Secretaría para establecer a dicho concesionario obligaciones específicas”. En el caso, la quejosa es concesionaria de redes públicas de telecomunicaciones y ha sido declarada con poder sustancial, previo desahogo del procedimiento previsto en la Ley Federal de Competencia Económica. La circunstancia precedente actualizó el supuesto normativo previsto en el artículo 63 citado, por lo que resulta evidente la aplicación de las normas reclamadas que regulan la figura de “obligaciones específicas”. 7. Es incorrecta la consideración relativa a que sólo hasta la

imposición

materialmente

de las

obligaciones disposiciones

específicas contenidas

se en

actualizarán

los

preceptos

reclamados. Dicha actualización se presentó desde el momento en que “con base en tales disposiciones se inició y resolvió el procedimiento de origen con el objeto de formular la declaración de poder sustancial que es necesaria para el aludido establecimiento de obligaciones específicas”. 8. “Si se considerara que los ordenamientos jurídicos reclamados no han sido (…) aplicados (…), no obstante haber sido invocados (…) como base del objeto del procedimiento natural, entonces se tendría que llegar a la conclusión de que tales actos concretos

y

el

propio

procedimiento

natural

carecen

de

fundamentación”. De conformidad con lo anterior, si la jueza de distrito consideró que los preceptos reclamados no se aplicaron en perjuicio de la quejosa, entonces debió concluir que “ante la falta de fundamentación del procedimiento y de los actos concretos, todos

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éstos debían quedar insubsistentes por una violación manifiesta a lo dispuesto por el artículo 16 constitucional”. 9. La procedencia del juicio respecto de los preceptos reclamados hace procedente el análisis de los planteamientos relativos a su aplicación retroactiva. La jueza de distrito estimó configurada la causal de improcedencia prevista en la fracción VI del numeral 73 de la abrogada Ley de Amparo respecto de los artículos 9-A, fracción XI, y 63 de la Ley Federal de Telecomunicaciones; segundo, fracción XI, del Decreto por el que se crea la COFETEL; 9°, fracción X, y 23, apartado B, fracción VIII, y último párrafo, del Reglamento Interno de la COFETEL; así como respecto de las Reglas del Servicio Local trigésimo primera y trigésimo segunda; bajo la consideración de que no se acreditó su aplicación en perjuicio de la quejosa. Sostuvo que: a) las disposiciones reclamadas prevén la facultad de la COFETEL para imponer obligaciones específicas a los agentes económicos respecto de los que se hayan emitido declaratorias de poder sustancial en el mercado; b) al no obrar en autos constancias que acrediten la imposición de tales obligaciones a la quejosa, no se acreditó su aplicación; y, c) la existencia de la declaratoria de poder sustancial en el mercado relevante decretada en contra de la quejosa no determina, por sí sola, la imposición de las citadas obligaciones específicas por parte de la COFETEL. Los argumentos propuestos por la recurrente no desvirtúan las anteriores consideraciones.

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En primer término, resulta necesario precisar el contenido de los preceptos reclamados por la recurrente, los cuales son del siguiente tenor: Ley Federal de Telecomunicaciones. “Artículo 9-A. La Comisión Federal de Telecomunicaciones es el órgano administrativo desconcentrado de la Secretaría, con autonomía técnica, operativa, de gasto y de gestión, encargado de regular, promover y supervisar el desarrollo eficiente y la cobertura social amplia de las telecomunicaciones y la radiodifusión en México, y tendrá autonomía plena para dictar sus resoluciones. Para el logro de estos objetivos, corresponde a la citada Comisión el ejercicio de las siguientes atribuciones: (…) XI. Registrar las tarifas de los servicios de telecomunicaciones, y establecer obligaciones específicas, relacionadas con tarifas, calidad de servicio e información incorporando criterios sociales y estándares internacionales, a los concesionarios de redes públicas de telecomunicaciones que tengan poder sustancial en el mercado relevante, de conformidad con la Ley Federal de Competencia Económica; (…)”. “Artículo 63. La Secretaría estará facultada para establecer al concesionario de redes públicas de telecomunicaciones, que tenga poder sustancial en el mercado relevante de acuerdo a la Ley Federal de Competencia Económica, obligaciones específicas relacionadas con tarifas, calidad de servicio e información. La regulación tarifaria que se aplique buscará que las tarifas de cada servicio, capacidad o función, incluyendo las de interconexión, permitan recuperar, al menos, el costo incremental promedio de largo plazo.”. Decreto de Creación de la COFETEL. “Artículo segundo. Con sujeción a criterios de competencia, eficiencia, seguridad jurídica, y acceso no discriminatorio a los servicios por parte de los usuarios, la Comisión a que se refiere el artículo anterior tendrá a su cargo el ejercicio de las siguientes atribuciones: (…)

XI.

Registrar

las

tarifas

de

los

servicios

de

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telecomunicaciones, y establecer obligaciones específicas, relacionadas con tarifas, calidad de servicio e información, a los concesionarios de redes públicas de telecomunicaciones que tengan poder sustancial en el mercado relevante, de conformidad con la Ley Federal de Competencia Económica; (…)”. Reglamento Interno de la COFETEL. “Artículo 9o. atribuciones:

Corresponden

al

Pleno

las

siguientes

(…) X. Establecer al concesionario de redes públicas de telecomunicaciones con poder sustancial en el mercado relevante de acuerdo a la Ley Federal de Competencia Económica, las obligaciones específicas relacionadas con tarifas, calidad de servicio e información a que se refiere la Ley; (…)”. “Artículo 23. Para el despacho de los asuntos de su competencia, la Unidad de Prospectiva y Regulación tendrá adscritas a su cargo las Direcciones Generales de Prospectiva Regulatoria; de Regulación ‘A’; de Regulación ‘B’, y de Regulación ‘C’. Al Jefe de Unidad de Prospectiva y Regulación le corresponden originalmente las atribuciones conferidas a las direcciones generales que se establecen en los apartados A) y B) de este artículo. (…) B) Corresponden a las Direcciones Generales de Regulación ‘A’, ‘B’ y ‘C’, las siguientes atribuciones: (…) VIII. Formular las propuestas de obligaciones específicas, relacionadas con tarifas, calidad de servicio e información a que se refiere la Ley, que se establecerán al concesionario de redes públicas de telecomunicaciones que tenga poder sustancial en el mercado relevante, conforme a la Ley Federal de Competencia, así como diseñar y establecer los lineamientos y métodos para evaluar su cumplimiento y darles el seguimiento correspondiente; (…) El Director General de Regulación “A” será auxiliado en el ejercicio de sus facultades por los servidores públicos de las Direcciones de Desarrollo Regulatorio “1”, de Desarrollo Regulatorio “3”, y de Desarrollo Regulatorio “5”; el Director General de Regulación ”B” será auxiliado en el ejercicio de sus facultades por los servidores públicos de las Direcciones de Desarrollo Regulatorio “2”, y de Desarrollo Regulatorio “4”; y el

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Director General de Regulación “C” será auxiliado en el ejercicio de sus facultades por los servidores públicos de las Direcciones de Regulación de Tarifas, de Desarrollo de Obligaciones Específicas, de Evaluación de Obligaciones Específicas, y de Regulación de Servicios.”. Reglas del Servicio Local. “Regla Trigesimaprimera. La Comisión estará facultada para establecer obligaciones específicas relacionadas con tarifas, calidad del servicio e información al concesionario de servicio local que, a juicio de la Comisión Federal de Competencia, tenga poder sustancial en el mercado relevante de acuerdo a la Ley Federal de Competencia Económica. Dicha determinación la tomará la Comisión Federal de Competencia, escuchando al concesionario de servicio local de que se trate, conforme a lo establecido en los artículos 12, 13, 31 y demás disposiciones aplicables de la Ley de la materia. Para el establecimiento de las obligaciones específicas, la Comisión deberá observar el siguiente procedimiento: I. Notificar al concesionario de servicio local el inicio del procedimiento; II. El concesionario de servicio local, dentro de los 15 días hábiles siguientes a su notificación, podrá manifestar por escrito lo que a su derecho convenga y aportar los elementos que considere pertinentes; III. En caso de que los elementos aportados por el concesionario de servicio local requieran de desahogo, la Comisión deberá llevar a cabo el mismo en un plazo no mayor de 15 días hábiles siguientes a la recepción del escrito del concesionario de servicio local; IV. Recibido el escrito del concesionario de servicio local, o transcurrido el plazo para que lo presente conforme a la fracción II de la presente Regla y, en su caso, desahogada la etapa prevista en la fracción III anterior, la Comisión deberá resolver lo conducente; V. La Comisión, hasta antes de dictar resolución, podrá realizar las visitas de verificación y allegarse de todos los elementos que considere necesarios, y

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VI. Cuando el concesionario de servicio local estime que han concluido las circunstancias por las cuales se consideró que tenía poder sustancial en el mercado relevante, podrá solicitar a la Comisión Federal de Competencia que así lo resuelva, con el objeto de que la Comisión deje sin efectos las obligaciones específicas que haya establecido.”. “Regla Trigesimasegunda. En los casos a que se refiere la Regla anterior, las obligaciones específicas que en su caso establezca la Comisión sobre tarifas, calidad de servicio e información al concesionario de servicio local en cuestión, deberán considerar las características del mercado relevante de que se trate, las condiciones en que se prestan los servicios de telecomunicaciones en dicho mercado, así como los objetivos a que se refiere el artículo 7 de la Ley. La regulación tarifaria que se aplique buscará que las tarifas de cada servicio, capacidad o función, incluyendo las de interconexión, permitan recuperar, al menos, el costo incremental promedio de largo plazo.”.

Los preceptos transcritos establecen, en lo que al presente asunto interesa, lo siguiente: Ordenamiento Precepto Ley Federal de 9-A, Telecomunicaciones fracción XI

63

Decreto de Creación Segundo,

Contenido Establece las siguientes atribuciones de la COFETEL: a) Registrar las tarifas de los servicios de telecomunicaciones. b) Establecer obligaciones específicas relacionadas con tarifas, calidad de servicio e información a los concesionarios de redes públicas de telecomunicaciones que tengan poder sustancial en el mercado relevante. Prevé la atribución de la COFETEL para establecer obligaciones específicas relacionadas con tarifas, calidad de servicio e información a los concesionarios de redes públicas de telecomunicaciones que tengan poder sustancial en el mercado relevante. Señala las siguientes atribuciones

61

de la COFETEL

fracción XI

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de la COFETEL: a) Registrar las tarifas de los servicios de telecomunicaciones. b) Establecer obligaciones específicas relacionadas con tarifas, calidad de servicio e información a los concesionarios de redes públicas de telecomunicaciones que tengan poder sustancial en el mercado relevante. Reglamento Interno 9º, fracción Contempla la atribución del Pleno de la COFETEL X de la COFETEL para establecer obligaciones específicas relacionadas con tarifas, calidad de servicio e información a los concesionarios de redes públicas de telecomunicaciones que tengan poder sustancial en el mercado relevante. 23, Establece la atribución de las apartado B, Direcciones Generales de fracción Regulación “A”, “B” y “C” de la VIII, último Unidad de Prospectiva y Regulación párrafo de la COFETEL para formular propuestas de obligaciones específicas relacionadas con tarifas, calidad de servicio e información que se establecerán a los concesionarios de redes públicas de telecomunicaciones que tengan poder sustancial en el mercado relevante. Reglas del Servicio Trigésimo Prevé: a) la facultad de la COFETEL Local primera para establecer obligaciones específicas relacionadas con tarifas, calidad de servicio e información a los concesionarios del servicio local que tengan poder sustancial en el mercado relevante; y, b) el procedimiento para el establecimiento de obligaciones específicas. Trigésimo Dispone que las obligaciones segunda específicas que establezca la COFETEL sobre tarifas, calidad de servicio e información a los concesionarios del servicio local que

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tengan poder sustancial, deben considerar las características del mercado relevante, las condiciones en que se prestan los servicios de telecomunicaciones en dicho mercado y demás objetivos.

Del cuadro precedente se advierte que los artículos 9-A, fracción XI, y 63 de la Ley Federal de Telecomunicaciones; segundo, fracción XI, del Decreto por el que se crea la COFETEL; 9°, fracción X, y 23, apartado B, fracción VIII, y último párrafo, del Reglamento Interno de la COFETEL; y la Regla del Servicio Local trigésimo primera, contienen disposiciones análogas respecto de la previsión de la facultad o atribución de la COFETEL para imponer obligaciones específicas relacionadas con tarifas, calidad de servicio e información a los concesionarios de redes públicas de telecomunicaciones que tengan poder sustancial en el mercado relevante. La anterior disposición, que es materia de impugnación en el presente asunto, constituye una “regla que confiere poderes” y no una norma deóntica en sentido estricto o, como la denomina la recurrente, “una norma jurídica que expresa un mandato de conducta”. De acuerdo con la diferenciación postulada por los tratadistas Carlos Eduardo Alchourrón y Eugenio Bulygin, las “reglas que confieren poderes” (“normas de competencia” en su terminología tradicional) son normas de conducta que establecen la permisión de realizar ciertos actos en circunstancias específicas; esto es, son prescripciones que postulan que ciertas personas pueden (son competentes para) conocer ciertos casos y emitir cierta clase de resoluciones, observando determinadas formalidades12. 12

Citados por Manuel Atienza y Juan Ruiz Manero en el libro Las Piezas del Derecho.

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Para Rafael Hernández Marín, las “reglas que confieren poderes” son disposiciones cualificatorias que atribuyen una propiedad o incluyen en una determinada clase, a todas las entidades que tengan una determinada propiedad o que pertenezcan a una cierta clase13. Desde una perspectiva estructural, los enunciados que conforman las “reglas que confieren poderes” no se expresan bajo el esquema condicional propio de los enunciados deónticos (un antecedente que consta de estados de cosas en los que están presentes hechos naturales o institucionales y un consecuente formado por una acción o un estado de cosas natural o institucional y un operador deóntico). En cambio, presentan una estructura distinta en la que: a) el antecedente se conforma con un estado de cosas en el que aparecen hechos naturales o institucionales y una acción natural o institucional; y, b) el consecuente no consiste en una acción modalizada por un operador deóntico (una solución) sino en un tipo de hecho institucional denominado “resultado institucional o normativo”14. A partir de lo anterior, es dable distinguir entre el otorgamiento de un poder (normativo) y la regulación del ejercicio de ese poder (como facultativo, obligatorio o prohibido). Así, el hecho de que las normas que confieren poderes y las normas regulativas que modalizan deónticamente su ejercicio puedan considerarse una unidad funcional no impide su diferenciación analítica, en términos similares a como

se

hace

con

las

normas

que

castigan

Teoría de los Enunciados Jurídicos, editorial Ariel, página 72. 13 Op. Cit., página 78. 14 Ibídem, páginas 82 y 83.

determinado

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comportamiento y aquellas que definen y delimitan el contenido de dicha disposición sancionatoria. Bajo esta perspectiva, en palabras de Neil MacCormick, “el poder es conferido por una regla cuando la regla contiene una condición que se satisface sólo por medio de un acto realizado con la intención (real o imputada) de invocar la regla”. Desde un enfoque funcional, en las “reglas que confieren poderes” la motivación de la conducta tiene verificativo de manera indirecta

(indeterminada),

directamente

el

pues

comportamiento

tales que

normas debe

no

prescriben

desplegarse

en

determinadas circunstancias, sino únicamente señalan cómo puede obtenerse un resultado normativo determinado. De manera similar a como acontece con las reglas técnicas o procedimentales, las “reglas que confieren poderes” son doblemente condicionales, dado que prescriben el comportamiento que debe desplegarse bajo ciertas condiciones, con la finalidad de obtener un resultado determinado. Con base en los anteriores postulados, el tratadista Manuel Atienza realiza la siguiente distinción conceptual entre las normas de mandato, las “reglas que confieren poderes”, las reglas puramente constitutivas y las definiciones15: 1. Las normas de mandato operan en el razonamiento práctico como imperativos categóricos, pues para quien acepta tales normas (por ejemplo, la que ordena al juez imponer tal pena en caso de asesinato) son una razón suficiente para actuar conforme a lo

15

Ibídem, página 92.

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prescrito (siempre que se den sus condiciones de aplicación). 2. Las “reglas que confieren poderes” y, en su caso, las reglas puramente constitutivas, dan lugar a imperativos simplemente hipotéticos, pues constituyen razones para actuar siempre y cuando el sujeto al que van dirigidas pretenda alcanzar un fin determinado (resultado normativo). 3. Las definiciones no son razones para actuar sino criterios que permiten entender e identificar las normas que constituyen razones para la acción. La distinción apuntada entre normas de mandato y “reglas que confieren poderes” puede visualizarse de manera gráfica a través del siguiente esquema de razonamiento práctico: Norma de mandato: Premisa a) (razón operativa o norma regulativa de mandato): Si se da el estado de cosas X, entonces es obligatorio que Z efectúe Y; Premisa b) (razón auxiliar): En el caso C se da X; Conclusión c): Luego, en el caso C, Z debe efectuar Y. X: condiciones de aplicación; Z: sujeto de la norma; Y: conducta prescrita; C: caso concreto. Regla que confiere poderes:

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Premisa a) (razón auxiliar o premisa que enuncia la norma): Si se da el estado de cosas X y si y sólo si Z realiza Y, entonces se produce el resultado institucional R16; Premisa b) (razón operativa o premisa que atribuye ciertos fines a determinados sujetos): Z desea alcanzar el resultado R; Conclusión c): Luego, dado el estado de cosas X, Z tiene que realizar Y. X: condiciones de aplicación; Z: sujeto de la norma; Y: acción condicional; R: resultado institucional. De lo expuesto se advierte que la norma de mandato se formula a partir de un esquema deóntico, en el que la premisa a) es una norma (no una proposición normativa) que obliga o prohibe una determinada acción, y que, en caso de actualizarse, genera la conclusión c). Por su parte, la “regla que confiere poderes” no se fomula bajo un enunciado deóntico en el que se establece que determinada conducta es obligatoria, permitida o prohibida, dado que el empleo de vocablos de significación análoga a potestad, como “atribución”, “facultad”, “poder” u otros semejantes, indica tanto capacidad para alterar estados de cosas normativos, como que el ejercicio de ese Por razones ontológicas, en la premisa a) subyacen de manera implícita normas de carácter regulativo cuyo contenido no será necesario reflejar expresamente en la redacción del enunciado de que se trate, dado que la validez de éste no dependerá de la aceptación de tales normas regulativas. 16

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poder es facultativo, es decir, que el uso del poder está regulado por una norma deóntica (regulativa) que modaliza de esa manera la acción. Precisado lo anterior, la previsión contenida en los numerales reclamados, relativa a la atribución a la COFETEL de la facultad para imponer obligaciones específicas relacionadas con tarifas, calidad de servicio e información, a los concesionarios de redes públicas de telecomunicaciones que tengan poder sustancial en el mercado relevante, no establece una obligación ni una prohibición para efectuar una determinada acción. Por tanto, no encuadra en el esquema de razonamiento práctico de las normas de mandato. En cambio, indica una capacidad otorgada a la SCT y a la COFETEL para alterar estados de cosas normativos, cuyo ejercicio es potestativo o facultativo17. Por tanto, la hipótesis contenida en los preceptos reclamados se ubica dentro del esquema de “reglas que confieren poderes”, por lo que la norma resultante puede postularse bajo la siguiente formulación: Premisa a) (razón auxiliar o premisa que enuncia la norma): La COFETEL y la SCT (sujetos de las normas impugnadas) Al respecto, cabe señalar que sobre los fines de los agentes pueden incidir también normas (reglas o principios) de mandato. En la premisa b) del esquema de “reglas que confieren poderes”, el hecho de que Y pretenda alcanzar el resultado R es algo que el ordenamiento jurídico puede hacer depender exclusivamente de la voluntad de los individuos, o bien, puede estipularlo como obligatorio (como es el caso de los jueces, para quienes es obligatorio, respecto de los asuntos que conocen, producir el resultado consistente en una resolución jurídicamente fundada). En este último supuesto, una norma de mandato será el motivo que justifique la razón operativa de ese esquema de razonamiento.

17

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pueden, en los casos en los que se haya declarado que ciertos concesionarios de redes públicas de telecomunicaciones detentan poder sustancial en el mercado relevante (condiciones de aplicación) –entiéndase referida de manera implícita la previa sustanciación del procedimiento relativo previsto en la legislación de la materia–, imponerles obligaciones específicas relacionadas con tarifas, calidad de servicio e información (resultado institucional). Premisa b) (razón operativa o premisa que atribuye ciertos fines a determinados sujetos): Si la COFETEL y la SCT pretenden imponer obligaciones específicas relacionadas con tarifas, calidad de servicio e información, a los concesionarios de redes públicas de telecomunicaciones declarados con poder sustancial en el mercado relevante; Conclusión c): Entonces deben seguir el procedimiento relativo previsto en la legislación de la materia. De conformidad con el esquema apuntado, para que se individualicen los efectos o consecuencias de la norma de que se trata, se requiere que los agentes a los que dirige (SCT y COFETEL) ejerzan materialmente la capacidad otorgada, a través de la imposición de obligaciones específicas relacionadas con tarifas, calidad de servicio e información, a los concesionarios de redes públicas de telecomunicaciones declarados con poder sustancial en el mercado relevante. Similar consideración merece la trigésimo segunda regla del servicio local reclamada, la cual señala que en las obligaciones específicas que establezca la COFETEL sobre tarifas, calidad de

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servicio e información a los concesionarios del servicio local que tengan poder sustancial, deben considerarse las características del mercado relevante, las condiciones en que se prestan los servicios de telecomunicaciones en dicho mercado y demás objetivos aplicables. Por las razones expresadas, se concluye que la emisión de una declaratoria de poder sustancial en el mercado en contra de un agente económico no implica necesariamente la aplicación de los artículos

9-A,

fracción

XI,

y

63

de

la

Ley

Federal

de

Telecomunicaciones; segundo, fracción XI, del Decreto por el que se crea la COFETEL; 9°, fracción X, y 23, apartado B, fracción VIII, y último párrafo, del Reglamento Interno de la COFETEL; y las Reglas del Servicio Local trigésimo primera y trigésimo segunda, dado que para la actualización de la regla ahí prevista, a través de la cual se confirió a la COFETEL y a la SCT la atribución para imponer obligaciones específicas relacionadas con tarifas, calidad de servicio e información, se requiere del ejercicio efectivo de dicha facultad (condición que se satisface sólo por medio de un acto realizado con la intención real o imputada de invocar la regla de que se trata). En consecuencia, deben desestimarse por infundados los argumentos del agravio en análisis, pues no desvirtuaron las consideraciones en las que se sustentó el sobreseimiento decretado

en

el

juicio

respecto

de

los

preceptos

arriba

enunciados. 8.3. Cosa juzgada. Es infundado el segundo agravio de la revisión principal interpuesta por la quejosa, en el cual se aduce que fue incorrecto el

70

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sobreseimiento decretado en el juicio respecto de los siguientes preceptos: 1. Ley Federal de Competencia Económica (publicada en el Diario Oficial de la Federación el veintiocho de junio de dos mil seis): Artículos 24, fracción V, y 33 bis. 2. Reglamento de la Ley Federal de Competencia Económica (publicado en el Diario Oficial de la Federación el doce de octubre de dos mil siete): Artículos 54 y 55. 3. Reglamento Interior de la COFECO (publicado en el Diario Oficial de la Federación el veintisiete de noviembre de dos mil seis): Artículos 32, fracción VIII, y 33, fracción VI. La recurrente señala que no se configuró la causal de improcedencia prevista en la fracción IV del artículo 73 de la abrogada Ley de Amparo (cosa juzgada), dado que –dice– en la ejecutoria emitida el diecisiete de abril de dos mil trece por la Segunda Sala de la Suprema Corte de Justicia de la Nación en el amparo en revisión 744/2012, no se emitió pronunciamiento alguno en el que se calificara, en el fondo, la constitucionalidad de los preceptos enunciados. Afirma que en aquel asunto el Máximo Tribunal del País únicamente se pronunció sobre la regularidad constitucional de las disposiciones que norman el procedimiento de declaratoria de poder sustancial, sin que analizara la reclamación de inconstitucionalidad que giró en torno a la previsión de la figura de “obligaciones específicas” en las normas reclamadas; tema que –afirma– fue materia de la litis planteada en el juicio de amparo que generó el presente

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recurso de revisión. Al efecto, la recurrente afirma lo siguiente: “(…) En efecto, si la juez de distrito hubiese analizado íntegra y debidamente la ejecutoria que se señala, se hubiera percatado que la reclamación hecha valer por **********en la demanda de amparo que le ha dado origen a este recurso, se hizo valer la inconstitucionalidad de las normas jurídicas referidas, por cuanto que contemplan y prevén la figura de obligaciones específicas, no así por cuanto que prevén y regulan el procedimiento de declaratoria de poder sustancial. En la ejecutoria de 17 de abril de 2013, la Segunda Sala de la Suprema Corte de Justicia de la Nación resolvió la constitucionalidad del procedimiento de declaratoria de poder sustancial que se prevé en la Ley de Competencia (sic), en su reglamento y en el reglamento interior de la Cofeco. En ese sentido, la ejecutoria invocada resolvió que los artículos reclamados de dicho ordenamiento son constitucionales por cuanto a que el procedimiento de declaratoria de poder sustancial que prevén no es violatorio de garantías. (…) la Segunda Sala de la Suprema Corte de Justicia de la Nación no resolvió la inconstitucionalidad de los artículos 24, fracción V, y 33 bis de la Ley de Competencia (sic), 54 y 55 del Reglamento de la Ley de Competencia (sic), y 32, fracción VIII, y 33, fracción VI, del Reglamento Interior de la Cofeco, por cuanto a que tales preceptos prevén la figura de obligaciones específicas. Dicha inconstitucionalidad es precisamente la que se hace valer en este juicio de amparo y que la juez de distrito ha omitido resolver. Es así que la juez a quo apreció indebidamente la reclamación de inconstitucionalidad que **********ha hecho valer en este juicio. (…)” (Énfasis añadido).

En la sentencia recurrida se sobreseyó en el juicio respecto de los preceptos señalados en párrafos precedentes, bajo la consideración de que fueron materia del juicio de amparo 1240/2011 del índice del Juzgado Primero de Distrito en Materia Administrativa en el Distrito Federal, el cual generó el amparo en revisión 744/2012, en

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cuya ejecutoria la Segunda Sala de la Suprema Corte de Justicia de la Nación resolvió sobre su constitucionalidad, en el sentido de negar el amparo. Resulta sustancialmente correcta la anterior consideración. El artículo 73, fracción IV, de la abrogada Ley de Amparo, con base en el cual se sobreseyó en el juicio respecto de los preceptos reclamados a que se ha hecho referencia, dispone lo siguiente:

“Artículo 73. El juicio de amparo es improcedente: (…) IV. Contra leyes o actos que hayan sido materia de una ejecutoria en otro juicio de amparo, en los términos de la fracción anterior; (…)”.

El numeral transcrito establece la improcedencia del juicio de garantías por “cosa juzgada”, para los casos en que el acto reclamado (leyes o actos diversos) haya sido materia de la ejecutoria dictada en otro juicio de amparo. La figura jurídica de la cosa juzgada debe entenderse como la inmutabilidad de lo resuelto en sentencias firmes, sin que pueda admitirse válidamente que éstas sean modificadas por circunstancias

excepcionales,

puesto

que

en

esta

institución

descansan los principios constitucionales de certeza y de seguridad jurídica; asimismo, constituye una expresión de la preclusión, al apoyarse en la inimpugnabilidad de la resolución respectiva. La

cosa

juzgada

en

sentido

estricto

tiene

reflejo

materialmente directo respecto de juicios futuros, al implicar la

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imposibilidad de que lo resuelto pueda discutirse a posteriori en diverso proceso. Su configuración se sujeta a la condición de que exista sentencia firme, es decir, que en su contra no proceda medio ordinario o extraordinario alguno de defensa que pueda modificarla o revocarla, con las salvedades o excepciones que los propios ordenamientos jurídicos prevén. La figura jurídica de mérito encuentra sustento en los artículos 14 y 17 de la Constitución Federal, cuya finalidad, se reitera, se configura como uno de los principios esenciales de la seguridad jurídica, en virtud de que sus consecuencias constituyen un pilar del Estado de Derecho, como fin último de la impartición de justicia, siempre que en el juicio correspondiente se haya hecho efectivo el debido proceso con sus formalidades esenciales. Las anteriores consideraciones están contenidas en la jurisprudencia P./J. 85/2008, emitida por el Tribunal en Pleno de la Suprema Corte de Justicia de la Nación, correspondiente a la Novena Época del Semanario Judicial de la Federación y su Gaceta, Tomo XXVIII, septiembre de dos mil ocho, página 589, de epígrafe y texto: “COSA JUZGADA. EL SUSTENTO CONSTITUCIONAL DE ESA INSTITUCIÓN JURÍDICA PROCESAL SE ENCUENTRA EN LOS ARTÍCULOS 14, SEGUNDO PÁRRAFO Y 17, TERCER PÁRRAFO, DE LA CONSTITUCIÓN POLÍTICA DE LOS ESTADOS UNIDOS MEXICANOS. En el sistema jurídico mexicano la institución de la cosa juzgada se ubica en la sentencia obtenida de un auténtico proceso judicial, entendido como el seguido con las formalidades esenciales del procedimiento, conforme al artículo 14, segundo párrafo, de la Constitución Política de los Estados Unidos Mexicanos, dotando a las partes en litigio de seguridad y certeza jurídica. Por otra parte, la figura procesal citada también encuentra fundamento en el artículo 17, tercer párrafo, de la Norma Suprema, al disponer que las leyes federales y locales

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establecerán los medios necesarios para garantizar la independencia de los tribunales y la plena ejecución de sus resoluciones, porque tal ejecución íntegra se logra sólo en la medida en que la cosa juzgada se instituye en el ordenamiento jurídico como resultado de un juicio regular que ha concluido en todas sus instancias, llegando al punto en que lo decidido ya no es susceptible de discutirse, en aras de salvaguardar la garantía de acceso a la justicia prevista en el segundo párrafo del artículo 17 constitucional, pues dentro de aquélla se encuentra no sólo el derecho a que los órganos jurisdiccionales establecidos por el Estado diriman los conflictos, sino también el relativo a que se garantice la ejecución de sus fallos. En ese sentido, la autoridad de la cosa juzgada es uno de los principios esenciales en que se funda la seguridad jurídica, toda vez que el respeto a sus consecuencias constituye un pilar del Estado de derecho, como fin último de la impartición de justicia a cargo del Estado, siempre que en el juicio correspondiente se haya hecho efectivo el debido proceso con sus formalidades esenciales.”.

Asimismo, el Pleno del Máximo Tribunal del País emitió la jurisprudencia P./J. 86/2008, correspondiente a la Novena Época del Semanario Judicial de la Federación y su Gaceta, Tomo XXVIII, septiembre de dos mil ocho, página 590, que dice: “COSA JUZGADA. SUS LÍMITES OBJETIVOS Y SUBJETIVOS. La figura procesal de la cosa juzgada cuyo sustento constitucional se encuentra en los artículos 14, segundo párrafo y 17, tercer párrafo, de la Constitución Política de los Estados Unidos Mexicanos, tiene límites objetivos y subjetivos, siendo los primeros los supuestos en los cuales no puede discutirse en un segundo proceso lo resuelto en el anterior, mientras que los segundos se refieren a las personas que están sujetas a la autoridad de la cosa juzgada, la que en principio sólo afecta a quienes intervinieron formal y materialmente en el proceso (que por regla general, no pueden sustraerse a sus efectos) o bien, a quienes están vinculados jurídicamente con ellos, como los causahabientes o los unidos por solidaridad o indivisibilidad de las prestaciones, entre otros casos. Además, existen otros supuestos en los cuales la autoridad de la cosa juzgada tiene efectos generales y afecta a los terceros que no intervinieron

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en el procedimiento respectivo como ocurre con las cuestiones que atañen al estado civil de las personas, o las relativas a la validez o nulidad de las disposiciones testamentarias, entre otros.”.

En las jurisprudencias transcritas se estableció el criterio de que la cosa juzgada posee límites, tanto de carácter objetivo como subjetivo, constituyéndose los primeros en supuestos que proscriben la posibilidad de plantear en un proceso lo resuelto en otro previo; mientras que, los denominados subjetivos, se refieren a las personas sujetas a la autoridad de la cosa juzgada, lo que por regla general se refiere a las partes que intervinieron formal y materialmente en el juicio, o bien, quienes están vinculados jurídicamente a éstos. Así, se puede afirmar que, para que se actualice con efecto directo la figura de cosa juzgada dentro de un segundo juicio, es necesario que exista identidad de las partes con la misma calidad en ambos procesos, de la causa aducida en el juicio y en el objeto. Sin embargo, hay casos particulares en los que la influencia de la cosa juzgada generada por un proceso anterior debe reconocerse en uno diverso, al resolverse en la sentencia ejecutoriada un aspecto elemental que dentro del nuevo juicio es fundamento esencial para su correcta resolución. Por tanto, aun cuando no exista la citada identidad en los aspectos indicados, puede existir interdependencia de las cuestiones resueltas en una previa ejecutoria y las que sustentan el nuevo acto, en cuyo caso, lo resuelto previamente necesariamente influye en un nuevo procedimiento, aunque el objeto, la causa o las partes sean diversas, encontrándonos en tal supuesto ante la figura denominada

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“cosa juzgada refleja”. En ese orden de ideas, la cosa juzgada refleja se constituye como uno de los efectos que tendrá la sentencia ejecutoriada, emitida en un juicio previo sobre uno posterior, puesto que, aun cuando no exista la concatenación de los elementos personales y objetivos en ambos procesos, existe interdependencia en los conflictos de interés y, en consecuencia, lo resuelto en el fondo dentro de un proceso anterior es jurídicamente aplicable en uno posterior, en tanto que resuelve uno de los puntos de litigio en el fondo, evitando así el dictado de sentencias contradictorias que vulneren las garantías constitucionales de seguridad y de certeza jurídica de los gobernados. Por tanto, aun en aquellos casos en que la eficacia de la cosa juzgada no tiene un efecto directo respecto de un juicio diverso, en tanto que no existe identidad tripartita (partes, objeto y causa), lo resuelto en el fondo de manera firme tiene una eficacia indirecta o refleja dentro de un juicio instado con posterioridad, puesto que bajo los principios constitucionales de seguridad y de certeza jurídica, el órgano

jurisdiccional

del

conocimiento

debe

asumir

dichos

razonamientos, por ser indispensables para apoyar su fallo en el fondo, sobre aquel o aquellos elementos que están estrechamente interrelacionados con lo sentenciado a priori, con lo que se evita la emisión de sentencias contradictorias en perjuicio de los gobernados. Para la configuración de la institución de cosa juzgada se requiere necesariamente de la apreciación de lo resuelto en otros juicios (incluso del conocimiento de otros juzgadores), pues solamente a través de esta labor podrá determinarse si los efectos de lo decidido

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en controversias concluidas es susceptible de trascender en futuros juicios, con la finalidad de evitar que lo resuelto pueda discutirse a posteriori en diverso proceso, en contravención al principio de seguridad jurídica contenido en los artículos 14 y 17 de la constitucionales. Además, de conformidad con el criterio sustentado por la Segunda Sala de la Suprema Corte de Justicia de la Nación, en su anterior integración, en la jurisprudencia identificada con el número de registro

IUS

237445,

de

rubro:

“COSA

JUZGADA.

IMPROCEDENCIA DE AMPARO (FRACCIÓN IV DEL ARTÍCULO 73 DE LA LEY DE AMPARO) CONTRA ACTOS OBJETO DE JUICIO SOBRESEÍDO QUE NO PUEDEN RECLAMARSE DE NUEVO”18, una sentencia de sobreseimiento, en la que por definición no existe un pronunciamiento sobre el fondo de la cuestión planteada, sí es susceptible de constituirse en cosa juzgada e impedir la promoción de un nuevo juicio de amparo en que se combata el mismo acto, si es que en cualquier otro juicio de garantías se ha determinado su inatacabilidad por razones que hagan inejercitable la acción de amparo de modo absoluto, tales como su consumación de manera irreparable, la cesación de sus efectos, su consentimiento o la falta de afectación a los intereses jurídicos de la parte quejosa. Precisado lo anterior, se estima que, de manera contraria a lo alegado por la recurrente, en el caso sí se configuró la causal de improcedencia prevista en la fracción IV del artículo 73 de la abrogada Ley de Amparo, pues lo resuelto por la Segunda Sala de la Suprema Corte de Justicia de la Nación en el amparo en revisión 744/2012, Séptima Época. Semanario Judicial de la Federación, 181-186 Tercera Parte. Página 91. 18

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respecto de la improcedencia del análisis de constitucionalidad de los artículos 24, fracción V, y 33 bis, de la Ley Federal de Competencia Económica (publicada en el Diario Oficial de la Federación el veintiocho de junio de dos mil seis), 54 y 55 del Reglamento de la Ley Federal de Competencia Económica (publicado en el Diario Oficial de la Federación el doce de octubre de dos mil siete), 32, fracción VIII, y 33, fracción VI, del Reglamento Interior de la COFECO (publicado en el Diario Oficial de la Federación el veintisiete de noviembre de dos mil seis), constituye cosa juzgada sobre dicho tema. Al resolver en sesión de diecisiete de abril de dos mil trece, el amparo en revisión 744/2012 procedente del juicio de garantías 1240/2011 promovido por **********y **********ante el Juzgado Primero de Distrito en Materia Administrativa en el Distrito Federal, la Segunda Sala de la Suprema Corte de Justicia de la Nación sostuvo las siguientes consideraciones en relación con la procedencia de dicho juicio en contra de los artículos 24, fracción V, y 33 bis, de la Ley Federal de Competencia Económica; 54 y 55 del Reglamento de la Ley Federal de Competencia Económica; 32, fracción VIII, y 33, fracción VI, del Reglamento Interior de la COFECO: “(…) CUARTO. Inoperancia de los planteamientos de inconstitucionalidad que se hacen derivar de lo dispuesto en los artículos 9-A, fracción XI, y 63 de la Ley Federal de Telecomunicaciones. (…) En el segundo concepto de violación se argumenta, en esencia, lo siguiente:



Los artículos 12, 13, 24, fracciones I y V, 31, 31 BIS, 33 BIS y 34 bis 2 de la Ley Federal de Competencia Económica, 11, 12, 13, 35, 54 y 55 de su Reglamento, 32, fracción VIII, y 33, fracción VI, del Reglamento Interior de la Comisión Federal de Competencia son violatorios de las garantías

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consagradas en los artículos 1, 5, 13, 14, 16, 19, 20, 21, 22, 25, 28, 29, 31, fracción IV, 49, 73, 89, 90 y 133 de la Constitución.



La violación a estas garantías por parte de las normas reclamadas citadas en el párrafo precedente se plantea en forma conjunta con las demás normas impugnadas respecto de las que se ha decretado el sobreseimiento en el juicio, a saber, artículos 9-A y 63 de la Ley Federal de Telecomunicaciones, segundo, fracción XI, del Decreto de creación de la Comisión Federal de Telecomunicaciones, 9, fracción X, y 23, apartado B), fracción VIII, y último párrafo del Reglamento Interno de la Comisión Federal de Telecomunicaciones y las reglas trigésima primera y trigésima segunda de las Reglas del Servicio Local.



Argumenta la quejosa que las disposiciones aludidas son las únicas en todo el marco jurídico mexicano que de alguna forma prevén, norman o regulan la inventada figura de “establecer obligaciones específicas relacionadas con tarifas, calidad de servicio e información al concesionario de redes públicas de telecomunicaciones que tenga poder sustancial en el mercado relevante”, creada a partir de la expedición de la Ley Federal de Telecomunicaciones, publicada en el Diario Oficial del siete de junio de mil novecientos noventa y cinco, con las que se pretende imponer a ********** en su perjuicio y retroactivamente, obligaciones específicas que constituyen una modificación sustancial a su título de concesión y la despojan de derechos adquiridos.



Se reclama la inconstitucionalidad del artículo 63 de la Ley Federal de Telecomunicaciones y de todas las disposiciones impugnadas que tienen su origen en aquélla, por las siguientes razones de inconstitucionalidad:



Primera razón de inconstitucionalidad. Las normas reclamadas repiten el concepto de “obligaciones específicas” pero no lo definen ni lo explican, ignorándose qué son las obligaciones específicas, cuáles pueden ser éstas, qué implican, en qué consisten o en qué pueden consistir. Tampoco se explica qué significa que esas obligaciones estén relacionadas con tarifas, calidad de servicio e información. Así, la indefinición es manifiesta y transgresora de los derechos fundamentales del concesionario pues implica el otorgamiento a la autoridad de una facultad omnímoda, arbitraria y violatoria de garantías, que coloca al concesionario en estado de indefensión pues se delegan a la autoridad aplicadora facultades materialmente legislativas para crear

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las normas relativas a las aludidas “obligaciones específicas”, vulnerándose además el principio de división de poderes y los artículos 73, 89 y 90 constitucionales, así como el numeral 29 de la Ley Suprema al otorgarse atribuciones a una Secretaría de Estado para suspender y, en todo caso, regular los derechos, prerrogativas y libertades que contempla la Norma Suprema a favor de los gobernados.



Segunda razón de inconstitucionalidad. Las violaciones apuntadas afectan no sólo al artículo 63 de la Ley Federal de Telecomunicaciones sino también a las demás disposiciones reclamadas, lo que se hace evidente a la luz de lo razonado en la exposición de motivos de la Ley Federal de Telecomunicaciones respecto a la intención de que se establecieran obligaciones específicas a los concesionarios que operen en condiciones adversas a la libre concurrencia pero no a aquél que pudiera llegar a afectarla, por lo que la actuación preventiva de la Comisión Federal de Competencia resulta incorrecta e ilegal.



La actualización del supuesto relativo a poseer poder sustancial en cierto mercado, implica para el concesionario una consecuencia negativa y gravosa que reviste característica de una sanción o pena, a saber, la imposición de “obligaciones específicas”, sin que exista definición de esta sanción, lo que se traduce en violación al artículo 22 constitucional, máxime que ese tipo de penas no se contemplan en el título concesión, aclarándose que la indefinición no desaparece porque se señale en el artículo 63 de la Ley Federal de Telecomunicaciones que las obligaciones específicas se refieren a las materias de tarifas, calidad de servicio e información pues tampoco se precisan éstas ante la multitud de supuestos a que pueden aludir.



Tercera razón de inconstitucionalidad. Las normas reclamadas son inconstitucionales pues aunque se estimara que la autoridad pudiera establecer sin parámetros ni límites un catálogo de disposiciones que modifiquen el régimen jurídico de un particular (obligaciones específicas), esa situación resulta discriminatoria y de tratamiento desigual en perjuicio de un concesionario al imponerle cargas al extremo de limitar su título de concesión para extender los beneficios de sus competidores, por lo que la conducción de esta actividad económica se pretende realizar fuera del rango de libertades que otorga la Constitución, en franco desaliento a la actividad de las telecomunicaciones.

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

Las normas impugnadas violan el artículo 1 de la Constitución porque con la imposición de obligaciones específicas se limitan las garantías pues mediante un mecanismo ilegal se establece un régimen privativo en contra de **********, en contravención a lo dispuesto en el artículo 13 de la Ley Suprema, ya que implican una regulación individual, concreta y personal.



También se vulnera la garantía prevista en el artículo 5 constitucional pues se priva a ********** de la posibilidad de ejercer las actividades comerciales e industriales propias de su objeto, a pesar de ser lícitas y se violentan los artículos 25 y 28 constitucionales pues sólo mediante la ley se puede regular la actividad económica de los particulares y en ley deben determinarse las bases para fijar precios, así como las modalidades y condiciones que aseguren la eficacia de la prestación de los servicios y la utilización social de los bienes, evitando fenómenos de concentración contrarios al interés público.



Cuarta razón de inconstitucionalidad. El artículo 63 de la Ley Federal de Telecomunicaciones y las demás disposiciones legales que se reclaman son contrarias a los artículos 22, 27 y 31 constitucionales, ya que pretenden otorgar facultades a una Secretaría de Estado y a un órgano desconcentrado para realizar actos de gobierno para los que la propia Constitución establece una serie de requisitos específicos dada la importancia y trascendencia que implican; estos actos son la confiscación de bienes, la expropiación y las contribuciones.



Mediante el mecanismo que prevé el artículo 63 reclamado se pretende que la autoridad administrativa pueda despojar a ********** de sus bienes, propiedades, posesiones y derechos, sin juicio alguno, lo que entraña una confiscación o una expropiación, en ambos casos sin derecho alguno y en el segundo sin la contraprestación correspondiente. Además se imponen restricciones al uso de los bienes y a su legítimo disfrute, lo que se traduce en una apropiación violenta por parte de la autoridad, de la totalidad de los bienes de una persona o de una parte significativa de los mismos, sin título legítimo y sin contraprestación. Por igual razón, reviste el carácter de pena prohibida por el artículo 22 constitucional.



En caso de que se estime que no es acto confiscatorio el establecimiento de las obligaciones específicas, entonces se estaría frente a una expropiación

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pues se trata del despojo de ciertos derechos patrimoniales y sin previa indemnización. Por último, las obligaciones específicas constituyen cargas injustas, individuales, inequitativas y desproporcionadas, lo que supone autorizar la imposición de contribuciones contrarias al artículo 31, fracción IV, de la Constitución.



Quinta razón de inconstitucionalidad. El artículo 63 de la Ley Federal de Telecomunicaciones y las demás disposiciones reclamadas violan los derechos humanos garantizados por los artículos 5, 14, 16, 28 y 31, fracción IV, de la Constitución.



A ********** se otorgó una concesión para explotar la vía general de comunicación correspondiente, la que se modificó en mil novecientos noventa, y a través de la cual adquirió diversas obligaciones para permitir el acceso a los servicios telefónicos a los habitantes del país que vivieran en poblaciones con quinientos habitantes o más o de dos mil quinientos en el caso del servicio conmutado. Por otro lado, adquirió ********** el derecho al equilibrio financiero, un régimen de servicio público en lo que se refiere tanto a las tarifas relacionadas con las que se deben cobrar a los usuarios de los servicios que presta como a las tarifas aplicables por la interconexión de otros operadores. Las condiciones del título de concesión han entrado a la esfera jurídica de **********, que tiene justo derecho a que se respeten en sus términos sin que puedan ser modificadas por norma posterior.



La Ley Federal de Telecomunicaciones publicada en mil novecientos noventa y cinco establece un nuevo régimen jurídico para la prestación de los servicios telefónicos, abandonando, respecto de los nuevos concesionarios, el régimen de servicio público. En lugar de tarifas reguladas establece tarifas libres, los nuevos concesionarios no tienen ninguna obligación de servicio público, esto es, cobertura o inversión, entre otras. Este ordenamiento legal derogó diversas disposiciones de la Ley de Vías Generales de Comunicación, concretamente, las líneas telefónicas dejaron de ser una vía general de comunicación. El nuevo régimen similar al “libre mercado” provocó la emisión de normas para prevenir el abuso del poder sustancial de mercado, como lo es el artículo 63 de la Ley Federal de Telecomunicaciones, que faculta a la autoridad para establecer obligaciones específicas a los concesionarios con poder sustancial, pero el artículo quinto transitorio de este ordenamiento estableció que se respetarían en sus términos las concesionares otorgadas con anterioridad a su vigencia. Por

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tanto, se contempla un sistema dual, por un lado, el régimen de servicio público en los términos de las concesiones otorgadas con anterioridad a la Ley Federal de Telecomunicaciones, en el que se aplican los términos de la concesión relativa y la Ley de Vías Generales de Comunicación para quienes tenían alguna concesión y, por el otro lado, el régimen de libre mercado para los nuevos concesionarios.



El artículo 63 de la Ley Federal de Telecomunicaciones y las demás disposiciones reclamadas pretenden aplicar a ********** un régimen que no le corresponde, vulnerando el derecho a la no retroactividad y, por tanto, a la legalidad, lo que supone que el establecimiento de la figura de las “obligaciones específicas” es violatorio de las garantías consagradas en las disposiciones constitucionales invocadas. Por otro lado, en el apartado I del tercer concepto de violación, se argumenta, esencialmente, lo siguiente:



El artículo 63 de la Ley Federal de Telecomunicaciones y las demás disposiciones reclamadas transgreden las garantías de audiencia y legalidad pues facultan de manera genérica a la autoridad para establecer obligaciones específicas relacionadas con tarifas, calidad de servicio e información al concesionario con poder sustancial en determinado mercado relevante, sin establecer las condiciones y términos en que se debe ejercer esa facultad, con lo que se deja a su arbitrio la determinación de la mecánica o pasos a seguir; queda a su arbitrio la decisión de aplicar o no esas obligaciones específicas de inmediato o mediante un procedimiento y, en su caso, tampoco se precisa éste ni los requisitos a los que se debe ajustar y mucho menos se prevé la posibilidad de defensa del concesionario, el plazo para ejercerla, ni los requisitos, puntos o cuestiones que debe satisfacer para estar en aptitud de influir, alterar o modificar el sentido, términos y alcance de la determinación que resuelva aplicar las aludidas obligaciones específicas.



Así, sin lineamiento legal que regule, limite y condicione el establecimiento de las obligaciones específicas para el debido respecto de las garantías invocadas, se deja a la autoridad la libertad para establecerlas a su libre arbitrio, sin parámetros que acoten su actuación.



Los vicios aludidos no se purgan con lo establecido en el artículo 8 de la Ley Federal de Telecomunicaciones, en cuanto

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remite a la Ley Federal de Procedimiento Administrativo y al Código Federal de Procedimientos Civiles, ya que esta remisión es de carácter supletorio y, por tanto, sólo opera cuando la figura o institución jurídica respectiva se prevé en la ley de la materia, aunque deficientemente normada, siendo que el primer ordenamiento citado no contempla procedimiento alguno al que se sujete la autoridad para establecer obligaciones específicas a cargo de los agentes económicos con poder sustancial en el mercado relevante, por lo que es improcedente la suplencia. Los conceptos de violación resumidos resultan inoperantes pues a través de ellos se pretende demostrar la inconstitucionalidad de los artículos reclamados de la Ley Federal de Competencia Económica, de su Reglamento y del Reglamento Interior de la Comisión Federal de Competencia, como consecuencia de lo que disponen los artículos 9-A, fracción XI, y 63, primer párrafo, de la Ley Federal de Telecomunicaciones, respecto de los que sobreseyó el Tribunal Colegiado del conocimiento. En efecto, las disposiciones citadas de la Ley Federal de Telecomunicaciones establecen: (se transcribe) Las normas transcritas establecen la facultad de la Secretaría de Comunicaciones y Transportes y de la Comisión Federal de Telecomunicaciones para establecer obligaciones específicas relacionadas con tarifas, calidad de servicio e información, a los concesionarios que tengan poder sustancial en el mercado relevante. La constitucionalidad de estas normas no puede ser examinada dado el sobreseimiento que respecto de ellas decretó el Tribunal Colegiado del conocimiento, cuya decisión al respecto es inatacable e inmutable conforme se destacó en el considerando segundo de la presente resolución. Ninguna de las disposiciones reclamadas de la Ley Federal de Competencia Económica, de su Reglamento y del Reglamento Interior de la Comisión Federal de Competencia otorgan a alguna autoridad la facultad de establecer obligaciones específicas relacionadas con tarifas, calidad de servicio e información, a los concesionarios con poder sustancial en el mercado relevante. En efecto, las normas reclamadas de la Ley Federal de Competencia Económica establecen los criterios a los que

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debe atender la Comisión Federal de Competencia para determinar el mercado relevante (artículo 12), así como aquellos a los que debe atender para establecer si un agente económico tiene poder sustancial en ese mercado (artículo 13); las facultades de dicha Comisión para investigar la existencia de monopolios, prácticas monopólicas, estancos o concentraciones contrarias a la ley; para requerir a los particulares y agentes económicos la información o documentos que estime relevantes y pertinentes; para resolver sobre condiciones de competencia, competencia efectiva, existencia de poder sustancial en el mercado relevante u otras cuestiones relativas al proceso de competencia o libre concurrencia; para citar a declarar a quienes tengan relación con los hechos investigados; para practicar visitas de inspección, los requisitos a que éstas deben sujetarse y los de las actas que deben levantarse (artículos 24, fracciones I y V, y 31); la clasificación de reservada, confidencial o pública de la información y documentos que obtenga la Comisión y los criterios relativos (artículo 31 BIS); el procedimiento para el dictado de la resolución relativa a si un agente tiene poder sustancial; a la obligación de proporcionar información sobre los hechos que investiga la Comisión y, por último, a la obligación de ésta de dictar sus resoluciones preliminares o definitivas, según corresponda, con base en los hechos de que tenga conocimiento y la información y documentación disponibles (artículos 33 BIS y 34 BIS 2). Las disposiciones impugnadas del Reglamento de la Ley Federal de Competencia Económica prevén los indicadores y demás elementos a considerar para determinar la participación de mercado (artículo 11); los elementos que se consideran como barreras a la entrada (artículo 12); el desarrollo de los criterios para la determinación de si un agente económico tiene poder sustancial en el mercado relevante (artículo 13); los requisitos de los requerimientos que formule la Comisión Federal de Competencia (artículo 35); la fijación de quiénes tienen el carácter de parte afectada y de agentes económicos con interés (artículo 54); las diversas regulaciones relativas a fases del procedimiento relativo (artículo 55). Por último, las normas combatidas del Reglamento Interior de la Comisión Federal de Competencia establecen como facultades de las Direcciones Generales de Procesos de Privatización y Licitación y de Mercados Regulados, las de investigar y dictaminar sobre poder sustancial de mercado o condiciones de competencia en los mercados regulados

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(artículos 32, fracción VIII y 33, fracción VI). Como se advierte, ninguna de las disposiciones de la Ley Federal de Competencia Económica, de su Reglamento y del Reglamento Interior de la Comisión Federal de Competencia que combate la agraviada, contemplan la facultad de alguna autoridad para establecer obligaciones específicas relacionadas con tarifas, calidad de servicio e información, a cargo de agentes económicos con poder sustancial en el mercado relevante. Por tanto, todos los planteamientos de inconstitucionalidad de esas normas que se hacen valer en el segundo concepto de violación y en el aparatado I del tercero resultan inoperantes, ya que parten de considerar que la facultad que se otorga a la Comisión Federal de Telecomunicaciones para determinar obligaciones específicas en relación a tarifas, calidad de servicio e información a cargo de los agentes económicos con poder sustancial en el mercado relevante violan los artículos 1, 5, 13, 14, 16, 19, 20, 21, 22, 25, 28, 29, 31, fracción IV, 49, 73, 89, 90 y 133 de la Constitución, en atención a los cinco motivos de inconstitucionalidad que se han resumido con anterioridad, así como que violan las garantías de previa audiencia y legalidad al facultarse a la autoridad para imponer las referidas obligaciones específicas sin establecer las condiciones y términos para su ejercicio ni el procedimiento a seguir para su imposición, siendo que el establecimiento de las obligaciones específicas no se prevé ni regula en los artículos de la Ley Federal de Competencia Económica, de su Reglamento y del Reglamento Interior de la Comisión Federal de Competencia que se reclaman sino en los artículos 9-A, fracción XI, y 63 de la Ley Federal de Telecomunicaciones, respecto de los que existe decisión inatacable en el sentido de sobreseer en el juicio de amparo, por lo que hay impedimento para examinar su constitucionalidad y, por tanto, la de las disposiciones combatidas en relación a las que no se ha sobreseído en el juicio, sólo en cuanto se estiman inconstitucionales en vía de consecuencia respecto de lo establecido en las citadas disposiciones de la Ley Federal de Telecomunicaciones. No es obstáculo a la conclusión alcanzada, el hecho de que el establecimiento de las obligaciones específicas de que se trata pueda decretarse respecto de los operadores económicos con poder sustancial en el mercado relevante y que sean las disposiciones de la Ley Federal de

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Competencia Económica, de su Reglamento y del Reglamento interior de la Comisión Federal de Competencia que se impugnan, las que establecen y regulan el procedimiento y dictado de la resolución que declare a un agente económico con poder sustancial en cierto mercado relevante, ya que la infracción a las normas constitucionales no se plantea en el segundo concepto de violación y en el aparatado (sic) I del tercero, como consecuencia de la facultad que se otorga a la Comisión Federal de Competencia para determinar que un agente económico tiene poder sustancial en determinado mercado relevante, ni de la regulación del procedimiento y dictado del dictamen preliminar y de la resolución definitiva que hace la declaratoria correspondiente de poder sustancial, sino con motivo de la transgresión a garantías y derechos constitucionales derivadas del establecimiento de las obligaciones específicas. La inoperancia de los aludidos conceptos de violación se refuerza respecto de la quinta razón de inconstitucionalidad hecha valer por la quejosa en el segundo de esos conceptos, consistente en la violación a los derechos humanos garantizados por los artículos 5, 14, 16, 28 y 31, fracción IV, de la Constitución. Lo anterior se afirma porque la agraviada realmente no plantea un problema de inconstitucionalidad de la Ley Federal de Telecomunicaciones sino de su indebida aplicación retroactiva, ya que de lo que se duele es que conforme al artículo quinto transitorio de esa ley, a ********** le eran aplicables las condiciones de su concesión y de la Ley de Vías Generales de Comunicación, máxime la existencia de los derechos adquiridos al amparo de las mismas, en tanto que el régimen derivado del nuevo ordenamiento sólo es aplicable a quienes obtengan alguna concesión durante su vigencia. (…)” (Énfasis añadido).

De la transcripción precedente se advierte que en la ejecutoria relativa al amparo en revisión 744/2012, la Segunda Sala del Máximo Tribunal del País decidió en forma definitiva e inatacable, que: 1. Los artículos 24, fracción V, y 33 bis, de la Ley Federal de Competencia Económica; 54 y 55 de su Reglamento; 32, fracción

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VIII, y 33, fracción VI, del Reglamento Interior de la COFECO, no otorgan a las autoridades de dicha comisión la facultad para imponer obligaciones específicas relacionadas con tarifas, calidad de servicio e información, a cargo de los concesionarios con poder sustancial en el mercado relevante. 2. Resulta improcedente el análisis de constitucionalidad de los preceptos aludidos si: a) los argumentos expresados en su contra se dirigen a combatirlos como consecuencia de la facultad que los artículos 9-A, fracción XI, y 63 de la Ley Federal de Telecomunicaciones

atribuyen

al

órgano

de

defensa

de

la

competencia en la materia de telecomunicaciones para que determine obligaciones específicas a cargo de los agentes económicos con poder sustancial en el mercado relevante, relacionadas con tarifas, calidad de servicio e información; y, b) se desestima la impugnación de los citados artículos 9-A, fracción XI, y 63 de la Ley Federal de Telecomunicaciones. 3. Debe desestimarse la impugnación de las disposiciones reclamadas si los vicios de inconstitucionalidad que se les atribuyen se hacen depender del establecimiento de “obligaciones específicas” y no de la regulación que prevén para la sustanciación y resolución del procedimiento de declaratoria de poder sustancial en el mercado relevante. De manera contraria a lo alegado por la recurrente, las anteriores consideraciones constituyen cosa juzgada respecto de la improcedencia del análisis de constitucionalidad de los artículos 24, fracción V, y 33 bis, de la Ley Federal de Competencia Económica; 54 y 55 de su Reglamento; 32, fracción VIII, y 33, fracción VI, del

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Reglamento Interior de la COFECO. En el pronunciamiento de mérito, la Segunda Sala de la Suprema Corte de Justicia de la Nación determinó que tales preceptos son inatacables si su impugnación se basa en la atribución del supuesto vicio consistente en la previsión de la figura de “obligaciones específicas” (como aquí lo pretende la recurrente), en la medida en que aquellos numerales no facultan al órgano de defensa de la competencia en la materia para imponer obligaciones específicas relacionadas con tarifas, calidad de servicio e información, a cargo de los concesionarios con poder sustancial en el mercado relevante. En el presente asunto, la impugnación de los preceptos de referencia se basó en la atribución del supuesto vicio consistente en la previsión de la figura de “obligaciones específicas” relacionadas con tarifas,

calidad

de

servicio

e

información,

a

cargo

de

los

concesionarios con poder sustancial en el mercado relevante. Además, dicha impugnación se vinculó con el contenido de los artículos 9-A, fracción XI, y 63 de la Ley Federal de Telecomunicaciones,

respecto

de

los

cuales

en

el

apartado

precedente de esta sentencia se confirmó el sobreseimiento decretado en el juicio. Por los anteriores motivos, resulta infundado el agravio en estudio, dado que la premisa en la que se pretende sustentar la procedencia de la impugnación de los artículos 24, fracción V, y 33 bis, de la Ley Federal de Competencia Económica; 54 y 55 de su Reglamento; 32, fracción VIII, y 33, fracción VI, del Reglamento

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Interior de la COFECO, fue desestimada por el Máximo Tribunal del País en la ejecutoria dictada en el amparo en revisión 744/2012.

8.4. Sobreseimiento respecto de actos intraprocesales. Son inoperantes los argumentos del cuarto agravio de la revisión principal interpuesta por la quejosa, en los cuales se aduce que fue incorrecto el sobreseimiento decretado en el juicio respecto de las violaciones procesales reclamadas, bajo la consideración de que no son resoluciones definitivas susceptibles de combatirse en forma destacada a través del juicio de amparo. La recurrente refiere que la jueza de distrito desatendió la regla de procedencia prevista en la fracción II del artículo 114 de la abrogada Ley de Amparo, de acuerdo con la cual, en los casos en los que se reclame la resolución definitiva dictada en un procedimiento administrativo seguido en forma de juicio, podrán combatirse también las resoluciones intermedias y las demás violaciones procesales que se hayan cometido durante su sustanciación. En la sentencia recurrida se estimó configurada la causal de improcedencia prevista en la fracción XVIII del artículo 73, en relación con el diverso 114, fracciones II y IV, ambos de la abrogada Ley de Amparo, respecto de los actos emitidos durante la sustanciación del procedimiento administrativo ********** y del recurso de reconsideración **********, así como respecto de las notificaciones reclamadas como actos destacados. La jueza de distrito sostuvo que los actos que conforman la

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secuela de los procedimientos aludidos son inimpugnables mediante el juicio de amparo porque: a) carecen de definitividad, dado que no ponen fin a los procedimientos administrativos de mérito, sino que forman parte de una secuela procedimental que concluye con una resolución diversa; y, b) no son de imposible reparación, pues únicamente generan una afectación a derechos de naturaleza adjetiva o procesal. En apoyo a la anterior decisión citó la tesis identificada con el número de registro IUS 237913, emitida por la Segunda Sala de la Suprema

Corte

de

“PROCEDIMIENTOS

Justicia SEGUIDOS

de

la

EN

Nación, FORMA

de DE

rubro: JUICIO.

APLICACION DE LA FRACCION II, EN RELACION CON LA IV, DEL ARTICULO 114 DE LA LEY DE AMPARO.”. Finalmente, la juzgadora federal acotó que, al margen del sobreseimiento decretado respecto de los actos intraprocesales reclamados, éstos se analizarían como violaciones de la resolución de diez de julio de dos mil doce, dictada en el recurso de reconsideración **********. La causal de improcedencia que se tuvo por configurada en la sentencia recurrida se encuentra prevista en la fracción XVIII del artículo 73, en relación con el diverso 114, fracciones II y IV, ambos de la abrogada Ley de Amparo, los cuales son del tenor siguiente: “Artículo 73. El juicio de amparo es improcedente: (…) XVIII. En los demás casos en que la improcedencia resulte de alguna disposición de la ley. (…)”.

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“Artículo 114. El amparo se pedirá ante el juez de Distrito: (…) II. Contra actos que no provengan de tribunales judiciales, administrativos o del trabajo. En estos casos, cuando el acto reclamado emane de un procedimiento seguido en forma de juicio, el amparo sólo podrá promoverse contra la resolución definitiva por violaciones cometidas en la misma resolución o durante el procedimiento, si por virtud de estas últimas hubiere quedado sin defensa el quejoso o privado de los derechos que la ley de la materia le conceda, a no ser que el amparo sea promovido por persona extraña a la controversia; (…) IV. Contra actos en el juicio que tengan sobre las personas o las cosas una ejecución que sea de imposible reparación; (…)”.

Como se dijo en el séptimo considerando de esta sentencia (Análisis oficioso de causal de improcedencia), la fracción XVIII del artículo 73 transcrito establece que de la Constitución Federal y de los demás numerales que conforman la Ley de Amparo pueden surgir diversas causales de improcedencia. Respecto de las porciones normativas transcritas en segundo término (fracciones II y IV del artículo 114), al resolver la contradicción de tesis 39/2000-PL, en sesión de catorce de marzo de dos mil tres, la Segunda Sala de la Suprema Corte de Justicia de la Nación estableció el siguiente criterio: 

La fracción II del artículo 114 identifica las siguientes

hipótesis de procedencia del juicio de amparo indirecto: a) del primer párrafo de la fracción en cita se advierte la regla general de que el amparo indirecto procede contra actos aislados provenientes de autoridades administrativas; b) en la primera parte del segundo párrafo se prevé la regla especial de procedencia consistente en que en los

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casos en los que dentro de un procedimiento administrativo seguido en forma de juicio se emitan actos que ameriten la inconformidad del particular, éstos podrán reclamarse en amparo hasta que se dicte la resolución definitiva, momento en el cual podrán reclamar tanto las violaciones contenidas en dicha resolución como las que se hubieren cometido durante el procedimiento; y, c) en la última parte de la fracción en cita se prevé una excepción a la regla específica aludida, consistente en que en los casos en los que dentro del procedimiento administrativo seguido en forma de juicio se causen perjuicios a una persona extraña, el afectado no tendrá que esperar hasta la resolución definitiva, sino que podrá acudir al amparo de inmediato. 

En la regla referida en el inciso b) precedente, el

legislador adoptó un criterio similar al fijado para el amparo directo, de acuerdo con el cual el juicio de garantías sólo procede contra sentencias definitivas o laudos y resoluciones que pongan fin al juicio, dictados por tribunales judiciales, administrativos o del trabajo, pudiendo invocarse en tal ocasión, tanto las violaciones cometidas en esas resoluciones definitivas como las cometidas en el curso del procedimiento.



En los casos en los que se pretenda impugnar actos

procedimentales a través del juicio de garantías en la vía indirecta, la regla general será que el amparo sólo procede contra la resolución final en la que se defina la situación jurídica correspondiente.

 puedan

causar

No obstante que los actos procesales aislados perjuicios

al

particular

que

interviene

en

el

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procedimiento, el amparo sólo procederá, por regla general, cuando se emita la resolución definitiva, pudiéndose combatir en ese momento las violaciones cometidas durante la sustanciación del procedimiento. La anterior ejecutoria generó la jurisprudencia 2a./J. 22/2003 de la Segunda Sala de la Suprema Corte de Justicia de la Nación, de rubro y texto siguientes: “PROCEDIMIENTOS EN FORMA DE JUICIO SEGUIDOS POR AUTORIDADES DISTINTAS DE TRIBUNALES A QUE SE REFIERE EL ARTÍCULO 114, FRACCIÓN II, PÁRRAFO SEGUNDO, DE LA LEY DE AMPARO. SU CONCEPTO COMPRENDE TANTO AQUELLOS EN QUE LA AUTORIDAD DIRIME UNA CONTROVERSIA ENTRE PARTES CONTENDIENTES, COMO LOS PROCEDIMIENTOS MEDIANTE LOS QUE LA AUTORIDAD PREPARA SU RESOLUCIÓN DEFINITIVA CON INTERVENCIÓN DEL PARTICULAR. La Ley de Amparo establece que tratándose de actos dentro de un procedimiento, la regla general, con algunas excepciones, es que el juicio constitucional sólo procede hasta la resolución definitiva, ocasión en la cual cabe alegar tanto violaciones de fondo como de procedimiento, sistema que tiene el propósito de armonizar la protección de las garantías constitucionales del gobernado, con la necesidad de asegurar la expeditez de las diligencias procedimentales. Tal es la estructura que dicha Ley adopta en el amparo directo, así como en los procedimientos de ejecución y en los procedimientos de remate, como lo establece en sus artículos 158 y 114, fracción III, respectivamente. Por tanto, al establecer el segundo párrafo de la fracción II del artículo 114 acabado de citar, que cuando el acto reclamado de autoridades distintas de tribunales judiciales, administrativos o del trabajo, emanen de un procedimiento en forma de juicio, el amparo sólo procede en contra de la resolución definitiva, debe interpretarse de manera amplia la expresión "procedimiento en forma de juicio", comprendiendo aquellos en que la autoridad dirime una controversia entre partes contendientes, así como todos los procedimientos en que la autoridad, frente al particular, prepara su resolución definitiva, aunque sólo sea un trámite para cumplir con la garantía de audiencia, pues si en todos ellos se reclaman actos dentro de procedimiento, en todos debe de aplicarse la misma regla, conclusión que es acorde con la interpretación literal de dicho párrafo.”19.

95

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De conformidad con el criterio jurisprudencial referido, el segundo párrafo de la fracción II del artículo 114 de la abrogada Ley de Amparo debe interpretarse en el sentido de que en el juicio de garantías en la vía indirecta procederá la impugnación de las violaciones cometidas durante la sustanciación de los procedimientos administrativos seguidos en forma de juicio, si éstas: a) se reclaman junto con la resolución definitiva que puso fin al procedimiento; y, b) dejaron sin defensa al quejoso o lo privaron de los derechos que la ley de la materia le concede. En el caso, la quejosa reclamó como acto destacado, la resolución dictada el diez de julio de dos mil doce en el recurso de reconsideración **********, en la cual el Pleno de la COFECO confirmó la resolución de declaratoria de poder sustancial emitida el uno de octubre de dos mil nueve en el expediente administrativo **********. Asimismo, reclamó las actuaciones emitidas durante la sustanciación del procedimiento administrativo ********** y del recurso de reconsideración **********, incluyendo las notificaciones efectuadas el dieciocho de febrero, quince de abril, veinticuatro de julio, veintidós de septiembre, catorce de octubre, tres y nueve de diciembre de dos mil ocho, once y veintiséis de febrero, siete de octubre y veinticinco de noviembre de dos mil nueve. La anterior impugnación se formuló en términos de lo dispuesto por el segundo párrafo de la fracción II del artículo 114 de la abrogada Ley de Amparo. Novena Época. Semanario Judicial de la Federación y su Gaceta. Tomo XVII, abril de 2003. Página 196.

19

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Ahora, el hecho de que la jueza de distrito haya sobreseído en el juicio respecto de las actuaciones intraprocesales aludidas no generó la improcedencia de la impugnación relativa, dado que en la sentencia recurrida se precisó que los actos procesales reclamados se analizarían como violaciones de la resolución de reconsideración combatida. De conformidad con lo anterior, se arriba a la conclusión de que el sobreseimiento combatido por la quejosa no trascendió al resultado del fallo de amparo ni la dejó en estado de indefensión, pues la juzgadora federal estimó procedente el análisis de los vicios de ilegalidad

atribuidos

a

las

actuaciones

emitidas

durante

la

sustanciación del procedimiento administrativo de origen. En consecuencia, deben desestimarse por inoperantes los argumentos del agravio en estudio, dado que resultan insuficientes para revocar la sentencia recurrida, pues no obstante que pudieran ser fundados, no mejorarían el beneficio obtenido por la quejosa con la concesión del amparo; máxime que ésta se sustentó en el análisis del acto intraprocesal consistente en el acuerdo dictado el veintiuno de diciembre de dos mil siete en el expediente **********, por el cual inició el procedimiento administrativo de origen. Al haberse desestimado los anteriores agravios, se procede a emitir el pronunciamiento relativo a las revisiones adhesivas interpuestas por las autoridades responsables y al pedimento ministerial formulado en el presente asunto. NOVENO.

Revisiones

adhesivas

y

pedimento

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ministerial. Procede declarar sin materia la revisión adhesiva interpuesta por las autoridades responsables Presidente de los Estados Unidos Mexicanos y Secretario de Economía. Dada la desestimación de los agravios de la revisión principal interpuesta por la quejosa que se dirigen a combatir el sobreseimiento decretado en el juicio, ha desaparecido la condición a la que estaba sujeto el interés de las autoridades revisionistas adhesivas mencionadas, esto es, la de reforzar la decisión de sobreseer en el juicio contenida en el fallo recurrido. Por tal motivo, se declara sin materia el recurso de revisión adhesiva aludido. Sirven de apoyo, por analogía, las jurisprudencias 1a./J. 71/2006 y 2a./J. 166/2007, sustentadas por las Salas Primera y Segunda de la Suprema Corte de Justicia de la Nación, de los rubros y textos respectivos siguientes: “REVISIÓN ADHESIVA EN AMPARO INDIRECTO. DEBE DECLARARSE SIN MATERIA SI LA REVISIÓN PRINCIPAL RESULTA INFUNDADA. El artículo 83, fracción IV, de la Ley de Amparo prevé la procedencia del recurso de revisión contra las sentencias pronunciadas por los jueces de distrito, y en su último párrafo establece que en todos los casos a que se refiere ese precepto, la parte que obtuvo resolución favorable a sus intereses puede adherirse a la revisión principal. Ahora bien, si se toma en cuenta que el recurso de revisión adhesiva carece de autonomía, al señalar el párrafo indicado que la adhesión al recurso sigue la suerte procesal de éste, es evidente que si la revisión principal resulta infundada, aquél debe declararse sin materia, por su naturaleza accesoria.”20

20

Novena Época. Semanario Judicial de la Federación y su Gaceta. Tomo XXVI, septiembre de 2007. Página 552.

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“REVISIÓN ADHESIVA. DEBE DECLARARSE SIN MATERIA AL DESAPARECER LA CONDICIÓN A LA QUE SE SUJETA EL INTERÉS DEL ADHERENTE. De conformidad con el último párrafo del artículo 83 de la Ley de Amparo, quien obtenga resolución favorable a sus intereses puede adherirse a la revisión interpuesta por el recurrente, expresando los agravios respectivos dentro del término de cinco días, computado a partir de la fecha en que se le notifique la admisión del recurso. Ahora bien, si se toma en cuenta que la adhesión al recurso carece de autonomía en cuanto a su trámite y procedencia, pues sigue la suerte procesal de éste y, por tanto, el interés de la parte adherente está sujeto a la suerte del recurso principal, es evidente que cuando el sentido de la resolución dictada en éste es favorable a sus intereses, desaparece la condición a la que estaba sujeto el interés jurídico de aquélla para interponer la adhesión, esto es, la de reforzar el fallo recurrido y, por ende, debe declararse sin materia el recurso de revisión adhesiva.”21

Por las razones apuntadas, deben desestimarse los planteamientos del pedimento ministerial en los cuales se aduce que fue correcta la decisión de la jueza de distrito de tener por configuradas las causales de improcedencia previstas en las fracciones IV y VI del artículo 73 de la abrogada Ley de Amparo, dado que en apartados precedentes se convalidó el sobreseimiento decretado en el juicio que se sustentó en tales porciones normativas. Por otra parte, resulta infundada la revisión adhesiva interpuesta por las autoridades responsables Pleno, Presidente, Secretario Técnico del Pleno y titulares de las Unidades de Competencia Económica y de Política Regulatoria, todos del IFT. En primer término, son inoperantes los agravios primero a cuarto que se dirigen a reforzar las consideraciones en las que se sustentó el sobreseimiento decretado en el juicio, dado que, al 21

Novena Época. Semanario Judicial de la Federación y su Gaceta. Tomo XXIV, octubre de 2006. Página 266.

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haberse desestimado los agravios de la revisión principal interpuesta por la quejosa que se dirigen a combatir aquella decisión, desapareció la condición a la que estaba sujeta la procedencia de tales argumentos. En segundo término, es inoperante el quinto agravio en el cual se aduce que deben desestimarse, por reiterativos, los planteamientos de la revisión principal interpuesta por la quejosa que se refieren a la alegada omisión de análisis de la totalidad de las violaciones procesales hechas valer en la demanda de garantías. De manera previa, conviene precisar que el último párrafo del artículo 83 de la abrogada Ley de Amparo22 establece que en todos los supuestos de procedencia del recurso de revisión, la parte que obtuvo resolución favorable a sus intereses puede adherirse a la interpuesta por su contrario, dentro del término de cinco días contados a partir de la fecha en que se le notifique la admisión del recurso principal. La adhesión al recurso sigue la suerte procesal de éste, por lo que los argumentos relativos carecerán de autonomía en cuanto a su trámite y procedencia. Tal dependencia del destino procesal o situación de subordinación procesal de la adhesión al recurso de revisión, lleva a determinar que la naturaleza jurídica de aquélla no es la de un medio de impugnación directo.

22

“Artículo 83. Procede el recurso de revisión: (…) En todos los casos a que se refiere este artículo, la parte que obtuvo resolución favorable a sus intereses, puede adherirse a la revisión interpuesta por el recurrente, dentro del término de cinco días, contados a partir de la fecha en que se le notifique la admisión del recurso, expresando los agravios correspondientes; en este caso, la adhesión al recurso sigue la suerte procesal de éste.”.

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En ese orden de ideas, la adhesión no es, por sí sola, idónea para lograr la revocación de una sentencia, lo que permite arribar a la convicción de que no es propiamente un recurso, pero sí un medio de defensa en sentido amplio que garantiza, a quien obtuvo sentencia favorable, la posibilidad de expresar agravios tendentes a mejorar y reforzar la parte considerativa de la sentencia que condujo a la resolución favorable a sus intereses. Las anteriores consideraciones se sustentan, en lo conducente, en la tesis P. CXLV/96 del Tribunal en Pleno de la Suprema Corte de Justicia de la Nación, de rubro y texto siguientes: “REVISIÓN ADHESIVA. SU NATURALEZA JURÍDICA. Conforme a lo que establece el artículo 83, fracción V, último párrafo, de la Ley de Amparo, en todos los supuestos de procedencia del recurso de revisión la parte que obtuvo resolución favorable a sus intereses puede adherirse a la revisión interpuesta por su contrario, dentro del término de cinco días, contados a partir de la fecha en que se le notifique la admisión del recurso, expresando los agravios correspondientes, los que únicamente carecen de autonomía en cuanto a su trámite y procedencia, pues la adhesión al recurso sigue la suerte procesal de éste. Tal dependencia al destino procesal, o situación de subordinación procesal de la adhesión al recurso de revisión, lleva a determinar que la naturaleza jurídica de ésta, no es la de un medio de impugnación -directode un determinado punto resolutivo de la sentencia, pero el tribunal revisor está obligado, por regla general, a estudiar en primer lugar los agravios de quien interpuso la revisión y, posteriormente, debe pronunciarse sobre los agravios expuestos por quien se adhirió al recurso. En ese orden de ideas, la adhesión no es, por sí sola, idónea para lograr la revocación de una sentencia, lo que permite arribar a la convicción de que no es propiamente un recurso, pero sí un medio de defensa en sentido amplio que garantiza, a quien obtuvo sentencia favorable, la posibilidad de expresar agravios tendientes a mejorar y reforzar la parte considerativa de la sentencia que condujo a la resolutiva favorable a sus intereses, y también a impugnar las consideraciones del fallo que concluya en un punto decisorio que le perjudica.”23.

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De acuerdo con la naturaleza jurídica de la revisión adhesiva, la parte que se adhiere al recurso principal debe hacer valer argumentos de mayor fuerza legal que los invocados por el tribunal del conocimiento, que lleven a sostener el sentido del fallo impugnado. Si los agravios se limitan a reiterar, en lo medular, las razones y fundamentos legales que sirvieron de apoyo al tribunal para emitir la resolución controvertida, entonces deberán declararse inoperantes, en tanto que no se cumpliría el propósito de dicho medio de defensa. En el caso, el quinto agravio de la revisión adhesiva en análisis no mejora, amplía ni precisa las consideraciones de la sentencia recurrida, sino que se limita a controvertir los agravios de la revisión principal interpuesta por la quejosa. Dado que el agravio en cita no mejora ni refuerza la parte considerativa que llevó a la jueza resolutora a sobreseer en el juicio de garantías, lo procedente es declararlo inoperante, de conformidad con el criterio sustentado por la Primera Sala de la Suprema Corte de Justicia de la Nación en la tesis 1a. CCXVI/2007, el cual se estima aplicable al presente asunto por identidad de razón jurídica, cuyo rubro y texto son: “REVISIÓN ADHESIVA. SON INOPERANTES LOS AGRAVIOS QUE REITERAN LAS RAZONES Y FUNDAMENTOS QUE SIRVIERON DE APOYO AL JUZGADOR PARA EMITIR LA RESOLUCIÓN 23

Novena Época. Semanario Judicial de la Federación y su Gaceta. Tomo IV, noviembre de 1996. Página 144.

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CONTROVERTIDA. La revisión adhesiva constituye un medio de defensa en sentido amplio que permite a quien obtuvo sentencia favorable expresar agravios tendientes a mejorar y reforzar la parte considerativa de la resolución que condujo a la decisión favorable a sus intereses; esto es, la parte que se adhiere al recurso debe hacer valer argumentos de mayor fuerza legal que los invocados por el juez de Distrito, que lleven al convencimiento de sostener el sentido del fallo impugnado, y si así lo hace, es porque pretende que se mejoren, amplíen o precisen las motivaciones o consideraciones de dicha sentencia, por considerarlas omisas, erróneas o insuficientes. Por tanto, deben declararse inoperantes los agravios hechos valer por la parte adherente cuando reiteran en lo medular las razones y fundamentos legales que sirvieron de apoyo al juez federal para emitir la resolución controvertida, en tanto que no se satisface el propósito de dicho medio de defensa.”24.

Al haberse declarado sin materia una de las revisiones adhesivas y ante lo infundado de la restante, se procede a analizar los agravios de las revisiones principales interpuestas por la tercera perjudicada y por las autoridades responsables en contra de la concesión de amparo. DÉCIMO. Revisiones principales contra la concesión de amparo. Son fundados los agravios de las revisiones principales interpuestas por la tercera perjudicada y por las autoridades responsables Pleno y Presidente del IFT, en los cuales se alega, en lo sustancial, que fue incorrecta la concesión del amparo porque no existe precepto legal que: a) ordene que en el procedimiento para la determinación de existencia de poder sustancial (previsto en el artículo

Novena Época. Semanario Judicial de la Federación y su Gaceta. Tomo XXVI, octubre de 2007. Página 203.

24

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33 bis de la Ley Federal de Competencia Económica) que se sustancie a petición de parte, el mercado relevante que será objeto de investigación tenga que precisarse de manera definitiva en el acuerdo de inicio, en los mismos términos en los que fue referido por la parte denunciante; y, b) prohíba que tal calificación pueda modificarse posteriormente durante la sustanciación del procedimiento. En la sentencia recurrida se concedió el amparo bajo la consideración de que en el acuerdo de inicio del procedimiento de origen se determinó el mercado materia de investigación, de manera distinta a la denunciada, además de que durante la sustanciación de dicho procedimiento –específicamente en el dictamen preliminar y en la resolución conclusiva– la autoridad responsable modificó (redefinió) la calificación del mercado materia de la declaratoria de poder sustancial, sin contar con atribuciones para ello, porque –sostuvo la jueza– los artículos 33 bis de la Ley Federal de Competencia Económica y 55 de su reglamento no prevén en su favor dicha facultad. Resultan incorrectas las anteriores consideraciones. El artículo 33 bis de la Ley Federal de Competencia Económica establece el siguiente procedimiento para determinar la existencia de poder sustancial en los distintos mercados cimentados en el país: “Artículo 33 bis. Cuando las disposiciones legales o reglamentarias prevengan expresamente que deba resolverse sobre cuestiones de competencia efectiva, existencia de poder sustancial en el mercado relevante u otros términos análogos, la Comisión emitirá de oficio, a solicitud de la autoridad

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respectiva o a petición de parte afectada la resolución que corresponda. En el caso del artículo 7 de esta Ley, la Comisión sólo podrá emitir resolución a petición del Ejecutivo Federal. En todos los casos, se estará al siguiente procedimiento: I. En caso de solicitud de parte o de la autoridad respectiva, el solicitante deberá presentar la información que permita determinar el mercado relevante y el poder sustancial en términos de los artículos 12 y 13 de esta Ley, así como motivar la necesidad de emitir la resolución. El Reglamento de esta Ley establecerá los requisitos para la presentación de las solicitudes; II. Dentro de los diez días siguientes, la Comisión emitirá el acuerdo de inicio o prevendrá al solicitante para que presente la información faltante, lo que deberá cumplir en un plazo de quince días. En caso de que no se cumpla con el requerimiento, se tendrá por no presentada la solicitud; III. El Secretario Ejecutivo dictará el acuerdo de inicio y publicará en el Diario Oficial de la Federación un extracto del mismo, el cual deberá contener el mercado materia de la declaratoria, con el objeto de que cualquier persona pueda coadyuvar en dicha investigación. El extracto podrá ser difundido en cualquier otro medio de comunicación cuando el asunto sea relevante a juicio de la Comisión; IV. El período de investigación comenzará a contar a partir de la publicación del extracto y no podrá ser inferior a quince ni exceder de cuarenta y cinco días. La Comisión requerirá los informes y documentos relevantes y citará a declarar a quienes tengan relación con el caso de que se trate; V. Concluida la investigación correspondiente y si hay elementos para determinar la existencia de poder sustancial o que no hay condiciones de competencia efectiva, u otros términos análogos, la Comisión emitirá un dictamen preliminar y publicará un extracto en los medios de difusión de la Comisión y publicará los datos relevantes en el Diario Oficial de la Federación; VI. Los agentes económicos que demuestren ante la Comisión que tienen interés en el asunto podrán manifestar lo que a su

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derecho convenga y ofrecer los elementos de convicción que estimen pertinentes ante la Comisión, dentro de los veinte días siguientes al de la publicación de los datos relevantes del dictamen preliminar en el Diario Oficial de la Federación, y VII. Una vez integrado el expediente en un plazo no mayor a treinta días, el Pleno de la Comisión emitirá la resolución que corresponda, misma que se deberá notificar a la autoridad competente y publicará en los medios de difusión de la Comisión y los datos relevantes en el Diario Oficial de la Federación. El Pleno de la Comisión podrá prorrogar los plazos señalados en las fracciones IV y VII de este artículo por una sola vez y hasta por un término igual a los mismos.” (Énfasis añadido).

El precepto transcrito estatuye un modelo de procedimiento para

la

extinta

COFECO

(actualmente

Comisión

Federal

de

Competencia Económica) o, en su caso, para el IFT en las materias de su competencia, dirigido a emitir resoluciones sobre las siguientes cuestiones: 1. Competencia efectiva. 2. Existencia de poder sustancial en el mercado relevante. 3. Otros términos análogos. Dicho procedimiento podrá iniciar de oficio, por solicitud de la autoridad respectiva o con motivo de una petición formulada por parte afectada. En el supuesto referido en el numeral 2 precedente (existencia de poder sustancial en el mercado relevante), si el procedimiento se instaura a petición de parte afectada o por solicitud

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de la autoridad respectiva, los denunciantes deberán presentar la información necesaria para determinar el mercado relevante y el poder sustancial, de conformidad con lo dispuesto en los artículos 12 y 13 de la Ley Federal de Competencia Económica. Dentro de un plazo de diez días, el órgano de defensa de la competencia debe emitir el auto de inicio o, en su caso, prevenir al solicitante para que aclare la denuncia presentada. La facultad específica para emitir el auto de inicio corresponde al Secretario Ejecutivo de la COFECO, quien debe ordenar la publicación de un extracto de dicha determinación, en el Diario Oficial de la Federación, con la finalidad de que cualquier persona coadyuve con la investigación. Asimismo, en el auto de inicio debe precisarse el mercado materia de la declaratoria. El periodo de investigación será de al menos quince días, sin exceder de cuarenta y cinco. Concluido tal periodo, en caso de existir elementos para determinar la existencia de poder sustancial o que no hay condiciones de competencia efectiva u otros términos análogos, procederá emitir el dictamen preliminar, del cual deberá publicarse un extracto y los datos relevantes correspondientes. Sustanciadas

las

etapas

anteriores,

los

agentes

económicos con interés en el asunto podrán manifestar lo que a su derecho convenga, así como aportar medios de convicción en un plazo de veinte días contados a partir de la publicación de los datos relevantes del asunto.

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Una vez integrado el expediente, en un plazo de treinta días se emitirá la resolución correspondiente, la cual deberá notificarse y publicarse en los medios de difusión de la COFECO, así como en el Diario Oficial de la Federación. Los plazos para la conclusión de la investigación y para el dictado de la resolución correspondiente podrán prorrogarse por una sola ocasión. De lo expuesto se advierte que el procedimiento de investigación regulado en el precepto en análisis se tramita a partir de la publicación del acuerdo de inicio y comprende diversos actos tendentes a recopilar las pruebas, datos e información necesaria para la conclusión de la investigación y la resolución correspondiente. Después de concluida la investigación, se verificará la existencia de elementos necesarios para emitir el dictamen preliminar. Si se determina que tales elementos existen, entonces iniciará un procedimiento diverso en el que adquirirán certeza las imputaciones y los agentes económicos involucrados, quienes podrán alegar y ofrecer los medios de convicción que estimen pertinentes. Las anteriores consideraciones corresponden a la tesis 2a. LII/2013 (10a.) de la Segunda Sala de la Suprema Corte de Justicia de la Nación, de rubro y texto siguientes: “PODER SUSTANCIAL EN EL MERCADO RELEVANTE. LA ETAPA DE INVESTIGACIÓN DEL PROCEDIMIENTO RELATIVO QUE PREVÉ EL ARTÍCULO 33 BIS DE LA LEY FEDERAL DE COMPETENCIA ECONÓMICA NO SE RIGE POR EL DERECHO DE AUDIENCIA. El citado precepto establece el procedimiento de investigación para la declaración sobre el poder sustancial de un agente económico en un determinado mercado relevante, el cual tiene una etapa de investigación que inicia con la publicación del extracto del

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acuerdo relativo en el Diario Oficial de la Federación y en cualquier otro medio de comunicación cuando el asunto sea relevante a juicio de la Comisión Federal de Competencia, y concluye con el cierre del expediente cuando los elementos son insuficientes, o bien, con la emisión del dictamen preliminar; momento en el que inicia otra etapa referida concretamente al dictado de la resolución correspondiente. Ahora bien, la etapa de investigación no se rige por el derecho de audiencia contenido en el artículo 14 de la Constitución Política de los Estados Unidos Mexicanos, porque no tiene por objeto la disminución, el menoscabo o la supresión definitiva de un bien material o inmaterial o de un derecho del gobernado, sino únicamente un propósito de interés general consistente en prevenir y detectar la existencia de agentes económicos que tengan un poder sustancial en determinados mercados relevantes, con el fin de proteger el proceso de concurrencia y libre competencia para prevenir o evitar posibles prácticas monopólicas, por lo que no actualiza algún acto privativo, sino únicamente actos de molestia, respecto de los que rige el artículo 16 constitucional.”25 (Énfasis añadido).

Precisado lo anterior, la fracción I del artículo 33 bis de la Ley Federal de Competencia Económica establece que el denunciante de prácticas contrarias a la competencia efectiva, como es el poder sustancial detentado por agentes económicos en el mercado u otros términos análogos, debe presentar la información que permita determinar el mercado relevante y el poder sustancial, en términos de los artículos 12 y 13 del ordenamiento en cita. Si bien es cierto que la porción normativa en estudio señala que corresponde al denunciante aportar la documentación e información que permita determinar el mercado relevante y el poder sustancial, también lo es que dicha disposición no debe entenderse en el sentido de que el mercado relevante se definirá exclusivamente a partir de los datos e información aportados por el solicitante –que se Décima Época. Semanario Judicial de la Federación y su Gaceta. Libro XXII, julio de 2013, tomo 1. Página 1120.

25

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exigen como un referente que justifique la seriedad de su petición–, ni que la determinación de existencia de poder sustancial por parte de algún agente económico se basará únicamente en tales elementos. Se afirma lo anterior, debido a las dificultades materiales que representan el acceso y la posibilidad de recabar todos los elementos necesarios requeridos para el fin pretendido por el artículo 33 bis de la Ley Federal de Competencia Económica. No es dable afirmar que el solicitante del inicio del procedimiento de investigación cuente con todos los datos necesarios para definir el mercado relevante y para determinar el poder sustancial, pues con ello se le estaría obligando a contar con información que incluso puede estar clasificada como reservada o confidencial

y

que

incumben

exclusivamente

a

los

agentes

económicos que intervienen en el proceso de competencia del mercado en el que se desarrolla la investigación. Sobre este punto resulta necesario considerar el concepto de parte afectada definido en el artículo 54, fracción I, inciso a), del Reglamento de la Ley Federal de Competencia Económica, que dice: “Artículo 54. Para efectos de lo establecido en el artículo 33 bis de la Ley se considerará: I. Como parte afectada: a) A los usuarios o consumidores del bien o servicio de que se trate, o (…)”. (Énfasis añadido).

La porción normativa transcrita define el concepto “parte afectada” como los usuarios o consumidores del bien o servicio de que

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se trate. Al adminicular la anterior definición con el contenido del artículo 33 bis en estudio, se advierte que la solicitud de inicio del procedimiento de investigación (denuncia) puede ser presentada por cualquier persona que use o consuma el bien o servicio de que se trate. Sostener

la

interpretación

consistente

en

que

el

denunciante (consumidor, usuario o agente económico) tiene la carga de aportar la documentación e información necesaria para definir el mercado relevante, llevaría a considerar que aquél no sólo se encuentra

obligado

a

tener

acceso

a

datos

reservados

y

confidenciales, sino también que debe contar con conocimientos técnicos suficientes para decidir con qué datos o información puede definirse el mercado relevante. Al respecto, los artículos 12 y 13 de la Ley Federal de Competencia Económica disponen lo siguiente: “Artículo 12. Para la determinación del mercado relevante, deberán considerarse los siguientes criterios: I. Las posibilidades de sustituir el bien o servicio de que se trate por otros, tanto de origen nacional como extranjero, considerando las posibilidades tecnológicas, en qué medida los consumidores cuentan con sustitutos y el tiempo requerido para tal sustitución; II. Los costos de distribución del bien mismo; de sus insumos relevantes; de sus complementos y de sustitutos desde otras regiones y del extranjero, teniendo en cuenta fletes, seguros, aranceles y restricciones no arancelarias, las restricciones impuestas por los agentes económicos o por sus asociaciones y el tiempo requerido para abastecer el mercado desde esas regiones;

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III. Los costos y las probabilidades que tienen los usuarios o consumidores para acudir a otros mercados; y IV. Las restricciones normativas de carácter federal, local o internacional que limiten el acceso de usuarios o consumidores a fuentes de abasto alternativas, o el acceso de los proveedores a clientes alternativos.”. “Artículo 13. Para determinar si un agente económico tiene poder sustancial en el mercado relevante, deberá considerarse: I. Su participación en dicho mercado y si puede fijar precios unilateralmente o restringir el abasto en el mercado relevante sin que los agentes competidores puedan, actual o potencialmente, contrarrestar dicho poder; II. La existencia de barreras a la entrada y los elementos que previsiblemente puedan alterar tanto dichas barreras como la oferta de otros competidores; III. La existencia y poder de sus competidores; IV. Las posibilidades de acceso del agente económico y sus competidores a fuentes de insumos; V. Su comportamiento reciente; y VI. Los demás criterios que se establezcan en el reglamento de esta ley.” (Énfasis añadido).

De acuerdo con los preceptos transcritos, el mercado relevante es un mercado específico de bienes o servicios en el que se conjuntan

todos

los

productos

o

servicios

sustituibles

o

intercambiables entre sí en un área geográfica identificada (porque deben tomarse en cuenta las posibilidades de sustitución de bienes o servicios con otros provenientes de diversas regiones o del extranjero), para establecer con precisión qué productos o servicios compiten de manera efectiva y qué agentes económicos concurren en ese mercado, para determinar las condiciones específicas de competencia.

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Para definir el mercado relevante deben considerarse los criterios de: a) posibilidad y de tiempo de sustitución; b) costos de distribución del bien, así como de los sustitutos importados, su costo final y el tiempo de abasto; c) el costo que representa para el consumidor acudir a un mercado alterno; y, d) las barreras en general, entre ellas, las restricciones normativas impuestas tanto al consumidor como al proveedor. Para determinar el poder sustancial en el mercado relevante deben tomarse en cuenta los factores que indican dominancia, tales como: a) la participación del agente económico en el mercado; b) la posibilidad de fijar precios o restringir el abasto en el mercado relevante; c) las barreras de entrada, el poder de los competidores, el acceso a insumos por parte del agente y sus competidores; y, d) otros elementos que establezca la normatividad aplicable. De lo anterior se advierte que los conceptos de mercado relevante y de poder sustancial se encuentran estrechamente vinculados, sin que obste el hecho de que los numerales de referencia establezcan que el “mercado relevante” es un concepto que debe definirse con antelación al poder sustancial. Este requerimiento técnico no debe entenderse como una necesaria configuración del mercado relevante en el auto de inicio a partir de la información y datos proporcionados por el solicitante, sino resultado del contexto e integridad de elementos allegados durante la fase de investigación. Además, la definición del mercado relevante y la determinación del poder sustancial en ese mercado son conceptos

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técnicos, jurídicos y económicos aplicables a todas las áreas de la actividad económica, que establecen un parámetro bajo el cual debe actuar la autoridad competente en la materia. Se cita en apoyo la tesis 2a. LVII/2013 (10a.) de la Segunda Sala de la Suprema Corte de Justicia de la Nación, que dice: “PODER SUSTANCIAL EN EL MERCADO RELEVANTE. LA DETERMINACIÓN DE ESTOS CONCEPTOS NO REQUIERE DE CRITERIOS ADICIONALES A LOS PREVISTOS EN LOS ARTÍCULOS 12 Y 13 DE LA LEY FEDERAL DE COMPETENCIA ECONÓMICA. Los citados preceptos establecen los criterios para determinar el mercado relevante y el poder sustancial que tiene un agente económico. Ahora bien, el Tribunal en Pleno de la Suprema Corte de Justicia de la Nación, en la tesis P. CVII/2000 (*), sostuvo que los artículos citados no transgreden los principios de legalidad, seguridad jurídica y división de poderes establecidos, respectivamente, en los artículos 14, 16 y 49 de la Constitución Política de los Estados Unidos Mexicanos, porque aunque no contienen una definición formal de los conceptos técnicos a que aluden, sí establecen criterios que permiten comprender su significado, impidiéndose la actuación arbitraria de la autoridad administrativa. Estos criterios son conceptos jurídico-económicos aplicables a todas las áreas de la actividad económica, con independencia de que los agentes económicos que participen en las diversas actividades tengan o no que hacerlo mediante concesión y sujetos a la regulación propia de ésta y a las modalidades impuestas en el título de concesión; de ahí que el respeto a los principios de legalidad y seguridad jurídica no exige que el legislador establezca criterios adicionales para los agentes económicos sujetos a concesión.”26 (Énfasis añadido).

Atento a lo expuesto, es dable afirmar que la carga de determinar el mercado relevante y la existencia de poder sustancial no puede recaer exclusivamente en el solicitante del inicio del procedimiento de investigación (de manera contraria a lo alegado por Décima Época. Semanario Judicial de la Federación y su Gaceta. Libro XXII, julio de 2013, tomo 1. Página 1119.

26

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la quejosa en el subinciso 1.1 del punto 1 del inciso C del apartado III del séptimo concepto de violación), porque no puede exigírsele tal grado de especialización a un consumidor o usuario. En todo caso, tal obligación debe modularse en relación con las posibilidades reales del denunciante, quien no necesariamente cuenta con la totalidad de la información y la documentación requerida por el caso concreto. La labor descrita corresponde, en última instancia, al órgano de defensa de la competencia, quien decidirá con apoyo en la información allegada u obtenida durante la fase de investigación. Las consideraciones precedentes no contravienen lo dispuesto por la fracción III del artículo 33 bis de la Ley Federal de Competencia Económica, la cual señala que en el acuerdo de inicio debe contenerse el “mercado materia de la declaratoria”. El concepto “mercado materia de la declaratoria” que debe precisarse en el acuerdo de inicio del procedimiento de investigación corresponde a la noción genérica de mercado en el que habrá de desarrollarse la investigación correspondiente (entendido como un presupuesto prima facie), y no al concepto técnico de “mercado relevante”, pues como se dijo en párrafos anteriores, es irrazonable exigir al denunciante que proporcione la totalidad de los datos e información necesarios para definir el mercado relevante; máxime que tal definición deberá formularse materialmente una vez que se haya sustanciado el procedimiento de investigación y se hayan recabado los medios de convicción suficientes para tal propósito. En ese orden de ideas, en el auto de inicio únicamente debe precisarse el mercado en el que se estima se desarrollará la

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investigación, lo que resulta consistente con la disposición normativa que señala que el objeto de la publicación del extracto del acuerdo de inicio en el Diario Oficial de la Federación tiene por finalidad que cualquier persona pueda coadyuvar en la investigación. Sostener la postura de que el mercado relevante debe precisarse de manera definitiva y categórica desde el acuerdo de inicio del procedimiento, restaría eficacia jurídica a la disposición aludida en el párrafo precedente, pues carecería de sentido práctico otorgar a cualquier persona, e incluso al órgano de defensa de la competencia, la posibilidad de coadyuvar en la investigación y perfeccionarla, si la determinación de los sujetos legitimados para intervenir en la sustanciación del procedimiento relativo (agentes económicos que intervienen en el mercado relevante) se encuentra condicionada a la previa fijación del mercado relevante por el denunciante. Por tanto, resultan inexactas las afirmaciones contenidas en el quinto concepto de violación (apartados IV y XV), en el sentido de que el acuerdo de inicio de la etapa de investigación del procedimiento de origen es ilegal porque –dice la quejosa– prejuzga sobre la existencia de mercados relevantes. Como se dijo en párrafos precedentes, en el acuerdo de mérito únicamente se precisa el mercado en el que se desarrollará la investigación y no propiamente el mercado relevante. Por tanto, tal determinación no implica un juzgamiento previo acerca de la cuestión que será materia del pronunciamiento de fondo al resolver sobre la existencia de poder sustancial y su delimitación a un mercado relevante específico. Asimismo, en relación con lo argumentado en el séptimo concepto de violación (apartado III, incisos B y C, punto 1, subincisos

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1.1 y 1.2, y punto 2, subinciso 2.11), en el sentido de que la noción del mercado relevante objeto de la investigación se varió en el acuerdo de inicio de la etapa de investigación, en el dictamen preliminar y en la resolución de declaratoria de poder sustancial, cabe señalar que las variaciones en la manera como se redactó la enunciación del citado concepto son irrelevantes, pues se mantuvo el sustrato de la noción del mercado relevante materia del procedimiento, tal como se advierte del siguiente esquema comparativo: Acuerdo de inicio “Mercados mayoristas de servicios de originación de tráfico público conmutado de voz, mediante redes públicas de telecomunicaciones que prestan el servicio local fijo”.

En

las

Extracto del dictamen preliminar “Mercado relevante de servicios de originación en las áreas de servicio local cubiertas por sus redes fijas, prestados a los concesionarios del servicio de larga distancia”.

tres

resoluciones

Declaratoria de poder sustancial “mercados mayoristas de servicios de originación de tráfico público conmutado de voz, mediante redes públicas de telecomunicaciones que prestan el servicio local fijo, que se proporcionan a concesionarios de redes públicas de telecomunicaciones autorizados a prestar servicios de larga distancia”.

se

consigna

de

manera

consistente al servicio de originación (de tráfico público conmutado de voz, en el acuerdo de inicio y en la declaratoria de poder sustancial) prestado a través de redes públicas de telecomunicaciones del servicio local fijo, como los elementos sustanciales determinantes del mercado relevante materia de estudio. La única variación que se advierte es que en el acuerdo de inicio no se señaló, como elemento periférico, la precisión de que el

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servicio de originación se presta a los concesionarios del servicio de larga distancia. Ahora, si se considera que en el acuerdo de inicio de la etapa de investigación únicamente se precisa el mercado en el que se desarrollará la investigación y no propiamente el mercado relevante, se

estima

que

la

omisión

apuntada

no

torna

imprecisa

la

determinación de este último, pues como quedó evidenciado, los elementos sustanciales (servicio de originación –de tráfico público conmutado– mediante redes públicas de telecomunicaciones del servicio local fijo) se mantuvieron tanto en el acuerdo de inicio como en el dictamen preliminar y la resolución de declaratoria de poder sustancial. Precisado lo anterior, en la fracción V del artículo 33 bis de la Ley Federal de Competencia Económica se establecieron los siguientes requisitos para la emisión de un dictamen preliminar: 1. La existencia de poder sustancial. 2. La inexistencia de condiciones de competencia efectiva. 3. Otros términos análogos. Una

vez

recabadas

las

pruebas

necesarias

para

determinar la existencia de poder sustancial en el mercado relevante, el órgano de defensa de la competencia deberá concluir la investigación dentro del plazo establecido en la ley. Con ello terminará la etapa correspondiente y, de encontrarse satisfechos los elementos necesarios, se emitirá un dictamen preliminar en el cual se otorgará

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participación a los agentes económicos con interés en el asunto, para que realicen las manifestaciones pertinentes y aporten medios de convicción a efecto de salvaguardar su derecho de defensa. Cabe destacar que en el dictamen preliminar no se determina el poder sustancial, sino que, únicamente a partir de un entorno o contexto preliminar, se verifica si hay elementos suficientes para poder determinar su existencia; esto es, por su naturaleza preliminar no se define el mercado relevante ni el poder sustancial. La intervención en esta etapa de los agentes económicos interesados y de las autoridades puede generar datos adicionales para definir el mercado relevante y la existencia del poder sustancial en dicho mercado. Posteriormente, en términos de la fracción VII del artículo 33 bis de la Ley Federal de Competencia Económica, el órgano de defensa de la competencia deberá emitir la resolución conclusiva del procedimiento de investigación, lo que implica que hasta ese momento habrá de determinarse en forma definitiva el mercado relevante y, en su caso, la existencia de poder sustancial de algún agente económico. La resolución de existencia de poder sustancial en el mercado relevante es una atribución cuyo ejercicio compete al Pleno de la COFECO, tal como lo prevé el artículo 24, fracción V, de la Ley Federal de Competencia Económica, el cual es del siguiente tenor: “Artículo 24. La Comisión tendrá las siguientes atribuciones: (…)

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V. Resolver sobre condiciones de competencia, competencia efectiva, existencia de poder sustancial en el mercado relevante u otras cuestiones relativas al proceso de competencia o libre concurrencia a que hacen referencia ésta u otras leyes, reglamentos o disposiciones administrativas; (…)”.

Será hasta la etapa de resolución que la autoridad facultada para ello estará en posibilidad y capacidad, por el cúmulo de información y conocimientos obtenidos, para emitir la declaratoria correspondiente en la que defina el mercado relevante y, en su caso, la existencia de poder sustancial en él, con base en el cúmulo de información y documentación recabada. En consecuencia, el mercado relevante se definirá hasta el momento de resolver en definitiva el procedimiento previsto en el artículo 33 bis de la Ley Federal de Competencia Económica; en tanto que en el auto inicial debe precisarse, de manera genérica, el probable o preliminar mercado que será materia de la declaratoria, entendido por tal, aquel en el que se desarrolla la investigación y es la base de la eventual definición del mercado relevante. Por lo expuesto, se estima que la aducida modificación en la determinación del mercado relevante no constituye un motivo de ilegalidad como lo pretende la quejosa en los incisos B y C del apartado III y en el subinciso 2.11 del punto 2, ambos del séptimo concepto de violación, pues como quedó precisado, la oportunidad procesal para su determinación definitiva es al momento de emitir la resolución conclusiva del procedimiento. A título de abundamiento, debe señalarse que, si bien es cierto que el concepto “mercado materia de la declaratoria” empleado

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en la redacción de la fracción III del artículo 33 bis en estudio, pudiera parecer impreciso, también lo es que el análisis integral del contenido del material, información y conocimientos, en especial de la organización industrial o comercial donde operen los agentes, allegado durante el procedimiento previsto en aquel numeral, permite establecer que la noción aludida se refiere al mercado en el que se desarrolla la actividad específica en el que se practicará la investigación. En ese contexto puede afirmarse válidamente que el precepto examinado no establece como requisito de procedencia para la emisión del auto inicial, que se defina a priori y de manera definitiva el mercado relevante; máxime que el procedimiento de investigación no se rige por el derecho fundamental de audiencia, como lo consideró la Segunda Sala de la Suprema Corte de Justicia de la Nación en la tesis 2a. LII/2013 (10.a) –transcrita con antelación–, por lo que la definición del mercado relevante en el auto de inicio, además de contravenir la finalidad del propio procedimiento, no abonaría al derecho de defensa del agente económico involucrado, ni a los intereses de otros agentes y los pertinentes para satisfacer exigencias de entidad pública, porque la etapa de investigación no se dirige en contra de ningún agente económico en específico, sino que es una fase en la que el órgano de defensa de la competencia debe ejercer sus facultades de investigación para recabar los datos e información necesaria, con la finalidad de emitir el dictamen preliminar o decretar el cierre del expediente. Es aplicable la tesis I.2o.A.E.5 A (10a.) del Segundo Tribunal Colegiado en Materia Administrativa Especializado en

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Competencia Económica, Radiodifusión y Telecomunicaciones, cuyo criterio se comparte y es del rubro y texto siguientes: “MERCADO RELEVANTE. EN TÉRMINOS DEL ARTÍCULO 33 BIS DE LA LEY FEDERAL DE COMPETENCIA ECONÓMICA, DEBE DEFINIRSE EN LA RESOLUCIÓN DEFINITIVA (LEGISLACIÓN VIGENTE HASTA EL 6 DE JULIO DE 2014). El precepto citado establece un procedimiento que tiene una fase de investigación, iniciada de oficio o a petición de parte afectada, en la que la autoridad emite un acuerdo de inicio, cuyo extracto se publica en el Diario Oficial de la Federación, el cual deberá contener el mercado materia de la declaratoria, con el objeto de que cualquier persona coadyuve en el desarrollo de la investigación correspondiente (fracción III); una vez concluida, si se obtienen elementos para determinar la existencia de poder sustancial, procede la emisión de un dictamen preliminar (fracción V); con el que inicia una segunda fase, en la que intervienen agentes económicos con interés para manifestar y demostrar lo que a su derecho convenga (fracción VI); hecho lo anterior, la autoridad deberá emitir la resolución correspondiente (fracción VII); momento en el que se define el mercado relevante y, en su caso, la existencia de poder sustancial. Consecuentemente, el mercado materia de la declaratoria a que se refiere la fracción III del artículo citado y que se indica en el acuerdo de inicio, debe entenderse bajo un concepto genérico de mercado en el que se desarrolla la investigación y, con base en el que, al emitir la resolución definitiva, se delimitará el mercado relevante, que es un concepto técnico y específico disímil del concepto de mercado genérico.”27.

En conclusión, son fundados los argumentos de agravio en estudio, por lo que procede dejar insubsistente la decisión de la jueza de distrito y analizar los conceptos de violación de legalidad cuyo análisis se omitió en la sentencia recurrida (primero y quinto a séptimo), con motivo de la concesión de amparo que fue desestimada en este apartado.

27

Décima Época. Gaceta del Semanario Judicial de la Federación. Libro 8, julio de 2014, Tomo II. Página 1176.

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DÉCIMO PRIMERO. Estudio de los conceptos de violación de legalidad. Los conceptos de violación quinto a séptimo son infundados en una parte, inoperantes en otra y fundados pero inoperantes en lo demás, de conformidad con las siguientes consideraciones. 11.1. Legitimación de la parte denunciante. Son infundados los argumentos de los conceptos de violación quinto (apartado III) y séptimo (apartado III, incisos B y C), en los cuales se alega que es ilegal que en la resolución de reconsideración reclamada se hayan desestimado los siguientes planteamientos relacionados con la falta de legitimación de la empresa solicitante del inicio de la investigación tramitada en el expediente administrativo **********: 1. La denunciante incumple las disposiciones jurídicas nacionales

en

materia

de

inversión

extranjera

y

de

telecomunicaciones, porque la totalidad de su capital social es controlado por una empresa de nacionalidad extranjera. 2. No se acreditó que la denunciante haya sufrido alguna afectación con motivo del poder sustancial en el mercado relevante atribuido a la quejosa, pues en el procedimiento de origen no se demostró que previamente se hubiera sancionado a esta última por haber contravenido los procesos de competencia y de libre concurrencia.

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3. En la resolución de declaratoria de poder sustancial recurrida no se justificaron las razones por las cuales se consideró que las investigaciones por conductas anticompetitivas instauradas en otros países en contra de la empresa controladora de la denunciante, no impidieron atribuir a la solicitante el carácter de parte afectada legitimada para pedir el inicio del procedimiento de origen. Respecto de los anteriores argumentos, en la resolución de reconsideración combatida se consideró lo siguiente: 1. Es correcto que en la resolución impugnada se haya precisado que la posible violación a “otras leyes” no impidió a la denunciante solicitar a la COFECO emitiera la declaratoria de existencia de poder sustancial materia del procedimiento de origen, al no ser un requisito previsto en los artículos 33 bis de la Ley Federal de Competencia Económica y 54 de su reglamento. 2. En los procedimientos de investigación de existencia de poder sustancial en el mercado no se requiere acreditar, para su instauración, el perjuicio que pudiera haber sufrido el denunciante, dado que aquéllos no tienen por finalidad averiguar si el agente indiciado ha ejercido o no dicho poder mediante actos concretos. 3. Se desestiman los argumentos relativos a que la denunciante carece de legitimación para solicitar el inicio del procedimiento de origen, porque su controladora ha incurrido en prácticas anticompetitivas en otros países. Además de que en la resolución combatida se dio respuesta a los anteriores planteamientos, lo relevante para el caso es que la circunstancia aducida por la recurrente excede la “jurisdicción” de la COFECO, pues el objeto del

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procedimiento de origen consiste en determinar la existencia de poder sustancial y no de prácticas monopólicas relativas; máxime que esta última cuestión tendría que ser materia de una denuncia tramitada en forma independiente a través de un diverso procedimiento. Son

sustancialmente

correctas

las

anteriores

consideraciones. En primer término, de manera contraria a lo alegado por la quejosa, la legitimación para presentar una denuncia ante el órgano de defensa de la competencia en la materia debe calificarse de acuerdo con las formalidades previstas en los artículos 33 bis de la Ley Federal de Competencia Económica y 54, fracción I, incisos a) y b), de su reglamento, y no con base en condiciones previstas en otros ordenamientos, como la Ley de Inversión Extranjera, o a partir de la conducta desplegada por la propia parte denunciante en mercados ubicados en otros países. Los numerales aludidos regulan la legitimación de los solicitantes del inicio de investigación en los procedimientos de declaratoria de poder sustancial (denunciantes), en los términos siguientes: Ley Federal de Competencia Económica. “Artículo 33 bis. Cuando las disposiciones legales o reglamentarias prevengan expresamente que deba resolverse sobre cuestiones de competencia efectiva, existencia de poder sustancial en el mercado relevante u otros términos análogos, la Comisión emitirá de oficio, a solicitud de la autoridad respectiva o a petición de parte afectada la resolución que corresponda. En el caso del artículo 7 de esta Ley, la Comisión

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sólo podrá emitir resolución a petición del Ejecutivo Federal. En todos los casos, se estará al siguiente procedimiento: (…)”. Reglamento de la Ley Federal de Competencia Económica. “Artículo 54. Para efectos de lo establecido en el artículo 33 bis de la Ley se considerará: I. Como parte afectada: a) A los usuarios o consumidores del bien o servicio de que se trate, o b) A los agentes económicos que se encuentren sujetos a regulación de precios, tarifas, calidad, contraprestaciones o información, de conformidad con la legislación aplicable. Cuando no se acredite que el solicitante es parte afectada de conformidad con lo anterior, se tendrá por no presentada la solicitud; (…)”.

El precepto transcrito en primer término dispone que el procedimiento que culmina con la declaratoria de poder sustancial en el mercado relevante puede iniciar, entre otros supuestos, a petición de parte afectada. La norma reglamentaria transcrita en segundo término prevé como parte afectada a los usuarios o consumidores del bien o servicio de que se trate, así como a los agentes económicos sujetos a regulación

de

precios,

tarifas,

calidad,

contraprestaciones

o

información. De lo anterior es posible concluir que, para tener por acreditada la legitimación de la parte denunciante, basta con que se cumplan los parámetros que establece la normatividad examinada, que no exige mayores requisitos que ser usuario o consumidor del bien o servicio de que se trate, o bien, ser un agente económico sujeto

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a la regulación de precios, tarifas, calidad, contraprestaciones o información. Por ello, se estima correcto que se haya considerado que la empresa denunciante está legitimada para solicitar el inicio del procedimiento de origen porque demostró ser parte afectada en términos de las formalidades previstas en los artículos 33 bis de la Ley Federal de Competencia Económica y 54 de su reglamento, al haber acreditado que cuenta con un título de concesión de redes publicas de telecomunicaciones, que presta los servicios de telefonía local y de larga distancia y que ha celebrado con la quejosa un contrato de interconexión, pues con ello, se evidenció que dicha empresa cumplió con el requisito de acreditar ser un agente económico sujeto a la regulación

de

precios,

tarifas,

calidad,

contraprestaciones

o

información. Son aplicables, por identidad de razón jurídica, las tesis 1a. LXIX/2008 y 2a. CV/2009 de las Salas Primera y Segunda de la Suprema Corte de Justicia de la Nación, respectivamente, de los siguientes rubros y textos: “COMPETENCIA ECONÓMICA. EL ARTÍCULO 24, FRACCIÓN II, DEL REGLAMENTO DE LA LEY FEDERAL RELATIVA, QUE REGULA LA FORMA DE ACREDITAR LA PERSONALIDAD DEL REPRESENTANTE LEGAL DEL DENUNCIANTE, NO VULNERA EL PRINCIPIO DE EQUIDAD PROCESAL (LEGISLACIÓN VIGENTE HASTA EL 12 DE OCTUBRE DE 2007). El citado precepto reglamentario, vigente hasta el 12 de octubre de 2007, al permitir que el denunciante justifique su personalidad con copia simple de los documentos que la acrediten, no vulnera el principio de equidad procesal entre las partes, en virtud de que no se está ante un procedimiento seguido en forma de juicio en el cual tenga la calidad de parte -como lo sería el actor en un procedimiento jurisdiccional-, sino de cualquier persona -en el caso de

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prácticas monopólicas absolutas- o del afectado -en las demás prácticas o concentraciones prohibidas por la ley- que denuncia por escrito ante la Comisión Federal de Competencia al probable responsable por la comisión de tales conductas, según lo establece el artículo 32 de la Ley Federal de Competencia Económica. Además, la razón por la cual el denunciante no se convierte en actor se debe a que el objetivo del referido procedimiento es que el Estado mantenga la estabilidad económica en la competencia de los mercados, es decir, se dirige a una generalidad: a todo el sector económico, y no al interés de un particular, incluso cuando aparentemente el afectado en primer plano sea el propio denunciante, pues al proteger a todo el sector también se le estará protegiendo, en tanto que los particulares que denuncian las prácticas monopólicas son los afectados mediatos, mientras que la sociedad en general lo es en forma inmediata.”28. “COMISIÓN FEDERAL DE COMPETENCIA. EL ARTÍCULO 24, FRACCIÓN V, DE LA LEY FEDERAL RELATIVA, NO VIOLA EL ARTÍCULO 104, FRACCIÓN I, DE LA CONSTITUCIÓN POLÍTICA DE LOS ESTADOS UNIDOS MEXICANOS. El citado precepto, al conferir a la Comisión Federal de Competencia la facultad de resolver sobre condiciones de competencia, competencia efectiva, existencia de poder sustancial en algún mercado relevante u otras cuestiones relativas al proceso de competencia o libre concurrencia, no viola lo dispuesto en el artículo 104, fracción I, de la Constitución Política de los Estados Unidos Mexicanos, que establece la competencia de los tribunales federales, porque no constituye un procedimiento jurisdiccional, dado que no se trata de una controversia o proceso surgido entre partes legitimadas, sino de la mera investigación de prácticas monopólicas o contrarias a la libre concurrencia. Lo anterior, sin perjuicio de que los tribunales federales puedan conocer de la interpretación de la Ley Federal de Competencia Económica cuando se impugne, en amparo indirecto, la resolución recaída al recurso de reconsideración interpuesto contra alguna resolución de la referida Comisión.”29.

De conformidad con las anteriores consideraciones, deben desestimarse los restantes argumentos en estudio que se refieren a 28

Novena Época. Semanario Judicial de la Federación y su Gaceta. Tomo XXVIII, julio de 2008. Página 454. 29 Novena Época. Semanario Judicial de la Federación y su Gaceta. Tomo XXX, septiembre de 2009. Página 686.

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que la denunciante en el procedimiento de origen no está legitimada para solicitar su instauración porque no se acreditó la supuesta afectación que pudiera haber sufrido con motivo del poder sustancial en el mercado relevante atribuido a la quejosa, y porque las investigaciones por conductas anticompetitivas instauradas en otros países en contra de la empresa controladora de la denunciante impidieron atribuir a la solicitante el carácter de parte afectada. Como quedó precisado, por disposición expresa de los numerales 33 bis de la Ley Federal de Competencia Económica y 54 de su reglamento, para atribuir a la denunciante la calidad de parte afectada, bastó con que acreditara ser un agente económico sujeto a la regulación de precios, tarifas, calidad, contraprestaciones o información. En consecuencia, resulta irrelevante si en el procedimiento de origen se acreditó o no la existencia de alguna afectación material sufrida por la denunciante o si en otros países se le ha investigado o sancionado por incurrir en prácticas anticompetitivas, pues estas circunstancias no constituyen impedimentos legales para solicitar la instauración del procedimiento de declaratoria de poder sustancial. 11.2. Falta de intervención en la etapa de investigación y desconocimiento de los datos de identidad del denunciante y de la causa que originó su instauración.

Son inoperantes los argumentos de los conceptos de violación quinto (apartados III, IV y V) y séptimo (apartado III, inciso C, punto 2, subinciso 2.1), en los cuales se aduce que en la resolución

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de reconsideración reclamada se soslayó que: a) no se notificó a la quejosa el inicio de la etapa de investigación dentro del procedimiento de origen; b) en el extracto del auto de inicio contenido en el primer requerimiento de información dirigido a la quejosa no se identificó a la parte denunciante ni la causa eficiente que originó la instauración de la citada etapa; y, c) no se permitió a la quejosa intervenir en la etapa de investigación. Como enseguida se evidenciará, los anteriores argumentos parten de una premisa errónea. En la ejecutoria relativa al amparo en revisión 744/2012 –referida en apartados anteriores–, la Segunda Sala de la Suprema Corte de Justicia de la Nación sostuvo el criterio consistente en que el procedimiento para la investigación y declaratoria de poder sustancial se integra con las siguientes etapas: 1. Etapa de investigación: inicia con la publicación del extracto del acuerdo de inicio en el Diario Oficial de la Federación y en cualquier otro medio de comunicación (cuando el asunto sea relevante a juicio de la autoridad). Esta etapa puede concluir con el cierre del expediente cuando los elementos allegado sean insuficientes, o bien, con la emisión del dictamen preliminar. 2. Etapa vinculada con el procedimiento para el dictado de la resolución correspondiente: inicia con la emisión del dictamen preliminar y concluye con el dictado de la resolución final en la que se califica la existencia o no de poder sustancial en el mercado relevante. La aludida sala del Máximo Tribunal del País determinó

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que la etapa de investigación materia del asunto sometido a su consideración (la cual inició a instancia de parte interesada) tuvo por finalidad recabar elementos suficientes que permitieran iniciar la etapa de declaratoria de poder sustancial en el mercado relevante, lo que no constituyó algún tipo de disminución, menoscabo o supresión definitiva de un bien material o inmaterial o de un derecho del gobernado, sino únicamente un propósito de interés general consistente en la prevención y detección de la existencia de agentes económicos que detenten poder sustancial en determinados mercados relevantes, con la finalidad de proteger el proceso de concurrencia y de libre competencia, para prevenir o evitar posibles prácticas monopólicas o cualquiera

de

las

actividades

prohibidas

por

el

artículo

28

constitucional. Concluyó que, por las razones apuntadas, la etapa de investigación no se rige por la garantía de audiencia. La anterior ejecutoria generó la tesis 2a. LII/2013 (10a.), de rubro y texto siguientes: “PODER SUSTANCIAL EN EL MERCADO RELEVANTE. LA ETAPA DE INVESTIGACIÓN DEL PROCEDIMIENTO RELATIVO QUE PREVÉ EL ARTÍCULO 33 BIS DE LA LEY FEDERAL DE COMPETENCIA ECONÓMICA NO SE RIGE POR EL DERECHO DE AUDIENCIA. El citado precepto establece el procedimiento de investigación para la declaración sobre el poder sustancial de un agente económico en un determinado mercado relevante, el cual tiene una etapa de investigación que inicia con la publicación del extracto del acuerdo relativo en el Diario Oficial de la Federación y en cualquier otro medio de comunicación cuando el asunto sea relevante a juicio de la Comisión Federal de Competencia, y concluye con el cierre del expediente cuando los elementos son insuficientes, o bien, con la emisión del dictamen preliminar; momento en el que inicia otra etapa referida concretamente al

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dictado de la resolución correspondiente. Ahora bien, la etapa de investigación no se rige por el derecho de audiencia contenido en el artículo 14 de la Constitución Política de los Estados Unidos Mexicanos, porque no tiene por objeto la disminución, el menoscabo o la supresión definitiva de un bien material o inmaterial o de un derecho del gobernado, sino únicamente un propósito de interés general consistente en prevenir y detectar la existencia de agentes económicos que tengan un poder sustancial en determinados mercados relevantes, con el fin de proteger el proceso de concurrencia y libre competencia para prevenir o evitar posibles prácticas monopólicas, por lo que no actualiza algún acto privativo, sino únicamente actos de molestia, respecto de los que rige el artículo 16 constitucional.”30.

En aplicación del criterio precedente al caso en estudio, se considera que la autoridad responsable no se encontraba obligada a notificar en forma personal a la aquí quejosa si la investigación en su contra inició de oficio o a petición de parte, quién era el solicitante (denunciante)

y

cuál

era

la

causa

objetiva

o

eficiente

del

procedimiento, dado que el inicio de esa etapa tenía como propósito la protección del interés general y del proceso de libre concurrencia y competencia. Como quedó precisado en apartados anteriores, al inicio de la etapa de investigación no existía certeza de quién era el agente económico con poder sustancial ni cuál era el mercado relevante, por lo que el hecho de que se publicara en el Diario Oficial de la Federación un extracto del acuerdo de inicio de la investigación con la finalidad de que cualquier persona pudiera coadyuvar, y que se requirieran informes y documentos a los agentes económicos que se consideraron relacionados con el caso –entre ellos la empresa quejosa–, evidencia que la etapa de investigación se sustanció en 30

Décima Época. Semanario Judicial de la Federación y su Gaceta. Libro XXII, julio de 2013, Tomo 1. Página 1120.

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términos de los artículos 33 bis de la Ley Federal de Competencia Económica y 55 de su reglamento, los cuales no establecen que la autoridad deba actuar en el sentido pretendido por la quejosa. La violación alegada no afectó el derecho fundamental de seguridad jurídica, dado que la quejosa estuvo en aptitud de conocer el extracto del acuerdo de inicio del procedimiento de investigación publicado en el Diario Oficial de la Federación, en el que se precisó que su objeto consistió en determinar si existía poder sustancial en los “mercados mayoristas de servicios de originación de tráfico público conmutado de voz, mediante redes públicas de telecomunicaciones que prestan el servicio local fijo”. Los argumentos en análisis parten de una apreciación inexacta del contenido del artículo 35, fracciones I y II, del Reglamento de la Ley Federal de Competencia Económica, el cual señala: “Artículo 35. Los requerimientos que formule la Comisión deben contener por lo menos, los siguientes elementos: I. El extracto del acuerdo de inicio del procedimiento; II. La calidad o el carácter que tiene el requerido en el procedimiento que se tramita; (…)”.

El precepto transcrito establece las formalidades que deben contener los requerimientos de información formulados en la etapa de investigación, para lo cual establece los siguientes requisitos mínimos: a) la precisión de un extracto del acuerdo de inicio del procedimiento (fracción I); y, b) la calidad o el carácter del sujeto requerido (fracción II).

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En ese contexto, de manera contraria a lo alegado por la quejosa, la normatividad que se analiza no establece la obligación a cargo de la responsable, de emitir un proveído de emplazamiento formal al agente económico a quien se requiere cierta información en la etapa de investigación. Tampoco prevé que se le deba notificar el texto íntegro del acuerdo de inicio, ni que se pormenorice la forma en que dicha etapa inició, esto es, de oficio o a petición de parte o, en su caso, quién presentó la denuncia respectiva. Se afirma lo anterior, porque la etapa de investigación que en términos de lo dispuesto por el artículo 33 bis de la Ley Federal de Competencia Económica (anteriormente transcrito) inicia con la publicación del extracto del acuerdo de inicio en el Diario Oficial de la Federación y en cualquier otro medio de comunicación (cuando el asunto sea relevante a juicio de la responsable), no tiene por finalidad la disminución, menoscabo o supresión definitiva de un bien material o inmaterial o de un derecho del gobernado, sino únicamente persigue un propósito de interés general consistente en la prevención y detección de la existencia de agentes económicos que detenten poder sustancial en determinados mercados relevantes y que pudieran llegar a afectar el proceso de competencia. Al tratarse de una etapa procedimental cuya finalidad no se dirige a la emisión de un acto privativo, se concluye que no se rige por la garantía de previa audiencia, por lo que la autoridad responsable no estaba obligada a emplazar a la quejosa ni a emitir un proveído en el que pormenorizara si la investigación inició a petición de parte o de oficio, quién era la parte solicitante y cuál era la causa objetiva o eficiente de su inicio; máxime que tales formalidades no se encuentran previstas en el artículo 33 bis de la Ley Federal de Competencia

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Económica, ni en el diverso 35 de su reglamento, los cuales regulan la actuación de referencia. A título de abundamiento, cabe señalar que una vez que concluyó la etapa de investigación con la emisión del dictamen preliminar, se dio intervención a la quejosa para que manifestara lo que a su derecho conviniera; momento en el cual se encontró en aptitud de desplegar su defensa. Por tanto, resulta claro que el derecho fundamental de audiencia se garantiza con el inicio de la segunda etapa del procedimiento, a partir de la emisión del dictamen preliminar, pues es en esta etapa que se otorga legal intervención al agente económico sujeto al procedimiento. En congruencia con lo expuesto, deben desestimarse por inoperantes

los

argumentos

en

estudio,

pues

como

quedó

evidenciado, parten de una premisa errónea. 11.3. Dictamen preliminar (extracto) y notificación de la resolución de uno de octubre de dos mil nueve (declaratoria de poder sustancial). Son infundados los argumentos de los conceptos de violación quinto (apartados I, V y VI) y sexto (puntos 1 y 3), en los cuales se alega, en lo sustancial, que en la resolución de reconsideración reclamada se inadvirtió que: a) el extracto de los datos relevantes del dictamen preliminar y la resolución de declaratoria de poder sustancial se publicaron en el Diario Oficial de la Federación fuera del plazo legal de treinta días previsto para ello; b) las

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notificaciones del dictamen preliminar, de la declaratoria de poder sustancial, del acuerdo admisorio del recurso de reconsideración y de la resolución dictada en dicho medio de impugnación se realizaron por autoridad incompetente porque el único funcionario facultado para ello es el Secretario Ejecutivo de la COFECO y no los notificadores adscritos a dicha comisión; y, c) las notificaciones relativas se efectuaron en fechas y horas inhábiles. En

la

resolución

de

reconsideración

reclamada

se

desestimaron los agravios relacionados con los aspectos temáticos enunciados, bajo las siguientes consideraciones sustanciales: 1. El extracto del dictamen preliminar se envió al Diario Oficial de la Federación, dentro de los diez días siguientes a su emisión. El cumplimiento oportuno de la obligación legal referida implicó que la publicación material del citado extracto, después de transcurridos treinta días siguientes a la emisión del dictamen, no resulte violatoria de la fracción V del artículo 33 bis de la Ley Federal de Competencia Económica, en relación con el numeral 55 de su reglamento. 2. El artículo 68 del Reglamento de la Ley Federal de Competencia Económica de manera expresa señala que las notificaciones personales podrán hacerse por conducto de servidores públicos de la COFECO, lo que implica que los funcionarios (notificadores) que realizaron las notificaciones controvertidas están facultados para ello, sin necesidad de “una delegación como lo supone la recurrente, pues basta que sea servidor público de la Comisión para que tenga conferida la facultad de notificar un acto de esta autoridad, los cuales tienen fe pública”.

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3. No correspondía a la COFECO, al no formar parte de sus atribuciones, verificar que la publicación del extracto del dictamen preliminar en el Diario Oficial de la Federación se realizara en un día y hora hábil, además de que esta circunstancia no impidió que la quejosa conociera el contenido del citado extracto. Resultan

sustancialmente

correctas

las

anteriores

consideraciones. Respecto del argumento referido en el inciso a) del primer párrafo de este apartado, los artículos 33 bis, fracciones V y VII, de la Ley Federal de Competencia Económica y 55, fracción III, y último párrafo de su Reglamento, establecen lo siguiente: “Artículo 33 bis. (…) V. Concluida la investigación correspondiente y si hay elementos para determinar la existencia de poder sustancial o que no hay condiciones de competencia efectiva, u otros términos análogos, la Comisión emitirá un dictamen preliminar y publicará un extracto en los medios de difusión de la Comisión y publicará los datos relevantes en el Diario Oficial de la Federación; (…) VII. Una vez integrado el expediente en un plazo no mayor a treinta días, el Pleno de la Comisión emitirá la resolución que corresponda, misma que se deberá notificar a la autoridad competente y publicará en los medios de difusión de la Comisión y los datos relevantes en el Diario Oficial de la Federación. El Pleno de la Comisión podrá prorrogar los plazos señalados en las fracciones IV y VII de este artículo por una sola vez y hasta por un término igual a los mismos.”. “Artículo 55. Para efectos de lo dispuesto en el artículo 33 bis de la Ley, se estará a lo siguiente: (…)

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III. Cuando existan elementos suficientes para emitir la declaratoria respectiva, la Comisión, dentro de un plazo de treinta días contados a partir del acuerdo que tenga por concluida la investigación, emitirá un dictamen preliminar. En caso contrario, decretará el cierre del expediente; (…) Todos los extractos de los acuerdos de inicio, los dictámenes preliminares y las resoluciones, que deben publicarse en el Diario Oficial de la Federación, deben enviarse a dicho órgano dentro de los diez días siguientes a la fecha de su emisión, sin perjuicio de que la Comisión publique el dictamen preliminar y la resolución en su sitio de Internet, y la parte afectada o los agentes con interés soliciten copia del dictamen preliminar y la resolución, previo pago de los derechos que correspondan.” (Énfasis añadido).

Los preceptos transcritos establecen que, una vez que se decrete la conclusión de la investigación, en caso de que existan elementos suficientes para determinar el poder sustancial en el mercado relevante, se emitirá un dictamen preliminar dentro del plazo de treinta días. Emitido el dictamen preliminar, dentro de los diez días siguientes deberá remitirse el correspondiente extracto de datos relevantes al Diario Oficial de la Federación, para su publicación. De lo anterior se colige que el referente temporal para el inicio del cómputo del plazo de diez días para la remisión y publicación del extracto del dictamen preliminar en el medio de difusión oficial, lo constituye el día siguiente a aquel en el que se haya emitido el dictamen correspondiente. Este supuesto reglamentario resulta igualmente aplicable para el extracto de la resolución final, el cual debe enviarse para su publicación al Diario Oficial de la Federación dentro del plazo de diez días siguientes al de la fecha de su emisión.

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Como quedó evidenciado, carece de sustento normativo la afirmación de la quejosa en el sentido de que la publicación en el Diario Oficial de la Federación de los extractos aludidos debe hacerse dentro del mismo plazo de treinta días que se establece para la emisión del dictamen preliminar y de la resolución definitiva, dado que ningún precepto establece dicha circunstancia. Por otra parte, es infundado el argumento referido en el inciso b) del primer párrafo de este apartado, en el que se alega que las notificaciones efectuadas a la quejosa del dictamen preliminar, de la declaratoria de poder sustancial, del acuerdo admisorio del recurso de reconsideración y de la resolución dictada en dicho medio de impugnación, son ilegales porque los funcionarios que las realizaron (notificadores) carecen de atribuciones para ello, en tanto que el único servidor público competente para efectuar tales actuaciones es el Secretario Ejecutivo de la COFECO, quien no está facultado para delegar dicha función. En relación con los anteriores planteamientos, los artículos 68 del Reglamento de la Ley Federal de Competencia Económica y 23, fracción IV, del Reglamento Interior de la COFECO disponen lo siguiente: “Artículo 68. Las notificaciones personales podrán hacerse por conducto de servidores públicos de la Comisión o de otras dependencias de la administración pública federal, estatal o municipal con quien la Secretaría celebre acuerdos de colaboración para tal efecto, por medio de fedatario público, así como mediante oficio entregado por mensajero o correo certificado con acuse de recibo. Dichas notificaciones podrán practicarse en las oficinas de la Comisión cuando acuda el interesado.”.

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“Artículo 23. Corresponde al Secretario Ejecutivo: (…) IV. Dar cuenta y levantar actas de las sesiones del Pleno y de las votaciones de los comisionados y notificar las resoluciones, así como tramitar la ejecución de éstas y de las sanciones impuestas por la Comisión; (…)”.

El primero de los preceptos transcritos estipula, en lo que al presente caso interesa, que los servidores públicos adscritos a la COFECO

pueden

efectuar

las

notificaciones

personales

correspondientes, así como que tales diligencias pueden realizarse por oficio entregado por mensajero o mediante correo certificado con acuse de recibo. El numeral reproducido en segundo término establece que es facultad del Secretario Ejecutivo de la COFECO notificar las resoluciones emitidas por la Comisión. Del anterior supuesto normativo no se advierte que la potestad ahí referida se establezca como facultad exclusiva del Secretario Ejecutivo de la COFECO, por lo que tal disposición debe interpretarse en concordancia con el primero de los preceptos examinados, en el sentido de que aquél es solamente uno de los funcionarios que puede practicar las notificaciones. De la intelección armónica de ambos preceptos se advierte que tanto el Secretario Ejecutivo como los funcionarios que se designen con base en el artículo 68 del Reglamento de la Ley Federal de

Competencia

Económica,

pueden

practicar

notificaciones

personales, pues en la redacción de dicho numeral se refiere el concepto de “funcionarios” en plural e incluso se extiende la

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posibilidad de practicar las notificaciones a través de oficio entregado por mensajero o por correo certificado, sin que tales potestades puedan entenderse atribuidas de manera exclusiva al Secretario Ejecutivo, como lo pretende la quejosa. Dado que la atribución de notificar el dictamen preliminar, la resolución de poder sustancial y las decisiones adoptadas en el recurso de reconsideración no recae de manera ineludible en el Secretario Ejecutivo de la COFECO, debe desestimarse el argumento relativo a que es ilegal el acuerdo en el que aquel funcionario autorizó a diversos servidores públicos adscritos a la citada Comisión para notificar tales resoluciones, por tratarse de una facultad indelegable. La anterior afirmación parte de una premisa errónea, consistente en que el funcionario señalado, en términos del artículo 23, fracción IV, del Reglamento Interior de la COFECO, es el único facultado para practicar ese tipo de diligencias; lo que resulta inexacto, como ha quedado evidenciado. En otro orden de ideas, es infundado el argumento referido en el inciso c) del primer párrafo de este apartado, en el que se alega que la publicación en el Diario Oficial de la Federación del extracto de datos relevantes del dictamen preliminar se realizó en un día y hora inhábil. De manera contraria a lo afirmado por la quejosa, la disposición contenida en el artículo 281 del Código Federal de Procedimientos Civiles, relativa a que las “actuaciones judiciales se practicarán en día y hora hábiles” resulta inaplicable en forma supletoria al presente asunto, dado que las publicaciones en el Diario

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Oficial de la Federación se rigen por una normatividad específica distinta del código adjetivo civil federal, como es la Ley del Diario Oficial de la Federación y Gacetas Gubernamentales, que en sus artículos 1º, 3º, fracción VI, 4º y 7º establece: “Artículo 1º. La presente ley tiene por objeto reglamentar la publicación del Diario Oficial de la Federación y establecer las bases generales para la creación de las gacetas gubernamentales sectoriales.” “Artículo 3º. Serán materia de publicación en el Diario Oficial de la Federación: (…) VI. Los actos y resoluciones que la Constitución y las leyes ordenen que se publiquen en el periódico oficial; y (…)”. “Artículo 4º. Es obligación del Ejecutivo Federal publicar en el Diario Oficial de la Federación, los ordenamientos y disposiciones a que se refiere el artículo anterior.” “Artículo 7º. El Diario Oficial de la Federación podrá ser publicado todos los días del año.”

Los preceptos transcritos establecen que: a) la ley de mérito tiene por objeto reglamentar la publicación del Diario Oficial de la Federación; b) son materia de publicación los actos y resoluciones que establezca la ley; c) es obligación del Presidente de la República efectuar tal publicación; y, d) las publicaciones en ese medio de difusión puede realizarse todos los días del año. Lo anterior evidencia que el acto específico consistente en la publicación de datos relevantes del dictamen preliminar se rige por la Ley del Diario Oficial de la Federación y Gacetas Gubernamentales, que permite su difusión todos los días del año y no, como lo afirma la quejosa, por el Código Federal de Procedimientos Civiles; de ahí, la ineficacia del planteamiento analizado.

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Por razones similares, es infundado lo argumentado en el sentido de que el artículo 68 del Reglamento de la Ley Federal de Competencia no permite que cualquier funcionario del órgano de defensa de la competencia pueda realizar notificaciones si no existe el respectivo acuerdo delegatorio. Al efecto, el artículo 67 del Reglamento de la Ley Federal de Competencia Económica dice: “Artículo 67. La notificación personal se entenderá con la persona a quien esté dirigida, su representante legal o las personas autorizadas para ese efecto; a falta de éstos, el notificador dejará citatorio con la persona que se encuentre en el domicilio del destinatario, para que éste espere a una hora fija al día hábil siguiente. Si el domicilio se encontrare cerrado, el citatorio se dejará en lugar visible. Si la persona a quien haya de notificarse no atendiere el citatorio, la notificación se entenderá con cualquier persona que se encuentre en el domicilio en que se realice la diligencia, y de negarse ésta a recibirla o, en su caso, de encontrarse cerrado el domicilio, se realizará por instructivo que se fijará en un lugar visible de aquél. De las diligencias en que conste la notificación, el notificador levantará acta circunstanciada en que hará constar la forma cómo se cercioró del domicilio, la personalidad de quien la recibió, fecha y hora en que efectuó la notificación y el acto que se notificó.”.

El precepto transcrito, en concordancia con el diverso numeral

68,

establece

las

formalidades

y

elementos

de

circunstanciación que deben cumplir las notificaciones personales en los procedimientos de competencia económica, de las cuales no se advierte la existencia de un acuerdo delegatorio como condición previa.

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Por tanto, el vicio alegado por la quejosa constituye una conjetura sin sustento jurídico, por lo que no resulta apta para restar validez a las diligencias en cuestión. Finalmente, es infundado el restante argumento del concepto de violación en estudio, en el cual se aduce que la notificación del dictamen preliminar se practicó en horas inhábiles, dado que el calendario anual de labores de la COFECO sólo establece el horario de recepción de documentos. Sobre el tema en cuestión, no se encuentra controvertido el conocimiento íntegro del contenido del dictamen preliminar por parte de la quejosa, dado que así lo reconoció expresamente, así como que ejerció oportunamente su derecho de defensa, al haber comparecido al procedimiento administrativo de origen y manifestado lo que a su interés convino. Las circunstancias apuntadas denotan que la notificación controvertida no deparó perjuicio alguno a la quejosa, ya que tuvo pleno conocimiento del contenido del dictamen preliminar y de la resolución de poder sustancial emitida en su contra, por lo que se entiende convalidada la notificación controvertida. 11.4. Prórrogas decretadas en la etapa de investigación. Son infundados los argumentos del quinto concepto de violación (apartados II y IX), en los cuales se alega, en lo sustancial, que la autoridad responsable soslayó que en la sustanciación del procedimiento de origen no se respetaron los plazos que la ley prevé

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para recabar información durante la etapa de investigación, al haberse otorgado prórrogas a diversos agentes económicos para desahogar los requerimientos de información y documentación que se les formularon. La autoridad responsable desestimó los agravios relativos, bajo la consideración de que en los procedimientos relacionados con las declaratorias de poder sustancial es inaplicable el principio de equidad procesal entre partes, por lo que las prórrogas otorgadas para recabar información no vulneraron los derechos de la quejosa, además de que con posterioridad a la emisión del dictamen preliminar se le otorgó la posibilidad de manifestar lo que a su derecho convino y de aportar pruebas. Resultan

sustancialmente

correctas

las

anteriores

consideraciones. En relación con el tema planteado, los artículos 34 bis 2, primer párrafo, de la Ley Federal de Competencia Económica, 60 y 61 de su Reglamento, disponen lo siguiente: Ley Federal de Competencia Económica. “Artículo 34 bis 2. Toda persona que tenga conocimiento o relación con algún hecho que investigue la Comisión o con la materia de sus procedimientos en trámite, tiene la obligación de proporcionar en el término de diez días la información, cosas y documentos que obren en su poder en el medio que le sean requeridos; de presentarse a declarar en el lugar, fecha y hora en que sea citada, y de permitir que se realicen las diligencias de verificación que ordene la Comisión.”. Reglamento de la Ley Federal de Competencia Económica.

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“Artículo 60. La Comisión cuidará que los procedimientos no se suspendan ni se interrumpan, aun cuando exista desistimiento, para lo cual proveerá lo necesario para que concluyan con la respectiva resolución. Asimismo, dictará todas las medidas necesarias para encauzar legalmente el procedimiento. De oficio o a petición de parte podrá regularizar el procedimiento.” “Artículo 61. La Comisión puede allegarse antes de emitir resolución que ponga fin al procedimiento correspondiente de los medios de convicción que considere necesarios para conocer la verdad sobre los hechos materia del procedimiento de que se trate, siempre y cuando los medios de prueba estén reconocidos por la ley y tengan relación inmediata con los hechos materia del procedimiento; no regirán para ella las limitaciones ni prohibiciones en materia de prueba establecidas en relación con los agentes económicos.”

Del análisis de los preceptos transcritos se advierte que cualquier persona que tenga conocimiento o relación con algún hecho investigado por la COFECO o con la materia de sus procedimientos que se encuentren en trámite, está obligada a proporcionar, en el término de diez días, la información, cosas o documentos que les sean requeridos. La Comisión deberá proveer lo conducente para lograr la conclusión eficaz del procedimiento, por lo que por mandato legal deberá dictar todas las medidas necesarias para encauzarlo, para lo cual está facultada para allegar, antes de emitir la resolución definitiva, todos los elementos de convicción necesarios para conocer la verdad, sin que le sean aplicables las limitaciones y prohibiciones que rigen para los agentes económicos. Lo expuesto permite sostener que si la COFECO no estuviera facultada para decretar prórrogas durante la sustanciación de los procedimientos de investigación de su conocimiento, entonces

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se dificultaría recabar la información y las pruebas necesarias, lo que a su vez ocasionaría el incumplimiento del objeto de la investigación, consistente en obtener todos los elementos necesarios para determinar razonadamente si se inicia o no la siguiente etapa del procedimiento. Cabe destacar que el artículo 34 bis 2 de la Ley Federal de Competencia Económica no establece que sea improrrogable el plazo de diez días para que quien tenga conocimiento o relación con el procedimiento proporcione la información, cosas o documentos que les sean requeridos, además de que tampoco prevé esa posibilidad de manera expresa. No obstante, del análisis armónico de los artículos 60 y 61 del Reglamento de la Ley Federal de Competencia Económica, en concordancia con la naturaleza y finalidad del procedimiento en cuestión, es dable concluir que el órgano de defensa de la competencia puede emitir prórrogas para recabar pruebas, siempre que no exceda el plazo para concluir la investigación. En ese orden de ideas, la COFECO puede prorrogar el plazo previsto en el artículo 34 bis 2 de la Ley Federal de Competencia Económica, siempre que sea por causas justificadas. A título de abundamiento, debe señalarse que la existencia de prórrogas durante la etapa de investigación no restringe la garantía de audiencia, pues como ya se precisó, en la etapa subsecuente (seguida en forma de juicio) se reconoce a los agentes económicos el derecho de manifestar lo que a su interés convenga, así como la posibilidad de aportar los elementos probatorios que estimen

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pertinentes. Por tanto, no afecta el derecho de defensa de los agentes económicos involucrados el hecho de que en la etapa de investigación se decrete alguna prórroga para el desahogo de diligencias probatorias, en forma previa a la emisión de la resolución de declaratoria de poder sustancial. Se

insiste,

la

etapa

analizada

no

constituye

un

procedimiento jurisdiccional, sino un procedimiento administrativo de investigación para emitir una declaratoria sobre la existencia de poder sustancial en un mercado relevante, por lo que la extensión de los plazos legales para allegar medios de convicción que pueden resultar relevantes no transgrede el derecho fundamental de audiencia, pues la normatividad en materia de competencia económica permite al posible afectado formular observaciones al momento de comparecer al procedimiento (segunda etapa), las cuales tendrán que analizarse en la resolución final, lo que equivale a que el agente económico pueda plantear la falta de pertinencia e idoneidad de los medios de convicción recabados en la etapa de investigación. Estimar procedente la pretensión de la quejosa dificultaría la labor de investigación del órgano de defensa de la competencia, que persigue fines de interés general consistentes en la prevención y detección de la existencia de agentes económicos con poder sustancial en determinados mercados, con la ulterior finalidad de proteger el proceso de concurrencia y de libre competencia, para prevenir o evitar posibles prácticas monopólicas o cualquiera de las prohibidas por el artículo 28 constitucional. Relacionado con el tema en análisis, son infundados los planteamientos en los cuales se aduce que las prórrogas otorgadas al

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denunciante para presentar información en la etapa de investigación violó en perjuicio de la quejosa el principio de equidad procesal. En el caso, no resulta dable ponderar la existencia de una violación a los principios de equilibrio procesal e igualdad de las partes, por el hecho de que se otorguen al denunciante diversas oportunidades para comparecer a expresar sus pretensiones y ofrecer pruebas, a saber, cuando formula la solicitud de inicio del procedimiento, cuando comparece a éste como sujeto con interés en coadyuvar en la investigación, cuando la COFECO le requiere información y documentos y después de emitido el dictamen preliminar. La quejosa señala que en su carácter de agente denunciada, sólo contó con una oportunidad procesal para manifestar lo que a su derecho convino y para ofrecer pruebas, al estar previsto en la legislación de la materia que su comparecencia tiene verificativo con posterioridad a la emisión del dictamen preliminar. De manera contraria a lo alegado por la quejosa, la circunstancia

descrita

no

descontextualiza

la

naturaleza

del

procedimiento de investigación y de declaratoria de poder sustancial en el mercado relevante, dado que éste no es un procedimiento jurisdiccional en el que se resuelva una controversia ni constituye un proceso

surgido

entre

partes

legitimadas

en

el

que

deban

salvaguardarse los principios de equilibrio procesal y de igualdad de las partes. En consecuencia, resultan infundados los argumentos en estudio.

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11.5. Omisión de publicar en el Diario Oficial de la Federación el cuestionario para que la denunciante presentara la información necesaria para determinar el mercado relevante y la existencia de poder sustancial. Son infundados los argumentos de los conceptos de violación quinto (apartado X) y séptimo (apartado denominado “Introducción a la resolución de 10 de julio”), en los cuales se aduce, en lo sustancial, que es incorrecto que la autoridad responsable haya desestimado el agravio relativo a que la falta de emisión y publicación del cuestionario para que la parte afectada presentara ante el órgano de defensa de la competencia la información mínima indispensable para determinar el mercado relevante y la existencia de poder sustancial, el cual se encuentra previsto en la fracción I del artículo 33 bis de la Ley Federal de Competencia, en relación con la fracción I del artículo 55 de su reglamento, constituye un deber ineludible cuyo incumplimiento violó los principios de legalidad, de seguridad jurídica y de audiencia, por lo que el procedimiento se encuentra viciado de origen. La autoridad responsable consideró que el hecho de que no se haya publicado el cuestionario de mérito no afectó algún derecho fundamental de la quejosa, dado que se cumplieron los requisitos previstos en los artículos 33 bis de la Ley Federal de Competencia Económica y 55 de su reglamento, por lo que resultó procedente iniciar la etapa de investigación relativa. Resulta sustancialmente correcta la anterior consideración.

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Los artículos 33 bis, fracciones I y II de la Ley Federal de Competencia Económica (transcrito en apartados precedentes) y 55, fracción I, inciso a), de su reglamento31 establecen que los procedimientos administrativos de declaratoria de poder sustancial que inicien a instancia de parte afectada comienzan con la solicitud respectiva, la cual debe contener la información y documentación que permita determinar el mercado relevante y la existencia de poder sustancial. Esta información debe proporcionarse en términos del cuestionario emitido y publicado por la COFECO en su portal de internet, así como en el Diario Oficial de la Federación. En el presente caso, no existe controversia respecto de la falta de elaboración y publicación en el Diario Oficial de la Federación del cuestionario señalado en el artículo 55, fracción I, inciso a) del Reglamento de la Ley Federal de Competencia Económica. En cambio, el problema jurídico a resolver consiste en determinar si dicha omisión trascendió o no al sentido de la resolución reclamada. Es correcta la conclusión sustentada por la autoridad responsable, pues si bien es cierto que la COFECO debió cumplir el mandato contenido en la disposición normativa referida y publicar el cuestionario correspondiente, también lo es que dicha omisión es insuficiente para considerar ilegal el procedimiento de origen.

31

“Artículo 55.\ Para efectos de lo dispuesto en el artículo 33 bis de la Ley, se estará a lo siguiente: - - - I. Las solicitudes a petición de la autoridad respectiva o de parte afectada, en términos de la fracción I, deberán comprender, entre otra, la siguiente información y documentación: (…) a) Los elementos que permitan determinar en términos de los artículos 12 y 13 de la Ley el mercado relevante y el poder sustancial de mercado o las condiciones de competencia. Estos elementos deberán ser proporcionados en los términos del cuestionario que la Comisión emitirá y publicará en su sitio de Internet y en el Diario Oficial de la Federación.”.

151

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Se afirma lo anterior, porque la disposición reglamentaria en estudio regula la publicación del cuestionario aludido con la finalidad de sistematizar la presentación de la documentación e información de que se trata, esto es, su objeto consiste en facilitar al solicitante y a la autoridad el inicio del procedimiento de investigación. Si la COFECO determinó que la denunciante presentó la documentación e información necesaria para iniciar el procedimiento de investigación, entonces es dable considerar que la falta de publicación del cuestionario no trascendió al resultado de la resolución reclamada, en la medida en que el procedimiento previsto en el artículo 33 bis de la Ley Federal de Competencia Económica, en su etapa de investigación, no se rige por el derecho fundamental de audiencia. Por tanto, la omisión alegada por la quejosa no entraña una afectación a su derecho de defensa, dado que tal derecho se ejerce a partir de la emisión del dictamen preliminar. Además, la falta de emisión y publicación del cuestionario de referencia no afectó el derecho fundamental de legalidad de la quejosa. No obstante que el inicio de la etapa de investigación no se ajustó al supuesto previsto en el artículo 55, fracción I, inciso a), del Reglamento de la Ley Federal de Competencia Económica, lo relevante para el caso es que dicha circunstancia no es susceptible de afectar al agente económico indiciado, sino al propio denunciante, al carecer de certeza acerca de la información precisa que debería presentar, pues como ya se dijo, la hipótesis normativa de que se trata tiene por finalidad reglamentar lo dispuesto por el artículo 33 bis, fracción I, de la Ley Federal de Competencia Económica, el cual establece una formalidad vinculada con la presentación de la denuncia cuyo cumplimiento corresponde al denunciante.

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Dado que las disposiciones contenidas en los numerales referidos no se dirigen a la quejosa, se concluye que su incumplimiento no invalida el procedimiento de origen. Además, de manera contraria a lo afirmado por la quejosa, la omisión combatida no la dejó en estado de indefensión, pues en términos del multicitado artículo 33 bis de la Ley Federal de Competencia Económica, desde la emisión del dictamen preliminar estuvo en aptitud de conocer con certeza los elementos y el resultado de la investigación, como aconteció en la especie. 11.6. Precisión del mercado relevante en el acuerdo de inicio de la etapa de investigación; obligación del denunciante de aportar los elementos necesarios para determinar el mercado relevante y la existencia de poder sustancial; y omisión de análisis de agravios. Son inoperantes los argumentos del quinto concepto de violación (apartados XI y XII) en los cuales se alega que es ilegal que en el acuerdo de inicio del procedimiento de origen no se haya precisado de manera exhaustiva el mercado relevante materia de la investigación, además de que correspondía a la denunciante aportar la totalidad de la información que permitiera determinar dicho mercado. Los aspectos sustanciales en los que se basa la procedencia de los anteriores planteamientos fueron desestimados en el considerando décimo de esta sentencia, en el cual se concluyó que: a) en el acuerdo de inicio de la etapa de investigación únicamente se precisa el mercado en el que se desarrollará la investigación y no propiamente el mercado relevante; y, b) la carga de determinar el

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mercado relevante y la existencia de poder sustancial no puede recaer exclusivamente en el denunciante porque no puede exigírsele tal grado de especialización a un consumidor o usuario, por lo que tal obligación

debe

entenderse

modulada

en

relación

con

las

posibilidades reales del denunciante, quien no necesariamente aportará la totalidad de la información y la documentación requerida por el caso concreto. En consecuencia, deben desestimarse por inoperantes los argumentos en estudio, con apoyo en la jurisprudencia XVII.1o.C.T. J/4 del Primer Tribunal Colegiado en Materias Civil y de Trabajo del Décimo Séptimo Circuito, cuyo criterio se comparte y es del rubro y texto siguientes: “CONCEPTOS DE VIOLACIÓN. SON INOPERANTES LOS QUE PARTEN O SE HACEN DESCANSAR SUSTANCIALMENTE EN LO ARGUMENTADO EN OTROS QUE FUERON DESESTIMADOS. Si de lo alegado en un concepto de violación se advierte que la impugnación planteada se hace descansar, sustancialmente, en lo que se argumentó en otro u otros conceptos de violación que fueron anteriormente desestimados en la misma ejecutoria, en tanto que resultaron infundados, inoperantes o inatendibles, ello hace que aquél resulte a su vez inoperante, dado que de ninguna manera resultará procedente, fundado u operante lo que en dicho concepto se aduce, por basarse en la supuesta procedencia de aquéllos.”32.

11.7. Pesquisa (requerimientos de información genéricos). Son infundados los argumentos de los conceptos de violación quinto (apartado IV) y séptimo (apartado III, inciso C, punto 1,

Novena Época. Semanario Judicial de la Federación y su Gaceta. Tomo XXI, abril de 2005. Página 1154. 32

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subinciso 1.1), en los cuales se alega, en lo sustancial, que los requerimientos de información formulados durante la sustanciación de la etapa de investigación constituyen una pesquisa, dado que se trata de solicitudes genéricas que no se relacionaron con la causa objetiva materia del procedimiento de origen. La

autoridad

responsable

desestimó

los

anteriores

planteamientos, bajo la consideración de que los requerimientos de información y documentación sí versaron sobre hechos concretos relacionados con la materia del procedimiento de origen, por lo que no constituyen una pesquisa. Resulta correcta la anterior consideración. En primer término, de manera contraria a lo alegado por la quejosa,

los

requerimientos

de

información

y

documentación

formulados en el procedimiento de origen se encuentran fundados y motivados, pues en ellos se señaló el objeto del requerimiento (proporcionar la documentación e información detallada en los anexos correspondientes); que la información requerida era trascendente porque de ella se obtendrían elementos para determinar el mercado relevante afectado y la existencia de poder sustancial en éste; que la información se relacionaron con la actividad de la quejosa en función de su título de concesión; que el título de concesión permitiría conocer aspectos jurídicos, económicos y organizacionales de la quejosa, así como la importancia y alcance de su participación y de sus accionistas en los mercados investigados, como también los servicios que pudieran considerarse sustitutos y los costos relacionados; y que la solicitud era pertinente porque se dirigió a una concesionaria de una red pública de telecomunicaciones que podía tener el carácter de

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oferente y demandante de los servicios materia del procedimiento. Además, se precisó la causa objetiva que originó la instauración del procedimiento, ya que se insertó el extracto del acuerdo de inicio que se publicó en el Diario Oficial de la Federación. La información contenida en los requerimientos de información evidencia que la quejosa estuvo en aptitud de conocer con certeza la información que debía proporcionar y su relación con los hechos investigados; máxime que se detallaron los informes y documentos que debía proporcionar, por lo que resulta desacertada la afirmación en el sentido de que los requerimientos aludidos son genéricos y que por tal motivo se le dejó en estado de indefensión. Por tanto, es claro que la información y documentación requerida era relevante, necesaria, pertinente y útil para los fines pretendidos con la sustanciación de la etapa de investigación, además de que guardó relación con la causa objetiva por la que aquélla inició. En segundo término, del contenido del artículo 33 bis, fracciones III y IV, de la Ley Federal de Competencia Económica (transcrito en apartados anteriores) se advierte que el auto de inicio debe mencionar el mercado materia de la investigación, así como que los requerimientos deben recaer sobre informes y documentos “relevantes”, esto es, la relevancia exigida por la norma no implica, como lo aduce la quejosa, que se pormenoricen los hechos que serán materia de investigación y las conductas concretas. Tampoco precisa que deba razonarse cómo es que la información solicitada se relaciona con

la

investigación

y

por

imprescindible para su resultado.

qué

se

estima

indispensable

o

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R.A. 90/2015

En ese orden de ideas, el artículo 24, fracción V, de la ley en cita, en relación con el primer párrafo del numeral 33 bis referido, faculta al órgano de defensa de la competencia en la materia para resolver sobre las condiciones de competencia efectiva, sobre la existencia de poder sustancial en el mercado relevante y demás cuestiones

relativas

al

proceso

de

competencia

o

de

libre

concurrencia. Para ello, en el segundo de los preceptos citados, así como los artículos 54 y 55 del reglamento de la ley aludida, establecen el procedimiento que debe seguirse para sustanciar la investigación y emitir la declaratoria correspondiente. Como lo consideró el Tribunal en Pleno de la Suprema Corte de Justicia de la Nación en la tesis P. X/2004, de rubro: “COMPETENCIA ECONÓMICA. EL EJERCICIO DE LA FACULTAD PREVISTA EN EL ARTÍCULO 31 DE LA LEY FEDERAL RELATIVA, REQUIERE

DE

INDAGATORIA

UNA

CAUSA

OBJETIVA

CORRESPONDIENTE.”33,

el

QUE

MOTIVE

ejercicio

de

LA las

atribuciones otorgadas a la COFECO requiere de una causa objetiva que justifique la indagatoria correspondiente, además de que su actuación se apegue a las prescripciones que la regulan. El ejercicio de la facultad investigadora prevista en el artículo 31 de la Ley Federal de Competencia Económica34 requiere de 33

Novena Época. Semanario Judicial de la Federación y su Gaceta. Tomo XIX, abril de 2004. Página 257. 34 “Artículo 31. La Comisión podrá requerir los informes y documentos que estime relevantes y pertinentes para realizar sus investigaciones, citar a declarar a quienes tengan relación con los hechos de que se trate, así como solicitar a la autoridad judicial competente que le autorice la realización de visitas de verificación en cualquier domicilio del investigado, en donde se presuma que

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R.A. 90/2015

una causa objetiva que sirva de sustento para iniciar la indagatoria correspondiente. Así, cuando la COFECO ejerza dicha facultad, de manera

previa

contencioso,

a

deberá

la

sustanciación existir

del

ulterior

correspondencia

procedimiento

entre

los

hechos

investigados y el precepto que se relacione con la posible infracción sobre la cual verse la indagatoria. El precepto referido prevé las atribuciones de la Comisión para requerir los informes y documentos que estime relevantes y pertinentes para realizar sus investigaciones; para citar a declarar a quienes tengan relación con los hechos de que se trate, así como para ordenar y practicar visitas de verificación en el domicilio del investigado, en el que se presuma que existen elementos necesarios para la debida integración de la investigación. Para tales efectos, el numeral de mérito establece los requisitos, reglas y términos en los que

deben

practicarse

las

visitas

y

elaborarse

las

actas

correspondientes. La normatividad aplicable al presente caso señala los siguientes requisitos mínimos que deben contener los requerimientos que formule la COFECO, los cuales se encuentran previstos en el artículo 35 del reglamento de la ley en cita, el cual es del siguiente tenor: “Artículo 35. Los requerimientos que formule la Comisión deben contener por lo menos, los siguientes elementos: I. El extracto del acuerdo de inicio del procedimiento; existen elementos necesarios para la debida integración de la investigación. La Comisión podrá solicitar las visitas de verificación sólo respecto de datos y documentos que haya requerido anteriormente en el curso de la investigación. - - La práctica de las visitas de verificación se sujetará a las reglas siguientes: (…)”.

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II. La calidad o el carácter que tiene el requerido en el procedimiento que se tramita; III. La relación que guarda el requerido con los hechos que se investigan o con la materia del procedimiento; IV. La relevancia y pertinencia de la información y documentación requerida, así como la obligación que tiene de proporcionarla, bajo protesta de decir verdad, dentro del plazo que le sea fijado; V. El derecho que le asiste al requerido para determinar que cierta información sea clasificada como confidencial en términos del artículo 31 bis de la Ley; VI. En su caso, copia certificada del acuerdo de suplencia del funcionario que emite el requerimiento, y VII. Las consecuencias del incumplimiento. Lo dispuesto en las fracciones I a III, VI y VII anteriores serán aplicables para la citación a declarar.”.

Al encontrarse reguladas en la normatividad de la materia, las facultades que la COFECO puede ejercer dentro de la etapa de investigación, se estima que los requerimientos de documentación o información a los agentes económicos que en esos términos formule gozan de la presunción de legalidad, esto es, se presume –salvo prueba en contrario– que cumplen las disposiciones apuntadas. Por tanto, la sola emisión de tales requerimientos no constituye una “pesquisa” como lo afirma la quejosa. La parte inconforme debió evidenciar el incumplimiento por la autoridad responsable de alguno de los requisitos legales señalados, para considerar ilegales los requerimientos de mérito, sus reiteraciones o las solicitudes de información complementaria formuladas por el órgano de defensa de la competencia. Para ello

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debió precisar cuáles de los múltiples requerimientos dictados en el procedimiento de origen incumplen las formalidades previstas en la normatividad aplicable, o bien, debió referir la documentación exigida en esas diligencias, para poder analizar si en realidad se trata de información

genérica,

intrascendente

o

ajena

a

los

hechos

investigados. Al no haber procedido la quejosa en la forma descrita, subsiste la presunción de legalidad de los requerimientos de información controvertidos. Es orientador el criterio sustentado por la Segunda Sala de la Suprema Corte de Justicia de la Nación en la tesis 2a. LXX/2015, que dice: “COMPETENCIA ECONÓMICA. EL ARTÍCULO 31, PÁRRAFO PRIMERO, DE LA LEY FEDERAL RELATIVA, VIGENTE HASTA EL 6 DE JULIO DE 2014, NO CONTRAVIENE EL DERECHO A LA SEGURIDAD JURÍDICA. El precepto indicado, al establecer la facultad de la Comisión Federal de Competencia para requerir de las personas relacionadas con los hechos que investiga por presuntas prácticas monopólicas, los informes y documentos que estime relevantes y pertinentes para realizar su investigación, no contraviene el derecho a la seguridad jurídica reconocido en el artículo 16 de la Constitución Política de los Estados Unidos Mexicanos. Ello es así, porque dicha facultad se acota de manera razonable cuando se señala que los informes y documentos deberán ser importantes y trascendentes para la investigación, lo que implica que su ejercicio queda sujeto al principio de legalidad, que le impone la obligación de fundar y motivar el acto de molestia, para lo cual, debe exponer las razones por las que considere que la información requerida es necesaria para la investigación de la presunta práctica monopólica y que las personas que debe citar tienen relación con los hechos investigados.”35. 35

Décima Época. Semanario Judicial de la Federación. Publicación semanal

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11.8. Retardo en la sustanciación del procedimiento (dictado de la resolución final fuera del plazo legal de treinta días). Son infundados los argumentos del quinto concepto de violación (apartados I y II), en los cuales se aduce, en lo sustancial, que la resolución reclamada es ilegal porque se emitió fuera del plazo legal de treinta días previsto para ello, además de que durante la sustanciación del procedimiento de origen se inobservaron los plazos para la realización de las actuaciones correspondientes. Los artículos 34 bis de la Ley Federal de Competencia Económica, 70 de su Reglamento y 7º del Reglamento Interior de la COFECO establecen lo siguiente: Ley Federal de Competencia Económica. “Artículo 34 bis. Cuando los plazos fijados por esta Ley y su Reglamento sean en días, éstos se entenderán como hábiles. Respecto de los establecidos en meses o años, el cómputo se hará de fecha a fecha, considerando incluso los días inhábiles. -- Cuando no se especifique plazo, se entenderán cinco días para cualquier actuación. --- En lo no previsto por esta Ley o su Reglamento, se aplicará supletoriamente el Código Federal de Procedimientos Civiles.” (Énfasis añadido). Reglamento de la Ley Federal de Competencia Económica. “Artículo 70. Todas las notificaciones surtirán sus efectos al día siguiente a aquél en que se practiquen.” (Énfasis añadido). Reglamento interior de la COFECO. “Artículo 7º. Los días y horas laborables de la Comisión se sujetarán al calendario anual que al efecto apruebe el Pleno de efectuada el viernes siete de agosto de dos mil quince.

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la misma, a propuesta del Presidente y que se publicará en el Diario Oficial de la Federación. --- Los días en que la Comisión suspenda sus labores, o cuando sus oficinas permanezcan cerradas, serán considerados como inhábiles para todos los efectos legales, salvo en los casos de habilitación expresa para la realización o práctica de diligencias.”.

Los preceptos transcritos, en relación con el diverso numeral 33 bis, fracción VII, y último párrafo, de la Ley Federal de Competencia

Económica

–transcrito

en

apartados

anteriores–,

establecen los siguientes lineamientos: a) se entenderán en días hábiles los plazos fijados en la legislación de competencia económica; b) todas las notificaciones efectuadas en los procedimientos previstos en la legislación de referencia surtirán efectos el día siguiente a aquel en el que se practicaron; y, c) los días en que la COFECO suspendiera sus labores deben considerarse inhábiles, salvo los casos de habilitación expresa para la realización o práctica de diligencias. Por su parte, el oficio mediante el cual la Comisión Federal de Competencia dio a conocer el calendario anual de suspensión de labores para el año dos mil nueve y principios de dos mil diez, publicado en el Diario Oficial de la Federación el veintisiete de febrero de dos mil nueve, establece como días inhábiles los siguientes: “El Pleno de la Comisión Federal de Competencia, con fundamento en los artículos 24, fracción XIX y 25 de la Ley Federal de Competencia Económica, 7, 8, fracción I, 13 y 14, fracciones III y XII del Reglamento Interior de la Comisión Federal de Competencia, acordó en sesión celebrada el veintidós de enero del año en curso el calendario anual de la Comisión Federal de Competencia, que contempla la suspensión de labores, además de los sábados y domingos los siguientes días: 2 de febrero 16 de marzo

16 de septiembre 16 de noviembre

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6 al 10 de abril 1, 4 y 5 de mayo 27 al 31 de julio 3 al 7 de agosto

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21 al 31 de diciembre 1 de enero de dos mil diez

El horario para la recepción de documentos en la Oficialía de Partes de la Comisión Federal de Competencia será en los días hábiles de 8:00 a 14:00 y de 15:00 a 16:30 horas (…)”.

De las constancias que obran en autos del procedimiento de origen se advierte que el dos de julio de dos mil nueve se dictó un auto en el que se declaró que el expediente se encontraba integrado, el cual se notificó por medio de lista publicada el tres de julio siguiente (foja 39694 del tomo 53 del expediente administrativo **********). Posteriormente, mediante acuerdo de veinte de agosto de dos mil nueve, el Pleno de la COFECO prorrogó el plazo para emitir la resolución de declaratoria de poder sustancial, por el término de treinta días hábiles adicionales contados a partir del día siguiente al en que finalizó el plazo originalmente señalado. Este proveído se notificó por medio de lista publicada el veintiséis de agosto siguiente (foja 39722 del tomo 53 del expediente administrativo **********). El uno de septiembre de dos mil nueve, el Secretario Ejecutivo de la COFECO dictó un auto en el cual ordenó la reasignación del expediente a la Dirección General de Procesos de Privatización y Licitación, para continuar con su tramitación y sustanciación que previamente había recaído en la Dirección General de

Mercados

Regulados,

y

se

especificó

que

los

plazos

correspondientes al trámite del asunto seguirían su curso original. Este acuerdo se notificó por medio de lista publicada el siete de septiembre siguiente (foja 39723 del tomo 53 del expediente administrativo **********).

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El uno de octubre de dos mil nueve, el Pleno de la COFECO emitió la correspondiente resolución de declaratoria de poder sustancial, la cual se notificó por instructivo a la quejosa el siete de octubre siguiente (fojas 39724 a 39948 y 40076 del tomo 54 del expediente administrativo **********). Es oportuno precisar que en el juicio de amparo no se cuestionó, por vicios propios, la legalidad de las actuaciones señaladas, ni su fecha de publicación, por lo que al subsistir su presunción de legalidad, válidamente sirven de sustento para verificar la oportunidad de la emisión de la resolución de declaratoria de poder sustancial. Expuesto lo anterior, corresponde realizar el cómputo conducente, en términos de la normatividad precisada en párrafos anteriores:

Acuerdo definitivo expediente

de

cierre

del

2-julio-2009

Publicado por lista

3-julio-2009

Surtió efectos

6-julio-2009

Plazo original de 30 días

7-julio al 31-agosto-2009

Días Inhábiles

11, 12, 18, 19, 25 al 31-julio, 1 al 9, 15, 16, 22, 23, 29 y 30-agosto

Auto en el que se decreta la prórroga para emitir la resolución

20-agosto-2009 Publicado por lista 26-agosto2009

Auto en el que se reasignó el 1-septiembre-2009 expediente a la Dirección General de Publicado por Procesos de Privatización y Licitación septiembre-2009 (no interrumpió el plazo para dictar la resolución de declaratoria de poder sustancial)

lista

7-

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Inicio del plazo con motivo de la 1-septiembre al 13-octubreprórroga 2009 (se computa a partir del día hábil siguiente al en que finaliza el primer plazo) Días inhábiles Fecha de sustancial

5, 6, 12, 13, 16, 19, 20, 26 y 27septiembre, 3, 4, 10 y 11-octubre resolución

de

poder

Notificación

1-octubre-2009 7-octubre-2009

El anterior esquema evidencia que la resolución de declaratoria de poder sustancial reclamada se emitió dentro del plazo previsto en la fracción VII del artículo 33 bis de la Ley Federal de Competencia Económica, esto es, dentro de los treinta días comprendidos en la prórroga decretada por la autoridad responsable, la cual se decretó dentro de los parámetros previstos en la normatividad aplicable, lo que permite concluir que la resolución de origen se emitió oportunamente. Por tanto, son inoperantes los restantes argumentos en los cuales se alega la caducidad del procedimiento de origen, pues como ya se vio, la resolución que puso fin al procedimiento de declaratoria de poder sustancial se emitió dentro de los plazos previstos en la normatividad antes señalada, por lo que carece de trascendencia jurídica emitir algún tipo de pronunciamiento sobre la consideración relativa a la aplicabilidad de aquella figura a este tipo de procedimientos. 11.9. Reserva de la información recabada durante la etapa de investigación. Son inoperantes los argumentos del quinto concepto de

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violación (apartado VI), en los cuales se aduce, en lo sustancial, que es ilegal la clasificación efectuada por la autoridad responsable de la información recabada en la etapa de investigación que sirvió de sustento para emitir el dictamen preliminar, porque –dice la quejosa– el desconocimiento de tales datos le impidió desplegar una adecuada defensa. Al efecto, la quejosa argumenta que: a) en el dictamen preliminar no se relacionó toda la documentación recabada durante la etapa de investigación, la cual desconoce, no obstante que resultaba indispensable tener noción de su contenido para verificar si el dictamen se emitió con base en elementos necesarios y suficientes; y, b) al no haber tenido acceso al expediente durante la etapa de investigación, no estuvo en aptitud de formular una defensa completa, lo que también ocurrió por la clasificación de confidencialidad que realizó la autoridad respecto de diversas porciones de información. La

autoridad

responsable

desestimó

los

anteriores

planteamientos, bajo la consideración de que la reserva de información durante la sustanciación del procedimiento de origen no ocasiona perjuicios a la quejosa. Los argumentos de la quejosa parten de premisas inexactas. En primer término, debe precisarse que a través de los argumentos en estudio, la quejosa pretende evidenciar la existencia de una violación a su derecho de defensa, bajo la afirmación de que no tuvo acceso a la documentación recabada en la etapa de investigación del procedimiento de origen, además de que en el dictamen preliminar

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y en la resolución de poder sustancial que tuvo a la vista existen datos reservados o confidenciales. La sola reserva de información, considerada en abstracto, no resulta ilegal, pues se efectuó en cumplimiento al mandato legal previsto en el artículo 31 bis de la Ley Federal de Competencia Económica, el cual establece que durante la investigación no se permitirá el acceso al expediente, permitiéndose su consulta hasta el momento en el que se emita el dictamen preliminar, con excepción de la información reservada. El precepto en cita es del siguiente contenido: “Artículo 31 bis. La información y los documentos que la Comisión haya obtenido directamente en la realización de sus investigaciones y diligencias de verificación, será reservada, confidencial o pública, en términos de este artículo. Durante la investigación, la Comisión no permitirá el acceso al expediente y, en la secuela del procedimiento, únicamente los agentes económicos con interés jurídico en éste podrán tener acceso al mismo, excepto a aquella información clasificada como confidencial. Los servidores públicos estarán sujetos a responsabilidad en los casos de divulgación de la información que les sea presentada. Cuando medie orden de autoridad competente para presentar información, la Comisión y dicha autoridad deberán dictar las medidas que sean conducentes para salvaguardar en los términos de esta Ley aquélla que sea confidencial. Para efectos de esta Ley, será: I. Información reservada, aquélla a la que sólo los agentes económicos con interés jurídico en el procedimiento pueden tener acceso; II. Información confidencial, aquélla que de hacerse del conocimiento de los demás agentes económicos con interés

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jurídico en el procedimiento, pueda causar un daño o perjuicio en su posición competitiva a quien la haya proporcionado, contenga datos personales cuya difusión requiera su consentimiento, pueda poner en riesgo su seguridad o cuando por disposición legal se prohíba su divulgación. La información sólo será clasificada como confidencial cuando el agente económico así lo solicite, acredite que tiene tal carácter y presente un resumen de la información, a satisfacción de la Comisión, para que sea glosado al expediente o, en su caso, las razones por las que no puede realizar dicho resumen. Si no se cumple con este último requisito, la Comisión requerirá al agente económico un nuevo resumen. Si este último no cumple con lo requerido, la Comisión hará el resumen correspondiente, y III. Información pública, la que se haya dado a conocer por cualquier medio de difusión público, se halle en registros o en fuentes de acceso públicos. La Comisión en ningún caso estará obligada a proporcionar la información confidencial ni podrá publicarla y deberá guardarla en el seguro que para tal efecto tenga.” (Énfasis añadido).

De lo transcrito se advierte que la restricción de acceso a las constancias recabadas durante la sustanciación de la etapa de investigación y a la información clasificada como reservada o confidencial en las etapas posteriores, constituye un imperativo legal. Por tanto, para evidenciar la alegada transgresión a los derechos de audiencia y de debida defensa, correspondía a la quejosa ponderar el contenido de la resolución de poder sustancial, esto es, las consideraciones jurídicas, el análisis técnico-económico y las pruebas valoradas

por

la

autoridad,

para

después

precisar

cuáles

determinaciones específicas del acto reclamado le afectaron por haberse sustentado en información o documentación que desconoció por tratarse de información reservada.

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Ante lo genérico del planteamiento propuesto por la quejosa, no es factible ponderar si la restricción de darle a conocer las pruebas o documentos recabados durante la etapa de investigación y en las etapas subsecuentes para acceder a la información reservada o confidencial, implicaron algún tipo de afectación a los derechos fundamentales de referencia. Como ya se dijo, ese tipo de determinaciones constituyen un mandato que la autoridad estaba obligada a acatar. Además, no es factible considerar que al no permitirse el acceso al expediente durante la etapa de investigación, se hayan contravenido las formalidades esenciales del procedimiento, por el hecho de que se dificulte una debida defensa ante el desconocimiento desde el inicio del procedimiento de los elementos mínimos de imputación. Durante la segunda etapa del procedimiento se da plena oportunidad al agente económico con interés en el asunto y a los posibles afectados con la resolución que deba dictarse, para comparecer y alegar lo que a su derecho convenga, así como para aportar las pruebas que estimen pertinentes; máxime que la parte interesada puede obtener copia de los documentos y constancias que obren en el expediente, según lo prevé el artículo 7º del Reglamento de la Ley Federal de Competencia Económica. Por lo expuesto, se estiman inoperantes los argumentos en estudio, pues resultaron insuficientes para estimar ilegal la decisión de la autoridad responsable. Relacionado con lo anterior, deben desestimarse los argumentos de los conceptos de violación quinto (apartado XV) y

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séptimo (apartado III, punto 2, inciso 2.1, subinciso ii), en los cuales la quejosa aduce haber desconocido durante la sustanciación del procedimiento de origen, el contenido de las resoluciones invocadas en el dictamen preliminar. Al respecto, en la resolución de reconsideración reclamada se consideró que la quejosa estuvo en aptitud de conocer el contenido de las resoluciones referidas porque éstas se encontraban disponibles en sus versiones públicas en la página de internet de la entonces COFECO. La circunstancia destacada por la autoridad responsable, aunada a su facultad para clasificar la información confidencial, llevan a estimar que la quejosa no sufrió alguna afectación irreparable por el hecho de que materialmente no se haya transcrito el contenido de las resoluciones mencionadas. Por una parte, como lo sostuvo la autoridad responsable, si las resoluciones de que se trata se encuentran disponibles en su portal de internet, entonces resulta razonable la afirmación en el sentido de que la quejosa pudo imponerse de su contenido. Asimismo, respecto de la información que pudiera resulta confindencial, existe la justificación legal de su reserva y la consecuente falta de comunicación de su contenido al destinatario de la resolución en la que se haya citado. Por tanto, debe desestimarse la alegación en análisis. 11.10. Objeción de documentos al desahogar la vista sobre el

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dictamen preliminar. Son infundados en una parte e inoperantes en otra, los argumentos del quinto concepto de violación (apartado VII), en los cuales se aduce que es ilegal la desestimación por inoperancia (argumentos genéricos y reiterativos) de los agravios del recurso de reconsideración que se dirigieron a combatir la respuesta dada por la comisión responsable a la objeción de documentos formulada al desahogar la vista dada con el dictamen preliminar. El anterior planteamiento se hace depender de las siguientes afirmaciones: 1. En los agravios desestimados se señalaron cuáles objeciones no resolvió el órgano de defensa de la competencia, los apartados del escrito de manifestaciones en los que se formularon y los documentos concretos que aparecieron incompletos y mutilados. 2. En la resolución de reconsideración se omitió responder los planteamientos relativos a la falta de firma en los anexos del dictamen preliminar y a que los documentos en los que éste se sustentó están incompletos y mutilados. Es inoperante por genérico el argumento referido en el punto 1 precedente, dado que la quejosa se limitó a referir una negativa simple acerca de la configuración de la hipótesis de inoperancia combatida, sin que haya identificado de manera pormenorizada cada uno de los elementos que –en su opinión– desvirtúan la decisión de la autoridad responsable, pues no transcribió, para su localización, la parte conducente de los agravios en los cuales

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se indicaron las objeciones que dejó de resolver el órgano de defensa de la competencia, así como los apartados del escrito de manifestaciones en los que se formularon y el listado de documentos incompletos y mutilados. Por otra parte, es infundado el argumento referido en el punto 2 precedente, pues de manera contraria a lo alegado, en la resolución

de

reconsideración

no

se

omitió

responder

los

planteamientos relativos a la falta de firma en los anexos del dictamen preliminar y a que los documentos en los que éste se sustentó están incompletos y mutilados, tal como se advierte de la siguiente transcripción: “(…) como se indicó en la resolución recurrida, el dictamen preliminar y sus anexos son uno mismo y la firma en ellos no se ha puesto en duda por esta Comisión; sobre todo cuando se incluye la firma del SE que da fe de las sesiones del Pleno, sus deliberaciones y el sentido de los votos de los Comisionados, en términos de los artículos 29 de la LFCE y 23, fracción IV del RICFC; es decir, la recurrente no puede tachar de falsos los documentos firmados y reconocidos por esta Comisión, más aún si el DP remite en diversas ocasiones a los anexos y los refiere como propios de la Resolución recurrida; y en todo caso no acreditan que las rúbricas en el anexo sean falsas. Respecto a que los documentos son incompletos y mutilados y de que la objeción fue de todos los anexos, el argumento es inoperante por genérico y ambiguo, ya que no precisa qué documentos son los que están incompletos y mutilados. Lo que es cierto es que en el agravio que se contesta también vuelve a ser omisa en señalar o indicar en dónde supuestamente se refirió a los documentos incompletos y mutilados. La objeción que transcribe es de tal manera genérica y ambigua que lo único que alcanza a señalar es que en específico o en particular objeta, o sea el único documento identificable de su propia objeción es el anexo 1 y que éste es ilegal porque carece de firma, lo cual como ya se vio, fue respondido en tiempo y forma y no carece de eficacia y validez.”.

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De lo transcrito se advierte la respuesta dada por la autoridad responsable a los planteamientos de la quejosa, las cuales se hicieron consistir en que los anexos conforman una unidad con el dictamen preliminar por la que la firma plasmada en éste convalida a tales documentos, y en que para poder analizar el planteamiento relativo a que los documentos que sustentaron el dictamen preliminar están mutilados, se requería que la quejosa especificara cada uno de los documentos que estima incompletos y en qué parte del escrito de manifestaciones al dictamen preliminar se hizo la precisión respectiva, lo que –sostuvo– no aconteció en la especie. 11.11. Valoración y desechamiento de documentales. Son infundados en una parte e inoperantes en otra, los argumentos del quinto concepto de violación (apartado VIII), en los cuales se alega que es incorrecto que la autoridad responsable haya desestimado por inoperantes los argumentos que se dirigieron a combatir: a) la valoración como documentales privadas y copias simples de los medios de prueba enunciados en los numerales 1, 2, 3, 4, 5, 11, 12, 13, 14, 16, 22, 23, 24, 25, 26, 32, 33, 37, 42, 48, 49 y 50 del capítulo respectivo del escrito de manifestaciones al dictamen preliminar; y, b) el desechamiento de las documentales enunciadas en los numerales 17, 30, 31, 34, 36, 41, 46, 47, 51, 53, 54, 55 y 56 del capítulo respectivo del escrito de manifestaciones al dictamen preliminar. La autoridad responsable desestimó el agravio propuesto en relación con el planteamiento aludido en el inciso a) precedente, bajo la consideración de que la aquí quejosa omitió precisar la afectación que le generó el hecho de que se hayan valorado las

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documentales de referencia como documentales privadas y copias simples, en vez de documentales públicas. Resulta inoperante el argumento en análisis, en la parte relativa a la valoración de las documentales ofrecidas por la quejosa, dado

que

la

impugnación

correspondiente

se

sustenta

en

planteamientos que se dirigen a establecer el alcance o eficacia demostrativa que pudieran tener las documentales de mérito para acreditar la pretensión de la oferente, en vez de desvirtuar el motivo de inoperancia sustentado por la autoridad responsable a través de la precisión de la afectación que le generó el hecho de que tales medios de prueba no se hayan valorado como documentales públicas. Por otra parte, en relación con el argumento referido en el inciso b) del primer párrafo de este apartado, la autoridad responsable calificó

inoperante

la

impugnación

correspondiente,

bajo

la

consideración de que no se desvirtuaron las razones que llevaron a desechar los medios de prueba de que se trata porque no se expresaron planteamientos dirigidos a acreditar su pertinencia en relación con la materia del asunto. Se

estima

sustancialmente

correcta

la

anterior

consideración. Las

documentales

cuyo

desechamiento

combate

la

quejosa, enunciadas en los numerales 17, 30, 31, 34, 36, 41, 43, 46, 47, 51, 53, 54, 55 y 56 del capítulo respectivo del escrito de manifestaciones al dictamen preliminar, se hicieron consistir en los siguiente:

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“(…) 17. Documental pública, consistente en el Acuerdo P/170107/5 de fecha 17 de enero 2007, mediante el cual la Cofetel aprueba presentar ante la Comisión Federal de Mejora Regulatoria (Cofemer), para consulta pública el ‘Anteproyecto de la Resolución por la que la Comisión Federal de Telecomunicaciones amplía el plazo de la autorización de excepción de la obligación de implantar el servicio de selección por presuscripción del operador de larga distancia, a aquellos concesionarios para prestar el servicio local fijo que operen bajo el sistema de post-pago’, que se exhibe en copia simple y que aparece publicada en la siguiente página de internet: (se transcribe). (…) Objeto de la prueba o hecho que se pretende demostrar: Que Cofetel presentó ante la Cofemer el ‘Anteproyecto de la Resolución por la que la Comisión Federal de Telecomunicaciones amplía el plazo de la autorización de excepción de la obligación de implantar el servicio de selección por presuscripción del operador de larga distancia, a aquellos concesionarios para prestar el servicio local fijo que operen bajo el sistema de post-pago’. (…) 30. Documental pública, consistente en la lista de tarjetas de prepago y tarifas públicas por Cofetel en los libros de tarifas de cada concesionario, que se exhibe. Objeto de la prueba o hecho que se pretende demostrar: La existencia de muchos concesionarios que utilizan las tarjetas de prepago para dar originación. La existencia de las tarifas publicadas por cada concesionario donde se indica el producto que se vende y su costo. 31. Documental pública, consistente en los libros de tarifas de concesionarios donde presentan las tarifas de enlace directos (Accesos Dedicados), que en copia se exhibe y que aparece publicada en las siguientes páginas de internet: (se transcribe). (…) Objeto de la prueba o hecho que se pretende demostrar: Que los concesionarios cuentan con tarifas registradas, donde se evidencia que utilizan los enlaces directos para ofrecer servicios de originación a sus clientes. (…) 34. Documental privada, consistente en el libro de tarifas de ********** donde presenta sus servicios **********, que en copia se exhibe. (…) Objeto de la prueba o hecho que se pretende demostrar: Que ********** presenta su servicio ********** el cual ofrece originación a través de internet.

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(…) 36. Documental, consistente en la lista de concesionarios y permisionarios de LD extraídos de las páginas de internet de Cofetel y SCT. (…) Objeto de la prueba o hecho que se pretende demostrar: Que adicionalmente a los concesionarios que cuentan con una autorización para proveer el servicio de larga distancia, también existen permisionarios que revenden ese mismo servicio, por lo tanto, ellos también participan en la originación dándolo por sus propios medios. (…) 41. Documental, consistente en el informe financiero de **********, ********** y ********** reportados a la Bolsa Mexicana de Valores, que en copia se exhiben. (…) Objeto de la prueba o hecho que se pretende demostrar: Que han realizado inversiones grandes, pero no en los sectores más pobres del país para efectuar un crecimiento en la densidad telefónica, sino la inversión están (sic) concentradas en donde hay mayor ingresos (sic). (…) 43. Documental pública, consistente en la relación de concesionarios de TV restringida denotando las 1263 concesiones otorgadas por la SCT en su página de internet, que en copia se exhibe. Objeto de la prueba o hecho que se pretende demostrar: Que los concesionarios de RPTs con concesión para instalar, operar y explotar una RPT autorizada para prestar los servicios de televisión restringida y/o transmisión bidireccional de datos y/o transporte de señales de servicio local y/o telefonía fija a través de redes cableadas originan tráfico y Cofeco de acuerdo con el artículo 12 y 13 de la Ley de Competencia (sic) debió haberlos considerado como parte del supuesto mercado relevante. (…) 46. Documental, consistente en la resolución de la Comisión del Mercado de Telecomunicaciones de España por la que se aprueba la definición del mercados de originación de llamadas en la red telefónica pública facilitada en una ubicación fija, el análisis del mismo, la designación de operadores con poder significativo de mercado y la propuesta de obligaciones específicas, y se acuerda su notificación a la Comisión Europea, que en copia se exhibe. (…) Objeto de la prueba o hecho que se pretende demostrar: • La determinación del mercado relevante; • Las consideraciones que se tomaron en cuenta para determinar a los operadores con poder significativo; y • La imposición de obligaciones específicas en la experiencia internacional, caso específico de España.

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47. Documental, consistente en el informe que rinda la Comisión del Mercado de Telecomunicaciones de España, con domicilio en: Carrer de la Marina, 16-18. Edificio Torre Mapfre 08005 Barcelona, España, sobre lo siguiente: Que informe por escrito si la Comisión del Mercado de las Telecomunicaciones en España en la sesión núm. 15/06 celebrada el día 27 de abril de 2006, adoptó un acuerdo mediante el cual se aprobó la definición del mercado de originación de llamadas en la red telefónica pública facilitada en una ubicación fija, el análisis del mismo, la designación de operadores con poder significativo de mercado y la propuesta de obligaciones específicas y acordó (sic) su notificación a la Comisión Europea y en dicho acuerdo se resolvió que en cuanto a la competencia potencial, la amenaza de entrada más directa e inmediata podría venir desde los operadores con red de acceso desplegados, principalmente los operadores de cable; y que éstos, en las demarcaciones que han desplegado red, podrían prestar servicios mayoristas de originación a terceros de manera casi inmediata. Con fundamento en el artículo 46, fracción I, del Reglamento de la Ley de Competencia (sic), los artículos 135, 293, 294, 295, 296, 323, 543, 544, 546, 548, 549, 550, 551, 552, 553, 554, 555 y 556 del Código Federal de Procedimientos Civiles, aplicado de manera supletoria conforme lo establece el tercer párrafo del artículo 34 bis de la Ley de Competencia (sic), la Convención Interamericana sobre Prueba e Información acerca del Derecho Extranjero, el Protocolo Adicional a la Convención Interamericana sobre Recepción de Pruebas en el Extranjero y la Convención sobre la Obtención de Pruebas en el Extranjero en Materia Civil o Comercial, en razón de que el organismo citado tiene su domicilio fuera de la jurisdicción de esa Comisión, solicitamos se realicen los trámites necesarios para que se libre atenta carta rogatoria, con los insertos necesarios, dirigida a la autoridad competente, para que en auxilio de las labores de esa Comisión se sirva obtener y remitir el informe mencionado. Objeto de la prueba o hecho que se pretende demostrar: Que al igual que en España, en México al definir la Cofeco el mercado relevante debió haber considerado los 11 millones de casas pasadas (sic) que tienen los concesionarios de RPTs con concesión para instalar, operar y explotar una RPT autorizada para prestar los servicios de televisión restringida, y/o transmisión bidireccional de datos y/o transporte de señales de servicio local y/o telefonía local fija a través de redes cableadas; que son sustitutos, competidores directos reales y que forman parte del mercado relevante.

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(…) 51. Instrumental, consistente en el informe que rinda la Federal Communications Commission (Comisión Federal de Comunicaciones de Estados Unidos de América), con domicilio en: 445 12Th Street, SW, Washington, D. C. 20554, sobre lo siguiente: a) ¿Cuáles eran los territorios donde operaban cada una de las Regional Bell Operating Companies (RBOCs) en 1997? b) ¿Qué servicios de telecomunicaciones podían prestar cada una de ellas en su territorio y en el territorio de las demás RBOCs en 1997? c) ¿Qué servicios de telecomunicaciones no podían prestar en su territorio o en el territorio de las demás RBOCs en 1997? d) ¿Qué bienes y servicios de telecomunicaciones prestaba o podía prestar ********** en 1997 en el territorio de los EEUU de América? e) ¿Qué bienes y servicios de telecomunicaciones no prestaba ni podía prestar ********** en 1997 en el territorio de los EEUU de América? f) ¿Las RBOCs y la ********** de 1997 fueron las empresas resultantes de la desinversión o separación corporativa de la anterior ********** de 1984? g) ¿En 1997 el Presidente en funciones de esa FCC externó su punto de vista sobre una posible fusión de las RBOCs y otra empresa que prestara el servicio de larga distancia en todo el territorio de los EEUU de América y en qué sentido fue esa opinión? h) ¿Cuáles fueron las razones por las cuales no era admisible para la FCC en 1997 la recomposición de todas o de algunas de las RBOCs con una empresa prestadora de servicios de larga distancia, como era la ********** de 1997? i) ¿En 2008 cuáles son los territorios donde operan las Regional Bell Operating Companies (RBOCs) resultantes de las fusiones posteriores a 1984 y con qué nombres o marcas operan? j) ¿En 2008 qué servicios pueden prestar cada una de las nuevas RBOCs en su territorio y en el territorio de las demás RBOCs? k) ¿En 2008 qué servicios no pueden prestar cada una de las nuevas RBOCs en su territorio y en el territorio de las demás RBOCs? l) ¿En 2008 qué bienes y servicios presta o puede prestar ********** en el territorio de los EEUU de América? m) ¿En 2008 qué bienes y servicios de telecomunicaciones no tiene autorizado prestar ********** en el territorio de los EEUU de América? n) ¿De qué empresas del antiguo sistema Bell de 1984 está formada la ********** en el 2008?

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o) ¿Cuáles son las razones por las cuales la FCC autorizó recientemente la fusión de algunas de las RBOCs con la empresa **********? p) ¿Considera la FCC que la integración vertical de la nueva ********** sea una amenaza contra la libre competencia en los mercados de servicios de telecomunicaciones de los EEUU? ¿Por qué? Con fundamento en el artículo 46, fracción I, del Reglamento de la Ley de Competencia, los artículos 135, 293, 294, 295, 296, 323, 543, 544, 546, 548, 549, 550, 551, 552, 553, 554, 555 y 556 del Código Federal de Procedimientos Civiles, aplicado de manera supletoria conforme lo establece el tercer párrafo del artículo 34 bis de la Ley de Competencia, la Convención Interamericana sobre Prueba e información acerca del Derecho Extranjero, el Protocolo Adicional a la Convención Interamericana sobre Recepción de Pruebas en el Extranjero y la Convención sobre la Obtención de Pruebas en el Extranjero en Materia Civil o Comercial, en razón de que el organismo citado tiene su domicilio fuera de la jurisdicción de esa Comisión, solicitamos se realicen los trámites necesarios para que se libre atenta carta rogatoria, con los insertos necesarios, dirigida a la autoridad competente, para que en auxilio de las labores de esa Comisión se sirva obtener y remitir el informe mencionado. Objeto de la prueba o hechos que se pretenden demostrar: Acreditar que en el dictamen preliminar se soslayó la rápida, creciente y variada tecnología (para considerar sustitutos), la dinámica de competencia, las ganancias en eficiencia, entre otros factores, en perjuicio de la sociedad al frenar o limitar la innovación, la creatividad y, desde luego, la competencia. (…) 53. Documentales, consistentes en las sentencias que enseguida se indican, que dado su volumen se exhiben archivadas en disco compacto: a) Sentencia: ‘Rambus Incorp., v. Federal Trade Commission’ No. 07-1086 (2008). Autoridad: Dictada por United State Court of Appeals for the District of Columbia. (…) b) Sentencia: Expediente número 064-000630/98. Autoridad: Dictada por el Ministerio de Economía y Producción, por conducto de la Secretaría de Coordinación Técnica, a través de la Comisión Nacional de Defensa de la Competencia. Domicilio: Av. Julio Roca 651 4° piso, Código Postal 1322, Buenos Aires, Argentina. c) Sentencia: Case 11.17.15/2004. Autoridad: Dictada por la ‘Commission for the Protection of Competition’.

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Domicilio: 46 Themistokle Dervi, Medcon Tower 4th Floor, 1066 Nicosia, Cyprus. En la República de Chipre. d) Sentencia: Caso CT-2002-006 Commissioner of Competition v. Canada Pipe Company Ltd. Autoridad: Competition Tribunal. (…) e) Sentencia: Case APPENDIX 2.2 (referred to in paragraphs 2.70, 2.84, 2.85, 2.140, 2.147, 2.167, 2.182, 2.198, 2.287, 2.298, 2.326 and 8.8) Oscar Bronner GmbH v Mediaprint Zeitungs GMBH. Autoridad: Competition Commission United Kingdom. (…) f) Sentencia: Verison Communications, Inc. v. Law Oficies of Curtis v. Trinko LLP, 540 U.S. (2004). Autoridad: Dictada por Second Circuit Court of Appeals Clerk. (…) g) Sentencia: Matsushita Elec. Indus. Co. v. Zenith Radio Corp., 475 U.S. 574. Autoridad: Supreme Court of the United States, United States Court of Appeals for the Third Circuit. Third Circuit Court of Appeals Clerk. (…) h) Sentencia: Brooke Group Ltd. v. Brown & Williamson Tobacco Corp., 509 U.S. 209. Autoridad: Supreme Court of the United States, United States Court of Appeals for the Fourth Circuit. (…) i) Sentencia: United States v. Grinnell Corp., 384 U. S. Autoridad: Appeal from the United States District Court for the District of Rhode Island. (…) j) Sentencia: United States v. Microsoft Corp. 253 (D.C. Cir. 2001) (en banc) (per curiam) Autoridad: United States Court of Appeals for the District of Columbia Circuit. (…) k) Sentencia: Conwood Co. v. U.S. Tobacco Co., 290. Autoridad: Sixth Circuit Court of Appeals Clerk. l) Sentencia: Schuylkill Energy Res., Inc. v. Penn. Power &light Co. Autoridad: Third Circuit Court of Appeals Clerk. Domicilio: 21400 James A. Byrne, United States Courthouse, 601 Market Street, Philadelphia, PA 19106-1729. En los Estados Unidos de América. m) Sentencia: Forthsyth v. Humana, Inc. Autoridad: Ninth Circuit Court of Appeals Clerk (Main Office).

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Domicilio: James R. Browning, United States Courthouse, 95 Seventh Street, San Francisco California, CA 94103-1518. En los Estados Unidos de América. n) Sentencia: Covad Communications Co. v. Bell Atlantic Corp., 398 (D.C. Cir. 2005). Autoridad: Court of Appeals, District of Columbia Circuit. (…) o) Sentencia: NYNEX Corp., v. Discon, Inc., 525 U.S. Autoridad: Second Circuit Court of Appeals Clerk. (…) p) Sentencia: Bell Atlantic v. Twombly, 127 S. Ct. 1955, (2007). Twombly v. Bell Atlantic Corp., 313 F. Supp. 2d 174 SDNY (2003) the Circuit appeal, 425 F. 3d 99 2nd Cir (2005). Autoridad: Supreme Court case. Domicilio: One First Street, N.E. Washington, DC 20543 En los Estados Unidos de América. q) Sentencia: Cable & Gireles (Barbados) Limited. Autoridad: Fair Trading Commission. (…) r) Sentencia: Caso C-62/86. AKZO Chemie BV v. Commission ECR I-3359. Autoridad: Tribunal de Justicia de las Comunidades Europeas. (…) s) Sentencia: No. 2002Du8626. Nov. 22, 2007. Autoridad: Supreme Court of Korea. (…) t) Sentencia: Caso 322/81 NV Nederlandsche Baden-Industrie Michelin v. Commission ECR 3461. Autoridad: Tribunal de Justicia de las Comunidades Europeas. (…) u) Sentencia: Caso 85/76, Hoffmann-La Roche, Rec. 1979, p. 461, considerando 91. Autoridad: Tribunal de Justicia de las Comunidades Europeas. (…) v) Sentencia: Caso 322/81 Michelin v. Comisión [1983] ECR 3461, Considerando 57. Autoridad: Tribunal de Justicia de las Comunidades Europeas. (…) w) Sentencia: Caso T-111/96, ITT Promedia v. Comisión [1998] ECR II-2937, Considerando 139. Autoridad: Tribunal de Justicia de las Comunidades Europeas. (…) x) Sentencia: Caso C-95/041 de 15 de marzo de 2007, P, British Airways, Considerandos 106-107. Autoridad: Tribunal de Justicia de las Comunidades Europeas. (…)

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y) Sentencia: 6/72 Europemballage and Continental Can v. Comisión [1973] ECR 215, Considerando 26. Autoridad: Tribunal de Justicia de las Comunidades Europeas. (…) z) Sentencia: SCM Corp. v. Xerox Corp. 645 F.2d 1195, 120305. Autoridad: Second Circuit Court of Appeals. Domicilio: Thurgood Marshall United States Courthouse, 18th Floor 40 Centre Street New York, NY 10007-1501. En los Estos Unidos de América. aa) Sentencia: Universal Analytics, Inc. y. MacNeal-Schwendler Corp., 914 (9th Circuit). Autoridad: California Central District Court G-8 United States Courthouse. (…) bb) Sentencia: Nat’l Soc’y Prof’l Eng’rs v. United States, 435 U.S. 679, 698. Autoridad: Court of Appeals, District of Columbia Circuit. (…) cc) Sentencia: Caso: IE/ 2007/0673. Autoridad: Comisión Europea. (…) dd) Sentencia: Caso: SE/2006/0341. Autoridad: Comisión Europea. (…) Objeto de la prueba o hechos que se pretenden demostrar: Con estas pruebas se acredita que la Comisión debe demostrar fehacientemente la existencia de poder sustancial y su efecto anticompetitivo, ya que la existencia de un poder sustancial por parte de un agente económico determinado, lo que no es el caso, no afecta necesariamente el proceso de competencia y libre concurrencia. 54. Instrumental, consistente en el informe que rinda el representante legal del organismo International Competition Network, en el que indique: i. ¿Qué países lo integran? ii. Si México forme parte de dicho organismo. iii. Especifique cuáles son los deberes de cada país sobre los criterios que establezca dicho organismo; y iv. Remita copia certificada de la presentación sobre poder sustancial/dominancia y el reporte de objetivos que tuvo lugar el 14 de abril de 2008 en Kyoto, Japón. (…) Objeto de la prueba o hechos que se pretenden demostrar: Con esta prueba se acredita que la Comisión debe demostrar fehacientemente la existencia de poder sustancial y su efecto anticompetitivo, ya que la existencia de un poder sustancial por

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parte de un agente económico determinado, lo que no es el caso, no afecta necesariamente el proceso de competencia y libre concurrencia. 55. Documental, consistente en la declaración titulada ‘STATEMENT BY ASSISTANT ATTORNEY GENERAL ********** REGARDING THE CLOSING OF THE INVESTIGATION OF ********** ACQUISITION OF **********. Investigation Concludes That Combination Would Not Reduce Competition’ realizada el miércoles 11 de octubre de 2006 por el Abogado General ******************** del Departamento de Justicia de los Estados Unidos de América. (…) Objeto de la prueba o hechos que se pretenden demostrar: Con esta prueba se acredita que la Comisión debe demostrar fehacientemente la existencia de poder sustancial y su efecto anticompetitivo, ya que la existencia de un poder sustancial por parte de un agente económico determinado, lo que no es el caso, no afecta necesariamente el proceso de competencia y libre concurrencia. 56. Documentales, consistentes en las publicaciones de diversos medios informativos y que son las siguientes: a) Artículo titulado ‘Meet the New **********’ escrito por S.N. Mehta, en la revista 155 Fortune (5.28.2007) que se adjunta en copia simple y además es visible en www.fortune.com. b) Artículo titulado ‘FCC clears ********** merger’, escrito por J. Puzzanghera en Los Angeles Times (12.20.2006) que se adjunta en copia simple y además es visible en http://www.latimes.com/ c) Artículo titulado Seth Schiesal ‘Sound of F.C.C. Silencia in a Big Merger’ New York Times (5.18.1999) que se adjunta en copia simple y además es visible en: (se transcribe). Objeto de la prueba o hechos que se pretenden demostrar: Con estas pruebas se acredita, entre otras cosas, la experiencia internacional sobre asuntos de competencia económica en materia de telecomunicaciones, que omitió considerar la Comisión al emitir el dictamen preliminar.”.

La quejosa segmenta en cinco apartados la impugnación del desechamiento de los medios de prueba enunciados, bajo los siguientes argumentos: 1. Documentales marcadas con los numerales 46, 47, 51, 54 y 56: no existe impedimento legal alguno para admitir los

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medios de prueba basados en derecho extranjero; máxime que en la resolución de declaratoria de poder sustancial recurrida se invocaron “elementos extranjeros” para sustentar la decisión ahí adoptada. 2. Documentales marcadas con los numerales 53 y 55: las sentencias y opinión ofrecidas como medios de prueba sí guardan relación con la materia del procedimiento de origen, dado que se precisó que su ofrecimiento tuvo por objeto acreditar que “esa Comisión debe demostrar fehacientemente la existencia de poder sustancial y su efecto anticompetitivo, ya que la existencia de un poder sustancial por parte de un agente económico determinado, no afecta necesariamente el proceso de competencia y libre concurrencia”. 3. Documentales marcadas con los numerales 30, 31, 34, 36 y 41: las listas de tarjetas de prepago, tarifas de enlaces directos, listas de concesionarios y permisionarios de larga distancia y el informe financiero de tres concesionarios de redes públicas de telecomunicaciones,

sí

guardan

relación

con

la

materia

del

procedimiento de origen, dado que se precisó que su ofrecimiento tuvo por objeto acreditar que “existen otros medios (…) a través de los cuales, también se provee el servicio de originación materia de la investigación (…) así como que existen otros permisionarios que revenden el servicio de larga distancia por el que también proveen el servicio de originación con sus propios medios y que **********, ********** y ********** únicamente realizan grandes inversiones en los sectores en los que se concentran sus mayores ingresos”. 4. Documental marcada con el numeral 43: la relación de concesionarios de televisión restringida publicada en el portal electrónico de la SCT se exhibió “en su integridad con el escrito de

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manifestaciones al dictamen preliminar”. 5.

Documental

marcada

con

el

numeral

17:

el

desechamiento del Acuerdo P/170107/5, de diecisiete de enero de dos mil siete, bajo la consideración de que no se acreditó el objeto para el cual se ofreció, implicó prejuzgar sobre su valor probatorio, por lo que resulta ilegal dicha determinación. El argumento sintetizado en el punto 1 precedente resulta insuficiente para calificar ilegal la desestimación de los agravios de reconsideración relativos, pues al margen de que pudieran resultar admisibles los medios de prueba de que se trata, lo relevante para el caso es que no se desvirtuaron las siguientes consideraciones que llevaron a convalidar su desechamiento: a) los criterios ahí sustentados no son vinculantes para la autoridad resolutora; b) no son elementos que deban considerarse para determinar la existencia de poder sustancial en el mercado mexicano; y, c) los criterios invocados se basaron en el análisis de mercados extranjeros, los cuales guardan diferencias con el mercado mexicano. Es insuficiente la afirmación de la quejosa en el sentido de que la autoridad resolutora se encontraba obligada a admitir las documentales referidas, tanto por el derecho probatorio que le asiste como por haber expuesto lo que pretendió demostrar con aquéllas. El anterior planteamiento parte de una premisa inexacta, por lo que no resulta apta para desvirtuar lo resuelto por la autoridad responsable. Los argumentos defensivos de la quejosa se dirigen a

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evidenciar el derecho que le asiste, en términos del artículo 86 bis del Código Federal de Procedimientos Civiles, para ofrecer “pruebas de derecho extranjero”. La autoridad responsable sostuvo que la razón por la que se desecharon los medios de convicción de referencia no obedeció a que no fuera permisible aportar pruebas relacionadas con derecho extranjero, sino a que las documentales relativas no eran idóneas para desvirtuar el poder sustancial cuya detentación se atribuyó a la aquí quejosa en el mercado mayorista de servicios de originación en las áreas de servicio local cubiertas por sus redes fijas, prestados a los concesionarios del servicio de larga distancia. En consecuencia, resulta ineficaz la afirmación con la que se pretende evidenciar la posibilidad de aportar en sede administrativa medios de convicción de derecho extranjero, pues no desvirtúa los motivos en los que se sustentó su desechamiento, los cuales se hicieron consistir en que son inconducentes para desvirtuar el poder sustancial atribuido a la quejosa en el mercado relevante en estudio. A título de abundamiento, debe precisarse que los argumentos en estudio debieron dirigirse a acreditar la idoneidad de los medios de prueba desechados o su incidencia real en la determinación de poder sustancial o del mercado relevante analizado en el procedimiento de origen. No debe perderse de vista que los medios de convicción ofrecidos por la quejosa en sede administrativa constituyen criterios que reflejan la experiencia internacional en materia de competencia económica, los cuales no están dirigidos a controvertir algún hecho

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que sustente la declaratoria de poder sustancial emitida en su contra, dado que tienen por finalidad reflejar casos análogos. Como lo sostuvo la autoridad responsable, el criterio sustentado en esos documentos no le resultaba vinculante, pues el hecho de que pudieran existir puntos coincidentes entre la experiencia internacional y el asunto en el que se emitió la declaratoria de poder sustancial combatida no trasciende a la exigibilidad de cumplimiento de las disposiciones normativas de derecho interno, pues solamente éstas habrían de considerarse para resolver sobre la regularidad jurídica de las resoluciones controvertidas. Correspondía

a

la

quejosa

evidenciar

por

qué

la

experiencia internacional reflejada en los criterios o lineamientos emitidos por autoridades o instituciones de competencia o de telecomunicaciones en mercados distintos al mexicano podría incidir en algún punto concreto de las resoluciones combatidas, pues la decisión de la autoridad responsable de convalidar el desechamiento de las documentales de mérito no se equiparó a una restricción para aportar elementos de derecho extranjero, sino que únicamente constituye la calificación de su idoneidad en relación con la materia del procedimiento de origen. La sola referencia de que en sede administrativa se expusieron el objeto o pertinencia de esos medios de prueba, es insuficiente para desestimar lo resuelto por la autoridad responsable. Similar consideración merece el argumento sintetizado en el punto 2 anterior, pues la quejosa se limita a afirmar que las sentencias emitidas por tribunales extranjeros y la opinión del

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Abogado General Asistente del Departamento de Justicia de los Estados Unidos de América, ofrecidas como medios de prueba, sí guardan relación con la materia del procedimiento de origen, dado que su ofrecimiento tuvo por objeto acreditar que “esa Comisión debe demostrar fehacientemente la existencia de poder sustancial y su efecto anticompetitivo, ya que la existencia de un poder sustancial por parte de un agente económico determinado, no afecta necesariamente el proceso de competencia y libre concurrencia”. Resulta insuficiente la sola manifestación de que los medios de convicción aludidos se dirigen a evidenciar que la autoridad debe probar fehacientemente la existencia de poder sustancial, su efecto anticompetitivo y la existencia de sustitutos de los servicios de enlaces. Basta con imponerse del contenido de la resolución de declaratoria de poder sustancial combatida para advertir que presenta una motivación concreta al tenor de las formalidades previstas en la normatividad interna aplicable (artículos 12 y 13 de la Ley Federal de Competencia Económica; 11, 12 y 13 de su reglamento), las cuales se relacionan precisamente con la demostración de los elementos determinantes de la existencia de poder sustancial en el mercado relevante investigado. Los argumentos sintetizados en los puntos 3 y 5 precedentes resultan insuficientes para calificar ilegal la desestimación de los agravios de reconsideración relativos. La autoridad responsable calificó inoperantes los agravios dirigidos a combatir el desechamiento de las documentales marcadas

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con los numerales 17, 30, 31, 34, 36 y 41 (Acuerdo P/170107/5, listas de tarjetas de prepago, tarifas de enlaces directos, listas de concesionarios y permisionarios de larga distancia y el informe financiero

de

tres

concesionarios

de

redes

públicas

de

telecomunicaciones), bajo la consideración de que la quejosa omitió indicar cómo es que el Acuerdo P/170107/5, así como la demostración de existencia de otros medios de originación, de permisionarios que revenden servicios y las decisiones de negocios de sus competidores (objeto para el cual se ofrecieron tales medios de prueba), modificaría el sentido de la resolución de declaratoria de poder sustancial combatida. Por su parte, la quejosa se limita a señalar que es incorrecta

la

anterior

determinación

porque

al

ofrecer

las

documentales de mérito precisó cómo es que el Acuerdo P/170107/5, así como la existencia de otros medios de originación, de permisionarios que revenden servicios y las decisiones de negocios de sus competidores, deben considerarse para valorar la existencia del poder sustancial que se le atribuyó; además de que la valoración de las pruebas es una cuestión que sólo puede verificarse una vez que éstas se hayan admitido y al momento de emitirse el fallo correspondiente, por lo que la “explicación que exige esa autoridad y la acreditación de los hechos que se pretenden probar con tales pruebas forman parte del desahogo de las mismas”. En primer término, de manera contraria a lo afirmado por la quejosa, al ofrecer las documentales de referencia únicamente precisó los hechos (objeto) que con ellas pretendió demostrar, los cuales hizo consistir en la presentación por parte de la COFETEL ante la Comisión Federal de Mejora Regulatoria (COFEMER) del “Anteproyecto de la

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Resolución por la que la Comisión Federal de Telecomunicaciones amplía el plazo de la autorización de excepción de la obligación de implantar el servicio de selección por presuscripción del operador de larga distancia, a aquellos concesionarios para prestar el servicio local fijo que operen bajo el sistema de post-pago”, así como la existencia de otros medios de originación, de permisionarios que revenden servicios y las decisiones de negocios de sus competidores; sin que haya especificado de qué manera tales medios de prueba permiten determinar la existencia del poder sustancial que se le atribuyó. Lo anterior se advierte de la siguiente transcripción de la parte

conducente

del

capítulo

de

pruebas

del

escrito

de

manifestaciones al dictamen preliminar emitido en el procedimiento de origen: “(…) 17. Documental pública, consistente en el Acuerdo P/170107/5 de fecha 17 de enero 2007, mediante el cual la Cofetel aprueba presentar ante la Comisión Federal de Mejora Regulatoria (Cofemer), para consulta pública el ‘Anteproyecto de la Resolución por la que la Comisión Federal de Telecomunicaciones amplía el plazo de la autorización de excepción de la obligación de implantar el servicio de selección por presuscripción del operador de larga distancia, a aquellos concesionarios para prestar el servicio local fijo que operen bajo el sistema de post-pago’, que se exhibe en copia simple y que aparece publicada en la siguiente página de internet: (se transcribe). (…) Objeto de la prueba o hecho que se pretende demostrar: Que Cofetel presentó ante la Cofemer el ‘Anteproyecto de la Resolución por la que la Comisión Federal de Telecomunicaciones amplía el plazo de la autorización de excepción de la obligación de implantar el servicio de selección por presuscripción del operador de larga distancia, a aquellos concesionarios para prestar el servicio local fijo que operen bajo el sistema de post-pago’. (…) 30. Documental pública, consistente en la lista de tarjetas de prepago y tarifas públicas por Cofetel en los libros de tarifas de cada concesionario, que se exhibe.

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Objeto de la prueba o hecho que se pretende demostrar: La existencia de muchos concesionarios que utilizan las tarjetas de prepago parada dar originación. La existencia de las tarifas publicadas por cada concesionario donde se indica el producto que se vende y su costo. 31. Documental pública, consistente en los libros de tarifas de concesionarios donde presentan las tarifas de enlace directos (Accesos Dedicados), que en copia se exhibe y que aparece publicada en las siguientes páginas de internet: (se transcribe). (…) Objeto de la prueba o hecho que se pretende demostrar: Que los concesionarios cuentan con tarifas registradas, donde se evidencia que utilizan los enlaces directos para ofrecer servicios de originación a sus clientes. (…) 34. Documental privada, consistente en el libro de tarifas de ********** donde presenta sus servicios **********, que en copia se exhibe. (…) Objeto de la prueba o hecho que se pretende demostrar: Que ********** presenta su servicio ********** el cual ofrece originación a través de internet. 36. Documental, consistente en la lista de concesionarios y permisionarios de LD extraídos de las páginas de internet de Cofetel y SCT. (…) Objeto de la prueba o hecho que se pretende demostrar: Que adicionalmente a los concesionarios que cuentan con una autorización para proveer el servicio de larga distancia, también existen permisionarios que revenden ese mismo servicio, por lo tanto, ellos también participan en la originación dándolo por sus propios medios. (…) 41. Documental, consistente en el informe financiero de **********, ********** y ********** reportados a la Bolsa Mexicana de Valores, que en copia se exhiben. (…) Objeto de la prueba o hecho que se pretende demostrar: Que han realizado inversiones grandes, pero no en los sectores más pobres del país para efectuar un crecimiento en la densidad telefónica, sino la inversión están (sic) concentradas en donde hay mayor ingresos (sic). (…)”.

Los planteamientos transcritos se limitan a señalar los hechos que se pretendieron demostrar con el ofrecimiento de las documentales de que se trata, sin que se haya relacionado la manera como cada uno de ellos desacredita los diferentes elementos en los

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que se sustentó la declaratoria de poder sustancial combatida. En

consecuencia,

no

se

encuentra

desvirtuada

la

consideración de la resolución de reconsideración reclamada en la cual se sostuvo que la quejosa omitió indicar cómo es que el Acuerdo P/170107/5, así como la demostración de existencia de otros medios de originación, de permisionarios que revenden servicios y las decisiones de negocios de sus competidores, modificaría el sentido de la resolución de declaratoria de poder sustancial combatida. En segundo término, si bien es cierto que la determinación de los alcances demostrativos de los medios de prueba se realiza al momento de su valoración, lo que presupone su previa admisión, también lo es que al proveerse sobre su ofrecimiento, la autoridad que conozca del asunto está facultada para calificar su relación con los hechos planteados. Esta última circunstancia (que los medios de prueba tengan relación inmediata con los hechos controvertidos) se refiere al denominado

principio

de pertinencia

o idoneidad

en materia

probatoria. El

principio

de

carácter

procesal

aludido,

también

denominado de “relevancia de los medios de prueba”, constituye un estándar lógico de acuerdo con el cual los únicos medios de prueba que deben ser admitidos y tomados en consideración por la autoridad resolutora, son aquellos que mantienen una conexión lógica con los hechos en controversia, de modo que pueda sustentarse en ellos una conclusión acerca de la verdad de tales hechos.

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El empleo de este estándar, como factor para excluir la adquisición de pruebas que no serían de utilidad en la decisión sobre los hechos controvertidos, se aplica en todos los sistemas procesales, aunque algunos no lo estipulen expressis verbis como una condición para la admisibilidad de pruebas. Lo anterior se justifica en la medida en que la función de los medios de prueba es ofrecer a la autoridad resolutora información que pueda ser útil para establecer la verdad de los hechos analizados, por lo que la conexión lógica que se establece es de carácter cognitivamente instrumental, en tanto que los medios de prueba relevantes serán todos aquellos que puedan ofrecer una base cognitiva para establecer la verdad de un hecho controvertido, es decir, una información sobre tal hecho aun cuando sea mínima36. Al respecto, el tratadista Jordi Ferrer Beltrán ha sostenido que un elemento de juicio es relevante para la decisión sobre la prueba de un enunciado fáctico si permite fundar en él (por sí solo o conjuntamente con otros elementos) una conclusión sobre la verdad del enunciado fáctico a probar37. En consecuencia, la exclusión, rechazo o desechamiento de un medio de prueba se justifica epistemológicamente, si su incorporación al proceso supone un grado adicional muy pequeño de corroboración de la hipótesis que se pretende demostrar, con un correlativo aumento en el riesgo de desborde en el manejo de la información por parte de la autoridad resolutora38. Taruffo, Michele, La Prueba, editorial Marcial Pons, Madrid, España, 2008, página 38. Ferrer Beltrán, Jordi, La Valoración Racional de la Prueba, editorial Marcial Pons, Madrid, España, 2007, página 71. 36 37

38

Ídem, página 76.

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El Tribunal en Pleno y la Segunda Sala de la Suprema Corte de Justicia se han pronunciado en términos similares, en las jurisprudencias P./J. 41/2001 y 2a./J. 76/2003, de los rubros y textos respectivos siguientes: “PRUEBAS TESTIMONIAL, PERICIAL Y DE INSPECCIÓN OCULAR EN EL JUICIO DE AMPARO. CUANDO SU FALTA DE IDONEIDAD PARA EL OBJETO QUE SE PROPUSIERON RESULTE PATENTE, EL JUEZ DE DISTRITO ESTÁ FACULTADO PARA DESECHARLAS DESDE SU ANUNCIO Y NO RESERVARSE HASTA LA CELEBRACIÓN DE LA AUDIENCIA CONSTITUCIONAL. De acuerdo a lo que disponen los artículos 150, 151, 152, 153, 154 y 155 de la Ley de Amparo; así como 79, 81, 85 y 86 del Código Federal de Procedimientos Civiles, estos últimos de aplicación supletoria a los juicios de garantías, por disposición expresa del artículo 2o. de la citada ley, en el amparo indirecto debe admitirse cualquier medio de prueba que esté reconocido por la ley, a excepción de la confesional y de las que fueren contra la moral o el derecho; sin embargo, esa facultad de que goza el quejoso para ofrecer pruebas no es plena sino que está limitada al cumplimiento de ciertos requisitos, entre los que se encuentra el relativo a que el medio de convicción ofrecido necesariamente tenga relación inmediata con los hechos controvertidos, que no es otra cosa que el principio de idoneidad de la prueba, el cual si bien no se prevé en la ley de referencia, sí se contempla en el artículo 79 del código adjetivo invocado, que resulta aplicable supletoriamente a los juicios de garantías. Por tanto, si se ofrece una prueba que no satisfaga este requisito, su ofrecimiento resulta contrario a derecho y, en esa hipótesis, el juzgador no está obligado a admitirla en términos de lo previsto en los mencionados artículos 150 y 79, sino que desde su anuncio, según se trate de alguno de los medios de convicción de los que requieran previa preparación, como la testimonial, la pericial o la inspección ocular, puede y debe desecharla, sin esperar para ello hasta la celebración de la audiencia constitucional. Empero, para tomar esta decisión el Juez de Distrito debe tener singular cuidado a fin de no dejar sin defensa al oferente, pues tal determinación debe tomarse en cuenta sólo cuando no haya duda razonable de que la prueba ofrecida nada tiene que ver con la controversia, y en

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este punto, el Juez debe actuar con amplitud de criterio más que con rigidez.”39 (Énfasis añadido). “COMISIÓN FEDERAL DE COMPETENCIA ECONÓMICA. EL JUEZ DE DISTRITO NO ESTÁ OBLIGADO A RECABAR ACTAS DE SESIÓN, DICTÁMENES, OPINIONES, INFORMES Y ESTUDIOS ELABORADOS POR SUS DIRECCIONES GENERALES DE ASUNTOS JURÍDICOS Y ESTUDIOS ECONÓMICOS, CUANDO CAREZCAN DE IDONEIDAD PARA EL FIN PROPUESTO. El artículo 150 de la Ley de Amparo establece que en el amparo debe admitirse cualquier medio de prueba que esté reconocido por la ley, a excepción de la confesional y de las que fueren contra la moral o el derecho. Sin embargo, el derecho del quejoso para ofrecer pruebas, que deriva de tal precepto, no es irrestricto sino que está condicionado por el principio de idoneidad de la prueba previsto por el artículo 79 del Código Federal de Procedimientos Civiles, de aplicación supletoria a la citada ley, conforme a su artículo 2o., que consiste en que la prueba ofrecida tenga relación con los hechos controvertidos, principio al que debe sujetarse el Juez de Distrito al recabar los documentos que estime pertinentes sea a petición de parte o de oficio. En congruencia con lo anterior, cuando se ofrecen como prueba documentos o copias de actas de sesión de la Comisión Federal de Competencia Económica, o dictámenes, opiniones, informes y estudios elaborados por sus Direcciones Generales de Asuntos Jurídicos y Estudios Económicos a que aluden los artículos 15, 26, fracción III, 28, fracción IV, y 29, fracción II, del Reglamento Interior de dicha Comisión, el juzgador no está obligado a recabarlos si es patente que no guardan relación con los hechos controvertidos.”40 (Énfasis añadido).

De conformidad con lo expuesto, se estima que, de manera contraria a lo alegado por la quejosa, no es ilegal que la autoridad responsable haya desestimado los agravios relacionados con el desechamiento de las documentales marcadas con los numerales 17, 30, 31, 34, 36 y 41, bajo la consideración de que en su ofrecimiento no se justificó su pertinencia, pues como ya se vio, desde ese momento 39

Novena Época. Semanario Judicial de la Federación y su Gaceta. Tomo XIII, abril de 2001. Página 157. 40 Novena Época. Semanario Judicial de la Federación y su Gaceta. Tomo XVIII, septiembre de 2003. Página 355.

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válidamente puede analizarse el grado de corroboración que los medios de prueba serían susceptibles de aportar al proceso, justificándose

epistemológicamente

su

exclusión,

rechazo

o

desechamiento si se prejuzgan irrelevantes. Sostener la postura pretendida por la quejosa implicaría que tuviera que admitirse la totalidad de los medios de prueba ofrecidos, no obstante que no guarden relación inmediata con los hechos en controversia, con el consecuente detrimento en la eficacia del proceso, pues con ello se desbordaría el manejo de la información por parte de la autoridad resolutora. Por

las

mismas

razones,

deben

desestimarse

los

argumentos del sexto concepto de violación (punto 2), en los cuales se aduce que es ilegal el desechamiento efectuado durante la tramitación del recurso de reconsideración, de los siguientes medios de prueba: “(…) a) Documental, consistente en la carta original de fecha veinte de octubre de dos mil nueve, dirigida al apoderado legal de **********, por ****************************************en la que se da contestación a una solicitud hecha por **********en esa misma fecha, sobre los operadores de larga distancia participantes en el proceso de presuscripción. (…) d) Documental, consistente en la copia certificada del testimonio de la escritura pública No. **********de fecha doce de noviembre de dos mil nueve, pasada ante la fe del Notario Público No. **********, el cual da fe de diverso contenido en las páginas electrónicas de ********** INEGI, FEDERAL COMMUNICATIONS COMMISSION del Gobierno de los Estados Unidos y COFETEL. (…) g) Documental, consistente en la carta original de fecha veintidós de mayo de dos mil nueve, dirigida al apoderado legal de **********por **********, en la que se solicita la realización de

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las pruebas necesarias, así como las adecuaciones pertinentes de la red de **********para permitir el envío y recepción de tráfico proveniente de la red local fija de **********y de otros operadores, con destino a la red pública de **********. (…)”.

La quejosa señala que la consideración bajo la cual se desecharon las documentales enunciadas, que se hizo consistir en que no guardan relación con los hechos materia del procedimiento, “implica una apreciación que prejuzga sobre el valor y alcance de los elementos de dichas probanzas antes de su desahogo, máxime si tales pruebas no fueron ofrecidas para desacreditar un hecho contenido en el dictamen preliminar ni en la resolución de 1 de octubre de 2009, sino para acreditar los argumentos que **********vertió en su recurso de reconsideración”. Se reitera que no es ilegal que la autoridad responsable haya desechado las documentales a referidas bajo la consideración de que en su ofrecimiento no se justificó su pertinencia, pues desde ese momento válidamente podía analizar el grado de corroboración que aquéllas serían susceptibles de aportar al recurso, justificándose epistemológicamente su exclusión, rechazo o desechamiento si se prejuzgaban irrelevantes. En consecuencia, deben desestimarse los argumentos en análisis. Es inoperante el argumento sintetizado en el punto 4 precedente, dado que no combate las consideraciones sustentadas en la resolución reclamada. La autoridad responsable calificó inoperante el argumento

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del décimo agravio en el cual se alegó que es ilegal el desechamiento de la prueba marcada en el escrito de manifestaciones al dictamen preliminar con el numeral 43 porque la documental relativa se exhibió en su integridad. Al efecto, sostuvo la siguiente consideración: “(…) El argumento es inoperante, ya que no acredita que efectivamente haya adjuntado las pruebas que ofreció y sólo se limita a señalar que sí las adjuntó.”.

En el concepto de violación en estudio, la quejosa se limitó a reiterar que ofreció en su integridad la documental consistente en la relación de concesionarios de televisión restringida, marcada con el numeral 43 del escrito de manifestaciones al dictamen preliminar, sin que haya controvertido la anterior consideración, tal como se advierte de la siguiente transcripción: “(…) 7. En la misma resolución de 1º de diciembre de 2008, esa Comisión también desechó la prueba documental ofrecida por nuestra representada e identificada con el número 43 del capítulo de pruebas del escrito de manifestaciones al dictamen preliminar, siendo que dicha prueba fue ofrecida en tiempo y forma, de conformidad con la Ley de Competencia y su Reglamento. Esa Comisión desechó la prueba documental de referencia argumentando que la misma no fue exhibida de manera integral con el escrito de manifestaciones al dictamen preliminar. A este respecto, nuestra representada manifiesta que, contrario a lo resuelto por esa autoridad, la documental de referencia sí fue exhibida en su integridad con el escrito de manifestaciones al dictamen preliminar y, en consecuencia, el desechamiento decretado por esa Comisión es ilegal e improcedente.”.

Dado que la quejosa no combatió la consideración de la resolución de reconsideración reclamada, en la que se sustentó la desestimación del agravio dirigido a combatir el desechamiento de la

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prueba de mérito, el argumento en estudio resulta inoperante. Similar consideración merecen los argumentos del sexto concepto de violación (punto 2), en los cuales se aduce que es ilegal que en el recurso de reconsideración se hayan desechado las documentales ofrecidas como medios de prueba supervenientes, bajo la consideración de carecen de dicha calidad porque al haberse elaborado en una fecha anterior a la emisión de la resolución de declaratoria de poder sustancial recurrida, la oferente estuvo en aptitud de allegarlas al procedimiento de origen. La quejosa se limitó a afirmar que dichas documentales son supervenientes porque “hacen referencia a hechos respecto de los cuales **********tuvo conocimiento con posterioridad a la fecha en que presentó su escrito de manifestaciones al dictamen preliminar, o bien hacen referencia a acontecimientos acaecidos con posterioridad a la fecha en que se declaró a **********con poder sustancial”. No obstante, omitió aportar algún elemento que permitiera corroborar lo afirmado en el sentido de que tuvo conocimiento de la existencia de los medios de prueba de que se trata, con posterioridad a la fecha en la que se emitió la resolución de declaratoria de poder sustancial combatida. En consecuencia, resulta inoperante la alegación en estudio. 11.12. Aplicación retroactiva de los preceptos reclamados. Son inoperantes los argumentos del primer concepto de

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violación, en los cuales se aduce, que al emitirse la declaratoria de poder sustancial en contra de la quejosa, se aplicaron en forma retroactiva en su perjuicio los preceptos señalados en la demanda de amparo como actos reclamados. Deben desestimarse los argumentos en estudio pues este tribunal colegiado ya se pronunció en apartados precedentes de la presente sentencia sobre la inaplicación de algunos de los preceptos reclamados y sobre la improcedencia de la impugnación de los numerales restantes. Respecto de los artículos 9-A, fracción XI, y 63 de la Ley Federal de Telecomunicaciones, segundo, fracción XI, del Decreto de creación de la COFETEL, 9º, fracción X, y 23, apartado B, fracción VIII, último párrafo, del Reglamento Interno de la COFETEL, 13 del Reglamento Interior de la COFECO, así como de las Reglas del Servicio Local trigésimo primera y trigésimo segunda; en los considerandos quinto y octavo (punto 8.2.) de esta sentencia se declaró firme (por falta de impugnación) y se convalidó la configuración de la causal de improcedencia por inaplicación de tales porciones normativas. En lo atinente a los artículos 24, fracción V, y 33 bis, de la Ley Federal de Competencia Económica; 54 y 55 de su reglamento; 32, fracción VIII, y 33, fracción VI, del Reglamento Interior de la COFECO; en el punto 8.3 del octavo considerando de esta sentencia se convalidó el sobreseimiento decretado en el juicio de amparo, por existir cosa juzgada sobre la improcedencia de la impugnación de tales porciones normativas. No se está en aptitud de pronunciarse sobre la alegada aplicación retroactiva de los preceptos aludidos, dado

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que la afectación que la parte quejosa aduce se hace depender, a su vez, de la aplicación del diverso artículo 63 de la Ley Federal de Telecomunicaciones, respecto del cual, en el punto 8.2 del octavo considerando de este fallo, ya se dijo que no se encuentra acreditada su implementación en perjuicio de la peticionaria de amparo. Por cuanto hace a los restantes artículos 12, 13, 24, fracción I, 31, 31 bis, y 34 bis 2, de la Ley Federal de Competencia Económica; 11, 12, 13 y 35 de su reglamento; y 13 del Reglamento Interior de la COFECO, en el quinto considerando de esta sentencia se declaró firme, por falta de impugnación, el sobreseimiento decretado en el juicio de amparo respecto de tales porciones normativas. Las anteriores determinaciones llevan a desestimar por inoperantes los argumentos en estudio, pues dado que este tribunal ya decidió sobre la inaplicación de parte de los preceptos reclamados y sobre la improcedencia de la impugnación de los restantes, no es dable emprender nuevamente el análisis sobre la alegada aplicación (retroactiva como lo aduce la quejosa) de aquellos numerales.

11.13. Quórum, omisión de publicación de la convocatoria para sesionar el asunto e incorporación de constancias. Son infundados los argumentos del quinto concepto de violación (apartado I), en los cuales se aduce que la resolución de declaratoria de poder sustancial es ilegal porque en la sesión relativa el Pleno de la COFECO no se encontraba debidamente integrado, de conformidad con lo dispuesto por el numeral 25 de la Ley Federal de

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Competencia Económica, dado que únicamente cuatro de los cinco Comisionados que lo integran plasmaron su firma en el documento relativo. En el recurso de reconsideración se desestimó el anterior planteamiento, bajo la consideración de que los artículos 25 de la Ley Federal de Competencia Económica y 13 del Reglamento Interior de la COFECO no prevén que los asuntos del conocimiento del Pleno de dicha Comisión deban discutirse necesariamente por la totalidad de sus cinco integrantes, pues basta con que la deliberación se realice en forma colegiada “sin establecer un número especifico”, dado que se previo el voto de calidad del Comisionado Presidente en caso de empate en la votación de los asuntos. Resulta sustancialmente correcta la anterior consideración. El artículo 13 del Reglamento Interior de la COFECO, en su texto vigente en la fecha de emisión de la resolución de declaratoria de poder sustancial combatida (uno de octubre de dos mil nueve), disponía lo siguiente: “Artículo 13. El Pleno es el órgano supremo de decisión de la Comisión y se integra por cinco comisionados incluyendo al Presidente. Bastará la presencia de tres para que pueda sesionar válidamente, pero nunca podrá sesionar sin la presencia del Presidente o del comisionado que lo supla legalmente. Las resoluciones del Pleno se tomarán por unanimidad o mayoría de votos de los comisionados presentes, quienes no podrán abstenerse de votar, excepto cuando tengan impedimento legal. El Presidente presidirá las sesiones del Pleno y en caso de empate tendrá voto de calidad.” (Énfasis añadido).

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El precepto transcrito establece que el Pleno de la COFECO (órgano supremo de la Comisión) se integra por cinco Comisionados incluyendo al Presidente y de manera expresa señala que para que el Pleno pueda sesionar válidamente, basta con la presencia de al menos tres de sus cinco integrantes, de los cuales uno tiene que ser necesariamente el Presidente o el Comisionado que lo supla legalmente. Si como ya se vio, el artículo 13 del Reglamento Interior de la COFECO de manera expresa señala que el quórum requerido para la validez de las sesiones del Pleno de la COFECO es de al menos tres de sus cinco integrantes, y en la sesión en la que se emitió la resolución de declaratoria de poder sustancial combatida se encontraron presentes cuatro de los cinco Comisionados integrantes del Pleno, incluyendo a su Presidente, quienes plasmaron su firma en el documento relativo, entonces se arriba a la conclusión de que aquel órgano colegiado se encontraba debidamente integrado. La parte quejosa hace depender la procedencia de la violación alegada, de la falta de certeza acerca de la citación de uno de los consejeros del Pleno de la COFECO a la sesión en la que se falló el asunto de que se trata. La concurrencia de los restantes consejeros a la sesión correspondiente da la pauta para considerar que sí se emitió la notificación relativa, sin que se conozca el motivo por el cual el consejero restante estuvo ausente. Si éste no manifestó no haber sido citado a la sesión, entonces no es dable considerar su inasistencia como una condición en favor de la quejosa. En consecuencia, dado que la violación alegada constituye

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un motivo de irregularidad no invalidante, lo procedente es declarar infundado el argumento en estudio. No obsta a la anterior conclusión, que la quejosa haya aducido la inconstitucionalidad del artículo 13 del Reglamento Interior de la COFECO, pues como se precisó en el quinto considerando de este fallo, el sobreseimiento decretado en el juicio respecto de aquel precepto quedó firme por falta de impugnación, por lo que este tribunal no se encuentra en aptitud de analizar los planteamientos relativos. 11.14. Omisión de notificar la convocatoria para sesionar el asunto con una anticipación de al menos treinta y seis horas. Son inoperantes los argumentos del quinto concepto de violación (apartado I), en los cuales se aduce que la resolución de declaratoria de poder sustancial combatida es ilegal porque el Secretario Ejecutivo de la COFECO omitió notificar la convocatoria a la sesión del uno de octubre de dos mil nueve, con una anticipación de al menos treinta y seis horas, como lo exige el artículo 16 de la Ley Federal de Competencia Económica. La quejosa hace consistir la trascendencia de la violación alegada, de la incomparecencia de uno de los cinco Comisionados que integran el Pleno de la COFECO a la sesión del uno de octubre de dos mil nueve, tal como se advierte de la siguiente transcripción: “(…) el hecho de que la resolución de 1 de octubre haya sido emitida en ausencia de uno de los comisionados que integran el pleno de la Cofeco, sin que nuestra representada tenga evidencia de la existencia de la convocatoria que el Secretario Ejecutivo debió emitir y notificar a todos los comisionados, viola

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en su perjuicio lo dispuesto por los artículos 25 de la Ley de Competencia (sic), 15 y 16 del Reglamento Interior de esa Comisión, pues no tiene certeza de que el comisionado ausente en la sesión de 1 de octubre, efectivamente haya sido notificado en tiempo y forma sobre la celebración de esa sesión y, en esa virtud, se le privó de su derecho a que la resolución que la declaró con poder sustancial haya sido discutida por todos los comisionados del Pleno e incluso de la posibilidad de que el comisionado ausente haya generado convicción en contra de dicha determinación sobre sus homólogos. (…) Con base en lo expuesto, la resolución de 1 de octubre deviene ilegal y contraria a lo dispuesto por la Ley de Competencia (sic) y demás disposiciones citadas, pues no fue aprobada en una sesión que estuviera legalmente integrada, y en esa virtud es procedente su revocación.”.

En el apartado inmediato anterior quedó evidenciado que, de conformidad con lo dispuesto por el artículo 13 del Reglamento Interior de la COFECO, en su texto vigente en la fecha de emisión de la resolución de declaratoria de poder sustancial combatida (uno de octubre de dos mil nueve), son válidas las sesiones del Pleno de la COFECO si se encuentran presentes al menos tres de sus cinco integrantes, de los cuales uno tiene que ser el Presidente o el Comisionado que lo supla legalmente. La circunstancia precedente desvirtúa la premisa de la que la quejosa hace depender la trascendencia de la violación aquí analizada, pues incluso de ser fundado que el Secretario Ejecutivo de la COFECO haya omitido notificar la convocatoria a la sesión del uno de octubre de dos mil nueve, con una anticipación de al menos treinta y seis horas, ello no habría generado la invalidez de la sesión de que se trata, dada la legal integración del Pleno de la Comisión con cuatro de los cinco Comisionados que la conforman, siendo uno de ellos su Presidente.

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Por tanto, resultan inoperantes los argumentos en estudio, dado que su procedencia se hace depender de otros planteamientos que fueron desestimados con antelación. 11.15. Acuerdo de reasignación del expediente de origen. Son inoperantes los argumentos del quinto concepto de violación (apartado I), en los cuales se aduce que es ilegal el acuerdo de uno de septiembre de dos mil nueve, en el cual se reasignó el expediente de origen, para su tramitación y sustanciación, a la Dirección General de Mercados Regulados de la COFECO, porque: a) el asunto ya guardaba estado para resolverse pues, de manera previa a la prórroga emitida por el Pleno de la Comisión para dictar resolución, había sido listado para discutirse en sesión del veinte de agosto de dos mil nueve; y, b) ningún precepto de la legislación de la materia faculta al Secretario Ejecutivo de la COFECO para reasignar expedientes. En

la

resolución

de

reconsideración

reclamada

se

desestimaron los anteriores planteamientos, en lo que al presente caso interesa, bajo las siguientes consideraciones: a) la recurrente no justificó la afectación que le originó el acuerdo de reasignación aludido y la manera como trascendió al resultado de la declaratoria de poder sustancial emitida en su contra; y, b) el Pleno de la COFECO fue quien emitió la resolución final con independencia de criterio, al margen de la dirección administrativa ante la cual se sustanció el procedimiento y del contenido del dictamen que previamente se había emitido. Los planteamientos propuestos por la quejosa se limitan a reiterar los agravios desestimados por la autoridad responsable, sin

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que combatan de manera eficaz las anteriores consideraciones, pues en ellos únicamente se insiste en que no hay fundamento alguno que faculte al Secretario Ejecutivo de la COFECO para reasignar expedientes y en que la reasignación del expediente de origen afectó su derecho de defensa porque “el expediente (…) fue reasignado a otra Dirección que no lo conoce y que no tuvo la oportunidad de apreciar el caso durante toda su tramitación, obligándola a emitir un nuevo dictamen en un asunto que no sustanció”. En consecuencia, deben desestimarse por inoperantes los argumentos en estudio. 11.16. Acuerdos por los que se ordenó incorporar diversas constancias al expediente de origen. Son inoperantes en una parte y fundados pero inoperantes en otra, los argumentos del quinto concepto de violación (apartado I) en los cuales se aduce que en la resolución de reconsideración reclamada se soslayó que son ilegales los acuerdos de cuatro y seis de junio de dos mil ocho, en los cuales se ordenó incorporar al expediente de origen diversa documentación e información, porque: a) no se dio a conocer su contenido a la quejosa, no obstante que en dicha información se sustentó la resolución de declaratoria de poder sustancial controvertida; b) se omitió fundar y motivar la incorporación oficiosa de la información aludida, además de que no se justificó su relevancia ni la relación que guarda con los hechos controvertidos; c) no se precisó la naturaleza jurídica, valor y alcances probatorios que pudieran tener los documentos incorporados al expediente de origen; d) la incorporación se realizó durante la sustanciación de la etapa de investigación, la cual se sustanció “en

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forma secreta, sin la presencia y participación de nuestra mandante y sin que se le permitiera el acceso a las constancias que integraron dicha etapa”; y, e) los acuerdos en los que se ordenó la incorporación oficiosa de información no se notificaron a la quejosa. En primer término, son inoperantes los planteamientos referidos en los incisos a), d) y e) del párrafo precedente, dado que parten de una premisa inexacta. En el considerando décimo de esta sentencia se precisó que, de conformidad con el criterio sustentado por la Segunda Sala de la Suprema Corte de Justicia de la Nación en la tesis 2a. LII/2013 (10a.), la etapa de investigación

del procedimiento previsto en el

artículo 33 bis de la Ley Federal de Competencia Económica (la cual inicia con la publicación del extracto del acuerdo relativo en el Diario Oficial de la Federación y concluye con el cierre del expediente cuando los elementos son insuficientes o con la emisión del dictamen preliminar) no tiene por objeto la disminución, el menoscabo o la supresión definitiva de un bien material o inmaterial o de un derecho del gobernado, sino únicamente un propósito de interés general consistente en prevenir y detectar la existencia de agentes económicos que tengan un poder sustancial en determinados mercados relevantes, con el fin de proteger el proceso de concurrencia y libre competencia para prevenir o evitar posibles prácticas monopólicas. Por tales razones, la etapa de investigación no actualiza algún acto privativo, sino únicamente actos de molestia respecto de los cuales no rige el derecho de audiencia, por lo que no existe obligación legal de dar intervención a los agentes económicos

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denunciados. En el caso, los acuerdos de incorporación cuya legalidad pretende controvertir la quejosa se dictaron el cuatro y el seis de junio de dos mil ocho, esto es, durante la sustanciación de la etapa de investigación, la cual inició con la publicación en el Diario Oficial de la Federación, el veintiuno de diciembre de dos mil siete, del extracto del acuerdo de inicio, y concluyó con la emisión del dictamen preliminar, el dieciocho de julio de dos mil ocho. En aplicación al presente asunto del criterio aludido en párrafos anteriores, se estima que, de manera contraria a lo afirmado por la quejosa, la COFECO no se encontraba obligada a notificar a la quejosa, en su carácter de agente económico denunciado, el contenido de los acuerdos de incorporación de información aludidos, pues como ya se vio, en la etapa de investigación no rige el derecho de audiencia. En consecuencia, se desestiman por inoperantes los argumentos en análisis, dado que parten de una premisa inexacta. Por otra parte, son fundados pero inoperantes los planteamientos referidos al inicio de este apartado en los incisos b) y c). Si bien es cierto que la autoridad responsable omitió analizar y pronunciarse sobre los argumentos referidos, también lo es que éstos resultan insuficientes para estimar ilegal la resolución de reconsideración reclamada.

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Los planteamientos de ilegalidad propuestos por la quejosa se refieren al incumplimiento de los requisitos de fundamentación y motivación (previstos en el artículo 16 constitucional) en los acuerdos de cuatro y de seis de junio de dos mil ocho, en los que se ordenó incorporar de manera oficiosa diversa información al expediente de origen; lo anterior, en relación con los preceptos normativos que facultan al Director General de Mercados Regulados de la COFECO para ordenar la incorporación de información (fundamentación) y con la justificación de la relevancia y pertinencia de la información incorporada, la precisión de su naturaleza jurídica, valor y alcances probatorios (motivación). La garantía de motivación y fundamentación prevista en el primer párrafo del artículo 16 constitucional resulta exigible, por regla general, respecto de los actos de molestia, entendidos por tales aquellos que restringen provisionalmente o cautelarmente un derecho, con la finalidad de proteger o preservar a su vez otros derechos públicos o individuales. Esta exigencia constitucional, que por mayoría de razón, se hace extensiva a los actos privativos, que son aquellos que tienen por objeto la disminución, menoscabo o supresión definitiva de un derecho. De

lo

anterior

se

deduce

que

la

garantía

de

fundamentación y motivación resulta exigible para los actos de autoridad que trasciendan a la esfera jurídica del gobernado, ya sea de manera temporal o definitiva. En caso contrario, si un acto de autoridad no trasciende a

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la esfera jurídica del gobernado, entonces no resultará ilegal si carece de fundamentación y motivación, al serle inaplicable el cumplimiento de la garantía relativa. Es atendible, por el criterio jurídico que contiene, la tesis 2a. CLVI/2000 de la Segunda Sala de la Suprema Corte de Justicia de la Nación, de rubro y texto siguientes: “FUNDAMENTACIÓN Y MOTIVACIÓN. LA GARANTÍA RELATIVA NO ES EXIGIBLE, GENERALMENTE, RESPECTO DE LAS ACTAS DE VISITA DOMICILIARIA. El requisito de fundamentación y motivación previsto en el artículo 16 de la Constitución Federal, por regla general, no es exigible para las actas de visita domiciliaria, ya que dada su naturaleza y objeto, las conclusiones en ellas asentadas no son vinculatorias ni trascienden a la esfera jurídica del gobernado, temporal o definitivamente; es decir, por ser actos de carácter instrumental que únicamente constituyen el reflejo de los actos de ejecución de una orden de visita y simples opiniones que, en todo caso, servirán para la motivación de la resolución liquidadora que llegara a dictar la autoridad legalmente competente, es evidente que por sí mismas no deparan perjuicio alguno al gobernado y, por tanto, no es necesario que el auditor precise los preceptos legales que estima resultan aplicables, ni que señale las causas especiales o razones particulares por las cuales considera que los hechos u omisiones observados encuadran en el supuesto que tales preceptos prevén, salvo que el acta de visita se elabore con motivo del ejercicio de las facultades decisorias que la ley le confiere al auditor.”41.

Precisado lo anterior, si bien es cierto que los acuerdos cuya legalidad pretende controvertir la quejosa involucraron la incorporación de información al expediente de origen, también lo es que no constituyen actos de molestia ni de privación que hayan trascendido a su esfera jurídica, dado que a través de ellos no se le formuló requerimiento de información alguno, tal como se advierte de Novena Época. Semanario Judicial de la Federación y su Gaceta. Tomo XII, diciembre de 2000. Página 440.

41

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la siguiente transcripción: “(…) México, Distrito Federal, a cuatro de junio de dos mil ocho. Se ordena integrar al expediente ********** la información y documentación que se acompaña al presente acuerdo, los cuales esta autoridad recabó oficiosamente en el ejercicio de sus facultades de investigación y que se detallan en el siguiente cuadro: (se transcribe) Se ordena identificar la información señalada con anterioridad con el folio respectivo para su debida integración al expediente. Por otra parte, con fundamento en los artículos 31 bis, fracción II de la Ley Federal de Competencia Económica; 14, fracciones I y II, 18, fracciones I y II, y 19 de la Ley Federal de Transparencia y Acceso a la Información Pública Gubernamental; 26 y 27 del Reglamento de la Ley Federal de Transparencia y Acceso a la Información Pública Gubernamental, así como el Trigésimo Sexto de los Lineamientos para la Clasificación y Desclasificación de la Información de las Dependencias y Entidades de la Administración Pública Federal, se clasifica como confidencial la información mencionada en los numerales 1, 2, 5 a 10, 14, a 19, 22, 33, 34 y 36 a 41 del presente acuerdo, en virtud de que dichos documentos se encuentran en los supuestos mencionados en los artículos mencionados. Así lo proveyó y firma el Director General de Mercados Regulados de esta Comisión Federal de Competencia, con fundamento en el acuerdo de fecha veintiuno de diciembre de dos mil siete emitido por el Presidente y Secretario Ejecutivo de la Comisión Federal de Competencia en el presente procedimiento administrativo, así como en los artículos 28 de la Constitución Política de los Estados Unidos Mexicanos; 1, 2, 3, 23 y 33 bis, fracción IV de la Ley Federal de Competencia Económica, y en los numerales 1, 3, 8 fracción IV, inciso h), 24, 25 fracciones IV y VIII y 33 fracción VI del Reglamento Interior de la Comisión Federal de Competencia. (Rúbrica) **********”. “(…) México, Distrito Federal, a seis de junio de dos mil ocho. Visto el escrito presentado en la Oficialía de Partes de esta Comisión Federal de Competencia (en adelante, la COMISIÓN) el catorce de marzo del presente año, por (…) en nombre y

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representación de ********************personalidad que tiene debidamente acreditada en el expediente al rubro citado de conformidad con el artículo 8 del Reglamento de la Ley Federal de Competencia Económica (LFCE), por el que manifiesta que las respuestas a los numerales 1, 2, 3, 7 y 8 del requerimiento que se le formuló mediante oficio No. **********ya fueron presentadas en Anexos de los expedientes **********y **********, solicitando se tengan por contestadas, así como por presentados los documentos e información anexada. En consecuencia, se acuerda anexar en el expediente al rubro citado, copia certificada de los documentos y la información referida, que obran en los expedientes **********y **********; lo anterior, sin perjuicio de las facultades de esta Comisión de solicitar cualquier aclaración o información complementaria o adicional a la presentada por el promovente, o de requerir cualquier otra información o documentación relacionada con el presente procedimiento. Así lo acordó y firma el Director General de Mercados Regulados de esta COMISIÓN, con fundamento en el acuerdo de fecha veintiuno de diciembre de dos mil siete, emitido por el Presidente y Secretario Ejecutivo de esta COMISIÓN en el presente procedimiento, así como en los artículos 28 de la Constitución Política de los Estados Unidos Mexicanos; 1º, 2º, 3º, 23, 33 bis, fracción IV, segundo párrafo y 34 bis 2, de la LFCE; 60 del Reglamento de la LFCE; y los numerales 1º, 3º, 8º fracción IV, inciso h), 24, 25 fracciones IV y VIII y 33 fracciones V, VI y IX del Reglamento Interior de la Comisión Federal de Competencia. (Rúbrica) **********”.

De lo transcrito se advierte que a través de los acuerdos controvertidos no se restringió provisionalmente o cautelarmente ni se disminuyó, menoscabo o suprimió algún derecho en forma definitiva, dado que no se formuló requerimiento, mandato o prohibición alguna en detrimento de los derechos de la quejosa. En cambio, se trata de actos meramente instrumentales que tuvieron por finalidad únicamente ordenar la incorporación de diversa información y documentación allegada previamente al procedimiento de origen en ejercicio de las facultades de investigación

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con que esta investida la COFECO. Al no haberse afectado la esfera jurídica de la quejosa con la emisión de los acuerdos de mérito, se arriba a la conclusión de que no resulta ilegal que en éstos no se haya fundado y motivado la incorporación oficiosa de la información aludida, esto es, que no se haya justificado la relevancia de la información ni la relación que guarda con los hechos controvertidos y que no se haya precisado la naturaleza jurídica, valor y alcances probatorios que pudieran tener los documentos incorporados al expediente de origen En consecuencia, deben desestimarse por inoperantes los argumentos en análisis, dado que parten de una premisa inexacta. 11.17. Recepción de pruebas con posterioridad al cierre de la etapa de investigación (lista de acuerdos). Son inoperantes los argumentos del quinto concepto de violación (apartado II) en los cuales se aduce que en la resolución de reconsideración reclamada se soslayó que el procedimiento de origen se encuentra viciado porque con posterioridad al vencimiento de la etapa de investigación y de las prórrogas relativas, la COFECO practicó diversas actuaciones de indagación (recepción de información aportada por diversos agentes económicos), como se advierte de las listas de acuerdos publicadas por dicha Comisión los días diez, once, doce y dieciséis de junio de dos mil ocho. La autoridad responsable calificó infundados los anteriores planteamientos, bajo la consideración de que “el periodo de investigación concluyó el nueve de junio de dos mil ocho”, en tanto

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que las actuaciones que controvierte la quejosa se realizaron los días doce, diecinueve, veintiocho y veintinueve de mayo y seis de junio de dos mil ocho, esto es, con anterioridad a la conclusión del periodo aludido; sin que obste el hecho de que el dieciséis de junio de ese año también se emitió una última actuación, pues ésta consistió precisamente en el acuerdo de conclusión de la etapa de mérito. Los argumentos en estudio no desvirtúan la anterior consideración. La quejosa refiere que las listas de publicación de las fechas mencionadas en párrafos anteriores precedentes no corroboran las afirmaciones de la autoridad responsable en el sentido de que con posterioridad a la conclusión de la etapa de investigación no se efectuaron más actuaciones de indagación, porque “en esa etapa el expediente se tramita en forma secreta y sin acceso a las partes (…) hasta los días 10, 11, 12 y 16 de junio de 2008 que apareció en la lista de notificaciones publicadas por la Comisión, que se habían dictado múltiples acuerdos de fechas 12, 19, 26, 28 y 29 de mayo y 6 de junio de 2008 por los que se tenía por presentada cierta información y documentos (…) nuestra poderdante (…) no está en posibilidad de saber si efectivamente dichos acuerdos fueron emitidos en las fechas que se señalan en dichas listas, máxime si entre las presuntas fechas de emisión y las fechas de las listas que los publicaron transcurrieron hasta 20 días hábiles”. En autos del juicio de amparo de origen obras agregadas copias certificadas de las listas de notificaciones publicadas por la COFECO los días diez, once, doce y dieciséis de junio de dos mil ocho, las cuales son, en la parte relacionada con el expediente

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R.A. 90/2015

administrativo de origen **********, del siguiente contenido (fojas 1550 a 1584 del tomo II del expediente de amparo 348/2014): “LISTA DIARIA DE NOTIFICACIONES LISTA PUBLICADA EL 10 DE JUNIO DEL 2008 EXPEDIENTE

AREA

**********

DGMR

**********

DGMR

**********

DGMR

OBJETO ACUERDO QUE TIENE POR PRESENTADO EL ESCRITO DE CUENTA, LA INFORMACIÓN QUE ACOMPAÑA AL MISMO Y POR HECHAS LAS MANIFESTACIONE S DEL PROMOVENTE ACUERDO QUE TIENE POR PRESENTADO EL ESCRITO DE CUENTA, LA INFORMACIÓN QUE ACOMPAÑA AL MISMO Y POR HECHAS LAS MANIFESTACIONE S DEL PROMOVENTE ACUERDO QUE TIENE POR PRESENTADO EL ESCRITO DE CUENTA Y POR HECHAS LAS MANIFESTACIONE S DEL PROMOVENTE

AGENTE ECONÓMICO **********

FECHA EMISIÓN 26 MAYO 2008

**********.

26 MAYO 2008

**********

26 MAYO 2008

LISTA PUBLICADA EL 11 DE JUNIO DEL 2008 EXPEDIENTE

AREA

**********

DGMR

OBJETO SE CLASIFICA LA INFORMACIÓN

AGENTE ECONÓMICO **********

FECHA EMISIÓN 29 MAYO 2008

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R.A. 90/2015

COMO RESERVADA LISTA PUBLICADA EL 12 DE JUNIO DEL 2008 EXPEDIENTE

AREA

**********

DGMR

**********

DGMR

OBJETO SE ACUERDA AGREGAR AL EXPEDIENTE EL ESCRITO Y ANEXOS PRESENTADOS EL 6 DE MAYO DE 2008, SE TIENE POR NO DESAHOGADO EL REQUERIMIENTO DE INFORMACIÓN Y SE CLASIFICA DIVERSA INFORMACIÓN COMO CONFIDENCIAL SE ACUERDA AGREGAR AL EXPEDIENTE EL ESCRITO Y ANEXOS PRESENTADOS EL 6 DE MAYO DE 2008, SE TIENE POR NO DESAHOGADO EL REQUERIMIENTO DE INFORMACIÓN Y SE CLASIFICA DIVERSA INFORMACIÓN COMO CONFIDENCIAL

AGENTE ECONÓMICO **********

FECHA EMISIÓN 12 MAYO 2008

**********

12 MAYO 2008

LISTA PUBLICADA EL 16 DE JUNIO DEL 2008 EXPEDIENTE

AREA

**********

SE

OBJETO SE TIENE POR PRESENTADO EL OFICIO **********Y SE ORDENA LA CLASIFICACIÓN

AGENTE ECONÓMICO COMISIÓN FEDERAL DE TELECOMUNI CACIONES

FECHA EMISIÓN 19 MAYO 2008

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**********

DGMR

**********

DGMR

**********

DGMR

DE LA INFORMACIÓN QUE TENGA EL CAÁCTER DE CONFIDENCIAL O RESERVADO SE ACUERDA AGREGAR AL EXPEDIENTE EL ESCRITO Y ANEXOS PRESENTADOS EL 22 DE MAYO DE 2008, SE TIENE POR NO DESAHOGADO EN SU TOTALIDAD EL REQUERIMIENTO DE INFORMACIÓN Y SE CLASIFICA DIVERSA INFORMACIÓN COMO CONFIDENCIAL SE ACUERDA AGREGAR AL EXPEDIENTE EL ESCRITO Y ANEXOS PRESENTADOS EL 22 DE MAYO DE 2008, SE TIENE POR NO DESAHOGADO EN SU TOTALIDAD EL REQUERIMIENTO DE INFORMACIÓN Y SE CLASIFICA DIVERSA INFORMACIÓN COMO CONFIDENCIAL SE ACUERDA AGREGAR AL EXPEDIENTE EL ESCRITO Y ANEXOS PRESENTADOS EL 22 DE MAYO DE 2008, SE TIENE POR NO

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**********

28 MAYO 2008

**********

28 MAYO 2008

**********

28 MAYO 2008

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**********

DGMR

**********

DGMR

**********

DGMR

**********

DGMR

DESAHOGADO EN SU TOTALIDAD EL REQUERIMIENTO DE INFORMACIÓN Y SE CLASIFICA DIVERSA INFORMACIÓN COMO CONFIDENCIAL SE ACUERDA AGREGAR AL EXPEDIENTE EL ESCRITO Y ANEXOS PRESENTADOS EL 22 DE MAYO DE 2008, SE TIENE POR NO DESAHOGADO EN SU TOTALIDAD EL REQUERIMIENTO DE INFORMACIÓN Y SE CLASIFICA DIVERSA INFORMACIÓN COMO CONFIDENCIAL SE TIENE POR PRESENTADO EL OFICIO **********Y SE ORDENA LA CLASIFICACIÓN DE LA INFORMACIÓN QUE TENGA EL CAÁCTER DE CONFIDENCIAL O RESERVADO SE TIENE POR NO PRESENTADO EL ESCRITO DE CINCO DE MARZO DE DOS MIL OCHO SE TIENEN POR NO PRESENTADOS LOS ESCRITOS DE VEINTIUNO DE ABRIL Y SEIS DE MAYO DE DOS MIL OCHO

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**********

28 MAYO 2008

COMISIÓN FEDERAL DE TELECOMUNI CACIONES

6 JUNIO 2008

**********

6 JUNIO 2008

**********

6 JUNIO 2008

219

**********

DGMR

ACUERDO QUE TIENE POR CONCLUIDO EL PERIODO DE INVESTIGACIÓN

R.A. 90/2015

-

16 JUNIO 2008

(…)”. Las actuaciones anteriores constituyen documentales públicas, en términos de los artículos 129 y 202, primer y último párrafos, del Código Federal de Procedimientos Civiles, de aplicación supletoria al procedimiento de origen en términos del numeral 34 bis, último párrafo, de la Ley Federal de Competencia Económica, por lo que son susceptibles de constituir prueba plena de los hechos afirmados por la autoridad en tales documentos. Por lo anterior, es insuficiente lo alegado por la quejosa en el sentido de que las listas de acuerdos reproducidas no corroboran que con posterioridad al cierre de la etapa de investigación, la autoridad rectora del procedimiento no haya recibido información adicional. Los anteriores argumentos son dogmáticos, pues se limitan a establecer una conjetura que no se corroboró con medio de prueba alguno, sin que desvirtúen la presunción de validez de las listas de acuerdos referidas, de las cuales se aprecia que las actuaciones que controvierte la quejosa se realizaron los días doce, diecinueve, veintiocho y veintinueve de mayo y seis de junio de dos mil ocho, esto es, con anterioridad a la conclusión de la etapa de investigación. 11.18. Extemporaneidad en la admisión, desechamiento y desahogo de pruebas y en la notificación de las prórrogas para el desahogo de pruebas.

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Son infundados en una parte e inoperantes en otra, los argumentos del quinto concepto de violación (apartado II), en los cuales se aduce, en lo sustancial, que en la resolución de reconsideración reclamada se soslayó que durante la sustanciación del procedimiento de origen se incumplieron los plazos legales, por haber proveído la COFECO en forma extemporánea respecto del desechamiento, admisión y desahogo de las pruebas aportadas, así como al haber notificado de manera inoportuna las prórrogas otorgadas para el desahogo de pruebas. En primer término, es infundado lo aducido en el sentido de que la última prórroga decretada por la COFECO para admitir y desechar pruebas se emitió fuera del plazo de diez días previsto en la fracción V del artículo 55 del Reglamento de la Ley Federal de Competencia Económica, el cual feneció el dos de diciembre de dos mil ocho, en tanto que la notificación a la quejosa del acuerdo relativo se efectuó hasta el tres de diciembre siguiente. En la resolución de reconsideración reclamada se precisó que mediante acuerdo del uno de diciembre de dos mil ocho se proveyó sobre la admisión y desechamiento de las pruebas ofrecidas

por

la

quejosa,

en

tanto

que

la

notificación

correspondiente se efectuó el tres de diciembre siguiente. Asimismo, se señaló que el plazo para emitir el acuerdo de admisión y desechamiento de pruebas feneció el dos de diciembre de dos mil ocho y que, para notificar el acuerdo relativo, la COFECO contaba con un plazo de cinco días hábiles, de conformidad con lo dispuesto por el artículo 34 bis de la Ley

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Federal de Competencia Económica. La autoridad responsable concluyó que, si la notificación se practicó el tres de diciembre de dos mil ocho –como lo reconoció la propia quejosa–, entonces tanto la emisión del acuerdo como la propia notificación se efectuaron dentro de los plazos previstos en la Ley Federal de Competencia Económica y en su reglamento. Los

argumentos

propuestos

por

la

quejosa

son

insuficientes para considerar ilegal la anterior consideración. La fracción V del artículo 55 del Reglamento de la Ley Federal de Competencia Económica establece el plazo con que cuenta la COFECO en los procedimientos a que se refiere el numeral 33 bis de la citada ley, para acordar las manifestaciones y el ofrecimiento de elementos de convicción por parte de los agentes económicos con interés en el asunto. Dicho precepto establece lo siguiente: “Artículo 55. Para efectos de lo dispuesto en el artículo 33 bis de la Ley, se estará a lo siguiente: (…) V. Cuando los agentes económicos con interés manifiesten lo que a su derecho convenga y ofrezcan elementos de convicción dentro del plazo previsto para ello, se debe acordar, dentro de los siguientes diez días, prorrogables por causas debidamente justificadas, el desechamiento o admisión de pruebas y se debe fijar el lugar, día y hora para su desahogo. El desahogo de las pruebas se realizará en un plazo de veinte días, prorrogables, contados a partir de su admisión. Se desecharán las pruebas que no sean ofrecidas conforme a derecho, no tengan relación con los hechos materia del procedimiento o sean ociosas, y (…)”.

222

R.A. 90/2015

De la porción reglamentaria transcrita se advierte que la COFECO debe acordar sobre el desechamiento o admisión de los elementos de convicción ofrecidos por los agentes económicos con interés en el asunto, dentro de los diez días siguientes a su presentación; plazo que puede prorrogarse por causas debidamente justificadas. En la redacción de los enunciados normativos de mérito no se especificó de manera expresa, si el órgano de defensa de la competencia cuenta con un plazo adicional para efectuar la notificación del acuerdo de desechamiento o admisión de pruebas, o si tal notificación debe efectuarse dentro del aludido plazo de diez días. Ante dicha imprevisión, se estima atendible, de manera supletoria, en términos de lo dispuesto por el último párrafo del artículo 34 bis de la Ley Federal de Competencia Económica

42,

la disposición

contenida en el artículo 303 del Código Federal de Procedimientos Civiles, el cual es del tenor siguiente: “Artículo 303. Las notificaciones, citaciones y emplazamientos se efectuarán, lo más tarde, el día siguiente al en que se dicten las resoluciones que las prevengan, cuando el tribunal, en éstas, no dispusiere otra cosa.”.

El precepto en cita dispone que las notificaciones podrán efectuarse válidamente el día siguiente al en que se hayan dictado las resoluciones que las prevengan.

“Artículo 34 bis. (…) En lo no previsto por esta Ley o su Reglamento, se aplicará supletoriamente el Código Federal de Procedimientos Civiles.”.

42

223

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Cabe señalar que la Primera Sala de la Suprema Corte de Justicia de la Nación, al resolver el amparo en revisión 1986/2006, en sesión de once de abril de dos mil siete, convalidó la aplicabilidad de la anterior disposición a los procedimientos regulados en el artículo 33 bis de la Ley Federal de Competencia Económica, tal como se advierte de la siguiente transcripción de la parte conducente de la ejecutoria relativa: “(…) Lo anterior es así, dado que con independencia de que el término referido no resulta aplicable en el presente caso, en virtud de que el artículo 21 de la Ley impugnada sí establece un plazo para que se emita la resolución correspondiente, la que como se precisó en párrafos precedentes, debe incluir la notificación y que ésta surta sus efectos, conforme a la Ley de la materia -esto es, cuarenta y cinco días naturales, que pueden ser ampliados hasta por sesenta días naturales adicionales-; el sostener la aplicabilidad del artículo reglamentario equivaldría a otorgarle un mayor plazo a la autoridad, en perjuicio del particular, para el dictado de una resolución que ya de por sí cuenta con un término para su emisión suficientemente amplio. Además que de conformidad con lo dispuesto por el artículo 303 del Código Federal de Procedimientos Civiles, de aplicación supletoria a la ley impugnada, de acuerdo a lo establecido por el artículo 1º del Reglamento de la Ley Federal de Competencia Económica, las notificaciones se efectuarán lo más tarde, el día siguiente al en que se dicten las resoluciones que las prevengan, cuando el tribunal en éstas, no dispusiere otra cosa. En tales condiciones, se llega a la conclusión de que aun cuando el referido artículo no establezca expresamente que la resolución definitiva que emita la autoridad administrativa deba notificarse dentro del plazo en él previsto y que esa notificación surta sus efectos; esa circunstancia no contraviene los artículos 14 y 16 constitucionales, pues dicha omisión no libera a la autoridad de la obligación de otorgar certeza jurídica al gobernado respecto de una situación o actuación determinada, más cuando se trata de situaciones procedimentales, que desde luego comprenden el acto de notificación y que ésta surta sus efectos, con la finalidad de que a través de éste se dé cumplimiento a los requisitos de eficacia que debe tener todo acto de autoridad en términos de los aludidos preceptos

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constitucionales. Estimar lo contrario, como se sostuvo en párrafos precedentes, implicaría que la situación jurídica del interesado quedara indefinida hasta que se notificara la resolución. (…)” (Énfasis añadido).

En aplicación de la disposición normativa en cita al presente asunto, en relación con el criterio a que se ha hecho referencia, se estima que las notificaciones de los acuerdos en los que se provea sobre la admisión o desechamiento de los medios de prueba ofrecidos por los agentes económicos que guarden interés en los procedimientos regulados por el artículo 33 bis de la Ley Federal de Competencia Económica, podrán efectuarse válidamente el día siguiente al del vencimiento del plazo de diez días para su emisión. En el caso, si como lo reconocen la autoridad responsable y la quejosa, el acuerdo en el que se proveyó sobre la admisión y desechamiento de los medios de prueba ofrecidos por esta última se emitió dentro del plazo legal de diez días con que contaba la COFECO para su dictado, el cual feneció el dos de diciembre de dos mil ocho, y la notificación se realizó el día siguiente (tres de diciembre), entonces se arriba a la conclusión de que dicha diligencia se practicó oportunamente. En consecuencia, resultan infundados los planteamientos en estudio. En segundo término, se estiman inoperantes los restantes argumentos, en los cuales se alega que el desahogo de los medios de prueba ofrecidos por la quejosa y la notificación de las prórrogas otorgadas para el desahogo de pruebas, se efectuaron fuera de los plazos legales previstos para ello.

225

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Deben desestimarse los anteriores planteamientos, dado que su procedencia se hace depender del argumento consistente en que el plazo para el desahogo de pruebas no podía prorrogarse en más de una ocasión, al no existir disposición normativa que así lo autorice. El argumento en cita fue desestimado en el punto 11.4. del considerando décimo primero de esta sentencia, en el cual se precisó que, del análisis armónico de los artículos 60 y 61 del Reglamento de la Ley Federal de Competencia Económica, en concordancia con la naturaleza y finalidad del procedimiento en cuestión, es dable concluir que el órgano de defensa de la competencia puede emitir prórrogas para recabar pruebas, siempre que no exceda el plazo para concluir la investigación. Al haberse desvirtuado la premisa en la que se sustenta la alegación en estudio, ésta resulta inoperante. 11.19. Grupo de interés económico. Son infundados en una parte e inoperantes en otra, los argumentos de los conceptos de violación quinto (apartados XV y XVI) y séptimo (apartado III, punto 2, inciso 2.1, subinciso ii), en los cuales se alega que es ilegal que en la resolución de declaratoria de poder sustancial combatida se haya determinado que la quejosa conforma un grupo de interés económico con **********y otras empresas y personas físicas, porque: 1. No se explicaron las razones ni se justificó por qué se

226

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consideró que **********conforma un grupo de interés económico. 2. El artículo 13 de la Ley Federal de Competencia Económica no prevé que para emitir una declaratoria de poder sustancial se tenga que determinar si el agente económico investigado integra o no un grupo de interés económico; máxime que dicho estudio sólo

puede

efectuarse

en

los

“procedimientos

de

prácticas

monopólicas”. 3. Indebidamente se consideró a **********y **********como partes de un mismo grupo de interés económico, no obstante que operan en diferentes áreas geográficas, lo que a su vez evidencia que no se precisó correctamente la delimitación geográfica del mercado relevante. 4. Para poder considerar que ciertos agentes económicos forman parte de un grupo de interés económico se tiene que acreditar su participación en las “prácticas ilícitas” desarrolladas por este último, es decir, que también han incurrido en prácticas anticompetitivas; lo que en la especie no se acreditó. 5. No se justificó el origen de la información con base en la cual se consideró que la quejosa forma parte de un grupo de interés económico junto con **********, ni se identificó a la autoridad que emitió el análisis correspondiente. 6. Resultaban inatendibles las disposiciones y figuras jurídicas contenidas en otras legislaciones de materias que no corresponden a la competencia económica, como son las nociones de “grupo económico de interés común” (prevista en la Ley de Propiedad

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Industrial y en su Reglamento) y de “consolidación” en materia fiscal. Son infundados los argumentos sintetizados en los puntos 1 y 5 precedentes. En la resolución de declaratoria de poder sustancial combatida se precisó que las razones por las cuales se consideró que **********conforma un grupo de interés económico se explicaban en los anexos 1 y 1-I, tal como se advierte de la siguiente transcripción: “(…) 4.15 Para efectos del análisis de competencia se requiere de la identificación de los grupos de interés económico a los que, en su caso, pertenezcan las Concesionarias SLF. El Pleno de la Comisión ha manifestado en diversas ocasiones que las empresas que integran un grupo de interés económico deben ser consideradas como un mismo agente económico. 4.16 De diversas legislaciones se desprende que existe un grupo de interés económico y, consecuentemente, una dirección económica unitaria, cuando se trata de empresas que actualizan cualquiera de los siguientes criterios o una combinación de los mismos: Cuando una persona, directa o indirectamente, es tenedora o titular de acciones o partes sociales, con derecho pleno a voto, que representen más del 50% del capital social de dos o más personas morales; Cuando una persona es tenedora o titular de acciones o partes sociales, con derecho pleno a voto, de dos o más personas morales, cuyo valor representa el mayor porcentaje del capital social de estas personas, respecto de los demás accionistas de las mismas; Cuando una persona, directa o indirectamente, tenga la facultad de dirigir o administrar a una o más personas morales en virtud las facultades que le otorga su posición dentro de los órganos de dirección y/o administración de la sociedad o sociedades en cuestión; Cuando una persona tenga la capacidad o derecho de designar

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la mayoría de los miembros del consejo de administración u órgano equivalente de otra persona; Cuando una persona, directa o indirectamente, tenga la capacidad o el derecho de designar al director, gerente o factor principal de otras personas; Cuando una persona y las vinculadas a ésta por parentesco consanguíneo o por afinidad tenga participación en una o diversas personas morales. Cuando una o varias personas tengan la facultad de dirigir o administrar a otras personas morales en virtud de uno o varios contratos, incluyendo el acto constitutivo de dichas personas morales. Cuando las partes así lo reconozcan. Cuando las actividades mercantiles de una o varias sociedades se realizan preponderantemente con la sociedad controladora o con las personas morales controladas directa o indirectamente por la o las personas físicas que ejercen dicho control. En el Anexo 1 se expone detalladamente la argumentación jurídica y económica que sustenta los criterios anteriores. 4.17 De la información que obra en este expediente se desprende la existencia de los siguientes grupos de interés económico: a) Grupo I. Del cual forman parte las Concesionarias SL **********, ********** y **********. b) Grupo II. Del cual forman parte las Concesionarias SLF ********** y ********** (en adelante, denominadas conjuntamente, ******************************). c) Grupo III. Al cual pertenece la Concesionaria SLF ********** d) Grupo IV. Integrado, entre otras Concesionaria SLF, por las Concesionarias A. e) Grupo V. Del cual forman parte las Concesionaria SLF, identificadas como Concesionarias B. f)

Grupo VI. Del cual forman parte las Concesionaria SLF,

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identificadas como Concesionarias C. La descripción de estos grupos se presenta en los Anexos 1-I a 1-VI. (…)”.

En el anexo 1 de la resolución de que se trata, se explicó el sustento teórico y legal de la determinación de existencia del grupo de interés económico en el que se ubicó a la quejosa. Asimismo, en el anexo 1-I (el cual se clasificó como información confidencial, en términos del artículo 31 bis, fracción II, de la Ley Federal de Competencia Económica) se explicó la estructura corporativa de la quejosa y de los demás agentes económicos que se estimaron conforman un mismo grupo de interés, además de que se precisaron las fuentes de las que se obtuvieron los datos relativos, tal como se advierte de la siguiente transcripción del apartado de conclusiones: “(…) CONCLUSIÓN De la información expuesta en el presente anexo, misma que se obtuvo de las constancias que obran en el expediente ********** y que proviene tanto de los propios agentes económicos como de los documentos que esta COMISIÓN obtuvo oficiosamente, valorada conforme a lo dispuesto por los artículos 197, 202, 210 y 210 A del Código Federal de Procedimientos Civiles, de aplicación supletoria conforme al artículo 34 bis de la Ley Federal de Competencia Económica, se puede concluir que existe una dirección económica unitaria por parte de **********sobre **********, **********y **********, lo cual es patente en tanto que son los miembros de dicha **********quienes, por su participación accionaria en dichas empresas, pueden determinar quién las dirigirá y tomar sus decisiones más relevantes. Por tanto, dichas empresas conforman un mismo grupo económico. (…)”.

Si bien es cierto que en el anexo 1-I no se plasmó la firma del funcionario que lo elaboró ni se precisó si alguna unidad

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administrativa fue la encargada de ello, también lo es que al tratarse de un anexo de la resolución de declaratoria de poder sustancial, existe la presunción –no desvirtuada– de que el órgano administrativo responsable de su contenido es el mismo que dictó la resolución que complementa, esto es, el Pleno de la COFECO. En consecuencia, deben desestimarse las alegaciones en estudio. Son inoperantes los restantes argumentos referidos en los puntos 2 a 4 y 6, que se dirigen a combatir la determinación adoptada en la resolución de declaratoria de poder sustancial combatida, en el sentido de que la quejosa pertenece a un grupo de interés económico junto con **********. Deben desestimarse los anteriores planteamientos, dado que la quejosa no acreditó la manera como la determinación de su pertenencia a un grupo de interés económico trascendió al resultado del fallo, pues las alegaciones relativas no aportan elementos que lleven a considerar que si no se hubiera emitido tal decisión, la decisión adoptada por el órgano de defensa de la competencia habría sido distinta. 11.20. Resolución de declaratoria de poder sustancial. Son infundados los argumentos de los conceptos de violación quinto y séptimo que se dirigen a combatir la resolución de declaratoria de poder sustancial de uno de octubre de dos mil nueve, específicamente en los aspectos relacionados con el análisis de: a) los efectos de la determinación de existencia de poder sustancial; b) las

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condiciones de otros agentes económicos; c) las obligaciones específicas contenidas en los títulos de concesión de la quejosa; d) el análisis de la conducta reciente; e) la imposibilidad para que la quejosa fije tarifas; f) la realidad nacional; g) la sobrerregulación que inhibe la competencia efectiva; h) la presuscripción43; y, i) la estructura del mercado.

I. Determinación del mercado relevante. En este apartado se abordarán los planteamientos que se relacionan con el cuestionamiento propuesto por la quejosa respecto a ¿cuál es el mercado relevante que fue materia de las resoluciones combatidas? Es infundado el argumento del séptimo concepto de violación (fojas 566 y 569 de la demanda de amparo) en el cual se alega que la COFECO confundió la metodología para determinar el

43

De conformidad con la fracción XXI de la segunda de las Reglas del Servicio de Larga Distancia, publicadas en el Diario Oficial de la Federación el veintiuno de junio de mil novecientos noventa y seis, el servicio de selección por presuscripción del operador de larga distancia, es aquel que permite a los usuarios presuscritos a un operador de larga distancia tener acceso a la red de dicho operador, sin necesidad de que el usuario marque el código de identificación asignado a este último. En relación con lo anterior, la decimaprimera de las Reglas del Servicio Local publicadas en el Diario Oficial de la Federación el veintitrés de octubre de mil novecientos noventa y siete señala que, con la finalidad de que los usuarios puedan seleccionar al operador de larga distancia de su preferencia, en los términos de las Reglas de Larga Distancia, los concesionarios de servicio local deberán instalar en sus centrales los equipos y sistemas necesarios para que dicha selección pueda realizarse a través de los procedimientos establecidos en el Plan de Numeración.

232

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mercado relevante, pues comenzó por definir el servicio relevante sin antes analizar las posibilidades de sustitución de éste, lo que –dice la quejosa– resulta incorrecto porque “un mercado relevante se construye en su dimensión de producto (servicio) a partir de un producto

específico,

normalmente

el

producto

materia

de

la

preocupación por la competencia, agregando productos sustitutos”. En relación con los anteriores planteamientos, en la resolución de reconsideración reclamada se desestimó por genérica la impugnación de la determinación del mercado relevante, lo que implica su tácita convalidación. Este tribunal estima correcta la determinación del mercado relevante en la resolución de declaratoria de poder sustancial controvertida. Para poder responder la pregunta consistente en ¿qué es un mercado?, resulta necesario precisar el significado del concepto “mercado” desde su connotación económica. El Diccionario de la Lengua Española define el término “mercado”, en lo que al presente caso interesa, en la forma siguiente: “mercado. (Del lat. mercātus). (…) 4. m. Conjunto de actividades realizadas libremente por los agentes económicos sin intervención del poder público. 5. m. Conjunto de operaciones comerciales que afectan a

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un determinado sector de bienes. (…) 7. m. Conjunto de consumidores capaces de comprar un producto o servicio. 8. m. Estado y evolución de la oferta y la demanda en un sector económico dado.”. Las anteriores definiciones establecen elementos comunes a la noción de mercado, tales como la oferta y demanda de sectores determinados de productos y servicios, así como la actividad desplegada

por

los

agentes

económicos,

incluyendo

a

los

consumidores en relación con dichos sectores de productos y servicios. Desde una perspectiva estrictamente económica, el concepto “mercado” se genera a partir de la noción de relaciones de intercambio, en la medida en que éstas se dirigen a satisfacer necesidades y deseos, mediante la obtención de un producto o servicio deseado a cambio de otra cosa, por lo que el mercado puede concebirse como el “conjunto de todos los compradores, reales y potenciales de un producto o servicio”44. En el caso se está ante un mercado sui generis, basado en una plataforma que interactúa en dos lados, tanto con usuarios del servicio de telefonía fija como con operadores de larga distancia45. Establecido el significado del concepto genérico “mercado” y, para responder la pregunta consistente en ¿qué es el mercado relevante?, enseguida se procede a precisar el alcance de la noción Kotler, Philip y Gary Armstrong; Marketing. Versión para Latinoamérica; Editorial Pearson Prentice Hall; México, 2007, décimaprimera edición; página 7. 45 Mercados mayoristas de servicios de originación de llamadas. 44

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económica-jurídica de “mercado relevante”. En primer término, cabe señalar que el mercado relevante analizado en las resoluciones combatidas se hizo consistir, en lo sustancial, en la prestación del servicio de originación en redes fijas a concesionarios del servicio de larga distancia. De la anterior determinación se advierten los siguientes elementos integradores del mercado relevante en el presente asunto: 1. Servicio relevante: originación de tráfico público conmutado de voz (originacion de llamadas telefónicas) desde redes locales fijas hacia redes de larga distancia. 2. Oferentes: los concesionarios del servicio local fijo que en las áreas del servicio local cuentan con la infraestructura (red) necesaria para originar y cursar llamadas. 3: Demandantes: los concesionarios del servicio de larga distancia que funcionan bajo la modalidad de selección por presuscripción46. La presuscripción consiste en el mecanismo de selección que permite a los usuarios de los servicios de telefonía realizar sus llamadas a través del operador de larga distancia de su preferencia (distinto del operador que adicionalmente presta al mismo usuario el servicio de telefonía local fija), sin necesidad de marcar algún código de identificación del operador de larga distancia. De acuerdo con este concepto, la selección de los operadores de larga distancia puede realizarse en dos formas distintas, dependiendo de si los servicios de telefonía se contratan a través de modalidades de pre-pago o de post-pago. Si es pre-pago, el operador del servicio de telefonía de larga distancia se escogerá a través del mecanismo de selección por marcación (marcando un código de identificación del operador) o mediante la modalidad de tarjetas prepagadas. En cambio, en el mecanismo de post-pago la selección del operador de larga distancia se hace mediante la modalidad de presuscripción, esto es, a través de la contratación del servicio relativo con un operador que necesariamente debe ser distinto del que presta al mismo usuario el servicio de telefonía fija local. 46

235

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Precisado lo anterior, ahora se procede a responder la interrogante relativa a ¿qué límites y extensión tiene un mercado relevante? Los

párrafos

segundo

y

tercero

del

artículo

28

constitucional47, en su texto vigente en la fecha de emisión de la resolución de declaratoria de poder sustancial combatida (uno de octubre de dos mil nueve), establecían que, con la finalidad de proteger a los consumidores y propiciar su organización para el mejor cuidado de sus intereses, en los Estados Unidos Mexicanos se perseguirá y castigará severamente todo acuerdo, procedimiento o combinación

de

los

productores,

industriales,

comerciantes

o

empresarios de servicios que eviten la libre concurrencia o la competencia entre sí, u obliguen a los consumidores a pagar precios exagerados, así como todo lo que constituya una ventaja exclusiva indebida a favor de una o varias personas determinadas, con perjuicio del público en general o de alguna clase social. 47

“Artículo 28. En los Estados Unidos Mexicanos quedan prohibidos los monopolios, la (sic) prácticas monopólicas, los estancos y las exenciones de impuestos en los términos y condiciones que fijan las leyes. El mismo tratamiento se dará a ls (sic) prohibiciones a título de protección a la industria. - - - En consecuencia, la ley castigará severamente, y las autoridades perseguirán con eficacia, toda concentración o acaparamiento en una o pocas manos de artículos de consumo necesario y que tenga por objeto obtener el alza de los precios; todo acuerdo, procedimiento o combinación de los productores, industriales, comerciantes o empresarios de servicios, que de cualquier manera hagan, para evitar la libre concurrencia o la competencia entre sí y obligar a los consumidores a pagar precios exagerados y, en general, todo lo que constituya una ventaja exclusiva indebida a favor de una o varias personas determinadas y con perjuicio del público en general o de alguna clase social. - - - Las leyes fijarán bases para que se señalen precios máximos a los artículos, materias o productos que se consideren necesarios para la economía nacional o el consumo popular, así como para imponer modalidades a la organización de la distribución de esos artículos, materias o productos, a fin de evitar que intermediaciones innecesarias o excesivas provoquen insuficiencia en el abasto, así como el alza de precios. La ley protegerá a los consumidores y propiciará su organización para el mejor cuidado de sus intereses. (…)”.

236

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Relacionado con la anterior disposición constitucional, la Ley Federal de Competencia Económica –reglamentaria del artículo 28 constitucional–, en sus artículos 10 y 1148 (en su texto vigente al uno de octubre de dos mil nueve) disponía que, para determinar si las prácticas desarrolladas por los diversos agentes económicos que intervienen en el mercado nacional son susceptibles de afectar la libre concurrencia o la competencia, obligan a los consumidores a pagar precios exagerados o si les reportan ventajas exclusivas indebidas, en perjuicio del público en general o de alguna clase social; se requiere comprobar la detentación de poder sustancial sobre bienes o servicios que correspondan al mercado relevante de que se trate. Ninguna

de

las

disposiciones

contenidas

en

el

ordenamiento en cita y en su reglamento definen el concepto “mercado relevante” a que se ha hecho referencia. No obstante, el artículo 12 de la ley de mérito sí establece un marco regulatorio que delimita los elementos integradores de la noción de “mercado relevante”, para lo cual dispone lo siguiente: “Artículo 12. Para la determinación del mercado relevante, deberán considerarse los siguientes criterios: I. Las posibilidades de sustituir el bien o servicio de que se trate “Artículo 10. Sujeto a que se comprueben los supuestos a que se refieren los artículos 11, 12 y 13 de esta Ley, se consideran prácticas monopólicas relativas los actos, contratos, convenios, procedimientos o combinaciones cuyo objeto o efecto sea o pueda ser desplazar indebidamente a otros agentes del mercado; impedirles sustancialmente su acceso o establecer ventajas exclusivas en favor de una o varias personas, en los siguientes casos: (se transcribe).”. “Artículo 11. Para que las prácticas a que se refiere el artículo anterior se consideren violatorias de esta ley, deberá comprobarse: - - - I. Que el presunto responsable tiene poder sustancial sobre el mercado relevante; y - - - II. Que se realicen respecto de bienes o servicios que correspondan al mercado relevante de que se trate.”. 48

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por otros, tanto de origen nacional como extranjero, considerando las posibilidades tecnológicas, en qué medida los consumidores cuentan con sustitutos y el tiempo requerido para tal sustitución; II. Los costos de distribución del bien mismo; de sus insumos relevantes; de sus complementos y de sustitutos desde otras regiones y del extranjero, teniendo en cuenta fletes, seguros, aranceles y restricciones no arancelarias, las restricciones impuestas por los agentes económicos o por sus asociaciones y el tiempo requerido para abastecer el mercado desde esas regiones; III. Los costos y las probabilidades que tienen los usuarios o consumidores para acudir a otros mercados; y IV. Las restricciones normativas de carácter federal, local o internacional que limiten el acceso de usuarios o consumidores a fuentes de abasto alternativas, o el acceso de los proveedores a clientes alternativos.”.

El precepto transcrito señala que, para determinar el mercado relevante en los procedimientos dirigidos a regular la actividad de los diversos agentes económicos, deben considerarse las siguientes condiciones básicas: 1. La posibilidad de sustituir un bien o servicio por otro, lo que requiere una prueba de sustituibilidad ante la oferta y demanda que pueden oscilar. 2. Los costos de provisión del servicio o de distribución del bien y de sus insumos. 3. La posibilidad de los consumidores para obtener el bien o servicio en otro mercado. 4. Las restricciones normativas que limitan el acceso del

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consumidor a otras fuentes de abasto alternativas. La disposición precedente se identifica con un enfoque estructural para la medición del poder de mercado, el cual se basa en la siguiente metodología: a) contar el número de empresas en un mercado y comparar su participación en la actividad de dicho mercado (por lo general sus ventas o producción); b) utilizar las participaciones resultantes como indicativos del poder de mercado; y, c) inferir que la empresa con la mayor participación de mercado tiene poder sustancial en éste. Existen otros dos enfoques de actuación de carácter dinámico o funcional para medir el poder de mercado. El primero, denominado “de desempeño”, consiste en identificar qué tanto se desvía el desempeño real de la empresa respecto del comportamiento del mercado, ya sea en la desviación de los precios de la empresa en relación con su costo marginal o la cantidad en la que sus utilidades netas sobrepasan el promedio en la industria (si ese promedio refleja riesgos similares en una industria competitiva). El

segundo,

denominado

“de

rivalidad”,

estudia

la

sensibilidad de las ventas o producción de la empresa a los cambios en las ventas y precios de los rivales y a los ajustes en la conducta del comprador. Para este análisis se han desarrollado tres técnicas econométricas principales para medir el poder de mercado: a) estimar la demanda residual para evaluar qué tanto puede subir precios una empresa mediante la reducción de su producción después de tomar en cuenta las respuestas de demanda de los compradores y las

239

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respuestas de oferta por parte de los competidores; b) calcular las elasticidades de la demanda en la industria, para evaluar si las empresas pueden explotar la incapacidad de los compradores para intercambiar o sustituir otros productos, subiendo el precio por arriba del costo; y, c) observar la conducta de determinación de precios para establecer si los patrones de comportamiento resultantes sugieren un equilibrio general de precios supracompetitivos interrumpido por guerras de precios ocasionales, las cuales son seguidas por el retorno a los niveles prevalecientes de precios altos49. Es pertinente reietarar que el enfoque estructural adoptado por la legislación nacional en materia de competencia económica implica considerar el concepto “mercado” ya no en el sentido estrictamente económico de condiciones generales bajo las cuales los vendedores y compradores intercambian bienes y servicios, sino como elemento determinante de los límites o líneas divisorias que identifican a grupos de vendedores de productos o prestadores de servicios. La circunstancia precedente implica delinear los productos y servicios en relación con ámbitos geográficos dentro de los cuales grupos específicos de bienes, compradores y vendedores interactúan para establecer el precio y la producción, tomando en cuenta que sean o no intercambiables(sustitutos), para lo cual resulta útil el análisis de elasticidad o inelasticidad de la demanda y la oferta. La determinación del “mercado relevante” parte del análisis de los productos o servicios que son razonablemente intercambiables Gellhorn, Ernest, William E. Kovacic y Stepehn Calkins; Derecho y Economía de la Competencia; editado conjuntamente por la United States Agency for International Development (USAID) y la Comisión Federal de Competencia; México, 2008, quinta edición; páginas 115 a 118.

49

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o sustituibles en un espacio geográfico delimitado, según los fines para los que fueron hechos, considerando las características de precio, uso y calidad. En forma más simple, el mercado relevante es el espacio geográfico en el que se ofrecen o demandan productos o servicios similares (triple delimitación objetiva, geográfica y temporal). Se cita en apoyo, en la parte conducente, la jurisprudencia I.4o.A. J/75 del Cuarto Tribunal Colegiado en Materia Administrativa del Primer Circuito, cuyo criterio se comparte y es del siguiente tenor: “MERCADO RELEVANTE. SU CONCEPTO EN MATERIA DE COMPETENCIA ECONÓMICA. La Ley Federal de Competencia Económica y su reglamento no establecen una definición conceptual de lo que es "mercado relevante"; sin embargo, a través de los criterios contenidos en sus preceptos, se colige que se compone de todos los productos que son razonablemente intercambiables o sustituibles, según los fines para los que fueron hechos, considerando las características de precio, uso y calidad. En forma más simple, el "mercado relevante" es el espacio geográfico en el que se ofrecen o demandan productos o servicios similares, lo que le otorga una doble dimensión: De productos o servicios y geográfica o territorial. En esa tesitura, para que exista mercado relevante es necesario que un conjunto de bienes o servicios iguales o similares estén al alcance del consumidor en un territorio lo suficientemente extenso como para que el consumidor esté dispuesto a obtener la mercancía o servicio en algún punto de ese espacio geográfico, en el tiempo en que aquél esté dispuesto a esperar para satisfacer su necesidad. En ese orden de ideas, se advierte que este concepto, que tiene una triple delimitación: objetiva, geográfica y temporal, adquiere importancia si se considera que es en dicho mercado donde existe el riesgo de que los agentes económicos incurran en prácticas anticompetitivas que distorsionan la concurrencia y eficiencia económicas. Así, la definición de "mercado relevante" se convierte sólo en un medio para determinar la presencia o ausencia de poder en el mercado; no obstante, para evaluar si dicho poder de mercado existe, primero es indispensable identificarlo. Por otra parte, es importante precisar que el concepto jurídico indeterminado "mercado relevante" implica una valoración económica compleja de carácter discrecional

241

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que, prima facie, sólo la Comisión Federal de Competencia puede construir a partir de la evidencia de que en principio dispone, por lo que opera una presunción de validez respecto a la conclusión obtenida, que exige a la parte investigada cuestionar, en su caso, la información y aplicación en lo sustancial y concreto de los hechos y criterios metodológicos o regulativos utilizados. Como ejemplos de algunas definiciones del concepto en estudio se tiene que tanto la Comisión de Defensa de la Libre Competencia como el tribunal, ambos del Instituto Nacional de Defensa de la Competencia y de la Protección de la Propiedad Intelectual de Perú, afirman que: "El producto relevante comprende la totalidad de productos y/o servicios intercambiables o sustituibles en razón de sus características, su precio o el uso que se prevea hacer de ellos, que puedan ser considerados como alternativas razonables por un número significativo de clientes y consumidores.". Asimismo, la Suprema Corte de Justicia de los Estados Unidos de Norteamérica se ha pronunciado en los siguientes términos: "El mercado se compone de los productos que tienen un grado razonable de intercambiabilidad según los fines para los que fueron hechos, y considerando las características de precio, uso y calidad.". También el Tribunal de Justicia de la Comunidad Europea señala: "El concepto de 'mercado relevante' implica que pueda existir una competencia efectiva entre los productos que forman parte del mismo, lo que supone un grado suficiente de intercambiabilidad, a efectos del mismo uso, entre todos los productos que forman parte de un mismo mercado.". De lo expuesto se concluye que las condiciones básicas a considerar para definir el "mercado relevante" son: 1. La posibilidad de sustituir un bien por otro, lo que requiere una prueba de sustituibilidad de bienes o servicios ante la oferta y demanda que pueda oscilar; 2. Los costos de distribución del bien y de sus insumos; 3. La posibilidad de los consumidores para obtener el bien en otro mercado; y, 4. Las restricciones normativas que limitan el acceso del consumidor a otras fuentes de abasto alternativas.”50.

En consecuencia, la fijación del mercado relevante constituye tan sólo una herramienta, medio o instrumento para determinar la presencia o ausencia de poder de mercado, si se considera que es precisamente en el mercado relevante donde existe el riesgo de que los agentes económicos incurran en prácticas Novena Época. Semanario Judicial de la Federación y su Gaceta. Tomo XXVIII, octubre de 2008. Página 2225.

50

242

anticompetitivas

que

distorsionen

R.A. 90/2015

la

concurrencia

y

eficiencia

económica. De conformidad con lo expuesto, se arriba a la conclusión de que, en términos de la legislación nacional en materia de competencia económica, para definir el mercado relevante en el que opera el agente económico sujeto a investigación, se requiere identificar los sustitutos disponibles para los compradores o usuarios de los productos o servicios que oferta, para lo que se precisa establecer si el producto o servicio del oferente compite con otros productos o servicios y si éstos limitan su capacidad para subir sus precios o condicionar la oferta de satisfactores. La circunstancia descrita plantea una doble problemática. Por una parte, una definición limitada del mercado relevante llevaría a excluir productos o servicios que realmente constituyan sustitutos, con lo cual se sobredimensionaría la real capacidad del agente económico para afectar el precio y la oferta. Por otra parte, la consideración de productos y servicios con poca capacidad de sustitución generaría la subestimación de la participación en el mercado del agente económico (por ende, su poder de mercado), dado que algunos de los productos y servicios incluidos en la definición difícilmente afectarían su poder para fijar precios. Para evidenciar la problemática descrita y, con la finalidad de responder a la pregunta de ¿en qué consisten los conceptos de sustituibilidad y de intercambiabildiad?, resulta conveniente citar el siguiente ejemplo obtenido de la experiencia judicial en los Estados Unidos de América:

243

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Caso United States versus E. I. du Pont de Nemours & Co. (1956). 1. En el caso United States versus E. I. du Pont de Nemours & Co., de mil novecientos cincuenta y seis (caso “Cellophane”), la principal interrogante consistió en determinar el mercado del producto en el que debía medirse el poder de la empresa du Pont. El gobierno de los Estados Unidos de América invocó el hecho de que du Pont producía casi el setenta y cinco por ciento (75%) del celofán vendido en ese país, como forma de probar el poder sustancial que detentaba. La empresa mencionada adujo que el celofán no constituía un mercado de producto individual, ya que competía directa y estrechamente con materiales de empaque flexibles como el papel aluminio, el papel encerado, el papel transparente para envolver y el polietileno. La empresa adujo que con estos productos incluidos en el mercado investigado, su participación caería a menos del veinte por ciento (20%). Du Pont no negó que el celofán fuera distintivo, sino que sostuvo que dicho producto enfrentaba seria presión competitiva de materiales flexibles para envolver que eran sustitutos, por lo que al no poder excluir a sus competidores, su poder sobre la fijación del precio era limitado. 2. El gobierno de los Estados Unidos de América propuso que, para incluir a otros productos en el mercado del celofán, aquéllos debían ser considerablemente fungibles y venderse a un precio cercano

al

de

este

último.

La

Corte

Suprema

rechazó

la

implementación de esta medida basada en la identidad física y el precio, al estimarla reduccionista porque, de tomarse como válida, las empresas generadoras de muchos productos patentados o de marca caerían bajo la calificación de monopolios. Por tanto, se ordenó la

244

R.A. 90/2015

práctica de una evaluación de elasticidad cruzada51 de la demanda en ese sector, con la finalidad de determinar si existían otros productos razonablemente intercambiables para el público consumidor, a partir de su precio, uso y características (intercambiabilidad razonable). 3. Tras aplicar la prueba de calidad, dirigida a determinar si los atributos físicos del celofán y otras envolturas flexibles eran suficientemente similares, se concluyó que aquél no presenta características deseadas por los consumidores que no se encontraran en otros de los productos analizados, como son la transparencia del material, la baja permeabilidad a los gases y a la humedad (características

requeridas

para

uno

de

los

usos

verificados

consistente en el empaque en la industria de los alimentos). A partir de la anterior prueba, se advirtió que muchos productos de envoltura flexible –aparte del celofán, específicamente la pliopelícula, la glasina pura y el papel transparente para envolver– presentaban las características enunciadas, por lo que resultaba razonable incluir otras envolturas flexibles con el celofán. 4. La prueba de intercambiabilidad funcional, consistente en determinar si los compradores podían pasar de una a otra envoltura flexible, también apoyó el argumento de du Pont, en el sentido de que Cuando la demanda o la oferta de un bien o servicio son muy sensibles a los cambios en los precios, se dice que existe demanda u oferta elástica, la cual es característica de mercados con mucha competencia en los que el aumento de precios lleva a disminuir el consumo en un porcentaje mayor a la variación porcentual del precio (curva de la demanda), o bien, a aumentar la oferta en un porcentaje mayor a la variación porcentual del precio (curva de la oferta). Si la demanda o la oferta de un bien o servicio son muy poco sensibles a variaciones en los precios, aquéllas son inelásticas, lo que sucede en mercados en los que existe poca o nula competencia, en los casos en los que el producto o servicio en cuestión se encuentra muy diferenciado respecto de sus potenciales competidores, o bien, si se trata de bienes o servicios de primera necesidad. En cambio, si los cambios en la demanda o la oferta de un bien o servicio son inversamente (demanda) o directamente (oferta) proporcionales a las variaciones en los precios, aquéllas son unitariamente elásticas.

51

245

R.A. 90/2015

el celofán pertenecía a un mercado de producto más amplio, en el cual, tras considerar que a pesar de las ventajas que presentaba aquel material en términos de transparencia y resistencia, enfrentaba competencia en cada uno de sus usos, dando como resultado que el celofán controlaba menos de la mitad del mercado por cualquier uso. 5. Además de la prueba de intercambiabilidad razonable, la Corte Suprema efectuó un análisis de los movimientos y sensibilidad de los precios, para determinar si el celofán pertenecía a un mercado de envolturas flexible más grande. Con esta prueba se midió la elasticidad cruzada de la demanda entre los productos, a partir de la verificación de la manera como las ventas de uno responden a los cambios de precio en el otro. Así, si el comprador de celofán adquiría en su lugar papel encerado (en respuesta a un incremento en el precio del celofán), dicha sensibilidad al precio se llegaría a considerar indicativa de que el papel encerado competía con el celofán. 6. El anterior análisis presentó algunas deficiencias (comúnmente conocidas como la “falacia de cellophane”). La Corte soslayó que la alta elasticidad cruzada resulta indicativa de la sustituibilidad de otros productos cercanos, solamente cuando los productos comparados se venden a precios competitivos. De otra forma, si existe disparidad entre los precios, la alta elasticidad cruzada únicamente denotará que el agente económico ejerce un poder de monopolio al aumentar el precio hasta llegar al punto de maximización de utilidades, esto es, al ya no poder aumentar más el precio sin que ello repercuta en una pérdida considerable de sus ventas. 7. Finalmente, además del estudio centrado en la sustituibilidad de productos, también resultó relevante el análisis de la

246

R.A. 90/2015

elasticidad de la oferta, también denominada “sustitución de la oferta” o “competencia en la producción”, en la cual se verificó si las empresas que elaboraban otros productos podían en su lugar producir celofán y si lo hacían cuando du Pont trataba de aumentar el precio del celofán. En el caso de que se trata, las patentes y otras barreras a la entrada protegían a du Pont contra estas posibles formas de competencia por parte de otros productores. La problemática expuesta en el caso referido evidencia la relatividad del análisis de las condiciones de sustituibilidad y de elasticidad de la oferta y de la demanda, para determinar el mercado relevante, así como la consecuente discrecionalidad metodológica con la que puede actuar el órgano de defensa de la competencia de la materia al establecer si un agente económico detenta o no poder sustancial. De conformidad con lo expuesto y, como más adelante se verá, el servicio que fue objeto del análisis de mercado relevante efectuado por la COFECO, consistente en la originación de tráfico público

conmutado

de

voz

mediante

redes

públicas

de

telecomunicaciones que prestan el servicio local fijo, que se proporciona

a

concesionarios

de

redes

públicas

de

telecomunicaciones autorizados para prestar el servicio de larga distancia, no presenta servicios sustitutos. Para evitar que el margen de discrecionalidad con que cuenta la autoridad para ponderar las circunstancias de hecho y determinar el mercado relevante, resulte en una actuación arbitraria, su ejercicio debe acotarse a parámetros mínimos de razonabilidad y de proporcionalidad de la decisión asumida, en muchos casos

247

R.A. 90/2015

apoyada en la calificación de los hechos y la corroboración empírica de las conclusiones o hipótesis. Al sujetar dicha decisión al escrutinio judicial, deberá verificarse, sin anular o limitar la discrecionalidad de la autoridad ni regular de manera precisa y detallada su potestad y facultades de apreciación y decisión, no sólo que la resolución adoptada se ubique dentro del marco de legalidad y de legitimidad que establece la legislación de la materia, sino también que el ejercicio de la facultad discrecional de que se trata coincida y sea armónico con la obtención de los fines y consecuencias que el orden jurídico prevé. El anterior criterio corresponde a la tesis I.1o.A.E.60 A (10a.) emitida por este tribunal colegiado, de rubro: “CONTROL JUDICIAL.

SUS

CARACTERÍSTICAS,

DISCRECIONALIDAD

DE

LA

TRATÁNDOSE DECLARATORIA

DE

LA DE

PREPONDERANCIA EN EL SECTOR DE LA RADIODIFUSIÓN EMITIDA

POR

EL

INSTITUTO

FEDERAL

DE

TELECOMUNICACIONES.”, publicada en la página 1973 del Libro 19, junio de 2015, Tomo III, de la Gaceta del Semanario Judicial de la Federación, correspondiente a la Décima Época. Establecido lo anterior, como más adelante se desarrollará, en el presente asunto la autoridad responsable consideró que el mercado relevante examinado no presenta sustitutos al servicio de originación de tráfico público conmutado de voz desde redes del servicio local fijo hacia redes de larga distancia. En la resolución de uno de octubre de dos mil nueve, combatida a través del recurso de reconsideración cuya resolución

248

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constituye el acto reclamado en el presente asunto, el Pleno de la extinta COFECO declaró que **********y **********detentan poder sustancial en el mercado relevante que se identificó en la siguiente forma: “los mercados mayoristas de servicios de originación de tráfico público conmutado de voz, mediante redes públicas de telecomunicaciones que prestan el servicio local fijo, que se proporcionan

a

concesionarios

de

redes

públicas

de

telecomunicaciones autorizados a prestar servicios de larga distancia”. La anterior determinación del mercado relevante se sustentó en los siguientes elementos y consideraciones: a) Servicios de originación de tráfico público conmutado de voz. 1. La terminación conmutada se define en la fracción XXVIII de la segunda Regla del Servicio Local, como la “función que comprende la conmutación de tráfico público conmutado en una o más centrales del concesionario de servicio local, el transporte entre las centrales del grupo de centrales de servicio local correspondientes y la entrega de dicho tráfico al equipo terminal del usuario de destino”. 2. De acuerdo con la vigésima Regla del Servicio Local, la interconexión comprende, entre otros elementos: a) la terminación conmutada en central52 de destino; b) la terminación conmutada en centrales que realizan funciones de concentración de tráfico; y, c) En términos de la fracción III de la segunda Regla del Servicio Local, por central se entiende el equipo o conjunto de equipos de conmutación mecánicos, eléctricos, electrónicos, ópticos o de cualquier otro tipo, que mediante la conexión analógica o digital de circuitos, enruta el tráfico público conmutado. La central de destino corresponde a la que enruta el tráfico al usuario de destino. Las centrales que realizan funciones de concentración de tráfico se limitan a enrutar dicho tráfico entre centrales.

52

249

tránsito

local.

En

el

contexto

de

R.A. 90/2015

interconexión,

existen

dos

posibilidades para la terminación conmutada, ya sea en centrales de destino o en centrales que realizan funciones de concentración de tráfico. En la práctica comercial, dada la baja concentración de líneas en la mayoría de las áreas del servicio local –lo que ha generado la existencia de una sola central por área y la consecuente inexistencia de transporte entre centrales en una misma área–, se ha optado por incluir en los convenios de interconexión, el transporte entre las centrales de la red de destino (acuerdos sobre la terminación de llamadas fuera de red u off net). 3. Por razones de simetría, la función de originación se refiere a la conducción y entrega de tráfico público conmutado del usuario de origen al punto de interconexión con otra red, incluyendo la conmutación en una o más centrales del concesionario de servicio local, así como el transporte entre las centrales del grupo de centrales de servicio local correspondiente.

4. Por tanto, la función de originación sólo tiene lugar

250

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en las redes públicas de telecomunicaciones autorizadas para prestar servicios locales. 5. El tráfico entre usuarios ubicados en distintas áreas del servicio local se define como de “larga distancia”, si requiere la marcación del prefijo correspondiente, al ser relevante el costo del transporte entre las áreas involucradas. 6. La conmutación remota off net (transporte efectuado entre dos usuarios suscritos a distintos concesionarios de redes públicas de telecomunicaciones que se ubican en una misma área del servicio local, a través de centrales de conmutación localizadas en distintas áreas del servicio local) requiere de transporte de larga distancia entre los concentradores de líneas y las centrales ubicadas en las distintas áreas del servicio local, lo que de manera ordinaria implicaría conceptos de costos y funciones distintos a la originación que se efectúa dentro de una misma área del servicio local. Estas posibles diferencias no impiden que las tarifas de las llamadas off net locales suelan ser similares en las distintas áreas del servicio local. No obstante que la realización de llamadas de larga distancia utiliza frecuentemente menos transporte que una llamada off net local (origen y destino en la misma área del servicio local), la tarifa correspondiente suele ser superior al de estas últimas.

251

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7. Esta diferencia de costo denota que la función de originación de una llamada off net local con conmutación remota en otra área del servicio local tiene una connotación distinta a los casos en los que la función de originación se vincula con llamadas de larga distancia, a pesar de que en ambos supuestos se utilizan elementos y funciones de red similares. Esta situación es indicativa de que, en casos como éste: a) podrían existir razones (por ejemplo, que no haya diferencias significativas en costos de transporte dentro y entre las áreas del servicio local) para que el concesionario de las redes en cuestión no diferencie las tarifas locales aplicadas en ambas áreas del servicio local, así como tampoco las de éstas con las de larga distancia entre dichas áreas; o, b) existan razones de transporte que impliquen tarifas locales diferentes para las llamadas que se efectúan dentro de la red que requiere la conmutación remota, respecto del área del servicio local que no la requiere, así como tarifas de larga

252

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distancia para las llamadas entre usuarios ubicados en distintas áreas del servicio local. 8. La originación de una llamada en una red del servicio local fijo hacia una red que presta el servicio local móvil (ubicadas en una misma área del servicio local) puede efectuarse mediante la interconexión entre la central móvil de la red de destino y la central local o alguno de los tándems de la red fija de origen. 9. Las llamadas off net locales pueden originarse desde una red de televisión restringida por cable interconectada con una red convencional de telefonía, mediante la interconexión entre la central (soft switch) de la red mencionada en primer término y el tándem de la red de telefonía.

253

R.A. 90/2015

10. La función de originación que se realiza en las redes móviles es similar a la que se efectúa en las redes locales fijas (alámbricas e inalámbricas). En las redes móviles pueden identificarse elementos y funciones que tienen propósitos similares a los elementos y funciones principales de las redes fijas, por ejemplo, usuarios de origen y destino, y elementos que efectúan funciones de conmutación. b) Redes públicas de telecomunicaciones que prestan el servicio local fijo. 1. De acuerdo con la fracción VII de la segunda Regla del Servicio Local, son concesionarios del servicio local fijo los que “originan y terminan tráfico público conmutado” y proporcionan servicios de telecomunicaciones al público en general, cuya cobertura es de al menos una ciudad y, en su caso, áreas circunvecinas o de un centro o núcleo de población. 2. La fracción XXIV de la segunda Regla del Servicio Local define al servicio local fijo como “aquel por el que se conduce tráfico público conmutado entre usuarios de una misma central o entre usuarios de centrales que forman parte de un mismo grupo de centrales de servicio local, que no requiere de la marcación de un prefijo de acceso al servicio de larga distancia, independientemente de que dicho tráfico público conmutado se origine o termine en una red pública de telecomunicaciones alámbrica o inalámbrica… [fija o móvil]… y por el que se cobra una tarifa independiente de la distancia”. 3. Los concesionarios del servicio local fijo están autorizados para cursar tráfico público conmutado entre distintas áreas

254

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del servicio local. c) Concesionarios de redes públicas de telecomunicaciones autorizados para prestar servicios de larga distancia. 1. La fracción XX de la segunda Regla del Servicio de Larga Distancia define al servicio de larga distancia como “aquel por el que se cursa tráfico público conmutado entre centrales definidas como de larga distancia, que no forman parte del mismo grupo de centrales de servicios locales… [ASL], y que requieren de la marcación de un prefijo de acceso al servicio de larga distancia”. 2. Los concesionarios de servicios de larga distancia no originan ni terminan tráfico dentro de un área del servicio local, por lo que no están autorizados para cursar tráfico público conmutado entre distintas áreas del servicio local. En la resolución de mérito se precisó que el anterior esquema del servicio de originación de tráfico público conmutado de voz prestado a concesionarios del servicio de larga distancia presenta las siguientes características: 1. La décima Regla del Servicio Local señala que los concesionarios del servicio local deben celebrar convenios de interconexión con otros concesionarios para la entrega de tráfico público conmutado de larga distancia originado por sus usuarios, por lo que el mercado mayorista de originación conmutada de voz corresponde

al

servicio

de

entrega

de

dicho

concesionarios de los servicios de larga distancia.

tráfico

a

los

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2. Las tarifas de interconexión relativas al servicio aludido son pagadas a los concesionarios del servicio local por los concesionarios de los servicios de larga distancia, lo que implica que las tarifas relativas se aplican a un servicio intermedio que no corresponde a los mercados de servicios locales a usuarios finales. 3. Los servicios de originación especificados en los convenios de interconexión entre los concesionarios de los servicios local fijo y de larga distancia pueden consistir en: a) Cursar tráfico público conmutado entre las centrales de ambas redes, pudiendo el concesionario del servicio local fijo terminar u originar tráfico proveniente de o dirigido a la red de larga distancia de la otra parte, en o desde los usuarios y suscriptores de la red local del primero de los mencionados, que se realiza en las poblaciones definidas por las redes de larga distancia (interconexión de larga distancia). b) Suministro por parte del concesionario del servicio local fijo hacia el concesionario del servicio de larga distancia, de accesos a su red local con la finalidad de cursar tráfico público conmutado entre ambas redes, entendidos por “accesos” aquella parte de la conmutación y transmisión del tráfico público ejecutada en una central de la red del concesionario del servicio local fijo que será entregada a la red de larga distancia de la otra parte y que es necesaria para entregar llamadas provenientes de usuarios o suscriptores del primero de los mencionados a la red del segundo (servicios conmutados de interconexión de larga distancia). c) Suministro de accesos a la red del concesionario del

256

R.A. 90/2015

servicio local fijo para cursar tráfico telefónico de señales con la red del concesionario del servicio de larga distancia, los cuales podrán proporcionarse

a

través

del

otorgamiento

de

facilidades

de

procesamiento y enrutamiento de las llamadas entregadas al segundo de los mencionados por el operador local de telecomunicaciones (concesionario del servicio local fijo o un tercer concesionario ajeno al convenio que opera en la misma área del servicio local) en una central del concesionario del servicio local fijo que es parte del convenio (servicios conmutados de interconexión). 4. La prestación del servicio de originación a los concesionarios del servicio de larga distancia requiere que los concesionarios del servicio local fijo proporcionen a los usuarios de sus redes locales el acceso a la red del operador de larga distancia seleccionado por dichos usuarios, de conformidad con las Reglas del Servicio de Larga Distancia, cuya regla décimasegunda dispone que “los operadores locales deberán implantar en sus centrales el servicio de selección por presuscripción del operador de larga distancia”. 5. De acuerdo con la sexta y séptima Reglas del Servicio de Larga Distancia, los usuarios podrán seleccionar al operador de larga distancia mediante el servicio de selección por marcación o presuscripción, para lo cual los operadores locales deberán instalar en sus centrales los equipos y sistemas necesarios para que la selección aludida pueda realizarse mediante los procedimientos establecidos en el Plan Técnico Fundamental de Numeración. Las anteriores disposiciones imponen a los operadores locales, además, la obligación de entregar las llamadas de sus usuarios al operador de larga distancia seleccionado por aquéllos, correspondiendo al operador de larga distancia realizar las funciones de transmisión y conmutación,

257

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con medios propios o de otros operadores, para conducir las llamadas hasta el grupo de centrales de servicio local de destino. 6. En términos de lo dispuesto por la décimaprimera Regla del Servicio Local, se ha exceptuado a los distintos concesionarios del servicio local fijo que operan en territorio nacional –con excepción de **********y **********– del cumplimiento de la obligación de implantar el servicio de selección por presuscripción del operador de larga distancia. Dicha excepción no les impide ofrecer tales servicios sobre bases voluntarias. 7. Las empresas concesionarias de redes públicas de telecomunicaciones de cable para televisión restringida autorizadas para prestar el servicio local fijo también están exceptuadas de la obligación de prestar el servicio de presuscripción. 8. Los servicios de originación a que se ha hecho referencia, simplificado:

operan

técnicamente

bajo

el

siguiente

esquema

258

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9. De acuerdo con el anterior esquema, la interconexión entre las redes de los concesionarios de los servicios local fijo y de larga distancia se efectúa en la central mixta local y de larga distancia con funciones de concentración de tráfico (tándem marcado con la letra e) perteneciente a la red del concesionario aludido en primer término y la central del concesionario del servicio de larga distancia (f). Esta interconexión permite la entrega (originación) de las llamadas de larga distancia originadas por el usuario de la red local en el área del servicio local 1 (ASL 1) al concesionario del servicio de larga distancia y, finalmente, de éste a la red local que presta servicios en el área del servicio local 3 (ASL 3). 10. El tráfico de llamadas de las áreas del servicio local 1 a

259

R.A. 90/2015

2 (ASL 1 a ASL 2) o a la inversa es considerado de larga distancia. En este caso, dicho servicio es proporcionado por el concesionario del servicio de larga distancia de la red que comprende el enlace de larga distancia entre las áreas del servicio local mencionadas, quien a su vez es el concesionario del servicio local fijo en las áreas del servicio local 1 y 2 (ASL 1 y 2). En el supuesto de “ausencia de presuscripción” en el área del servicio local 2 (ASL 2), únicamente el concesionario mencionado podrá prestar el servicio de larga distancia, por lo que no existirá la prestación del servicio de originación a números geográficos para otros concesionarios del servicio de larga distancia en el área del servicio local de mérito. 11. De la información contenida en el presente expediente se advierte que no existe impedimento técnico o económico alguno para que el concesionario en el área del servicio local 2 (ASL 2) ofrezca el servicio de presuscripción a sus usuarios, pues un concesionario del servicio de larga distancia competidor del propietario del enlace de larga distancia podría prestar un servicio alternativo pagando las funciones y elementos de red consistentes en el concentrador de líneas, el enlace de larga distancia entre las áreas del servicio local 1 y 2 (ASL 1 y 2) y la conmutación en la central mixta (e) ubicada en el área del servicio local 1 (ASL 1). 12. Los servicios conmutados de interconexión entre los concesionarios de los servicios local fijo y de larga distancia generalmente comprenden el servicio de originación de llamadas desde la red local fija hacia la red de larga distancia, a través de números no geográficos de cobro revertido53. De acuerdo con el numeral 3.15 del Plan Técnico Fundamental de Numeración, los números no geográficos se conforman con la clave del servicio no geográfico y el número 53

260

R.A. 90/2015

13. Los concesionarios del servicio local fijo no deben negarse a ofrecer los servicios de originación para números no geográficos que ofrecen los concesionarios de larga distancia, dado que la prestación de dicho servicio a estos últimos (siempre que lo soliciten) forma parte de la obligación de interconexión prevista en la Ley Federal de Telecomunicaciones. 14. Los usuarios de números no geográficos deben pagar a sus proveedores de telefonía las tarifas por llamadas (completas) punta a punta que reciben, sin que resulte necesario que tenga una relación contractual (cliente-proveedor) con el concesionario del servicio local fijo en cuya red se origina la llamada. Estas tarifas incluyen los cargos por el servicio de originación en la red local de origen. 15. Por razones técnicas, únicamente la red fija del usuario originador de la llamada dispone de los medios de conmutación y transmisión (línea conmutada de acceso al usuario, concentrador de líneas, central de origen, entre otros elementos) que permiten originar la llamada en el número de dicho usuario. Por tanto, sólo el concesionario u operador de la red local fija de que se trate puede prestar los servicios de originación de sus suscriptores. Una vez establecidas las anteriores premisas, bajo las cuales se determinó el servicio objeto del mercado a analizar de usuario (prefijo 01 seguido del número no geográfico) y que, al ser marcado por un usuario, requiere de una traducción mediante algún elemento de una red para encontrar el número geográfico de destino. El numeral 8.2.1 del plan en cita dispone que únicamente los operadores de redes públicas de telecomunicaciones podrán obtener asignaciones de números no geográficos.

261

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(originación de tráfico público conmutado de voz, mediante redes públicas de telecomunicaciones que prestan el servicio local fijo, que se

proporcionan

a

concesionarios

de

redes

públicas

de

telecomunicaciones autorizados a prestar servicios de larga distancia), la autoridad resolutora efectuó el análisis de sustituibilidad en la oferta y en la demanda del servicio de que se trata, en el cual sostuvo lo siguiente: Elasticidad de la demanda. En relación con la elasticidad de la demanda, la autoridad resolutora consideró lo siguiente: 1. La demanda se conforma con los usuarios del servicio de llamadas de larga distancia que: a) las originan, en el caso de suscriptores a números geográficos; o, b) las reciben, en el caso de suscriptores a números no geográficos. En ambos casos, los concesionarios del servicio local fijo disponen de los medios de transmisión (principalmente línea conmutada de acceso al usuario, concentrador de líneas y central de origen) para entregar las llamadas originadas por los suscriptores de sus redes a los concesionarios del servicio de larga distancia. 2. La demanda del servicio de llamadas a números geográficos depende de la competencia en grupos de servicios finales y de la capacidad de los concesionarios de los servicios local fijo y de larga distancia para ofrecer paquetes (internet y televisión restringida, entre otros productos) con el respaldo de sus respectivas ventajas técnicas, económicas, legales o contractuales, incluidos los arreglos o asociaciones con otros concesionarios.

262

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3. La competencia por grupo de servicios, el crecimiento de las diferentes redes fijas locales y el proceso de convergencia de las distintas plataformas de telecomunicaciones puede incidir en la demanda del servicio para llamadas a números geográficos prestado actualmente por **********y **********y otros concesionarios que cuentan con redes telefónicas fijas. 4. La demanda de los servicios de originación de llamadas a números no geográficos presenta las siguientes restricciones: a) el usuario del servicio de números no geográficos no elige la red local que origina y entrega la llamada dirigida a su número; y, b) únicamente la red local que entrega la llamada al concesionario del servicio de larga distancia dispone del acceso al usuario de interés para el poseedor del número no geográfico (usuario objetivo). Las anteriores restricciones ocasionan que sólo el concesionario de la red local de origen pueda prestar el servicio en cuestión. Por tanto, los concesionarios del servicio de larga distancia que demanden el servicio relevante de originacion de tráfico público conmutado no están en posibilidad de elegir la red que se lo proporcione, ni disponen de alternativas para sustituirlo. 5. El usuario objetivo (quien origina la llamada dirigida a un número no geográfico), al elegir su proveedor de servicios locales, no considera las tarifas de los servicios relevantes, ya que los pagos completos de las llamadas que genera a números no geográficos los realizan los poseedores de estos números. Por tanto, la demanda del servicio de llamadas a números no geográficos depende de factores como el tipo y número de los usuarios objetivo que se pretende alcanzar, así como de las redes fijas a las que estén suscritos.

263

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La autoridad concluyó que, en el caso, no es viable sustituir al operador del servicio local fijo, dado que sus usuarios, para comunicarse, no cuentan con otra alternativa distinta de la telefonía fija; hipótesis distinta de los usuarios de otros servicios como la telefonía móvil o a través de televisión restringida, sin que en el caso sea dable compararlos, al estar conectados a otras plataformas. Por tanto, la demanda resulta inelástica. Sustitución de la oferta. Respecto de la sustitución de la oferta, la autoridad resolutora señaló: 1. Requiere de la prestación de los servicios de originación desde las terminales de los usuarios de las redes fijas por agentes económicos (distintos de los prestadores del servicio relevante) que sean capaces de ofrecerlos en corto plazo sin incurrir en inversiones considerables,

sin

que

actualmente

exista

otra

posibilidad,

principalmente por razones técnicas. 2. Diversos servicios de telecomunicaciones pueden ser sustitutos de los servicios de larga distancia originados desde redes fijas, tales como los siguientes: a) servicios de larga distancia prestados

a

través

de

enlaces

directos;

b)

servicios

de

“comercializadoras de servicios de telecomunicaciones de larga distancia y larga distancia internacional” (comercializadoras de larga distancia o tarjetas de prepago); c) servicios de larga distancia prestados desde redes móviles; d) servicios de radiocomunicación especializada de flotillas mediante tecnología digital (trunking digital);

264

R.A. 90/2015

e) servicios de mensajes cortos (SMS); y, f) servicios de internet. De lo expuesto se advierte que, de manera contraria a lo afirmado por la quejosa, no resultó incorrecta la metodología empleada por la COFECO para determinar el mercado relevante pues actuó siguiendo el esquema metodológico desarrollado en párrafos anterior, dado que, en primer término, se refirió a los servicios que los agentes

económicos

investigados

señalaron

como

sustitutos

disponibles del servicio relevante que previamente había definido en forma genérica, para después establecer su inviabilidad para considerarlos competidores en el segmento del mercado estudiado. Por otra parte, son infundados los argumentos de los conceptos de violación quinto y séptimo54, en los cuales se aduce, en lo sustancial, que es ilegal la desestimación de los planteamientos dirigidos a combatir la “definición” del mercado relevante, la cual –dice la quejosa– es incorrecta por las siguientes razones: a) Limita el servicio analizado, de manera tal, que sólo admite escasas excepciones para sustituir la originación del tráfico de larga distancia por presuscripción. b) La originación es una funcionalidad de las redes de telecomunicaciones, por lo que todas las redes locales son susceptibles de originar llamadas de larga distancia, al margen de que funcionen bajo el esquema de presuscripción. Fojas 444 a 450, 484 a 486, 520 a 526, 565 a 570, 579, 580, 669 a 675, 679 a 681, 691 a 695, 704 a 713, 718, 719, 732 a 737, 751, 752, 756 a 768, 772, 773, 790 a 797, 808 a 815, 822 a 826, 831 a 850, 870 a 875, 883 a 892, 912, 913, 946 a 948, 980, 1010 a 1025, 1027, 1034, 1035, 1038 a 1044, 1051, 1052, 1061 a 1063, 1068 a 1076, 1083 a 1095, 1101, 1102, 1106, 1107, 1122 a 1129, 1135 a 1140, 1145 y 1146 de la demanda de amparo. 54

265

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c) La COFECO soslayó que los “sustitutos al lado de la demanda” son servicios que pueden sustituir la función del servicio relevante “desde la perspectiva de los demandantes (en este caso, los operadores de redes de larga distancia)”, en tanto que los sustitutos al lado de la oferta son servicios que se prestan en equipos e instalaciones utilizados para otros fines, que pueden convertirse o redirigirse para prestar el servicio relevante en un corto plazo, sin incurrir en mayores costos de inversión, los cuales pueden generarse a través de la existencia de servicios sustitutos, o bien, de proveedores sustitutos. Para definir el mercado relevante debió considerarse únicamente la “sustitución al lado de la oferta” mediante el análisis de existencia de otros servicios que sustituyan en sus funciones al servicio relevante, en tanto que la existencia de otros proveedores debió estudiarse para determinar el poder relevante, bajo los rubros de competencia potencial y barreras a la entrada. d) Es incorrecto que el servicio relevante de originación de tráfico público conmutado hacia redes del servicio de larga distancia, de manera forzosa tenga que ser enrutado a través del servicio de presuscripción prestado por operadores del servicio local fijo, quienes cobran una tarifa por éste. Cualquier medio que los concesionarios del servicio de larga distancia puedan emplear para “allegarse de llamadas de LD que no haya sido enrutado por presuscripción” sí constituyen sustitutos del servicio en estudio y, por tanto, forman parte del mercado relevante. e) La demanda por insumo (servicio de originación de tráfico público conmutado) depende de la posibilidad de sustituir el producto final (llamadas de larga distancia). Dejó de considerarse la

266

R.A. 90/2015

elasticidad de la demanda, de acuerdo con la cual, cuando sube la tarifa del insumo y esto provoca el aumento de la tarifa del producto final, la sustitución de éste incide negativamente en la demanda por el insumo, esto es, la posibilidad de sustituir las llamadas de larga distancia disciplina las tarifas de originación. f) La COFECO confundió los sustitutos de los servicios (finales) de larga distancia con el servicio relevante, el cual es de carácter intermedio, por lo que el servicio relevante de originación no “tiene que darse forzosamente a terceros en el mercado” g) Los medios de prueba que contienen datos estadísticos acerca del incremento que ha experimentado la terminación de llamadas hacia los concesionarios del servicio de larga distancia y el estancamiento del servicio de originación prestado por la quejosa (única concesionaria del servicio local fijo –junto con **********– obligada a funcionar bajo el esquema de presuscripción) son indicativos de que la presuscripción no es el único mecanismo existente en el mercado para prestar el servicio de originación. h) Es incorrecta la afirmación de la COFECO en el sentido de que los usuarios finales son insensibles a la tarifa del servicio mayorista de originación conmutada, pues desde una perspectiva económica-financiera, “la sensibilidad del consumidor de cualquier bien o servicio está ligada a los costos de todos los insumos más la utilidad generada por la prestación de dicho bien o servicio”. Los anteriores argumentos son insuficientes para estimar incorrecta la determinación del mercado relevante en la resolución de declaratoria de poder sustancial combatida.

267

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En el caso, el servicio que fue objeto del análisis de mercado relevante efectuado por la COFECO se hizo consistir, genéricamente, en la originación de tráfico público conmutado de voz mediante redes públicas de telecomunicaciones que prestan el servicio local fijo, que se proporciona a concesionarios de redes públicas de telecomunicaciones autorizados para prestar el servicio de larga distancia. Para poder efectuar el análisis de los planteamientos de la quejosa, resulta necesario hacer las siguientes precisiones sobre la manera como operan las redes de telefonía fija tradicionales: 

Las redes de telefonía fija tradicionales están

conformadas por conmutadores, centrales de conmutación (locales y regionales), enlaces, el acceso al usuario final a través de la última milla o bucle local y la red de señalización (sólo cuando son servicios conmutados por circuitos). 

Una comunicación se establece desde el equipo del

usuario final (teléfono fijo) a través de la última milla o bucle local (local loop) hasta los conmutadores y centrales de conmutación, que pueden ser locales o regionales. Los conmutadores se encargan de enrutar la información (voz, datos, video) a su destino, determinando cuál será el camino a seguir entre los diversos enlaces. 

Los

servicios

conmutados

principalmente de las siguientes maneras:

pueden

prestarse

268

R.A. 90/2015

a) Mediante circuito o enlace específico durante el lapso que dure la comunicación, lo que permite la comunicación en tiempo real (conmutación de circuitos). Para los servicios conmutados por circuitos se requiere de una red de señalización. La señalización se vale de canales distintos de los utilizados para la comunicación; es decir, se trata de una red separada de transporte de señales cuya función esencial es enviar y recibir la información necesaria para establecer la comunicación (por ejemplo, saber si el teléfono de destino está ocupado o indicar cuando ya se contestó el teléfono de destino, para que se abra el canal para la comunicación de voz). b) Por paquete, mediante el cual la información se divide en unidades más pequeñas que, a su vez, se envían por la misma o diferentes rutas; al llegar a su destino, aquéllas se unen para entregar la información de la manera en que fue enviada. La conmutación por paquetes es mucho más flexible que la de circuitos, además de que utiliza en forma más eficiente los recursos de la red, dado que no emplean una red de señalización. Con la tecnología de protocolo de internet

(IP),

la

conmutación

de

paquetes

está

sustituyendo

paulatinamente la conmutación por circuitos y ha originado las denominadas “redes de siguiente generación”. 

Normalmente los países dividen su territorio en áreas

de servicio local, para la prestación del servicio de telefonía. Dentro de dichas áreas se ubican los domicilios de los usuarios finales (por ejemplo, casas, oficinas o escuelas) que cuentan con teléfonos fijos, los cuales se conectan a través de la última milla o bucle local (local loop) con la central de conmutación más cercana.

269



R.A. 90/2015

La última milla es la conexión física entre las

instalaciones de un usuario y la red de telecomunicaciones. Puede ser cualquier medio de transmisión, como son hilos de cobre, cable coaxial, fibra óptica o microondas. El acceso efectivo a la última milla es uno de los puntos básicos en las políticas de competencia en la materia. 

Las llamadas de los usuarios se transmiten desde

sus equipos de telefonía hacia las centrales de conmutación, las cuales pueden ubicarse en la misma o en diferentes áreas de servicio local. En este último supuesto (diferentes áreas de servicio local), se trata de comunicaciones de larga distancia nacional (larga distancia internacional si cruzan fronteras entre países). Los anteriores puntos pueden visualizarse de manera gráfica a través de los siguientes diagramas desarrollados por la Unión Internacional de Telecomunicaciones (UIT) en el reporte final relativo al documento denominado “Estrategia para la Migración de Redes Existentes hacia Redes de Nueva Generación para Países en Desarrollo” [Strategy for migration from existing networks to nextgeneration (NGN) for developing countries]55:

El documento en cita corresponde a la “Resolución 2” adoptada en Doha, Qatar, en la Conferencia Mundial para el Desarrollo de las Telecomunicaciones (World Telecommunication Development Conference) celebrada en dos mil seis (2006). 55

270

Circuit switch: Interruptor de circuito. Transp capa: Capacidad de transporte.

R.A. 90/2015

Acces capa: Capacidad de acceso.

Local exchange: Tráfico local. Main distribution frame: Central de enrutamiento. Feeder distribution frame: Central de conmutación de origen. Subscriber distribution frame: Central de conmutación de destino.

UNI: Interfaz de la red de usuario. NGN: Red de nueva generación.

ADF: Central de distribución de audio.

Del esquema de funcionamiento reseñado se advierte que la telefonía constituye un servicio de telecomunicación final, el cual requiere de diferentes elementos técnicos de las redes (servicios, infraestructura y capacidades o funciones) para originar una llamada desde el equipo de un usuario (origen), cursarla entre terminales de conmutación (a través de enlaces) y terminarla en el equipo de otro usuario (destino)56.

Álvarez González de Castilla, Clara Luz; Derecho de las telecomunicaciones; Universidad Nacional Autónoma de México y Fundación para la Libertad de Expresión; México, 2012, segunda edición; páginas 52 y 53. 56

271

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Servicio relevante Determina al operador de SLD

Concesionario SLF origen RPT

Concesionario

SLD RPT

Presuscripción

Concesionario SLF terminación RPT

Origen de llamada

Destino de llamada

ASL (1)

ASL (2)

Históricamente en México, de manera previa a la liberalización de las telecomunicaciones, prevalecía la idea de que debía ser un solo operador quien contara con la infraestructura y prestara los servicios respectivos, por ser éstos considerados públicos y de interés general, basados en una economía de redes. Esta perspectiva partía de la idea de evitar redundancia en infraestructura, lo que se supuso, ocasionaría que los costos relativos se cargaran a los usuarios finales. Se creía, además, que el operador único (como detentador de un monopolio natural) podría beneficiarse de las economías de escala y de alcance de costos. Cuando el sector se abrió a la competencia, surgieron nuevos requerimientos institucionales y de regulación, los cuales giraron en torno a distintos ejes fundamentales, como es la política de competencia adecuada y eficaz. La manera como se ha desarrollado el mercado de las telecomunicaciones en México, en el que han existido tanto monopolios públicos como privados que han operado bajo un esquema de economía de redes, ha dificultado la autorregulación de la competencia y del mercado.

272

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La red del operador histórico le permitía prestar servicios a todos los usuarios de las distintas regiones que conforman el país, porque ya contaba con una red y una base instalada de clientes. Por tanto, la comunicación entre usuarios era posible porque todos estaban suscritos con un operador único. Una vez iniciada la apertura del sector a la competencia, los nuevos operadores que pretendían acceder al mercado, para poder prestar el servicio a los usuarios finales, requerían desplegar sus propias redes, con la consiguiente necesidad de efectuar grandes inversiones (algunas de las cuales constituyen costos hundidos por su baja tasa de recuperabilidad) y de tener que gestionar las autorizaciones correspondientes por parte de los distintos entes gubernamentales, lo que además conlleva un largo periodo de tiempo y el surgimiento de otras dificultades técnicas, jurídicas y económicas. En consecuencia, ha resultado necesario implementar una política de competencia que permita a la autoridad corregir las fallas del mercado y evitar que los agentes económicos con poder dominante abusen de su posición57. Con la finalidad de ayudar a nuevos operadores a acceder al mercado de las telecomunicaciones, así como para enfrentar tanto los altos costos que implica el despliegue de nuevas redes, como el acceso restringido a recursos esenciales y la falta de incentivos a la inversión o su insuficiencia, ha surgido las necesidad de implementar esquemas de compartición de infraestructura, como instrumento para

57

Idem, páginas 129 y 130.

273

R.A. 90/2015

fomentar la competencia en el sector58. La

compartición

no

implica

que

se

abandone

la

liberalización del mercado o las prácticas de acceso universal. Se tiene presente que con una mayor liberalización del mercado de las telecomunicaciones y con la entrada de nuevos agentes, se brindarían mejores servicios, tanto en costo como en calidad. La Unión Internacional de Telecomunicaciones (UIT) ha señalado que la compartición en general y la compartición de infraestructuras

en

particular

integran

los

distintos

marcos

reglamentarios competitivos nacionales. Los reglamentos sobre compartición de infraestructuras, ya sean de carácter obligatorio o facultativo, suelen incorporarse en el marco de interconexión nacional, aunque, en ocasiones, se incluyen en los acuerdos de licencias a operadores59. La infraestructura susceptible de ser compartida puede ser de dos tipos: 1. Pasiva: Comprende obras de ingeniería, estructuras de soporte, componentes no electrónicos, mástiles, torres, ductos, zanjas, separadores, recintos, generadores, equipos de aire acondicionado y de

provisión

de

electricidad,

baterías,

instalaciones

técnicas,

servidumbres de paso, fibra oscura y espacios debajo de las Así lo sostuvo la Unión Internacional de Telecomunicaciones (UIT) en el trabajo denominado Tendencias en las reformas de telecomunicaciones 2008: Seis grados de compartición (Trends in Telecommunication Reform 2008: Six Degrees of Sharing), consultada en su versión electrónica traducida al español que se encuentra disponible en la página de internet de aquel organismo https://www.itu.int/en/publications/ITUD/pages/publications.aspx?parent=D-PREF-TTR.10-2008&media=paper. 59 Idem, página 11. 58

274

R.A. 90/2015

alcantarillas donde se conectan instalaciones de servicios como drenaje, teléfono y gas, entre otros. 2. Activa: Se conforma con los componentes electrónicos activos (inteligencia de red), centrales, estaciones base, conmutadores de nodos de acceso, fibra iluminada, sistemas de gestión, software para funciones básicas del sistema, servidores para el acceso a banda ancha, entre otros. La compartición de infraestructura activa permite a las distintas redes de telecomunicaciones operar como un sistema único para que la comunicación entre usuarios sea fluida e ininterrumpida. Para poder operar como un sistema único y, al considerar que

las

redes

pueden

emplear

diferente

tecnología,

resulta

indispensable que éstas adopten diseños de arquitectura abierta60 que permitan su interconexión61 e interoperabilidad62, con la finalidad de 60

Al respecto, el artículo 41 de la Ley Federal de Telecomunicaciones, vigente en dos mil nueve, disponía que es obligación de los concesionarios de redes públicas de telecomunicaciones, adoptar diseños de arquitectura abierta de red para permitir la interconexión e interoperabilidad de sus redes. Por arquitectura abierta se entiende el conjunto de características técnicas de las redes públicas de telecomunicaciones que les permite interconectarse entre sí, a nivel físico o virtual, lógico y funcional, de tal manera que exista interoperabilidad entre ellas. Técnicamente, la interconexión puede consistir en la conexión física o virtual, lógica y funcional entre redes publicas de telecomunicaciones, que permite la conducción de tráfico entre dichas redes o entre servicios de telecomunicaciones prestados a través de aquéllas, de manera que los usuarios de una de tales redes puedan conectarse e intercambiar tráfico con los usuarios de otra red y viceversa; o bien, que permite a una red pública de telecomunicaciones y a sus usuarios la utilización de servicios de telecomunicaciones o capacidad y funciones provistos por o a través de otra red. Cabe señalar que la evolución tecnológica requiere entender a la interconexión en sentido amplio, sin distinguir los servicios que se prestan a través de las redes involucradas, la tecnología de cada red, el tipo de tráfico que se esté cursando o si se trata del primer convenio de interconexión o si existe uno previo. 62 Por interoperabilidad se entienden las características técnicas de las redes públicas de telecomunicaciones que permiten la prestación de los servicios de interconexión, por medio de las cuales se asegura la provisión de un servicio de telecomunicaciones específico, de una manera constante y predecible, en términos de la entrega funcional de servicios entre redes. 61

275

R.A. 90/2015

que los usuarios puedan acceder a canales de comunicación no únicamente con los suscriptores de su mismo proveedor, sino con los usuarios de otros concesionarios. Bajo este esquema de compartición de infraestructura activa, aplicado a los servicios que se prestan a través de redes de telecomunicaciones, para los nuevos operadores es indispensable interconectarse con el concesionario que cuente con la mayor cantidad de accesos, pues en términos estadísticos, la mayor cantidad de tráfico tendrá como origen o destino a la red más grande. Si

algún

concesionario

de

una

red

pública

de

telecomunicaciones no se interconecta con la red de mayor tamaño, entonces no podrá competir en el mercado, pues sus clientes estarían incomunicados con la mayor cantidad de usuarios. Por tanto, el mayor incentivo para los concesionarios entrantes y los de menor tamaño es asegurar la interconexión con la red que posea la mayor cantidad de accesos a usuarios. Lo anterior se explica en la medida en que, si las redes fueran similares en tamaño, la interconexión sería un asunto de mercado, puesto que los beneficios de interconectarse serían recíprocos. En cambio, cuando existen operadores con redes de mayor tamaño que aquella con la que se tiene que interconectar (como acontece en el caso mexicano), es necesario establecer condiciones que permitan generar equidad en la interconexión, con la finalidad de evitar que la red de mayor tamaño incurra en prácticas en perjuicio de una eficiente interconexión con los concesionarios con redes de menor tamaño, lo que se traduciría en un obstáculo para el desarrollo de una sana competencia63.

276

R.A. 90/2015

Una vez que los concesionarios logran la interconexión con la red de mayor tamaño, la manera más eficiente de lograr la interconexión con el resto de las redes es utilizando la función de tránsito que debe proporcionar dicha red. En caso contrario, se estaría obligando a todos los concesionarios a establecer enlaces de interconexión directos con cada una de las otras redes de telecomunicaciones que deseen interconectarse; situación que resulta ineficiente y contraria al fortalecimiento de una competencia equitativa y al desarrollo de nuevos concesionarios. Desde una perspectiva técnica, la eficiencia en la interconexión se determina a través de los conceptos de topología de malla y topología de estrella. Cuando los concesionarios se interconectan al operador que tiene la mayor cantidad de accesos a usuario fijos o accesos a usuarios móviles y éste les ofrece el servicio de tránsito, se habla de una topología de estrella. En cambio, si se obliga a todos los concesionarios a interconectarse de manera directa, entonces se tratará de una topología de malla, la cual resulta menos eficiente que la primera. Lo anterior se ejemplifica en la forma siguiente: si en un área

determinada

existen

cinco

concesionarios

que

desean

La consideración en cita fue sustentada por la extinta Comisión Federal de Telecomunicaciones en la Resolución por la que el Pleno de la Comisión Federal de Telecomunicaciones expide el Plan Técnico Fundamental de Interconexión e Interoperabilidad, publicada en el Diario Oficial de la Federación el diez de febrero de dos mil nueve.

63

277

R.A. 90/2015

interconectarse, utilizando la topología de estrella solo se requerirán cuatro

enlaces

de

interconexión

(cuatro

concesionarios

interconectados al operador con mayor cantidad de accesos a usuarios fijos o accesos a usuarios móviles). Por el contrario, si se obliga a los operadores a interconectar todas sus redes entre sí, la cantidad de enlaces de interconexión incrementaría a diez (más del doble). En consecuencia, la cantidad de enlaces en una topología de estrella está dada por: N-1, donde N es la cantidad de redes a interconectarse, mientras que en una topología de malla, la cantidad de enlaces se da por la fórmula N(N-1)/2. La cantidad de enlaces requeridos en una red en malla crece cuadráticamente y, por tanto, el aseguramiento de la interconexión con el concesionario que opera la mayor cantidad de accesos a usuarios en las áreas de cobertura de sus respectivas concesiones, se vuelve un asunto de eficiencia en la interconexión de redes. El anterior esquema se encuentra reconocido en la Regla vigésimo cuarta del Servicio Local, la cual señala que el concesionario de servicio local que opere el mayor porcentaje de números de un grupo de centrales de servicio local, debe proveer la función de tránsito local para interconectar en dicho grupo de centrales a otras redes públicas de telecomunicaciones que se lo soliciten. Con la finalidad de asegurar que los concesionarios entrantes no se encuentren en desventajas competitivas por falta de interconexión con la red del concesionario que opere el mayor número

278

R.A. 90/2015

de accesos a usuarios en las áreas de cobertura de sus respectivas concesiones, y que la calidad de las redes interconectadas con éste no se vea deteriorada por falta de capacidades en la interconexión, es necesario que el concesionario que opere el mayor número de accesos

instale

la

capacidad

necesaria

en

cada

punto

de

interconexión para satisfacer la demanda de servicios que les sean solicitados. El concesionario que opere el mayor número de accesos está obligado a permitir el acceso de manera desagregada64 a por lo menos los siguientes servicios de interconexión: a) conducción de tráfico; b) enlaces de transmisión; c) puertos de acceso; d) señalización;

e)

tránsito;

f)

coubicación;

g)

compartición

de

infraestructura; h) servicios auxiliares conexos; e, i) acceso a servicios. Los servicios de interconexión señalados (acceso a las redes a través de la última milla o bucle local, funciones de conmutación local y tándem, transmisión local, acceso a enlaces de señalización, listas de suscriptores en directorios, servicios de operadora y funciones de sistemas operativos de apoyo) deben prestarse en la forma y condiciones que, en su caso, determine el órgano de defensa de la competencia para que los usuarios puedan acceder a una mayor diversidad de servicios en mejores condiciones de calidad y precio, independientemente de la red con la que tengan contratados los servicios básicos de acceso65. De acuerdo con lo dispuesto por la fracción II del artículo 43 de la Ley Federal de Telecomunicaciones, que señala: “Artículo 43. En los convenios de interconexión a que se refiere el artículo anterior, las partes deberán: (…) II. Permitir el acceso de manera desagregada a servicios, capacidad y funciones de sus redes sobre bases de tarifas no discriminatorias; (…)”. 65 Las anteriores consideraciones corresponde al Plan Técnico Fundamental de Interconexión e Interoperabilidad publicado en el Diario Oficial de la Federación el diez de febrero de dos mil nueve, modificado posteriormente mediante resolución publicada en 64

279

R.A. 90/2015

El acceso a elementos desagregados implica la facultad de los operadores de menor tamaño que el operador que cuenta con el mayor número de accesos (incumbente), para decidir qué servicios o elementos de la red de éste requieren para la interconexión que, en última instancia, les permitirá prestar el servicio de telecomunicación al usuario final. El acceso a la originación de tráfico público conmutado y a los demás elementos que conforman el régimen de desagregación, es un requisito indispensable para la promoción de la competencia en el sector, pues si el operador que controla el mayor número de accesos a las redes de telecomunicaciones pretende forzar a los demás operadores a adquirir servicios o elementos de la red en paquete, aun cuando algunos de éstos no les resulten indispensables o necesarios, entonces se incrementarían los costos que representaría a los nuevos operadores prestar el servicio integrado al usuario final. La última milla o bucle local es uno de los componentes de red cuya desagregación es mayormente requerida por los nuevos operadores, dado que se trata del enlace entre el usuario final y la primera central de conmutación, es decir, es el acceso al usuario final. La distinción funcional entre los servicios de interconexión desagregados (entendidos como insumos ofertados a los demás concesionarios de redes públicas de telecomunicaciones) y el servicio final de telecomunicaciones (entendido como producto integrado ofertado a los usuarios finales), ha ocasionado que en la legislación de

aquel medio de difusión oficial, el veinticinco de febrero de dos mil trece.

280

R.A. 90/2015

la materia se les otorgue un tratamiento regulatorio diferenciado. Los servicios desagregados de interconexión (entre ellos, la originación de tráfico público conmutado) conforman un mercado de “insumos”, los cuales son ofertados por los concesionarios que cuentan con los elementos técnicos necesarios a los demás operadores que carecen de ellos. Estos insumos se integran en un producto final que, a su vez, se oferta a los usuarios de destino, quienes no guardan interés en adquirir de manera segmentada los servicios de originación, conmutación, tráfico y terminación, pues considerados aisladamente no les reportan utilidad alguna, al no poderse completar la comunicación sin su debida conjunción. En consecuencia, si bien es cierto que la originación de tráfico público conmutado es una funcionalidad de las redes públicas de telecomunicaciones –como lo aduce la quejosa en el argumento sintetizado previamente en este apartado en el inciso b)–, también lo es que dicha funcionalidad constituye un servicio de interconexión desagregado susceptible de conformar un mercado específico, en el cual las relaciones de intercambio se establecen exclusivamente entre operadores de redes, sin la intervención de los usuarios finales de los servicios de telecomunicaciones. En

un

caso

análogo66,

el

Grupo

Especial

de

la

El diecisiete de agosto de dos mil, los Estados Unidos de América solicitaron la celebración de consultas con México, de conformidad con los artículos 4º del Entendimiento relativo a las normas y procedimientos por los que se rige la solución de diferencias (ESD) y XXIII del Acuerdo General sobre el Comercio de Servicios (AGCS), con la finalidad de que se determinara el cumplimiento de los compromisos y obligaciones contraídos por México en el marco del acuerdo mencionado en segundo término, respecto de los servicios de telecomunicaciones básicas y de telecomunicaciones de valor añadido. Las consultas se efectuaron el diez de octubre de dos mil, pero las partes no llegaron a una solución mutuamente satisfactoria. El diez de noviembre de dos mil, los Estados Unidos de América solicitaron al Órgano de Solución de Diferencias (OSD) que 66

281

R.A. 90/2015

Organización Mundial de Comercio (OMC) que se ocupó del “Asunto México. Medidas que afectan a los servicios de telecomunicaciones”, sostuvo una conclusión similar, tal como se advierte de la parte conducente del informe distribuido a los Estados miembros de dicha organización; el cual es del siguiente tenor: “(…) Los servicios en cuestión son los servicios de telecomunicaciones básicas -telefonía, datos con conmutación y facsímil- originados en los Estados Unidos y para cuya terminación en México los proveedores estadounidenses buscan interconexión con los concesionarios mexicanos. Los proveedores de los Estados Unidos pueden decidir con qué operadores mexicanos se interconectan y terminan la comunicación, aun cuando estos operadores, con arreglo a la legislación mexicana, deban cobrar un precio único fijado por el operador que tenga el mayor volumen de tráfico de salida y **********controle la mayoría de los puertos internacionales necesarios para terminar los servicios. Por consiguiente, contrariamente a los argumentos de México, existe oferta y demanda –un ‘mercado’- en México para la terminación. El hecho de que los acuerdos de interconexión y terminación puedan adoptar la forma de acuerdos de ‘servicio conjunto’ y puedan no estar basados en los precios no cambia el hecho de que el mercado existe. Tampoco es pertinente para la determinación del ‘mercado relevante’, como sugiere México, que la mayoría de los Miembros de la OMC no hayan contraído compromisos de acceso a los mercados específicamente en relación con los ‘servicios de terminación’; la infraestructura estableciera un grupo especial, de conformidad con los artículos 4º y 6º del ESD, para que examinara las medidas implemetadas por México en relación con el comercio de servicios de telecomunicaciones básicas y de valor añadido. - - - También se solicitó la celebración de consultas adicionales con México, de conformidad con el artículo 4º del ESD y el artículo XXIII del AGCS, en relación con determinadas medidas desarrolladas por México que se estimaron afectaban al comercio de servicios de telecomunicaciones. - - - Las consultas adicionales tuvieron lugar el dieciséis de enero de dos mil uno, pero en ellas las partes tampoco llegaron a una solución mutuamente satisfactoria. El trece de febrero de dos mil dos, los Estados Unidos de América solicitaron nuevamente al OSD que estableciera un grupo especial, de conformidad con los artículos 4º y 6º del ESD, para que examinara las medidas implementadas por México que afectaban los servicios de telecomunicaciones. - - - Previa formación de un Grupo Especial, se le comisionó para examinar, a la luz de las disposiciones pertinentes de los acuerdos abarcados invocados por los Estados Unidos de América, el asunto sometido a la consideración del OSD, y para formular conclusiones que ayudaran a aquel órgano resolutor para emitir las recomendaciones o dictar las resoluciones previstas en dichos acuerdos.

282

R.A. 90/2015

para la terminación y la interconexión es esencial para el suministro de servicios en cuestión en el presente caso. ¿Es el mercado de terminación el mercado ‘relevante’? A los efectos del presente asunto, aceptamos las pruebas aportadas por los Estados Unidos, y no impugnadas por México, de que el concepto de sustitución de la demanda -dicho en términos sencillos, si un consumidor considera ‘sustituibles’ dos productos- es fundamental en el proceso de definición del mercado seguido por las autoridades de la competencia. Al aplicar ese principio, no encontramos pruebas de que un servicio de telecomunicaciones nacional sea sustituible por uno internacional ni de que se considere que una llamada de salida pueda sustituir a una de entrada. Ninguna constituye una alternativa práctica de la otra. Aun cuando cambiara la diferencia de precio entre la interconexión nacional y la internacional, tal cambio no haría que el consumidor considerara sustituibles estos servicios diferentes. En consecuencia, aceptamos que el ‘mercado relevante de servicios básicos de telecomunicaciones’ para los servicios en cuestión -telefonía, datos con conmutación y facsímil- es el de la terminación de esos servicios en México. (…)” (Énfasis añadido).

De conformidad con las anteriores consideraciones, se arriba a la conclusión de que la manera como se determinó el mercado relevante materia de la resolución de declaratoria de poder sustancial combatida, resultó razonable respecto de la decisión asumida, pues los usuarios de telefonía fija dependen necesariamente del operador de la red, que no puede ser sustituido. Esto no excluye que puedan existir comunicaciones a partir de otras modalidades como telefonía móvil o integrada a televisión restringida, pero ya se estaría hablando de otros servicios distintos al considerado en el caso como relevante y no a sustitutos de éste. Es infundado el argumento sintetizado previamente en este apartado en el inciso a), pues de manera contraria a lo alegado por la quejosa, resulta razonable la delimitación del servicio analizado,

283

R.A. 90/2015

en tanto que, como quedó precisado, el servicio de originación de tráfico público conmutado es un servicio de interconexión desagregado susceptible de conformar un mercado específico entre operadores de redes, distinto del servicio de telecomunicación integrado prestado a los usuarios finales. Por tanto, no se limitaron en forma indebida las posibilidades de considerar a los servicios señalados por la parte quejosa como sustitutos del servicio relevante de originacion de tráfico público conmutado, dado que ello atendió únicamente a su funcionalidad y no a un criterio arbitrario de la autoridad responsable. Por las razones apuntadas, se estima infundado el argumento sintetizado previamente en este apartado en el inciso f), que se refiere a que la COFECO soslayó que, para definir el mercado relevante, únicamente debieron considerarse los sustitutos de los servicios (finales) de larga distancia (lo que la quejosa denomina “sustitución al lado de la oferta”). Se reitera que los servicios desagregados de interconexión (como es la originación de tráfico público conmutado) conforman un mercado de “insumos” cuyas relaciones de intercambio se entablan entre operadores y no entre éstos y los usuarios finales, pues estos últimos no guardan interés en su adquisición de manera segmentada. Así lo reconoció la propia quejosa en la foja 773 de la demanda de amparo, tal como se advierte de la siguiente transcripción de la parte conducente: “(…) Con esa misma perspectiva y enfoque se debe leer la

284

R.A. 90/2015

fracción III del artículo 12 de la LFCE, misma que señala que se deben considerar ‘los costos y las probabilidades que tienen los usuarios o consumidores para acudir a otros mercados’, donde los usuarios son los operadores de redes públicas de telecomunicaciones que proveen servicios de larga distancia, que resultan ser, en su gran mayoría y por virtud de su integración vertical, los mismos operadores de servicio local que no cumplen con sus obligaciones de ofrecer los servicios SMOC. (…)” (énfasis añadido).

Por

otra

parte,

son

infundados

los

argumentos

sintetizados previamente en este apartado en los incisos c), e), g) y h), que se refieren a que fue incorrecto el análisis de elasticidad cruzada efectuado por la autoridad responsable, porque –dice la quejosa– la demanda por insumo (servicio de originación de tráfico público conmutado) depende de la posibilidad de sustituir el producto final (llamadas de larga distancia). La prueba de intercambiabilidad razonable en el presente asunto consistió en determinar si los adquirentes del servicio analizado podían satisfacer su demanda a través de otros mecanismos de originación de tráfico público conmutado similares en precio, funcionalidad, uso o características, que no fueran ofertados por el agente económico investigado. Para determinar los productos o servicios que son susceptibles de ejercer presión competitiva sobre los que son materia de análisis, es común acudir en primera instancia a aquellos que sean percibidos por los consumidores como sustitutos naturales. Esta es la sustituibilidad por el lado de la demanda. En este supuesto, la presión competitiva proviene de la

285

R.A. 90/2015

posibilidad de que parte del volumen total de demanda cambie a productos o servicios competidores cuando exista un aumento en el precio de los que son materia de análisis. En cambio, la sustituibilidad por el lado de la oferta ocurre cuando los ofertantes de otros productos o servicios distintos del analizado, poseen las condiciones técnicas y los activos necesarios para modificar sus líneas de producción o mecanismos de suministro de servicios en un periodo corto de tiempo, y así producir o suministrar el mismo bien o servicio analizado. En este segundo supuesto, la presión competitiva no proviene de la posibilidad de que parte del volumen total de demanda cambie a productos o servicios competidores cuando exista un aumento en el precio de los que son materia de análisis, sino del hecho de que el aumento de precios atraiga al mercado de que se trate a otros proveedores que habitualmente ofertaban productos o servicios distintos. El examen de elasticidad de la demanda y de la oferta es una herramienta metodológica que permite deducir la sustituibilidad de productos o servicios, a partir del análisis de las variaciones en su precio, en relación con la sensibilidad de los adquirentes a tales cambios, con la conducta de consumo que en consecuencia adopten y con el comportamiento de mercado desplegado por otros agentes económicos.

La prueba de elasticidad sobre el producto o servicio ofertado por un agente económico (también denominada “de

286

R.A. 90/2015

incrementos de precios no transitorios, pequeños pero significativos o “del monopolista hipotético” o SSNIP67 por sus siglas en inglés) se define como el cambio porcentual de la demanda del producto o servicio “A” que resulta del aumento del uno por ciento en su precio68.

La elasticidad de la demanda y de la oferta explica la variación porcentual en la cantidad demandada u ofertada de bienes o servicios respecto de las variaciones porcentuales en el precio de éstos.

Este concepto económico puede visualizarse a través de los siguientes diagramas: Demanda elástica.

Oferta elástica. Precio del bien/servicio

Precio del bien/servicio $5

$5

$4

F

I

$4

$3

G

$3

H

$2

I

$1

F

$2

H

G

$1

1

2

3

4

5

6

7

Volumen de demanda

1

2

3

4

5

6

7

Volumen de oferta

Small but significant non-transitory increase in prices. La elasticidad (E) de la demanda sobre el producto o servicio ofertado por el agente económico se define bajo la siguiente formulación: E = -(dQ/Q)/(dP/P) ó E = (∆Q/Q)/(∆P/P). Q es el volumen de demanda del producto o servicio y P su precio, en tanto que el operador ∆ expresa la diferencia entre el nivel observado antes y después de la variación. Como el volumen de demanda usualmente disminuye en respuesta a los aumentos en el precio, la fracción resultante se multiplica por (-1), para que el factor de elasticidad puede definirse en números positivos. 67 68

287

R.A. 90/2015

Cuando la demanda o la oferta de un bien o servicio son muy sensibles a los cambios en los precios, se dice que existe demanda u oferta elástica (curvas con poca pendiente). Esto generalmente sucede en los mercados con mucha competencia en los que el aumento de precios lleva a disminuir el consumo en un porcentaje mayor a la variación porcentual del precio (curva de la demanda), o bien, a aumentar la oferta en un porcentaje mayor a la variación porcentual del precio (curva de la oferta). Demanda inelástica.

Precio del bien/servicio

Precio del bien/servicio

F

$5

Oferta inelástica.

I

$5 $4

$4

G

$3

H

$2 $1

1

2

3

H

$3

4

G

$2

I

F

$1

5

6

7

Volumen de demanda

1

2

3

4

5

6

7

Volumen de oferta

En cambio, cuando la demanda o la oferta de un bien o servicio son muy poco sensibles a variaciones en los precios –los aumentos significativos en el precio tienen poca incidencia en el volumen de demanda o de oferta–, aquéllas son inelásticas (curvas con mucha pendiente). Esto ocurre comúnmente en los mercados en los que existe poca o nula competencia, en los casos en los que el producto o servicio en cuestión se encuentra muy diferenciado respecto de sus potenciales competidores, o bien, si se trata de bienes o servicios de primera necesidad. Demanda de elasticidad unitaria.

Oferta de elasticidad unitaria.

288

Precio del bien/servicio

Precio del bien/servicio

F

$5

R.A. 90/2015

I

$5

G

$4

H

$4

H

$3

G

$3

$2

F

$2

I

$1

$1

1

2

3

4

5

6

7

1

Volumen de demanda

2

3

4

5

6

7

Volumen de oferta

Cuando los cambios en la demanda o la oferta de un bien o servicio

son

inversamente

(demanda)

o

directamente

(oferta)

proporcionales a las variaciones en los precios, aquéllas son unitariamente elásticas. En estos casos, la demanda disminuirá y la oferta aumentará en la misma proporción en que aumenten los precios. Si al aplicar la prueba SSNIP se advierte que la elasticidad de la demanda sobre el producto o servicio “A” ofertado por un agente económico es lo suficientemente alta (disminución considerable del volumen de demanda en respuesta a cualquier incremento en el precio) como para considerar que el aumento reducido pero significativo de sus precios no es rentable, entonces habrá de aplicarse el examen de elasticidad cruzada para identificar los productos o servicios que ejercen presión competitiva sobre los ofertados por aquél, esto es, los que resultan sustitutos viables. La prueba de elasticidad cruzada entre productos o servicios consiste en la variación porcentual en la demanda de un

289

R.A. 90/2015

producto o servicio “B” cuando existe un aumento del uno por ciento en el precio del producto o servicio “A”. La prueba de elasticidad cruzada, si se desarrolla de manera adecuada, ayuda a entender la presión competitiva que la oferta de otros productos o servicios distintos (“B”) de los que son materia de estudio (“A”) genera sobre éstos. Asimismo, permite clasificar los sustitutos más cercanos, los cuales conformarán junto con los productos o servicios analizados, el mercado relevante. Un factor bajo de elasticidad entre los productos o servicios comparados es indicativo de que los consumidores no los perciben como sustitutos, lo que a su vez sugiere que ambos conforman mercados independientes o separados. Cabe señalar que la simple observación estadística de un aumento en el precio de un bien o servicio específico y la disminución en su demanda o el aumento en su oferta no necesariamente lleva a concluir la existencia de otros productos o servicios razonablemente sustituibles, pues el decremento en la demanda y el aumento en la oferta pueden deberse a otros factores distintos del solo incremento en el precio, tales como la variación en el ingreso de los consumidores o cambios en sus gustos, preferencias y necesidades (demanda), así como la diferencia o paridad en los precios de productos o servicios que pudieran considerarse similares en función, uso y características o incluso el horizonte temporal69 (oferta).

El horizonte temporal se refiere a que cuando suben los precios de un producto o servicio específico, los consumidores no reaccionan con rapidez para sustituirlo por otro, sino que requieren de cierto tiempo para encontrar alternativas viables de sustitución. 69

290

Para

considerar

las

R.A. 90/2015

diferentes

variables

que

son

susceptibles de afectar la demanda y la oferta de un producto o servicio específico, deben formularse modelos econométricos. A partir de tales modelos y en la medida que aporten datos estadísticamente relevantes y suficientes, podrán obtenerse estimaciones de elasticidad razonables que sean conducentes a la determinación del mercado relevante70. Establecido lo anterior, se estima que los planteamientos en estudio son insuficientes para desvirtuar el análisis de elasticidad y de

la

consecuente

sustituibilidad

efectuado

por

la

autoridad

responsable. La quejosa refiere que los datos estadísticos aportados al procedimiento

de

origen

evidencian

el

incremento

que

ha

experimentado la terminación de llamadas hacia los concesionarios del servicio de larga distancia y el “estancamiento” del servicio de originación que ella presta, lo que –dice– es indicativo de un aumento en la oferta de otros mecanismos sustitutos para la originación de tráfico público conmutado, porque al suponer la terminación de llamadas su previa originación, resulta lógico sostener que ambos servicios se comportan de manera simétrica. La procedencia del anterior planteamiento se hace depender del contenido de las gráficas que enseguida se reproducen:

Massimo Motta, Competition Policy: Theory and Practice, Cambridge University Press, Cambridge, Reino Unido, 2003, páginas 139 y 140. 70

291

R.A. 90/2015

La tendencia estadística referida por la quejosa, que se consigna en las anteriores reproducciones, no reporta el beneficio pretendido. En primer término, cabe señalar que la forma como se presentan las gráficas de mérito genera la idea de que –de manera contraria a lo afirmado por la quejosa– los datos que ahí aparecen no se refieren a la oferta de los servicios de originación y de terminación

292

R.A. 90/2015

de tráfico público conmutado, sino a su demanda. El rubro que aparece consignado en los ejes Y (ordenadas) de ambas gráficas es el de “millones de minutos”, en tanto que el rubro de los ejes X (abscisas) corresponde a un periodo multianual que va de mil novecientos noventa y ocho a dos mil siete y dos mil ocho. El hecho de que tales datos se refieran al número de millones de minutos de originación y de terminación de tráfico hace presumir que se trata de una medición del volumen del servicio final o integrado de llamadas de larga distancia adquirido por los usuarios finales, precisamente porque el circuito de enlace de llamadas inicia con su originación desde el equipo de un usuario y concluye con su terminación en el equipo de otro. La quejosa reconoce la circunstancia precedente, tal como se advierte de la siguiente transcripción de las fojas 1040, 1090 y 1091 de la demanda de amparo, en las cuales señaló de manera reiterativa que: “(…) La Comisión confunde su enfoque del fenómeno económico; el mecanismo económico para generar tráfico de larga distancia o local inicia en la empresa que presta este servicio al usuario final, la cual lo publicita, ofrece promociones y ofrece descuentos para incentivar el consumo (genera la demanda por su servicio). La red que ofrece el servicio final al cliente hace acuerdos para ofrecer el servicio íntegro a su cliente, aunque la llamada o conferencia tenga que pasar por varias redes; cada vez que una conferencia utiliza la infraestructura de otra red, la red que ofrece el servicio al usuario paga por el uso de la red utilizada. (…) En ningún caso las redes locales originan de la nada conferencias y la ofertan a otras redes locales o redes de larga distancia. Más bien, el servicio se genera al existir un cliente final necesitando de un servicio y éste requiere de la complementariedad de las redes para poder ser ofrecido al cliente final. (…)” (Énfasis añadido).

293

R.A. 90/2015

En segundo término, como ya se dijo, la prueba de elasticidad cruzada sirve para medir las variaciones porcentuales que pueden presentar la demanda y oferta de bienes o servicios que pudieran ser o no sustitutos, en relación con los cambios en sus precios. La mayor elasticidad constituye un elemento de presunción de la existencia de otros productos o servicios que razonablemente pueden sustituir a los que son materia de análisis, lo que generalmente acontece en mercados con mayores niveles de competencia. La menor elasticidad es indicativa de un margen inferior de sustituibilidad de los productos o servicios, lo que a su vez denota poca o nula competencia, al tratarse de productos o servicios altamente diferenciados en su funcionalidad, precios, características o usos respecto de los que ofertan los potenciales competidores, o bien, si aquéllos son de primera necesidad. Si como lo aduce la quejosa, la demanda del servicio de originación de tráfico público conmutado que presta no ha sufrido variaciones significativas durante el periodo comprendido entre mil novecientos noventa y ocho, dos mil siete y dos mil ocho, entonces se entiende que dicho “estancamiento” (como lo denomina) denota inelasticidad en la demanda del servicio que oferta, pues la cantidad de minutos que se le solicita no ha sufrido variaciones porcentuales, no obstante que pudiera haber aumentado de manera significativa la oferta de otros servicios de originación. Esta condición de inelasticidad en la demanda del servicio

294

R.A. 90/2015

prestado por la quejosa es indicativa, en sentido estricto, de que aquél presenta diferencias sustanciales respecto de otros posibles servicios de originación de tráfico público conmutado que pudieran ofertar los demás operadores, lo que a su vez sugiere que no son sustitutos viables y, por ende, que pertenecen a mercados distintos. La circunstancia precedente confirma las consideraciones expuestas en párrafos anteriores, en el sentido de que la originación de tráfico público conmutado es un servicio de interconexión desagregado que conforma un mercado específico, en el cual las relaciones de intercambio se establecen exclusivamente entre operadores de redes, al tratarse de uno de los “insumos” requeridos para la integración del servicio final de telecomunicaciones. Por otra parte, es infundado el planteamiento consistente en que es incorrecta la afirmación de la COFECO en el sentido de que los usuarios finales son insensibles a la tarifa del servicio mayorista de originación conmutada, porque desde una perspectiva económicafinanciera “la sensibilidad del consumidor de cualquier bien o servicio está ligada a los costos de todos los insumos más la utilidad generada por la prestación de dicho bien o servicio”. De manera contraria a lo alegado por la quejosa, el hecho de que la demanda del servicio de originación de tráfico público conmutado que oferta no haya disminuido de manera significativa en el periodo consignado en las gráficas previamente reproducidas, denota insensibilidad de los usuarios finales al precio del servicio desagregado (insumo) de que se trata. Además, como ya se dijo, la simple observación estadística

295

R.A. 90/2015

de un aumento en el precio de un bien o servicio específico y la disminución en su demanda o el aumento en su oferta no necesariamente lleva a concluir la existencia de otros productos o servicios razonablemente sustituibles, pues dicha tendencia puede deberse a otros factores distintos del solo incremento en el precio, tales como la variación en el ingreso de los consumidores, los cambios en sus gustos, preferencias y necesidades, la diferencia o paridad en los precios de productos o servicios que pudieran considerarse similares en función, uso o características, así como el horizonte temporal. En vía de consecuencia, se estima genérica e insuficiente la afirmación en el sentido de que, al definir el mercado relevante, la COFECO soslayó la existencia de otras “posibilidades tecnológicas de sustitución” que “permiten originar llamadas para ser enrutadas a las redes de LD”. Como quedó precisado, la tendencia inelástica en la demanda del servicio de originación de tráfico público conmutado ofertado por la quejosa –mostrada en las gráficas aportadas por ella–, implica que aquél permanece constante ante la posible existencia de otros mecanismos tecnológicos de originación de llamadas, lo que a su vez es indicativo de que éstos no ejercen presión de competencia significativa. La circunstancia precedente incluso es aceptada por la propia quejosa, pues como se advierte de la siguiente transcripción de la parte conducente de las fojas 483 y 690 del escrito de demanda de amparo, reconoció que el cambio de los usuarios finales hacia las redes móviles ejerce “disciplina de precios” sobre los servicios mayoristas de originación de tráfico público conmutado, solamente si ello origina la disminución en la demanda de los servicios de

296

R.A. 90/2015

originación en redes fijas: “(…) También se dijo y no se atendió en el DD que el agente económico debe poder actuar con total independencia de los competidores y de los consumidores (elasticidad de la demanda) para considerar que existe la posibilidad de que tenga poder sustancial. (…) Aunque los servicios móviles a los clientes finales no son sustitutos directos de los servicios de originación en redes fijas, sí son sustitutos indirectos, puesto que la demanda de los servicios de originación en redes fijas es una demanda derivada de los servicios a usuarios finales. Por lo tanto, la migración de los servicios finales hacia las redes móviles, disminuye la demanda por los servicios de originación en redes fijas, por lo cual esa migración sí ejerce una disciplina de precios sobre los SMOC” (Énfasis añadido).

Análisis de sustituibilidad del servicio relevante. Son infundados los argumentos del séptimo concepto de violación71, que se dirigen a combatir las siguientes consideraciones por las cuales la autoridad resolutora estimó inviable la sustitución del servicio relevante: a) Servicios de larga distancia prestados a través de enlaces directos. La función de originación conmutada definida en las Reglas del Servicio Local es distinta de los enlaces directos que se establecen entre una red de larga distancia con un usuario final. Los enlaces directos permiten a un concesionario del servicio de larga distancia acceder directamente a un usuario de dicho Fojas 571 a 573, 681 a 690, 696 a 703, 711 a 717, 737 a 751, 752 a 756, 769 a 772, 776 a 790, 815 a 822, 851 a 869, 873 a 879 y 950 a 977 de la demanda de amparo.

71

297

R.A. 90/2015

servicio mediante sus propios medios y capacidades (también pueden ser arrendados). Por tanto, este tipo de enlaces únicamente satisfacen los requerimientos del operador de larga distancia que los establece para servir a su cliente (usuario final). Los enlaces directos cumplen una función similar a la originación conmutada, que permite a los operadores de larga distancia prescindir de los servicios de originación que prestan los concesionarios del servicio local, cuando esto es económicamente viable. Si bien es cierto que funcionalmente los enlaces directos pudieran constituir una alternativa al servicio relevante (en los casos en que su implementación tiene viabilidad económica), también lo es que éstos no son un servicio que el concesionario del servicio de larga distancia preste a otros concesionarios, por lo que por definición no compiten con el servicio en análisis. b) Servicios de comercializadoras de larga distancia (tarjetas de prepago). El Reglamento para la Comercialización de Servicios de Telecomunicaciones

de

Larga

Distancia

y

Larga

Distancia

Internacional permite a las comercializadoras de larga distancia prestar los servicios relativos mediante el uso de la capacidad de un concesionario autorizado para prestarlos. La comercialización aludida se limita a la reventa de los servicios de los concesionarios del servicio de larga distancia, sin incluir procedimientos alternativos de enrutamiento o de reoriginación

298

R.A. 90/2015

de llamadas. Las

anteriores

medidas

regulatorias

disminuyen

sustancialmente la capacidad de las comercializadoras de larga distancia para sustituir y competir con los concesionarios del servicio de larga distancia, pues la actividad que despliegan es una simple intermediación. c) Servicios de larga distancia prestados desde redes móviles. Para sustituir los servicios de larga distancia desde redes fijas, por las originadas en redes móviles, se requiere que el usuario final cuente con dos terminales, una fija y otra móvil, en las mismas condiciones de tiempo y lugar. Bajo la modalidad “el que llama paga”, en algunos planes de post pago, las tarifas de llamadas de larga distancia desde y hacia redes móviles pueden ser más ventajosas que las de larga distancia desde redes fijas a móviles. d) Servicios de radiocomunicación especializada de flotillas mediante tecnología digital (trunking digital). Si bien es cierto que los servicios de trunking digital son una opción real y ventajosa de sustitución de los servicios de larga distancia desde redes fijas, también lo es que su impacto esperado se limita al grupo de usuarios de aquel servicio (usuarios no residenciales suscritos a un esquema post pago). e) Servicios de mensajes cortos (SMS).

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La sustitución de los servicios de larga distancia desde redes fijas por el servicio de mensajes cortos (SMS) se limita a los usuarios de telefonía móvil y de trunking digital. Además, las funcionalidades de los servicios de voz (tráfico público conmutado de voz) son distintas de las propias de los mensajes cortos, tales como el límite de palabras que pueden emplearse, las posibles dificultades de comunicación en tiempo real, la menor fluidez en la comunicación ida y vuelta en los mensajes cortos, e incluso la inseguridad de que el usuario receptor haya recibido efectivamente el mensaje. f) Servicios de internet. La sustitución relativa constituye una opción viable solamente

para

los

usuarios

que

cuentan

con

equipos

de

computación. No obstante que los diferentes servicios prestados a través de internet, tales como los correos electrónicos, el intercambio de mensajes instantáneos y de voz por protocolo de internet (voice internet protocol o VoIP), pudieran constituir opciones reales de sustitución, su inviabilidad surge de las desventajas que presentan en la calidad de la transmisión de voz y de las funcionalidades distintas que acusan en relación con los servicios de larga distancia. Por otra parte, si bien es cierto que los servicios de internet constituyen una alternativa a los servicios de llamadas a números no geográficos para las empresas e instituciones, también lo es que se limitan a un número menor de usuarios objetivo que pueden ser alcanzados por tal medio.

300

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Con base en el anterior análisis, la autoridad resolutora concluyó que “con la sola excepción de los servicios de larga distancia internacional

prestados

por

COMERCIALIZADORAS

SLD,

las

alternativas a los servicios de larga distancia desde REDES FIJAS, presentan actualmente limitaciones significativas en funcionalidad y alcance frente a estos últimos”. Es infundado lo argumentado en relación con la sustituibilidad de los servicios de larga distancia prestados mediante enlaces directos, a través de internet y por conducto de redes de televisión restringida (transmisión bidireccional de datos o transporte de señales de servicio local). La quejosa aduce, en lo sustancial, que: a) los accesos directos que los operadores de larga distancia tienen con sus clientes son sustitutos tanto de los servicios de enlaces de acceso como de los servicios de originación y, por extensión, de terminación, pues a través de su implementación ya no se pagan las tarifas de originación correspondientes72; b) los servicios de internet también son sustitutos de la originación de tráfico público conmutado porque las redes de larga distancia pueden “vender tráfico a clientes con originación por internet con VoIP [voz sobre protocolo de internet], como el servicio ********** de **********, que es un servicio dirigido a hogares y pequeños negocios”73; y, c) también originan tráfico los concesionarios de redes públicas de telecomunicaciones autorizados para prestar los servicios de televisión restringida o transmisión bidireccional de datos Fojas 571 a 573, 681 a 687, 696 a 701, 737 a 751, 752 a 755, 776 a 790, 815 a 820, 851 a 869, 873 a 879 y 950 a 977 de la demanda de amparo. 73 Fojas 571 a 573, 681 a 687, 737 a 751, 755, 756, 776 a 790, 815 a 820, 851 a 864, 873 a 879 y 950 a 977 de la demanda de amparo. 72

301

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o transporte de señales de servicio local o telefonía local fija a través de redes cableadas (fojas 741 y 745 de la demanda de amparo). Se estima correcto que en la resolución reclamada se haya convalidado la calificación de inviabilidad de sustitución del servicio objeto del procedimiento de origen, por los enlaces directos, por los servicios de transmisión de voz por protocolo de internet (VoIP) y por los servicios de televisión restringida proporcionados por los demás operadores distintos de la quejosa. Los enlaces directos pueden definirse como aquellos que se utilizan para cursar tráfico público conmutado entre un usuario final y una red pública de telecomunicaciones autorizada para prestar el servicio de telefonía de larga distancia, entendidos por usuarios finales, las personas físicas o morales que para originar o terminar tráfico público conmutado en sus propias instalaciones, contratan con un operador de larga distancia el acceso directo a la red pública de dicho operador74. En la prestación del servicio de enlaces directos, las relaciones de intercambio se establecen exclusivamente entre los operadores del servicio de larga distancia y los usuarios finales (personas físicas o morales interesadas en adquirir los servicios integrados de telecomunicación). En los servicios de internet y de televisión restringida también las relaciones de intercambio se establecen entre los Conceptos obtenidos de la “Resolución que establece los códigos de identificación de enlace directo y los mecanismos para su asignación y utilización” (resolución P/280300/077), emitida por la extinta COFETEL y publicada en el Diario Oficial de la Federación el veintiocho de junio de dos mil. 74

302

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concesionarios de redes públicas de telecomunicaciones y los usuarios finales. En cambio, en la provisión del servicio desagregado de originación de tráfico público conmutado, las relaciones de intercambio se establecen entre los concesionarios que cuentan con los elementos técnicos necesarios para originar llamadas y los demás operadores que carecen de ellos, con la finalidad de integrar aquel servicio en un producto final que, a su vez, se oferte a los usuarios finales. De lo anterior se advierte que los servicios en cuestión conforman mercados distintos, pues los primeros (enlaces directos, internet

y

televisión

restringida)

se

refieren

a

mercados

de

consumidores, en tanto que el segundo (originación de tráfico público conmutado) conforma un mercado de negocios75. Al no ser coincidentes los segmentos de clientes de los mercados aludidos, se arriba a la conclusión de que, en el presente caso, los servicios de enlaces directos, de internet y de televisión restringida no son susceptibles de considerarse sustitutos viables del diverso de originación de tráfico público conmutado. Similar consideración merecen los argumentos que se En términos generales, pueden identificarse los siguientes cinco tipos de mercados de clientes que presentan características específicas: a) mercados de consumidores: consisten en individuos y hogares que compran bienes y servicios para uso personal; b) mercados de negocios: se adquieren bienes y servicios para su procesamiento industrial o para utilizarlos en su proceso de producción; c) mercados de distribuidores: se compran bienes y servicios para revenderlos a cambio de una ganancia; d) mercados del sector público: están conformados por agencias gubernamentales que compran bienes y servicios para proporcionar servicios públicos o para transferirlos a quienes los necesiten; y, f) mercados internacionales: se conforman en otros países con el tipo de compradores aludidos, incluyendo consumidores, productores, distribuidores y gobiernos. Kotler Philip y Gary Armstrong, Op. Cit., página 72. 75

303

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refieren a los servicios prestados por comercializadoras de larga distancia, en los cuales la quejosa alega que aquéllas actualmente prestan en forma competitiva servicios de acceso a llamadas de larga distancia mediante tarjetas de prepago, por lo que constituyen sustitutos viables al servicio materia de la resolución controvertida76. La

manera

como

operan

las

denominadas

“comercializadoras de larga distancia” presenta diferencias específicas que hacen que no puedan considerarse sustitutos viables a la originación de tráfico público conmutado proporcionado por la quejosa a los demás operadores de larga distancia, pues se trata de un mercado de distribuidores en el que los servicios se compran para posteriormente revenderlos a cambio de una ganancia. Es decir, no se generan nuevos enlaces de llamadas, sino que únicamente se modifican los canales de distribución y de mercadeo de los que ya prestan los operadores existentes, por lo que en realidad no se sustituye el servicio de mérito, sino únicamente los mecanismos de comercialización relativos. Son inoperantes los argumentos relacionados con la sustituibilidad de los servicios de larga distancia prestados desde redes móviles y de radiocomunicación especializada de flotillas mediante tecnología digital (trunking digital). La quejosa alega que la autoridad responsable soslayó que: a) a través del servicio móvil pueden prestarse los servicios de originación y de terminación de llamadas, por lo que es un sustituto Fojas 571 a 573, 681 a 687, 711, 712, 737 a 751, 776 a 790, 815 a 820, 851 a 864, 873 a 879 y 950 a 977 de la demanda de amparo. 76

304

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viable del servicio de originación de tráfico público conmutado desde redes del servicio local fijo hacia redes del servicio de larga distancia; b) la evolución del tráfico de interconexión de larga distancia demuestra una tendencia en la que la terminación de llamadas ha presentado un incremento significativamente mayor a la originación atribuida a la quejosa, lo que implica la existencia de otros mecanismos de originación, pues de otra manera no se explicaría el aumento en los índices de terminación; c) las llamadas realizadas a números móviles, originadas en redes públicas de telefonía fija, pueden reconducirse en la forma de llamadas on net, a través de equipos conversores, aplicándose tarifas móviles en vez de las correspondientes a la telefonía fija77; d) los usuarios de las redes de trunking (más de dos millones de usuarios) y celulares conforman más del setenta por ciento (70%) de los abonados en los servicios que pueden originar llamadas78. La procedencia de los anteriores planteamientos se hace depender del crecimiento que han experimentado las redes de telefonía celular y de trunking digital en el volumen de terminación de llamadas, lo que –dice la quejosa– evidencia el crecimiento simétrico en la prestación del servicio de originación de tráfico público conmutado hacia redes de larga distancia y, por ende, la existencia de otros mecanismos de sustitución viable al servicio prestado por ella. Deben desestimarse los anteriores planteamientos. Como lo reconoce la propia quejosa, no obstante que Fojas 571 a 573, 681 a 690, 702, 703, 712 a 717, 737 a 751, 755, 756, 769 a 772, 776 a 790, 815 a 822, 851 a 864, 873 a 879 y 950 a 977 de la demanda de amparo. 78 Fojas 571 a 573, 675 a 681, 714, 715 a 717, 737 a 751, 776 a 790, 815 a 820, 851 a 864, 873 a 879 y 950 a 977 de la demanda de amparo. 77

305

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durante el periodo comprendido entre mil novecientos noventa y ocho, dos mil siete y dos mil ocho, ha crecido de manera significativa “la originación de llamadas de larga distancia por las redes móviles”, la demanda del servicio de originación de tráfico público conmutado que presta no ha sufrido variaciones significativas. La condición de inelasticidad en la demanda del servicio prestado por la quejosa implica que la originación de llamadas de larga distancia por otros mecanismos tecnológicos, como son las redes móviles o el servicio de trunking digital, no ejercen presión de competencia significativa, pues no obstante que éstos pudieran haber aumentado de manera significativa, aquélla no ha sufrido variaciones relevantes. En consecuencia, se estima razonable la decisión de la autoridad responsable en el sentido de que, para efectos de la resolución combatida, no debía considerarse a la originación de llamadas de larga distancia a través de redes móviles y del servicio de trunking digital como sustituto viable del servicio prestado por la quejosa. Es inoperante el argumento en el cual se alega que la autoridad responsable inadvirtió que los servicios de mensajes cortos (SMS) en un breve lapso serán prestados por las redes de telefonía fija, además de que ya sustituyen a las llamadas de larga distancia, debido a su “precio plano” en el mercado nacional79. En la resolución de declaratoria de poder sustancial Fojas 571 a 573, 675 a 681, 715, 737 a 751, 776 a 790, 815 a 820, 851 a 864, 873 a 879 y 950 a 977 de la demanda de amparo.

79

306

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combatida se consideró que los servicios de mensajes cortos (SMS) no son sustitutos viables del servicio de originación prestado por la quejosa porque aquéllos: a) se limitan a los usuarios de telefonía móvil y de trunking digital; y, b) las funcionalidades de los servicios de voz (tráfico público conmutado de voz) son distintas de las propias de los mensajes cortos, tales como el límite de palabras que pueden emplearse, las posibles dificultades de comunicación en tiempo real, la menor fluidez en la comunicación ida y vuelta en los mensajes cortos, e incluso la inseguridad de que el usuario receptor haya recibido efectivamente el mensaje. Los planteamientos de la peticionaria de amparo no combaten las anteriores consideraciones. Se limita a señalar, de manera genérica, que los servicios de mensajes cortos (SMS) serán prestados por las redes de telefonía fija y que sustituyen a las llamadas de larga distancia debido a su “precio plano” en el mercado nacional; sin que con ello controvierta las afirmaciones del órgano de defensa de la competencia en el sentido de que tales servicios se circunscriben a un mercado distinto del de telefonía fija, además de que las funcionalidades de los mensajes de texto son incompatibles con los servicios de voz (limitación en el número de palabras que pueden emplearse, dificultades de la comunicación en tiempo real, menor fluidez en la comunicación y falta de certeza sobre la efectiva recepción del mensaje), por lo que no son susceptibles de considerarse sustitutos viables. En consecuencia, al no reunirse los requisitos que la técnica jurídico-procesal señala para la expresión de conceptos de violación, los argumentos en estudio resultan inoperantes.

307

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Sirve de apoyo, por identidad de razón jurídica, la jurisprudencia 2a./J. 188/2009 de la Segunda Sala de la Suprema Corte de Justicia de la Nación, de rubro y texto siguientes: “AGRAVIOS INOPERANTES EN LA REVISIÓN. SON AQUELLOS EN LOS QUE SE PRODUCE UN IMPEDIMENTO TÉCNICO QUE IMPOSIBILITA EL EXAMEN DEL PLANTEAMIENTO QUE CONTIENEN. Conforme a los artículos 107, fracción III, de la Constitución Política de los Estados Unidos Mexicanos, 83, fracción IV, 87, 88 y 91, fracciones I a IV, de la Ley de Amparo, el recurso de revisión es un medio de defensa establecido con el fin de revisar la legalidad de la sentencia dictada en el juicio de amparo indirecto y el respeto a las normas fundamentales que rigen el procedimiento, de ahí que es un instrumento técnico que tiende a asegurar un óptimo ejercicio de la función jurisdiccional, cuya materia se circunscribe a la sentencia dictada en la audiencia constitucional, incluyendo las determinaciones contenidas en ésta y, en general, al examen del respeto a las normas fundamentales que rigen el procedimiento del juicio, labor realizada por el órgano revisor a la luz de los agravios expuestos por el recurrente, con el objeto de atacar las consideraciones que sustentan la sentencia recurrida o para demostrar las circunstancias que revelan su ilegalidad. En ese tenor, la inoperancia de los agravios en la revisión se presenta ante la actualización de algún impedimento técnico que imposibilite el examen del planteamiento efectuado que puede derivar de la falta de afectación directa al promovente de la parte considerativa que controvierte; de la omisión de la expresión de agravios referidos a la cuestión debatida; de su formulación material incorrecta, por incumplir las condiciones atinentes a su contenido, que puede darse: a) al no controvertir de manera suficiente y eficaz las consideraciones que rigen la sentencia; b) al introducir pruebas o argumentos novedosos a la litis del juicio de amparo; y, c) en caso de reclamar infracción a las normas fundamentales del procedimiento, al omitir patentizar que se hubiese dejado sin defensa al recurrente o su relevancia en el dictado de la sentencia; o, en su caso, de la concreción de

308

R.A. 90/2015

cualquier obstáculo que se advierta y que impida al órgano revisor el examen de fondo del planteamiento propuesto, como puede ser cuando se desatienda la naturaleza de la revisión y del órgano que emitió la sentencia o la existencia de jurisprudencia que resuelve el fondo del asunto planteado.”80 (Énfasis añadido).

II. Poder sustancial. Son infundados los argumentos de los conceptos de violación quinto y séptimo, a través de los cuales se combaten las consideraciones en las que se sustentó la declaratoria de existencia de poder sustancial emitida en contra de la quejosa. En la resolución de uno de octubre de dos mil nueve se consideró que la quejosa detenta poder sustancial “en los mercados mayoristas de servicios de originación de tráfico público conmutado

de

voz,

mediante

redes

públicas

de

telecomunicaciones que prestan el servicio local fijo, que se proporcionan

a

concesionarios

de

redes

públicas

de

telecomunicaciones autorizados a prestar servicios de larga distancia”, de conformidad con las siguientes consideraciones: a) Participación de los concesionarios del servicio local fijo en el mercado relevante. Las 80

empresas

**********,

**********,

así

como

los

Novena Época. Semanario Judicial de la Federación y su Gaceta. Tomo XXX, noviembre de 2009. Página 424.

309

R.A. 90/2015

concesionarios A, B y C en operación, son los únicos oferentes en el mercado relevante. **********y concesionarios

de

**********ofrecen larga

distancia

el para

servicio llamadas

relevante a

a

números

geográficos en las ciento noventa y ocho (198) áreas de servicio local en las que opera la modalidad de presuscripción. Los demás concesionarios no participan en ese segmento del mercado relevante, pues no ofrecen el servicio para llamadas de larga distancia a números geográficos en las ciento noventa y nueve (199) áreas de servicio local restantes. En un escenario que suponga la eliminación de exenciones a la prestación del servicio de presuscripción en el que permanezcan constantes las demás condiciones prevalecientes (ceteris paribus), se generarían las siguientes situaciones: i) en las áreas de servicio local en

las

que

concurran

dos

o

más

competidores,

**********y

**********alcanzarían una participación promedio del ochenta y siete por ciento (87%) en la prestación del servicio relevante; y, ii) dicha participación podría alterarse sustancialmente en diversas áreas de servicio local si se considera la capacidad potencial de los concesionarios del servicio local fijo que cuentan con redes de televisión por cable que ofrecen servicios de originación en las localidades donde operan. b) Capacidad para restringir la oferta. Los concesionarios del servicio local fijo originalmente establecidos o que cuentan con la red de mayor tamaño (de acuerdo

310

R.A. 90/2015

con su número de suscriptores y con el volumen de tráfico) tienen la capacidad y los incentivos para negar o restringir la interconexión (indispensable para dar viabilidad a los concesionarios entrantes), con lo cual pueden afectar la interoperabilidad entre redes. En la etapa inicial de apertura a la competencia en el sector de las telecomunicaicones (iniciada en mil novecientos noventa y cinco), **********y **********“detentaban una capacidad absoluta en la oferta de interconexión”. En esta fase inicial, la presuscripción y la interconexión para la originación y terminación del tráfico de larga distancia de los competidores, en las redes de las empresas aludidas, era “crítica para la prestación de los servicios de los nuevos entrantes y el desarrollo de la competencia en los mercados correspondientes”. Una vez establecidos y, al margen de su tamaño, los concesionarios del servicio local fijo exentos de la presuscripción81 81

La decimaprimera de las Reglas del Servicio Local, publicadas en el Diario Oficial de la Federación el veintitrés de octubre de mil novecientos noventa y siete, dispone que el órgano regulador en la materia de telecomunicaciones, cuando así lo exija el interés público y mediante reglas de carácter general, podrá exceptuar a los concesionarios de servicio local que lo soliciten, de la implantación del servicio de selección por presuscripción del operador de larga distancia. En cumplimiento a esta disposición, mediante resolución número P/070499/0103, de siete de abril de mil novecientos noventa y nueve, el Pleno de la COFETEL estableció los criterios para exceptuar a los concesionarios de redes públicas de telecomunicaciones autorizados para prestar el servicio local, de la obligación de implantar en sus centrales el servicio de selección por presuscripción del operador de larga distancia. Esta resolución se emitió por los bajos niveles de penetración del servicio telefónico que en esa época existían entre la población; por la necesidad de adoptar medidas regulatorias que establecieran los elementos e incentivos necesarios para fomentar nuevos mecanismos de competencia para que los usuarios obtengan mejores precios, diversidad y calidad en el servicio, así como para estimular la inversión en infraestructura de acceso local y promover el desarrollo de la cobertura de los servicios telefónicos que atiendan a una mayor parte de la población; por la exigencia de interés público para incentivar el acceso de servicios de telecomunicaciones a las poblaciones que carecen de éstos, e incrementar la penetración telefónica en las zonas urbanas de bajos ingresos; además del hecho de que la prestación del servicio telefónico local requiere de elevadas

311

R.A. 90/2015

pueden tener incentivos para no ofrecer el servicio de originación, lo que acontece cuando les resulta más rentable proveer ellos mismos los servicios de larga distancia, ya sea mediante el uso de una concesión de larga distancia o de un arreglo comercial con un operador de ese tipo. En

la

legislación

nacional

se

ha

establecido

la

obligatoriedad de la interconexión y de la interoperabilidad entre redes públicas de telecomunicaciones. El otorgamiento de exenciones a la obligación de presuscripción permite “la no prestación de los servicios de originación a los participantes en el mercado de larga distancia”. Estas

exenciones

deben

ser

temporales

y

estar

sustentadas en criterios que no disminuyan la competencia en el inversiones por usuario, necesarias para instalar y desarrollar una red telefónica básica con infraestructura de acceso a los usuarios finales de una determinada área local. Para cumplir los fines enunciados, en dicha resolución se estableció, entre otras cosas, lo siguiente: “Primero. Los concesionarios autorizados para prestar el servicio local fijo o móvil que lo soliciten, y que no han iniciado o tengan menos de cinco años de haber iniciado sus operaciones comerciales en el área de servicio local concesionada, podrán quedar exentos de la obligación de ofrecer a sus suscriptores el servicio de selección por presuscripción del operador de larga distancia, en el área de servicio local que corresponda. Esta excepción terminará cuando se cumpla cualquiera de las siguientes condiciones: - - - a) Que el concesionario de que se trate, haya estado en operación comercial durante un periodo de cinco años en el área de servicio local correspondiente; o - - b) Que el concesionario de que se trate, haya logrado una participación de mercado del 25 por ciento o más en el área de servicio local correspondiente. - - Las condiciones establecidas en los incisos anteriores, no serán aplicables para aquellas áreas de servicio local, en la que el concesionario de que se trate, tenga menos de 3,000 líneas instaladas. (…) Tercero. Los concesionarios de servicio local fijo o móvil que se acojan a los criterios generales de excepción establecidos en los Resolutivos Primero y Segundo, y que ofrezcan a los usuarios de su red local sus propios servicios de larga distancia, deberán ofrecer a sus usuarios tarifas que permitan la prestación del servicio en condiciones satisfactorias de competencia. - - -Cuando a juicio de la Comisión las tarifas a que se refiere el presente Resolutivo, sean significativamente diferentes a las que ofrecen en competencia las empresas de larga distancia, de forma que se obtengan beneficios extraordinarios de los criterios generales de excepción a los que se refieren los Resolutivos Primero y Segundo, la Comisión dejará sin efectos la excepción para el concesionario que incurre en dicha práctica.”.

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servicio relevante. Tampoco deben afectar, en vía de consecuencia, la competencia en los servicios finales. En la Ley Federal de Telecomunicaciones se: i) reconoce que la conectividad e interoperabilidad entre redes es una condición indispensable para el funcionamiento del sistema público de telecomunicaciones en el país; y, ii) establecen medidas dirigidas a atenuar la capacidad de los concesionarios de redes públicas de telecomunicaciones para negar o restringir la oferta de interconexión y para disminuir la interoperabilidad. El incumplimiento de estas medidas puede afectar seriamente la conectividad entre redes, así como limitar o impedir la prestación de servicios finales por parte de los concesionarios de redes públicas de telecomunicaciones y el proceso de competencia y de libre concurrencia. Por esta razón, en las fracciones III y V del artículo 38 de la ley en cita se previó la revocación de las concesiones como sanción ante la ejecución de actos que impidan la actuación de otros concesionarios o por la negativa sin causa justificada a otorgar la interconexión. Dicha regulación evidencia que la estructura técnica y económica

de

la

industria

puede

otorgar

capacidad

a

los

concesionarios de redes públicas de telecomunicaciones para negar o restringir la oferta de los servicios de interconexión e interoperabildiad a los demás operadores. De no existir medidas regulatorias, los concesionarios obligados a prestar el servicio de presuscripción podrían restringir sin limitaciones la oferta de interconexión y, en consecuencia, la originación de llamadas que se requiere para completar la integracion de los servicios de larga distancia.

313

Entre

las

disposiciones

R.A. 90/2015

legales

que

establecen

obligaciones y medidas de interconexión tendentes a asegurar la interconectividad e interoperabilidad de las redes públicas de telecomunicaciones, se encuentran las siguientes: 1.

Artículo

41

de

la

Ley

Federal

de

Telecomunicaciones: prevé las obligaciones a cargo de los concesionarios de adoptar diseños de arquitectura abierta de red para permitir la interconexión e interoperabilidad de sus redes y de sujetarse a los planes técnicos que, para tal efecto, establezca la SCT. Sus fracciones I a III señalan que tales planes deben cumplir los objetivos consistentes en permitir el amplio desarrollo de nuevos concesionarios y servicios de telecomunicaciones, dar un trato no discriminatorio a los concesionarios y fomentar la sana competencia entre concesionarios. 2. Regla décima quinta del Servicio Local: establece que los concesionarios del servicio local deben proveer interconexión tanto a las redes de los concesionarios del servicio de larga distancia como a las redes de los demás concesionarios del servicio local que lo soliciten. 3. Reglas trigésimo tercera y trigésimo quinta del Servicio Local: instrumentan las medidas para la elaboración y operación de los planes arriba mencionados y establecen normas sobre interconexión que deben observar los concesionarios del servicio local. 4. Artículo 42 de la Ley Federal de Telecomunicaciones

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R.A. 90/2015

y Regla décima sexta del Servicio Local: establecen la obligación a cargo de los concesionarios de interconectar sus redes y suscribir los convenios respectivos en un plazo no mayor a sesenta días naturales, contados a partir de que alguno de ellos lo solicite. Prevén que, transcurrido ese plazo sin que las partes hayan celebrado el convenio, o antes si así lo solicitan ambas partes, la COFETEL resolverá sobre las condiciones que no hayan podido convenirse, dentro de los sesenta días naturales siguientes. 5.

Artículo

Telecomunicaciones:

43

establece

de que

la

Ley en

los

Federal

de

convenios

de

interconexión referidos, los concesionarios deben permitir el acceso de manera desagregada a servicios, capacidad y funciones de sus redes, sobre bases de tarifas no discriminatorias; así como efectuar la interconexión en cualquier punto de conmutación en que sea técnicamente factible. Señala que en tales convenios debe estipularse: i) que los equipos necesarios para la interconexión pueden ser proporcionados por cualquiera de los concesionarios y ubicarse en sus instalaciones; ii) los mecanismos para garantizar que exista adecuada capacidad y calidad para cursar el tráfico demandado entre ambas redes; iii) la entrega de la comunicación al operador seleccionado por el suscriptor, en el punto más próximo en que sea técnicamente eficiente; iv) la entrega de la comunicación a su destino final o a un concesionario o combinación de concesionarios; y, v) el suministro de toda la información necesaria que permita identificar los números de origen y destino. 6. Regla décima séptima del Servicio Local: establece que los concesionarios del servicio local deben ofrecer a los demás concesionarios interconectados a sus redes, las funciones necesarias

315

R.A. 90/2015

para efectuar la interconexión de manera no discriminatoria, en las mismas condiciones y con la misma calidad de servicio con que prestan dichas funciones a su propia operación y a sus filiales y subsidiarias. 7. Regla décima del Servicio Local: establece que los concesionarios del servicio local fijo serán responsables de asegurar el acceso de sus usuarios a la red del operador de larga distancia seleccionado por éstos, de conformidad con las Reglas del Servicio de Larga Distancia. Señala que algunos concesionarios del servicio local fijo pueden exentar la obligación de presuscripción, cuando así lo exija el interés público. 8. Regla vigésimo segunda, fracciones III y IV, del Servicio Local: establece que los concesionarios del servicio local que operen una o más centrales en un grupo de centrales de servicio local ubicadas en cualquiera de las ciento noventa y cinco (195)82 localidades relacionadas en la Regla quinta transitoria del Servicio Local, deberá ofrecer la interconexión en cualquiera de las centrales que operen en dicho grupo, previa solicitud de otro concesionario del servicio local. Dispone, además, que los concesionarios del servicio local podrán convenir que la interconexión para cursar tráfico público conmutado local dentro del grupo de centrales de cualquiera de las ciento noventa y un (191) áreas del servicio local se realice en cualquier punto acordado entre las partes, así como que los concesionarios no deben aplicar cargos adicionales a la tarifa de terminación en la central de destino por la realización de esta función.

Las ciento noventa y cinco (195) localidades mencionadas corresponden a las ciento noventa y un (191) áreas de servicio local en las que existe la obligación de ofrecer el servicio de interconexión.

82

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9. Regla quinta transitoria del Servicio Local: prevé que los concesionarios del servico local deben ofrecer interconexión a las doscientas seis (206) áreas del servicio local no denominadas, desde alguna de las ciento noventa y un (191) áreas restantes. El procedimiento para instrumentar esta disposición está previsto en la Regla transitoria octava del Servicio Local, para los casos en los que la COFETEL determine que el concesionario del servicio local que provea la interconexión tenga que efectuar inversiones de una sola vez. 10. Artículo 44, fracciones II y III, de la Ley Federal de Telecomunicaciones: establece que los concesionarios de redes públicas de telecomunicaciones deben abstenerse de: i) interrumpir el tráfico de señales de telecomunicaciones entre concesionarios interconectados, si para efectuar dicha interrupción no cuentan con la previa autorización de la SCT; y, ii) realizar modificaciones a sus redes que afecten el funcionamiento de aquellas con las que estén interconectadas, si es que no cuentan con la anuencia de las partes afectadas y con la aprobación previa de la SCT. 11. Regla vigésimo segunda, fracción I, del Servicio Local: obliga al concesionario del servicio local que opere el mayor porcentaje de números de un grupo de centrales, a establecer al menos un punto de interconexión en las áreas del servicio local en las que tales centrales se ubiquen. 12. Regla vigésimo cuarta del Servicio Local: establece que: i) el concesionario del servicio local que opere el mayor porcentaje de números de un área del servicio local debe proveer la

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función de tránsito para interconectar las centrales a otras redes públicas de telecomunicaciones que se lo soliciten; ii) la función de tránsito local debe formar parte de los convenios de interconexión que celebre el concesionario aludido con los demás operadores que presten servicios en las mismas áreas del servicio local; y, iii) la función de tránsito local podrá ser ofrecida por cualquier otra red pública de telecomunicaciones autorizada para prestar el servicio local. Los preceptos enunciados establecen medidas que tienen por objeto prevenir y evitar conductas de los concesionarios del servicio local fijo que nieguen o restrinjan sus servicios de interconexión y, por tanto, la oferta del servicio relevante. La apertura y transparencia en la información relativa a la topología de las redes fijas y a la ubicación y número de centrales por área del servicio local, de sus capacidades y funciones de conmutación local o remota (de un área del servicio local a otras) y de los

concentradores

de

líneas

asociados

a

las

centrales

de

conmutación remota, son factores indispensables para proporcionar el servicio relevante de manera eficiente, sin restricciones y con apego a las disposiciones legales descritas. El hecho de que los operadores a quienes durante la sustanciación del procedimiento de origen se formularon requerimientos de información relacionados con la topología, ubicación, número y características de las centrales referidas, hayan solicitado su clasificación como información relevante, demuestra que la apertura y transparencia mencionada es inexistente o parcial. La COFETEL manifestó haber intervenido, desde mil

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novecientos noventa y ocho a la fecha, en cinco desacuerdos sobre interconexión relativos al servicio de originación para llamadas de larga distancia que **********y **********prestan en términos de la obligación de presuscripción prevista en las Reglas de los Servicios Local y de Larga Distancia. Las posibles restricciones registradas en tales desacuerdos se refieren a dificultades en la oferta de los servicios de interconexión no conmutados y en servicios de transporte interurbano. En las resoluciones correspondientes no se observan restricciones a la oferta del servicio relevante, sino dificultades para convenir las tarifas correspondientes. Las Reglas de los Servicios Local y de Larga Distancia establecen que los concesionarios del servicio local (entre ellos los concesionarios del servicio local fijo) están obligados a proporcionar los servicios de interconexión y, por tanto, los correspondientes servicios de originación para llamadas de larga distancia en cualquier área del servicio local del territorio nacional. Todos los concesionarios del servicio local fijo están obligados, por tanto, a ofrecer interconexión a las doscientas seis (206) áreas del servicio local no denominadas, desde alguna de las ciento noventa y un (191) áreas del servicio local (Regla sexta transitoria del Servicio Local). Sólo los concesionarios del servicio local que operan el mayor porcentaje de números de un grupo de centrales en cualquiera de las ciento noventa y un (191) áreas del servicio local están

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obligados a señalar al menos un punto de interconexión en dicho grupo. De lo anterior se deduce que en las ciento noventa y un (191) áreas del servicio local y en siete (7) de las doscientas seis (206) áreas del servicio local no denominadas, **********y **********ofrecen el servicio de presuscripción, lo que implica, a su vez, que en las ciento noventa y ocho (198) áreas aludidas proveen el servicio relevante (originación de tráfico público conmutado) a concesionarios del servicio de larga distancia. De la información contenida en el presente expediente se advierte que aproximadamente el seis por ciento (6%) de las líneas de **********y **********, correspondientes a las ciento noventa y ocho (198) áreas del servicio local en las que se cuenta con presuscripción, están presuscritas a sus competidores. Esta situación denota una aparente inexistencia de restricciones a la oferta de servicios de presuscripción y, por tanto, a los servicios de originación para llamadas de larga distancia que ofrecen **********y **********en las ciento noventa y ocho (198) áreas del servicio local citadas. Por lo demás, actualmente las empresas aludidas ofrecen el servicio relevante a prácticamente todos los operadores de larga distancia. **********y **********cuentan con líneas locales en varias de las ciento noventa y un (191) áreas del servicio local. Estimaciones basadas en la información contenida en el presente expediente indican que sus servicios de larga distancia se sustentan respectivamente en el noventa y en el ochenta por ciento (90% y 80%) de sus líneas

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locales. El resto corresponde a líneas locales de **********y **********presuscritas a los servicios de larga distancia de **********y **********. Según

información

proporcionada

por

**********,

las

exenciones de presuscripción otorgadas a ********** y **********se encuentran vencidas en varias áreas del servicio local en las que operan. Sin embargo, estas empresas aún no ofrecen el servicio de originación en tales áreas. En las doscientas seis (206) áreas del servicio local no denominadas se observan las siguientes situaciones: 1. **********y **********ofrecen el servicio local fijo, mediante conmutación remota desde alguna de sus centrales ubicadas en las ciento noventa y un (191) áreas del servicio local. Efectúan la conmutación de las llamadas locales on net correspondientes a las áreas del servicio local no denominadas, mediante enlaces de larga distancia entre éstas y las restantes ciento noventa y un (191) áreas en comento. 2. **********y **********prestan servicios de larga distancia en las áreas del servicio local no denominadas, a través de alguna de sus centrales ubicadas en las restantes ciento noventa y un (191) áreas, para lo cual emplean los mismos elementos mencionados en el punto anterior. 3. Con motivo de su obligación de prestar servicios de presuscripción, **********ofrece el servicio relevante a los demás concesionarios del servicio de larga distancia en las siguientes siete

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(7) áreas del servicio local no denominadas en las cuales cuenta con centrales con capacidad para conmutar: área 69 (Ciudad Altamirano, Guerrero), área 162 (Zumpango, Estado de México), área 209 (San José de Gracia, Michoacán), área 239 (Cerralvo, Nuevo León), área 241 (Hidalgo, Nuevo León), área 338 (Ciudad Camargo, Tamaulipas) y área 357 (Tlacotlalpan, Veracruz). En el resto de las áreas del servicio local no denominadas, **********y **********no proporcionan el servicio relevante. 4. **********proporciona servicios locales en el área 281 (área no denominada localizada en el estado de Quintana Roo), a través de la conmutación remota desde sus centrales ubicadas en alguna de las ciento noventa y un (191) áreas restantes en las que cuenta con redes fijas. Mediante enlaces de larga distancia, efectúa o puede efectuar la conmutación en sus redes fijas de las llamadas on net locales correspondientes al área del servicio local 281 y ofrecer a sus suscriptores ubicados en ella, servicios de larga distancia. 5. **********provee servicios locales en las áreas del servicio local 175 (área no denominada localizada en el Estado de México), 261 (área no denominada localizada en el estado de Puebla), 262 (área no denominada localizada en el estado de Puebla), 263 (área no denominada localizada en los estados de Puebla y Tlaxcala), 272 (área no denominada localizada en los estados de Tlaxcala y Puebla) y 365 (área no denominada localizada en los estados de Veracruz y Puebla), a través de la conmutación remota desde sus centrales ubicadas en alguna de las ciento noventa y un (191) áreas restantes en las que cuenta con redes fijas. Mediante enlaces de larga distancia, efectúa o puede efectuar la conmutación en sus redes fijas de las llamadas on net locales correspondientes a las áreas del

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servicio local mencionadas y ofrecer a sus suscriptores ubicados en ellas, servicios de larga distancia. 6. ******************** y **********(agentes económicos que conforman el denominado “Grupo V”) pueden o podrían proporcionar el servicio local fijo en las áreas del servicio local 220 (área no denominada localizada en el estado de Morelos), 301 (área no denominada localizada en el estado de San Luis Potosí), 288 (área no denominada localizada en el estado de Sinaloa) y 399 (área no denominada localizada en los estados de Durango y Coahuila), a través de la conmutación remota desde sus centrales ubicadas en alguna de las ciento noventa y un (191) áreas restantes. Mediante enlaces de larga distancia, efectúan o pueden efectuar la conmutación en sus redes fijas de las llamadas on net locales correspondientes a las áreas del servicio local mencionadas y ofrecer a sus suscriptores ubicados en ellas, servicios de larga distancia. 7. **********y **********(agentes económicos que conforman el denominado “Grupo IV”) proporcionan o podrían proporcionar el servicio local fijo on net en las áreas del servicio local 246 (área no denominada localizada en los estados de Puebla y Oaxaca) y 281 (área no denominada localizada en el estado de Quintana Roo), a través de la conmutación remota desde sus centrales ubicadas en alguna de las ciento noventa y un (191) áreas restantes, empleando enlaces de larga distancia. Pueden ofrecer servicios de larga distancia a usuarios finales utilizando los mismos elementos que emplean en sus servicios locales (en el caso de **********, mediante reventa u otra modalidad). 8. Los concesionarios del servicio local fijo distintos de

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**********no ofrecen el servicio relevante para llamadas de larga distancia a números geográficos en las áreas del servicio local no denominadas en las que tienen líneas, con motivo de la exención de presuscripción, o bien, por el hecho de que las áreas del servicio local de que se trata no tienen presuscripción. De lo expuesto se advierte que los concesionarios del servicio local fijo no ofrecen el servicio relevante para llamadas de larga distancia a números geográficos en áreas del servicio local no denominadas, no obstante que tienen presencia como operadores locales de telefonía en: a)

Ciento noventa y nueve (199) áreas del servicio local

b)

Área del servicio local 281 (**********).

c)

Áreas del servicio local 175, 261, 262, 263, 272 y 365

d)

Áreas del servicio local 220, 301, 288 y 399 (“Grupo

e)

Áreas del servicio local 246 y 281 (“Grupo IV”).

(**********).

(**********).

V”).

La ausencia de oferta del servicio relevante a los concesionarios

del

servicio

de

larga

distancia

para

números

geográficos en ciento noventa y nueve (199) áreas del servicio local de las doscientas seis (206) no denominadas, se explica por una combinación de factores regulatorios y económicos, algunos de los

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cuales se describieron con antelación. El principal obstáculo para la prestación del servicio relevante en las áreas del servicio local no denominadas, mediante conmutación remota en alguna de las ciento noventa y un (191) áreas restantes del servicio local, consiste en el transporte de larga distancia para realizar la conmutación. Esta situación y los costos que implica, sustentan la definición de las distintas áreas del servicio local, así como la disposición reglamentaria que considera tráfico de larga distancia al que requiere la marcación del prefijo correspondiente para terminar la llamada en un área del servicio local distinta de la de origen. La distinción entre tráfico de larga distancia y tráfico local (que puede ser puramente formal) y la posible existencia de subsidios cruzados del tráfico de larga distancia al tráfico local, son indicativas de que puede requerirse la revisión de las tarifas del servicio relevante en los casos de conmutación remota, o bien, la redefinición de las áreas del servicio local a partir de un sólido análisis económico. La documentación que obra en el presente expediente evidencia que el servicio de originación mediante conmutación remota no ha sido objeto de quejas por la posible restricción o negativa en su prestación. En cambio, las quejas existentes se han centrado en el tema del transporte interurbano y la reventa de larga distancia. De conformidad con lo expuesto, puede afirmarse que el análisis del servicio de originación mediante conmutación remota y, por tanto, de la capacidad de **********y **********o de cualquier otro concesionario del servicio local fijo para restringir su oferta en ciento

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noventa y nueve (199) de las doscientas seis (206) áreas del servicio local no denominadas, requiere revisar la función de originación y, en su caso, redefinir dicho concepto considerando la conmutación remota desde las áreas del servicio local que cuentan con centrales de conmutación. Los suscriptores demandantes de servicios a números no geográficos buscan generalmente comunicarse con los “usuarios objetivo”. Para ello, el concesionario del servicio local fijo que cuenta con la red fija más extensa y con el mayor número de líneas (**********y **********), es decir, con el mayor alcance a “usuarios objetivo”, tiene las mayores ventajas en la oferta del servicio de originación. Esta situación puede generar incentivos para restringir la oferta del servicio relevante a los competidores en la provisión de servicios a números no geográficos. Los concesionarios que cuentan con redes fijas poco extensas

o

especializadas

ofrecen

generalmente

menos

probabilidades de alcanzar a los “usuarios objetivo” de interés para los demandantes de servicios a números no geográficos. Esta situación les resta capacidad e incentivos para restringir la oferta del servicio relevante, aun cuando sean los únicos oferentes. c) Capacidad para fijar precios. Con base en el artículo 60 de la Ley Federal de Telecomunicaciones, los concesionarios del servicio local fijo pueden determinar libremente las tarifas del servicio relevante que presten a concesionarios de larga distancia.

326

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El artículo 63 de la ley en cita establece que la COFETEL está facultada para imponer al concesionario que tenga poder sustancial

en

el

mercado

relevante,

obligaciones

específicas

relacionadas con tarifas. Actualmente, ningún concesionario del servicio local fijo está sujeto a esta regulación. La Regla décima sexta del Servicio Local, en correlación con el artículo 42 de la Ley Federal de Telecomunicaciones, prevé que la COFETEL resolverá las condiciones de interconexión que no hayan podido convenir libremente las partes dentro del plazo máximo de sesenta días. La información que obra en autos indica que cinco de las veinticuatro resoluciones sobre condiciones no convenidas emitidas por la COFETEL desde mil novecientos noventa y nueve a la fecha, versan sobre desacuerdos en las tarifas del servicio relevante. Estas cinco

resoluciones

involucran

desacuerdos

entre

diversos

concesionarios del servicio de larga distancia y **********o **********, y corresponden al periodo comprendido entre mil novecientos noventa y ocho y dos mil (etapa inicial de apertura a la competencia). En dicho periodo, las tarifas del servicio relevante determinadas en las resoluciones de la COFETEL oscilaron en términos nominales entre un mínimo de **********y un máximo de **********pesos por minuto (en mil novecientos noventa y ocho y dos mil, respectivamente). En tales resoluciones se estableció: i) que durante los primeros años existió un sobrecargo de cinco punto siete por ciento (5.7%) por intentos de llamadas; ii) la actualización de las tarifas con base en el índice nacional de precios al consumidor; y, iii) la obligación de **********y **********de autoaplicarse las tarifas en sus

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servicios a usuarios finales. Se consideró el proceso de rebalanceo en las tarifas locales y de larga distancia, así como el hecho de que la mayor parte del servicio relevante correspondió al tráfico terminado de larga distancia. En dos mil uno, las resoluciones emitidas por la COFETEL presentaron una disminución importante en las tarifas del servicio relevante, ya que se pasó a**********centavos de dólar de los Estados Unidos de América por minuto. En dos mil dos, la COFETEL emitió una resolución en la cual determinó una tarifa por servicio de terminación por minuto de **********centavos de dólar americano. Esta determinación correspondió a un desacuerdo de interconexión suscitado entre **********y otro concesionario de redes fijas locales. Dado que las funciones de originación y terminación emplean los mismos elementos e incurren en los mismos costos, en las resoluciones de la COFETEL se determinaron las mismas tarifas para los servicios relativos. Por tanto, es lógico afirmar que la tarifa de terminación por minuto de **********centavos de dólar americano mencionada es aplicable al servicio relevante. La tarifa del servicio relevante reportada por **********y **********en el presente expediente ha permanecido en un mismo nivel durante los últimos años. Esto puede corroborarse al estimar los ingresos unitarios por la prestación del servicio de originación a partir de las cantidades de tráfico originado en las redes fijas de **********entregado a concesionarios del servicio de larga distancia y de los ingresos obtenidos por tal servicio. La tarifa referida al inicio de

328

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este párrafo incluye, además de los costos de conmutación y de transmisión al usuario final, el costo promedio del transporte entre centrales. Los

convenios

de

interconexión

de

larga

distancia

allegados al procedimiento de origen permiten afirmar que las tarifas del servicio de originación para los servicios a números no geográficos prestados por los concesionarios del servicio local fijo también son de **********centavos de dólar americano por minuto. **********y **********estimaron los costos de sus funciones de

originación

en

**********y

**********pesos

por

minuto,

respectivamente. **********y **********calcularon costos de originación por **********pesos por minuto. Los demás concesionarios del servicio local fijo requeridos no proporcionaron la información relativa o lo hicieron de manera imprecisa. De lo expuesto se advierte que la dispersión en costos es actualmente muy amplia, ya que el rango que abarca va desde los **********a

los

**********pesos

por

minuto

(estos

extremos

corresponden a redes de televisión por cable que emplean la misma tecnología). Cabe señalar que **********(quien utiliza una tecnología similar a la de **********) solicitó a **********una tarifa de terminación en su red fija de **********pesos por minuto, la cual –dijo– es cercana a los costos de originación estimados por **********, de acuerdo con sus propias estimaciones de costos. Resulta lógico sostener que los costos de originación

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difieren de una red local a otra (incluso dentro de una misma empresa) en razón de la tecnología y la cobertura de las redes de los concesionarios de los servicios local fijo y de larga distancia, de su estructura, así como de la orografía, volúmenes de tráfico del área del servicio local de que se trate y de la distancia asociada al transporte de la llamada. Por tanto, los costos de originación por conmutación remota en las doscientas seis (206) áreas del servicio local no denominadas pueden presentar una problemática particular, distinta de las ciento noventa y un (191) áreas del servicio local relacionadas con las ciento noventa y cino (195) poblaciones enumeradas en la Regla quinta transitoria del Servicio Local. La competencia por grupos de servicios finales de telecomunicaciones (como el internet y la telefonía local) a precios preferenciales que incluyen los servicios de larga distancia, constituye un factor que: i) desalienta la oferta de servicios de larga distancia desde otras redes fijas (mediante presuscripción) y, por tanto, la demanda del servicio de originación para servicios de larga distancia a números

geográficos;

y,

ii)

incentiva

el

establecimiento

o

mantenimiento de tarifas del servicio relevante (para llamadas de larga distancia a números geográficos) o de los servicios finales de larga distancia (no empaquetados con otros servicios) a niveles que no reflejan las economías de alcance. En el servicio relevante proporcionado para las llamadas de larga distancia a números geográficos, el único agente económico efectivamente obligado a cumplir con el servicio de presuscripción (**********y **********) tiene incentivos para imponer tarifas que eviten la

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R.A. 90/2015

competencia con sus servicios de larga distancia, desde sus propias líneas fijas. Los concesionarios de los servicios local fijo y de larga distancia exceptuados de cumplir la obligación de presuscripción o que simplemente no proporcionan este servicio, parecen obtener mayores ventajas por: i) utilizar sus redes fijas exclusivamente para la originación de sus servicios locales y de larga distancia; y, ii) proporcionar servicios de larga distancia desde las redes de **********y **********. Esta situación es indicativa de que la prestación del servicio relevante para servicios de larga distancia a números geográficos puede ser menos rentable que otros esquemas de negocios o ventas de servicios finales, al menos en las áreas del servicio local donde concurren diversos concesionarios de los servicios local fijo y de larga distancia. El caso de **********y **********amerita dos observaciones adicionales: i) una proporción sustancialmente elevada de los suscriptores de los servicios de larga distancia de **********y **********son usuarios de las redes fijas de **********y **********, lo que implica que su permanencia en el mercado de larga distancia puede depender del servicio de presuscripción que proporcionan estas últimas; y, ii) la viabilidad de la prestación de servicios a números no geográficos depende en buena parte de la originación de llamadas desde las redes de **********y de **********. Las resoluciones emitidas por la COFETEL sobre las condiciones no convenidas en las negociaciones de convenios de interconexión son de aplicación exclusiva a las partes involucradas en los desacuerdos resueltos, es decir, no existe la obligación de

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extenderlas a los demás agentes económicos participantes en la industria. Además, versan exclusivamente sobre las condiciones no acordadas que señalen las partes involucradas; constituyen arbitrajes de los extremos planteados por las partes, sin que necesariamente alguno de éstos o la decisión arbitral corresponda a una solución de competencia en los mercados de que se trate; no suponen un prejuzgamiento sobre la existencia o inexistencia de poder sustancial de mercado de alguna de las partes; y, carecen del alcance y de los objetivos de la regulación ex ante que implica la imposición de las medidas previstas en el artículo 63 de la Ley Federal de Telecomunicaciones. La extensión de las tarifas determinadas por la COFETEL a otros concesionarios, sustentada en razones de no discriminación, presenta las siguientes dificultades: i) los concesionarios que no fueron parte en la resolución del desacuerdo pueden disentir de las tarifas más bajas determinadas, sobre todo si se les exige reciprocidad; y, ii) en el caso particular de una resolución que determine

aumentos

tarifarios,

los

concesionarios

ajenos

al

desacuerdo difícilmente aceptarán que se les hagan extensivas las tarifas en cuestión. La autoridad resolutora concluyó señalando que la aplicación de las resoluciones de la COFETEL sobre las tarifas no convenidas no implica que, por su sola aceptación, los concesionarios del servicio local fijo carezcan de capacidad para fijar precios unilateralmente. d) Barreras a la entrada.

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Los costos financieros para establecer redes fijas son considerables

y

el

acceso

al

financiamiento

se

encuentra

generalmente disponible sólo para empresas o grupos de interés económico de gran tamaño y probada experiencia en el sector de las telecomunicaciones. Por lo demás, la prestación del servicio relevante no requiere del desarrollo de canales de distribución. Las redes públicas de telecomunicaciones presentan economías de escala significativas. Un nuevo entrante debe obtener una participación de mercado mínima (generalmente elevada) para poder

competir

efectivamente

con

los

agentes

económicos

establecidos. Los nuevos entrantes incurren normalmente en costos hundidos, los cuales requieren recuperar conjuntamente con los costos de producción. Esta situación los pone en desventaja frente a los agentes económicos establecidos que ya han amortizado sus inversiones en red y que, por tanto, pueden permanecer en el mercado mientras recuperan los “costos de producción”. En términos del artículo 11, fracciones I y II, de la Ley Federal de Telecomunicaciones, se requiere obtener una concesión para poder usar, aprovechar o explotar una banda de frecuencias en el territorio nacional y para instalar, operar o explotar redes públicas de telecomunicaciones. Para el establecimiento de redes fijas inalámbricas se necesita obtener ambas concesiones. En términos de la fracción IV del artículo 18 y de la fracción II del artículo 24, ambos de la Ley Federal de Telecomunicaciones, la concesión debe especificar que se prestará el servicio local fijo.

333

La

prestación

del

servicio

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relevante

no

requiere

generalmente inversión en publicidad. La

limitación

a

la

competencia

en

los

mercados

internacionales es un aspecto inaplicable porque el servicio relevante sólo puede ser prestado en el territorio nacional. En relación con las restricciones constituidas por prácticas comunes de los agentes económicos ya establecidos en el mercado relevante, cabe señalar que la práctica comercial consistente en ofrecer paquetes de servicios de telecomunicaciones que incluyen los de larga distancia, a precios ventajosos, tienden a desincentivar la demanda del servicio relevante. Por ejemplo, existen planes que incluyen llamadas ilimitadas de larga distancia nacional. Asimismo, se desconoce la existencia de actos de autoridades federales, estatales o municipales que discriminen en el otorgamiento de estímulos, subsidios o apoyos a ciertos productores, comercializadores, distribuidores, o prestadores de servicios. e) Existencia y poder de competidores. Todos los concesionarios del servicio local fijo, excepto **********y **********, están exentos temporalmente de la obligación de ofrecer el servicio de presuscripción y, por tanto, del servicio de originación a otros concesionarios de los servicios local fijo o de larga distancia a números geográficos. El hecho de que algunas exenciones estén vencidas implica que los concesionarios correspondientes no compiten entre sí ni con **********o **********para la prestación del servicio mayorista de originación conmutada de voz para servicios de

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larga distancia a números geográficos. Las siguientes sociedades en operación que prestan servicios de telefonía local fija mediante redes de televisión por cable sólo cuentan con autorización para prestar el servicio local fijo y, además, están exentas temporalmente de prestar servicios de presuscripción: a) Grupo IV: **********y **********, todas sociedades anónimas de capital variable; b) Grupo V: **********y **********, todas sociedades anónimas de capital variable; y, c) Grupo VI: ********** y **********, todas sociedades anónimas de capital variable. Como consecuencia de la exención para cumplir la obligación de presuscripción, las empresas enlistadas han optado por efectuar alianzas o asociaciones con concesionarias del servicio de larga distancia; revender los servicios de larga distancia, incluso de empresas que pertenecen a su mismo grupo de interés económico; e incluso ofrecer servicios de originación para servicios a números no geográficos. Finalmente, la autoridad refirió que el hecho de que aquellos

operadores

hayan

optado

por

adoptar

las

medidas

mencionadas implica que no compiten actualmente con **********y **********en la prestación del servicio relevante para llamadas de larga distancia a números geográficos ni con algún otro concesionario del servicio local fijo que pueda estar obligado a ofrecer servicios de presuscripción y, por tanto, el servicio de originación. f) Acceso a fuentes de insumos para la prestación del servicio relevante.

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Las redes de los concesionarios del servicio local fijo constituyen el principal insumo para prestar los servicios mayoristas de originación conmutada de voz para servicios de larga distancia a números geográficos y no geográficos a los demás concesionarios de los servicios de larga distancia y local fijo. El acceso al suscriptor de la red local del concesionario del servicio local fijo constituye un insumo indispensable para prestar el servicio

de

originación

mayorista.

**********y

**********son

los

concesionarios de los servicios local fijo y de larga distancia que cuentan con las redes más extensas y el mayor número de líneas (88% del total del país). Los demás concesionarios del servicio local fijo cuentan con redes más limitadas y localizadas que no utilizan en la prestación del servicio relevante. g) Comportamiento reciente. No se tienen registros sobre infracciones a la Ley Federal de Competencia Económica por algún agente en la prestación del servicio relevante. h) Otros criterios. En relación con los demás criterios, consistentes en el grado de posicionamiento de los bienes o servicios en el mercado relevante, en la falta de acceso a importaciones o la existencia de costos elevados de internación, y en la existencia de diferenciales elevados en costos que pudieran enfrentar los consumidores al acudir a otros proveedores, cabe precisar que **********y **********tienen un grado de posicionamiento absoluto en el mercado relevante, por la

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exención de presuscripción y la no prestación de servicios de originación por sus competidores, así como por la inexistencia de competidores en ciento ochenta y ocho (188) áreas del servicio local. Por las características que presenta el servicio relevante, se puede afirmar que no es posible obtenerlo a través de importaciones, por lo que resulta innecesario analizar la existencia de costos elevados a la importación o de diferenciales elevados en costos que

pudieran

enfrentar

los

consumidores

al

acudir

a

otros

proveedores. Las anteriores consideraciones no se desvirtúan con los argumentos planteados por la quejosa. Como sucede con el concepto de “mercado relevante”, la legislación de la materia no define la noción económica-jurídica de “poder sustancial”. No obstante, los artículos 13 de la Ley Federal de Competencia Económica y 11 a 13 de su Reglamento, sí establecen un marco regulatorio que delimita los elementos integradores del concepto de “poder sustancial”, para lo cual disponen lo siguiente: Ley Federal de Competencia Económica. “Artículo 13. Para determinar si un agente económico tiene poder sustancial en el mercado relevante, deberá considerarse: I. Su participación en dicho mercado y si puede fijar precios unilateralmente o restringir el abasto en el mercado relevante sin que los agentes competidores puedan, actual o potencialmente, contrarrestar dicho poder;

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II. La existencia de barreras a la entrada y los elementos que previsiblemente puedan alterar tanto dichas barreras como la oferta de otros competidores; III. La existencia y poder de sus competidores; IV. Las posibilidades de acceso del agente económico y sus competidores a fuentes de insumos; V. Su comportamiento reciente; y VI. Los demás criterios que se establezcan en el reglamento de esta ley.”. Reglamento de la Ley Federal de Competencia Económica. “Artículo 11. Para determinar la participación de mercado a que se refiere la fracción I del artículo 13 de la Ley, se tomarán en cuenta indicadores de ventas, número de clientes, capacidad productiva o cualquier otro factor que la Comisión determine.”. “Artículo 12. Para efectos de la fracción II del artículo 13 de la Ley, son elementos que pueden considerarse como barreras a la entrada, entre otros: I. Los costos financieros o de desarrollar canales alternativos, el acceso limitado al financiamiento, a la tecnología o a canales de distribución eficientes; II. El monto, indivisibilidad y plazo de recuperación de la inversión requerida, así como la ausencia o escasa rentabilidad de usos alternativos de infraestructura y equipo; III. La necesidad de contar con concesiones, licencias, permisos o cualquier clase de autorización gubernamental, así como con derechos de uso o explotación protegidos por la legislación en materia de propiedad intelectual e industrial; IV. La inversión en publicidad requerida para que una marca o nombre comercial adquiera una presencia de mercado que le permita competir con marcas o nombres ya establecidos; V. Las limitaciones a la competencia en los mercados internacionales; VI. Las restricciones constituidas por prácticas comunes de los agentes económicos ya establecidos en el mercado relevante, y

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VII. Los actos de autoridades federales, estatales o municipales que discriminen en el otorgamiento de estímulos, subsidios o apoyos a ciertos productores, comercializadores, distribuidores o prestadores de servicios.”. “Artículo 13. Para determinar si un agente económico tiene poder sustancial en el mercado relevante, de conformidad con la fracción VI del artículo 13 de la Ley, se deben considerar los criterios siguientes: I. El grado de posicionamiento de los bienes o servicios en el mercado relevante; II. La falta de acceso a importaciones o la existencia de costos elevados de internación, y III. La existencia de diferenciales elevados en costos que pudieran enfrentar los consumidores al acudir a otros proveedores.”.

De acuerdo con los preceptos transcritos, para evaluar el poder sustancial que un agente económico detenta en el mercado relevante y, en su caso, el posible abuso de la posición dominante, deben tomarse en cuenta: a) su participación en el mercado; b) la capacidad que tiene para fijar precios unilateralmente o restringir el abasto; c) las barreras de entrada; d) el poder de los competidores; e) el acceso a insumos por parte del agente y sus competidores; f) su estructura y la situación de la competencia en el mercado; g) hechos que hubieran sido calificados comportamientos abusivos; y, h) otros elementos que establezca la normatividad aplicable. Relacionado con lo anterior, en la sentencia relativa al caso 27/76 “United Brands” (United Brands Company y United Brands Continentaal BV contra la Comisión de las Comunidades Europeas, para la anulación de la decisión “IV/26.699 Chiquita” en la que se impuso una multa por la infracción al artículo 86 del Tratado CEE en el

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sector de la comercializacion de los plátanos producidos e importados por las demandantes), el Tribunal de Justicia de la Unión Europea sostuvo que: “(…) 63 Considerando que el artículo 86 es una expresión del objetivo general asignado por la letra f) del artículo 3 del Tratado a la acción de la Comunidad: el establecimiento de un régimen que garantice la competencia no será falseada en el mercado común; 64 que este artículo prohíbe, en la medida en que pueda afectar al comercio entre los Estados miembros, que una empresa explote de manera abusiva una posición dominante en una parte sustancial del mercado común; 65 que la posición dominante a la que se refiere el artículo 86 es la posición de poder económico de una empresa que le permite obstaculizar el mantenimiento de una competencia efectiva en el mercado de referencia, al darle la posibilidad de actuar en buena medida independientemente de sus competidores, de sus clientes y en definitiva de los consumidores; 66 que la existencia de una posición dominante resulta, en general, de la concurrencia de varios factores que, considerados aisladamente, no serían necesariamente determinantes. 67 Considerando que para apreciar si UBC es una empresa en posición dominante en el mercado de referencia debe examinarse en primer lugar su estructura y seguidamente la situación de la competencia en dicho mercado; 68 que, para ello, puede ser útil tomar en consideración hechos que han sido calificados de comportamientos abusivos, sin que ello suponga reconocerles necesariamente tal carácter (…)”.

De acuerdo con los elementos previamente enunciados, la noción de “poder sustancial” consiste en la capacidad de un agente económico para incrementar los precios de un producto o servicio por encima de su costo marginal83. 83

Motta, Massimo, Op. Cit., página 156.

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También puede definirse como la capacidad para fijar precios por encima del precio de competencia, entendido este último como aquel que un agente económico cobraría en condiciones de competencia perfecta (costo marginal). El análisis de poder sustancial no es susceptible de realizarse

en

términos

abstractos

bajo

una

perspectiva

de

competencia perfecta, como refiere el modelo de Jean Louis François Bertrand (“modelo de Bertrand”), pues en condiciones reales en las que los productos y servicios existentes en los distintos mercados no son percibidos por los consumidores como sustitutos perfectos, los diversos agentes económicos detentan cierto grado de poder de mercado. Esta circunstancia obliga, al evaluar el poder sustancial, a determinar tanto la medida como el umbral de poder de mercado que detentan los agentes económicos. La cuestión relativa a la determinación de la medida del poder de mercado se ha intentado resolver a través de la implementación de modelos teóricos como el denominado “índice de Lerner”, el cual se define –bajo la siguiente formulación– como la diferencia entre el precio (P) y el costo marginal de producción (CMa), entre el precio de mercado (P): Li = (P – CMa)/P El valor resultante de la variable Li puede oscilar desde cero, para una empresa de competencia perfecta, hasta uno, para una

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empresa de monopolio puro. Si bien es cierto que el índice de Lerner sirve para medir el poder de monopolio, también lo es que su aplicación a situaciones reales resulta impráctica, dada la dificultad que representa la estimación de los costos marginales de las empresas, al tratarse de un concepto variable. Por otra parte, no obstante que los agentes económicos monopolistas se caracterizan por operar bajo estándares productivos ineficientes (en la medida en que presentan altos costos de producción ocasionados por el poder monopólico que ostentan), paradójicamente la implementación del índice mencionado llevaría al resultado de que aquéllos no detentan poder sustancial, al reflejar altos costos de producción frente a bajos márgenes de utilidades. Ante las dificultades que representa la implementación del índice de Lerner para evaluar el poder de mercado que detentan los agentes económicos y, con motivo del amplio volumen de datos (usualmente difíciles de recabar) que se requieren para utilizar otros modelos econométricos como el análisis de elasticidad inversa de la demanda residual, resulta necesario acudir a un enfoque tradicional basado en métodos indirectos. El enfoque tradicional atiende de manera preferente a la participación

de

mercado

que

detenta

el

agente

económico

investigado, sin que sea el único elemento a considerar, pues existen otras variables que deben considerarse para poder determinar el poder de mercado.

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Estas variables son, entre otras, la posición que los demás competidores guardan en el mercado relevante, la existencia de potenciales entrantes al mercado, así como el contrapeso que pueden ejercer los compradores. Es razonable atender a la participación en el mercado relevante como elemento central y más importante (aunque no el único) en los análisis de poder sustancial, pues se trata de una herramienta que refleja de manera convincente las realidades comerciales. Si un agente económico detenta una participación del cien por ciento en un mercado determinado, entonces resulta lógico sostener que ejerce sobre éste un nivel máximo de poder. Por el contrario, si el agente económico detenta una participación mínima en el mercado, entonces no ejercerá un nivel relevante o sustancial de poder sobre éste. En términos generales, la capacidad para fijar precios altos se limita por la presión que ejercen los demás competidores. Por tanto, un bajo nivel de participación en el mercado válidamente podrá considerarse indicativo de la presencia de competidores fuertes. Este enfoque basado en el umbral de participación en el mercado otorga certidumbre legal a las decisiones en materia de poder sustancial adoptadas por los distintos órganos de defensa de la competencia. Así lo sostuvo el Tribunal de Justicia de la Unión Europea en la sentencia relativa al caso 85/76 “Hoffman-La Roche” [HoffmanLa Roche & Company AG contra la Comisión de las Comunidades Europeas, para la anulación de la decisión del nueve de junio de mil

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novecientos setenta y seis, relativa a un procedimiento de aplicación del artículo 86 del Tratado CEE (IV/29.020-Vitaminas)], en cuyo párrafo 91 se precisó lo siguiente: “(…) 91 Considerando que, para descartar la calificación de explotación abusiva de posición dominante, no se puede aceptar la interpretación propuesta por la demandante, según la cual la explotación abusiva implica que el empleo del poder económico que confiere la posición dominante sea el medio gracias al cual se ha realizado el abuso; que el concepto de explotación abusiva es un concepto objetivo que se refiere a las actividades de una empresa en posición dominante que pueden influir en la estructura de un mercado en el que, debido justamente a la presencia de la empresa de que se trate, la intensidad de la competencia se encuentra ya debilitada, y que producen el efecto de obstaculizar, por medios diferentes de los que rigen una competencia normal de productos o servicios con arreglo a las prestaciones de los agentes económicos, el mantenimiento del nivel de competencia que aún exista en el mercado o el desarrollo de esa competencia. (…)”.

Cabe señalar que en las industrias en las que la producción se encuentra limitada por un insumo esencial, las reservas de éste proporcionan información que puede llegar a ser de mayor utilidad que las participaciones de mercado. Como ejemplo de lo anterior, si un participante de un mercado

determinado

se

encuentra

en

ventaja

productiva

o

tecnológica respecto de sus competidores, existirá mayor probabilidad de que en el futuro cercano llegue a convertirse en un agente económico con poder sustancial. En este caso, la medición de su participación actual en el mercado llevará a subestimar la presión competitiva que en realidad es capaz de ejercer sobre sus competidores. Por tanto, lo razonable será excluir sus ventas actuales

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del cálculo de la participación de mercado. El nivel de producción o de oferta de los demás competidores también es susceptible de aportar información relevante. Si la oferta de los agentes económicos es apenas suficiente para satisfacer la demanda existente, entonces la elasticidad de la oferta, entendida como la habilidad para reaccionar ante incrementos en los precios y dar servicio a nuevos clientes, resultará muy baja. En cambio, si los demás competidores cuentan con oferta excedente, razonablemente podrá considerarse que el agente económico investigado detenta poco poder de mercado. En consecuencia, la participación del agente económico investigado en la oferta total del mercado relevante será un indicador importante del poder que detenta, aunque no el único para concluir que efectivamente tiene poder sustancial. En ocasiones, la existencia de determinados patrones de comportamiento durante lapsos prolongados será un fuerte indicativo de la situación de la industria. Por ejemplo, si durante un periodo de entre cinco y diez años un agente económico ha presentado de manera consistente una participación de mercado del cincuenta por ciento (50%), ello será indicativo de la dominancia que ejerce sobre aquél. Por el contrario, la participación de mercado entre los diversos agentes económicos que presente variaciones considerables en su distribución durante un plazo relativamente corto sugerirá una situación altamente competitiva en la que ningún agente económico en lo individual será dominante. En mercados competitivos, el aumento en los precios de

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los productos o servicios ofertados por un agente económico provocará la reacción de los competidores existentes a través de un incremento en su oferta. La entrada de nuevos competidores al mercado es otro elemento que reduce la capacidad de los agentes económicos para incrementar unilateralmente sus precios. Las barreras a la entrada84 de nuevos competidores a un mercado determinado pueden analizarse desde dos perspectivas: la primera comprende cualquier condición de mercado que permite a la empresa existente cobrar precios de monopolio sin atraer nuevas entradas (considera los costos de recuperación ante el posible fracaso económico de la empresa); la segunda define a las barreras a la entrada como “el costo de producir (a determinada o a todas las tasas de producción) que tiene que ser absorbido por las empresas que buscan entrar a una industria pero no es asumido por las empresas que ya están en la industria”85. De acuerdo con la “teoría de los mercados disputados” (contestable markets theory), si la posibilidad de acceso es rápida, fácil y económica, los nuevos entrantes ya no tendrán que adicionar altos márgenes a sus precios, pues las ganancias serán lo suficientemente atractivas como para incentivarlos a ingresar al mercado de que se trate. Las barreras a la entrada pueden ser económicas o legales. Las económicas pueden resultar de grandes economías de escala o del control de insumos esenciales. Bajo tales barreras surgen los monopolios naturales, en los cuales un solo agente económico es capaz de proveer los insumos requeridos por toda una industria o de satisfacer la demanda global de un bien o servicio determinado. En cambio, las barreras legales son restricciones impuestas por los gobiernos a los nuevos entrantes. 85 Gellhorn, Ernest, Op. Cit., página 135. 84

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Otros elementos que determinan la mayor o menor facilidad para acceder a un mercado son los costos hundidos86, los cuales representan obstáculos o barreras a la entrada. Mientras mayores sean los costos hundidos en que incurre el agente económico que pretenda acceder al mercado de que se trate, menores serán sus posibilidades de acceso, lo que a su vez implica la ausencia de nuevos competidores capaces de ejercer presión sobre los precios ofertados por el incumbente. Además de los aspectos destacados, existen otros elementos susceptibles de constituir barreras a la entrada de nuevos competidores al mercado, tales como los subsidios cruzados, la cautividad de los consumidores o las externalidades de redes. Estos elementos constituyen barreras a la entrada porque desincentivan a los consumidores para cambiar a otros proveedores, no obstante que éstos pudieran ser más eficientes u ofrecer productos o servicios de mejor calidad. Otro aspecto que debe considerarse es la conducta previa desplegada por los agentes económicos involucrados, particularmente del

incumbente.

Por

ejemplo,

si

el

agente

económico

que

históricamente ha contado con la mayor participación en un mercado ha optado de manera consistente por bajar sus precios cada vez que han surgido nuevos competidores, entonces la previsibilidad de que vuelva a hacerlo desincentivará a competidores potenciales para Los costos hundidos son exógenos si se relacionan con inversiones efectuadas en bienes de capital (como son instalaciones, maquinaria o tecnología) necesarios para producir y distribuir sus bienes o servicios. En cambio, son endógenos si se trata de inversiones realizadas para incrementar la percepción del producto o servicio en el público consumidor.

86

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intentar acceder al mercado, dado el desplazamiento que otros pudieran haber sufrido en el pasado. Otro elemento que debe tomarse en cuenta es el poder de los compradores. La capacidad de los agentes económicos para fijar unilateralmente precios dependerá en cierta medida del grado de concentración de los compradores. Si el nivel de dispersión de los compradores es alto, entonces será mayor el poder de mercado que detente el agente económico de que se trate. La concentración de compradores es un elemento de disuasión para elevar los precios, pues si aquéllos tienen la capacidad suficiente, podrán optar por acudir a otros competidores o incluso generar esquemas de autosuministro. Establecido lo anterior, son infundados en una parte e inoperantes en otra, los argumentos propuestos por la quejosa. Debe desestimarse lo argumentado en el sentido de que la autoridad responsable omitió considerar los siguientes planteamientos relacionados con la existencia, participación y poder de otros concesionarios del servicio local fijo en el mercado relevante87: 1. La salida natural del mercado de agentes económicos ineficientes y el hecho de que otros operadores “prefieren mantener su nicho de mercado y buscar a toda costa obtener el mayor beneficio de la

infraestructura

y

red

de

otros

concesionarios”,

resultaban

determinantes para establecer la existencia del poder sustancial Fojas 469 a 471, 675 a 679, 720, 721, 797 a 804, 932 a 934, 1028, 1053, 1054, 1056, 1058, 1097 a 1099, 1118 y 1119 de la demanda de amparo.

87

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atribuido a la quejosa. 2.

Los

operadores

integrados

verticalmente

pueden

generar llamadas de larga distancia porque cuentan con redes locales y de larga distancia propias (enlaces directos), por lo que en el “mercado de acceso” debió considerarse la participación de las líneas de todos los concesionarios que prestan servicios fijos alámbricos e inalámbricos, de televisión por cable, de trunking digital y de telefonía móvil. 3.

Para

establecer

la

participación

de

los

demás

operadores no se debió considerar “sólo el número de líneas que operan”, sino “los volúmenes de tráfico que transitan los operadores por concepto de originación de llamadas”, pues el mercado relevante se integra con el tráfico originado y no con los accesos a través de los cuales se genera éste. Es infundada la alegación referida en el punto 1 precedente pues la “salida natural del mercado de agentes económicos ineficientes” y el hecho de que otros operadores “prefieren mantener su nicho de mercado y buscar a toda costa obtener el mayor beneficio de la infraestructura y red de otros concesionarios”, son circunstancias que no son susceptibles de disminuir la medida del poder sustancial atribuido a la quejosa. En la resolución de declaratoria de poder sustancial combatida se consideró que las redes públicas de telecomunicaciones presentan economías de escala significativas, lo que implica que los nuevos operadores que pretenden obtener una participación de mercado se ven obligados a realizar grandes inversiones en

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infraestructura que les permita fortalecer su posición frente a los demás agentes económicos establecidos. Tales

gastos

representan

costos

hundidos

si

las

inversiones no se recuperan conjuntamente con los costos de producción, pues solamente de esta forma puede darse viabilidad económica a los nuevos entrantes. La situación descrita pone a los nuevos operadores en desventaja frente a los agentes económicos establecidos que ya han amortizado sus inversiones en red y que, por tanto, pueden permanecer en el mercado mientras recuperan los costos de producción. Como lo sostuvo el órgano de defensa de la competencia, los costos hundidos constituyen barreras económicas a la entrada de nuevos competidores, en la medida en que bajas tasas de recuperabilidad son fuertes disuasores para acceder a nuevos mercados. Así lo reconoce la propia quejosa, tal como se advierte de la siguiente transcripción de las fojas 562 y 563 de la demanda de amparo: “(…) Presuscripción Con la apertura a la competencia del servicio de larga distancia en 1997 se impuso la obligación de instalar la modalidad de presuscripción a los concesionarios del Servicio Local (SL). En ese momento **********y **********eran los únicos concesionarios activos en el servicio local fijo (SLF), por lo que también fueron los únicos en implantar el sistema. La modalidad de presuscripción abrió la posibilidad

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para que cada suscriptor de **********o **********seleccionara su propio operador alternativo para sus llamadas de larga distancia, sin la necesidad de efectuar una marcación especial. En ese momento se consideró que esta era la única forma para dar a los concesionarios del servicio de larga distancia (SLD) una posibilidad real para competir con **********y **********en los mercados de larga distancia, una posibilidad atractiva, puesto que los SLD eran muy rentables en esos tiempos. Es preciso señalar que bajo circunstancias normales no es atractivo para los operadores del SLF prestar el servicio de presuscripción a sus usuarios finales. En primer lugar, la implantación de la modalidad es costosa puesto que requiere de ajustes en las centrales de conmutación de tráfico. En segundo lugar, en el caso que los concesionarios del SL también tengan una red de larga distancia, prefieren cursar las llamadas por su propia red LD y de esa manera generar más valor agregado. (…)” (Énfasis añadido).

Como quedó precisado en párrafos precedentes, mientras mayores sean los costos hundidos en que incurre el agente económico que pretenda acceder a un mercado determinado, menores serán sus posibilidades de acceso, lo que a su vez implica la ausencia de nuevos competidores capaces de ejercer presión sobre los precios ofertados por el incumbente. De conformidad con lo anterior, se arriba a la conclusión de que la alegación en estudio no reporta a la quejosa el beneficio pretendido, pues la salida natural de agentes ineficientes del mercado relevante y el mantenimiento de “nichos de mercado” por parte de éstos son indicativos de la existencia de barreras económicas a la entrada, precisamente porque los altos costos que representa el despliegue de redes de telecomunicaciones propias inhibe la capacidad de acceder al mercado de que se trata. En consecuencia, se desvirtúa la afirmación de que tales

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circunstancias se deben exclusivamente al aprovechamiento por parte de los demás operadores, de la obligación impuesta por el órgano de defensa de la competencia para otorgar el servicio de originacion de tráfico público conmutado, con motivo de su calidad de incumbente (operador histórico). Es inoperante el argumento referido en el punto 2 precedente, en el cual se aduce que en el “mercado de acceso” debió considerarse la participación de las líneas de todos los concesionarios que prestan servicios fijos alámbricos e inalámbricos, de televisión por cable, de trunking digital y de telefonía móvil. La procedencia del anterior planteamiento se hace depender de otros argumentos que fueron desestimados en el apartado I del punto 11.20 del considerando décimo primero de esta sentencia, en el cual se concluyó que: a) los servicios de enlaces directos, de internet y de televisión restringida no son susceptibles de considerarse en el análisis de existencia de poder sustancial porque se trata de mercados distintos al considerado relevante, pues los primeros se refieren a mercados de consumidores, en tanto que este último corresponde a un mercado de negocios; y, b) es razonable que no se haya considerado a la originación de llamadas de larga distancia a través de redes móviles y del servicio de trunking digital como sustituto viable del servicio prestado por la quejosa, dado que la condición de inelasticidad en la demanda de este último es indicativa de que la originación de llamadas de larga distancia por los mecanismos tecnológicos aludidos no ejercen presión de competencia significativa, pues no obstante que pudieran haber aumentado de manera significativa, aquélla no ha sufrido variaciones relevantes.

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En consecuencia, debe desestimarse por inoperante el argumento en estudio. Asimismo, es infundado el argumento sintetizado en el punto 3 precedente, en el cual se alega que, para establecer la participación de los demás operadores no se debió considerar “sólo el número de líneas que operan”, sino “los volúmenes de tráfico que transitan los operadores por concepto de originación de llamadas”, pues el mercado relevante se integra con el tráfico originado y no con los accesos a través de los cuales se genera éste. En párrafos anteriores se precisó que el control de insumos esenciales en determinadas industrias proporciona información que puede llegar a ser de mayor utilidad que las participaciones de mercado, en tanto que la situación de ventaja productiva o tecnológica de un agente económico respecto de sus competidores será indicativa del poder que detenta en el mercado. En este supuesto, la medición de participación actual en el mercado podría llevar a subestimar la presión competitiva que el agente económico es capaz de ejercer sobre sus competidores. Un bajo índice de ventas o de producción en el horizonte inmediato carecerá de relevancia ante un alto nivel de control de los insumos necesarios, pues el poder de decisión que el agente económico detente sobre éstos determinará, a su vez, el control que en el corto, mediano o largo plazo ejercerá sobre la producción o prestación del servicio de que se trate. En consecuencia, en esta hipótesis resulta razonable excluir las ventas actuales del agente económico respecto del cálculo de su participación de mercado.

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De conformidad con lo expuesto, se estima que, de manera contraria a lo aducido por la quejosa, para comprobar el grado de poder que detenta en el mercado relevante no resultaba indispensable considerar “los volúmenes de tráfico que transitan los operadores por concepto de originación de llamadas”, pues la determinación del “número de líneas que operan” aporta datos suficientes acerca del control que ejerce sobre el servicio desagregado de que se trata. Como ya se dijo en el apartado I (“sustitución de la oferta”) del punto 11.20 del considerando décimo primero de esta sentencia, la originación de tráfico público conmutado puede considerarse un insumo necesario para prestar el servicio integrado de llamadas de larga distancia. Si la titularidad de los elementos técnicos necesarios88 para prestar los diferentes servicios desagregados de interconexión equivale al control de los insumos necesarios en el mercado relevante de que se trata (originación de tráfico público conmutado de voz desde redes del servicio local fijo hacia redes de larga distancia), entonces es dable consdierar que la condición apuntada es un elemento suficientemente indicativo del poder que se detenta en el mercado correspondiente. En consecuencia, el argumento en análisis no resulta apto para desvirtuar la legalidad de la resolución combatida, pues para comprobar el grado de poder que la quejosa detenta en el mercado relevante bastó con que se considerara el número de líneas que opera, precisamente porque se trata de un insumo indispensable para

88

Tendido de redes en el bucle local, centrales de conmutación y enlaces, entre otros.

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configurar el servicio terminado de llamadas de larga distancia. Por otra parte, son inoperantes los argumentos que se dirigen a combatir las consideraciones de la resolución de declaratoria de poder sustancial combatida relacionadas con la capacidad de la quejosa para restringir la oferta y el acceso a fuentes de insumos para la prestación del servicio relevante, en los cuales se aduce que la autoridad responsable soslayó que89: 1. La quejosa carece de capacidad para restringir la oferta del servicio relevante porque se encuentra cumpliendo la normatividad de la materia que la obliga a proveer el servicio de originación de tráfico público conmutado a los demás operadores del servicio de larga distancia, a través de la modalidad de presuscripción. 2. **********no cuenta con algún incentivo para restringir la oferta del servicio relevante, dado que a través de tarjetas de prepago y de otras redes fijas y móviles que corresponden a “decenas de millones de otras líneas”, pueden generarse llamadas hacia números no geográficos; tal como lo demuestra la participación de un número creciente de empresas que prestan y explotan toda clase de servicios, generada por el desarrollo tecnológico en materia de convergencia. Debe desestimarse el planteamiento sintetizado en el punto 1 anterior. En

la

resolución

de

reconsideración

reclamada

se

convalidaron las consideraciones de la declaratoria de poder Fojas 471 a 473, 774, 775, 924, 935, 936, 1027, 1053 a 1056, 1060, 1111 a 1115 y 1120 de la demanda de amparo.

89

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sustancial combatida, en las cuales se sostuvo que el hecho de que la quejosa cuenta con la red fija más extensa y con el mayor número de líneas puede generarle incentivos para restringir la oferta del servicio relevante a los competidores en la provisión de servicios a números no geográficos. El órgano de defensa de la competencia sostuvo que los datos allegados al procedimiento de origen denotan la inexistencia de restricciones a la oferta de los servicios de presuscripción y de los servicios de originación para llamadas de larga distancia que ofrece la quejosa en ciento noventa y ocho (198) áreas del servicio local (ciento noventa y una denominadas y siete no denominadas), tal como se advierte de la siguiente transcripción de la parte conducente del punto 7.13 de la resolución de mérito: “(…) 7.13 (…) Con base en la información contenida en el presente expediente, se estima que aproximadamente el 6% de las líneas de **********y **********(correspondientes a las 198 ASL con Presuscripción) están presuscritas a sus competidores. Esta situación refleja la forma en que se da la competencia actualmente en estos mercados por grupos de servicios, ya que no parecen existir restricciones en la oferta de servicios de Presuscripción y, por tanto, de Servicios de Originación para larga distancia que ofrecen **********o **********, según corresponda, en las 198 ASL citadas. Por lo demás, actualmente **********y **********ofrecen los Servicios Relevantes a prácticamente todos los operadores de larga distancia. (…)”.

Respecto de la capacidad de la quejosa para restringir la oferta en las restantes ciento noventa y nueve (199) áreas del servicio local no denominadas, el órgano de defensa de la competencia señaló que para poder efectuar su análisis se requería, de manera previa, la revisión de la función de originación y, en su caso, su redefinición,

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considerando la conmutación remota desde las áreas del servicio local que cuentan con centrales de conmutación. Con base en lo anterior, se efectuaron las siguientes afirmaciones: a) las estructuras técnicas y económicas de la industria son condiciones que “pueden generar incentivos para restringir la oferta de su servicio relevante a sus competidores”; b) los efectos de tales incentivos se han mitigado a través de la implementación de medidas legales que obligan a los concesionarios a prestar los servicios de interconexión de manera desagregada, eficiente y no discriminatoria a los demás operadores, bajo el apercibimiento de que en caso de negarse sin causa justificada a otorgar la interconexión, podrán revocarse las concesiones correspondientes; y, c) la documentación allegada al expediente de origen evidencia que el servicio de originación mediante conmutación remota no ha sido objeto de quejas por la posible restricción o negativa en su prestación. En el apartado de conclusiones de la resolución de declaratoria de poder sustancial combatida se afirmó que la quejosa “tiene capacidad para restringir unilateralmente la oferta de sus servicios relevantes en las ASL donde presta servicios locales”. Esta determinación se sustentó en la consideración de que, al contar la quejosa con la red fija más extensa y con el mayor número de líneas para comunicarse con los “usuarios objetivo”, tiene capacidad e incentivos para restringir la oferta del servicio relevante, en tanto que los demás concesionarios no están en aptitud de contrarrestar tal circunstancia porque sus redes fijas son menos extensas y especializadas, por lo que ofrecen menos probabilidades de alcanzar a los “usuarios objetivo”.

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Resulta irrelevante el planteamiento del que se hace depender la procedencia del argumento en estudio, consistente en el alegado cumplimiento de la normatividad de la materia que obliga a la quejosa a proveer el servicio de originación de tráfico público conmutado a los demás operadores del servicio de larga distancia, a través de la modalidad de presuscripción, pues como quedó evidenciado, el elemento que llevó al órgano de defensa de la competencia a considerar que aquélla tiene capacidad para restringir la oferta fue el control que detenta sobre los insumos esenciales para la prestación del servicio relevante. También es inoperante el argumento sintetizado en el punto 2 anterior, en el cual se aduce que la quejosa no cuenta con algún incentivo para restringir la oferta del servicio relevante, dado que a través de tarjetas de prepago y de otras redes fijas y móviles que corresponden a “decenas de millones de otras líneas”, pueden generarse llamadas hacia números no geográficos. La procedencia del anterior planteamiento se hace depender de otros argumentos que fueron desestimados en esta sentencia, los cuales se refieren a que en el análisis de mercado relevante y de poder sustancial debieron incluirse otros mecanismos de originación de tráfico público conmutado, como son las tarjetas de pre-pago, los servicios móviles y cualquier otro mecanismo tecnológico originado por el desarrollo en materia de convergencia. En el apartado I del punto 11.20 del considerando décimo primero del presente fallo se consideró que los mecanismos de originación aludidos no eran susceptibles de considerarse en el

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análisis efectuado por el órgano de defensa de la competencia porque: a) corresponden a mercados distintos al considerado relevante (servicios de enlaces directos, de internet, de televisión restringida y tarjetas de prepago ofertadas por comercializadoras de larga distancia); y, b) los datos aportados por la quejosa no acreditan que ejerzan presión de competencia significativa al servicio relevante (redes móviles y servicio de trunking digital); En consecuencia, resulta inoperante el argumento en análisis. En otro orden de ideas, son inoperantes los argumentos que se dirigen a combatir las consideraciones de la resolución de declaratoria de poder sustancial combatida que se refieren a la capacidad de la quejosa para fijar precios, en los cuales se aduce que la autoridad responsable inadvirtió que la quejosa carece de capacidad para fijar las tarifas correspondientes al servicio de originación de tráfico público conmutado porque90: 1. Los demás operadores seleccionan a sus propios clientes (incluyéndose a sí mismos en el caso del “auto-suministro”) y pueden recurrir a otras fuentes alternativas de originación de llamadas. 2. Las tarifas de interconexión que se establecen entre la quejosa y los demás operadores se basan en un acuerdo libre, pudiendo el órgano de defensa de la competencia fijarlas si al respecto existe desacuerdo. Fojas 475 a 477, 775, 938 a 940, 996 a 1001, 1003 a 1010, 1025 a 1033, 1057, 1059, 1060, 1100, 1101, 1115 a 1118 y 1120 a 1122 de la demanda de amparo.

90

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3. En los convenios de interconexión celebrados entre la quejosa y los demás operadores se ha considerado en forma no discriminatoria la misma base de precios fijados por la COFETEL. 4. La quejosa carece de incentivos para fijar precios elevados en el mercado relevante porque “el tráfico de larga distancia de otros concesionarios (presumiblemente de operadores móviles) se está originando en otras redes, que es derivado de la posible sustitución del servicio final de larga distancia”. Son inoperantes los argumentos sintetizados en los puntos 1 y 4 precedentes, pues su procedencia se hace depender de la afirmación de que en el análisis de mercado relevante y de poder sustancial debieron incluirse otros mecanismos de originación de tráfico público conmutado, como son las tarjetas de prepago, los servicios móviles y cualquier otro mecanismo tecnológico originado por el desarrollo en materia de convergencia. Como se ha señalado de manera reiterada en el presente fallo, resulta razonable que en la resolución combatida no se hayan considerado otros mecanismos de originación de tráfico público conmutado distintos de las redes fijas de telefonía, para determinar el poder que detenta la quejosa en el mercado relevante. Por tanto, este tribunal colegiado no se encuentra de aptitud de analizar en el fondo los planteamientos de mérito, precisamente porque la premisa en la que se sustenta su procedencia fue previamente desestimada en el apartado I del punto 11.20 del considerando décimo primero de esta sentencia.

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Asimismo, deben desestimarse los restantes argumentos sintetizados en los puntos 2 y 3 anteriores, dado que no desvirtúan las consideraciones en las que se sustentó la determinación del órgano de defensa de la competencia respecto a que la quejosa “tiene incentivos para imponer tarifas a sus servicios relevantes”. La quejosa refiere que las tarifas de interconexión que se establecen entre ella y los demás operadores se basan en un acuerdo libre, pudiendo el órgano de defensa de la competencia fijarlas si al respecto existe desacuerdo, además de que en los convenios de interconexión que para tal efecto han celebrado, se ha considerado en forma no discriminatoria la misma base de precios fijados por la COFETEL. En la resolución combatida se sostuvo que la peticionaria de amparo cuenta con incentivos para fijar las tarifas correspondientes al servicio relevante porque: a) una proporción sustancialmente elevada de los suscriptores de los servicios larga distancia de los demás operadores son usuarios de las redes fijas de aquélla, lo que –se sostuvo– implica que la permanencia de los competidores en el mercado de larga distancia puede depender de los servicios de presuscripción que proporciona la quejosa; y, b) la viabilidad de la prestación de servicios a números no geográficos depende en buena parte de la originación de llamadas desde las redes de la quejosa. Las anteriores consideraciones parten de la premisa consistente en que la quejosa cuenta el mayor número de elementos técnicos necesarios para prestar el servicio desagregado de originación de tráfico público conmutado desde redes de telefonía local

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fija hacia redes de telefonía fija de larga distancia. Como ya se dijo, el control de los insumos esenciales para la producción de bienes o la prestación de servicios es un fuerte indicador del poder que el agente económico titular de aquéllos detenta sobre el mercado de que se trate. Este elemento de control de los insumos de infraestructura requeridos para la prestación del servicio relevante no se encuentra desvirtuada con los argumentos propuestos por la quejosa, dado que éstos se limitaron a referir que los precios correspondientes se rigen por el principio de libertad tarifaria y que las tarifas adoptadas en el periodo investigado coinciden con los criterios establecidos por el órgano de defensa de la competencia. Además, debe precisarse que la denominada “libertad tarifaria” no necesariamente llevaría a considerar la inexistencia del poder sustancial en el mercado atribuido a la quejosa. Como ya se vio, la noción de “poder sustancial”, entendida como la capacidad para fijar precios por encima de la competencia, presupone una posición de dominancia que permite a los agentes económicos incrementar los precios de manera unilateral. De acuerdo con el principio de libertad tarifaria previsto en la legislación de la materia, los concesionarios de redes públicas de telecomunicaciones pueden convenir voluntariamente las tarifas correspondientes a los servicios desagregados de interconexión, pudiendo intervenir el órgano de defensa de la competencia ante el eventual desacuerdo entre las partes.

362

R.A. 90/2015

El principio aludido, por sí sólo, es insuficiente para superar una realidad que opera en los mercados, condiciones reales de poder y autonomía de agentes con capacidad para imponer sus intereses y elecciones convenientes. Por tanto, la “libertad tarifaria” no exime de manera automática a los agentes económicos de la imputación de contar con poder sustancial en el mercado, dado que la posición económica, jurídica y de hecho que uno pudiera guardar frente al otro es susceptible de ocasionar que en los acuerdos relativos prevalezca un poder de negociación inequitativo por parte de uno de ellos. En consecuencia, la denominada “libertad tarifaria” no necesariamente lleva a considerar la inexistencia de poder sustancial en los mercados de los distintos servicios desagregados de interconexión ni que ciertos agentes puedan imponer condiciones que les favorezcan. Son infundados en una parte e inoperantes en otra, los argumentos que se dirigen a combatir las consideraciones de la resolución de declaratoria de poder sustancial combatida que se refieren a la existencia de barreras a la entrada de nuevos competidores al mercado relevante, en los cuales se señala que es ilegal que la autoridad responsable se haya abstenido de analizar en el fondo los planteamientos relativos a la realidad del mercado mexicano, a la “redituabilidad” (sic) de los servicios y a la disparidad en su explotación, lo que –dice la quejosa– llevó a que se dejaran de considerar los siguientes argumentos91:

Fojas 463 a 468, 477 a 484, 774, 775, 928 a 931, 940 a 945, 982 a 996, 1027, 1053 a 1056 y 1076 a 1082 de la demanda de amparo.

91

363

1. La declaratoria

combatida

R.A. 90/2015

no debió sustentarse

exclusivamente en las “participaciones de mercado”, pues “altas participaciones de mercado no necesariamente confieren poder de mercado y permiten hacer énfasis en la importancia de barreras de entrada” (sic), dado que la mayor producción de bienes o servicios diferenciados impacta favorablemente en la reducción de costos. 2. El servicio de originación de tráfico público conmutado es una obligación impuesta por la normatividad vigente que debe “hacerse cumplir, para que no se limiten el acceso de usuarios o consumidores a fuentes de abasto alternativas o el acceso de los operadores a clientes alternativos”. 3. La presencia de otros operadores en veintitrés ciudades en las que puede prestarse el servicio de presuscripción y la terminación de la vigencia de las exenciones que se les otorgaron respecto de la obligación para otorgar tal servicio, evidencian la inexistencia de “barreras de entrada”, además de que para que todos los operadores puedan participar en el mercado del servicio de originación y se genere mayor competencia, basta con “omitir las restricciones regulatorias (exención para ofrecer el servicio de presuscripción)”. 4. Debieron tomarse en cuenta: la dimensión del agente económico; la imposibilidad de duplicar la infraestructura; la existencia de ventajas tecnológicas; la ausencia de contrapeso económico; la facilidad de acceso a mercados de capital o recursos financieros; la diversificación de productos o servicios; las economías de escala y de proyección; la integración vertical; los canales de distribución y ventas; la ausencia de potencial de competencia; las barreras de expansión y

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de entrada; la madurez del mercado; el estancamiento o crecimiento moderado en la demanda; la existencia de productos homogéneos; las estructuras similares de costos; el resto de las participaciones en el mercado; la falta de innovación o madurez tecnológica en el mercado; la capacidad instalada; las altas barreras de entrada; la situación económica del país; la inexistencia de precios competitivos; y la fijación de tarifas por parte de la COFETEL 5. La regulación vigente en torno a las exenciones otorgadas a los demás operadores distintos de la quejosa constituye una barrera “negativa” a la entrada que ha contrarrestado el proceso de competencia. Sin tales exenciones, “hubiesen existido más claramente operadores que ofrecieran el así llamado por COFECO ‘servicio relevante’ (…) la conclusión de que **********es un operador con poder sustancial de mercado no se hubiera determinado, de ahí que **********emplea el término de ‘neutralizador efectivo’”. 6. Para poder emitir la declaratoria combatida se requería “demostrar

el

abuso

de

poder

y

determinar

las

conductas

anticompetitivas en el mercado relevante” (porque el poder sustancial en el mercado puede tener efectos tanto “procompetitivos” como anticompetitivos); lo que en la especie no aconteció, no obstante que las resoluciones de ese tipo tienen por finalidad imponer “obligaciones específicas de carácter económico para garantizar la competencia y libre concurrencia”. Es infundado el argumento sintetizado en el punto 1 precedente, pues de manera contraria a lo afirmado por la quejosa, la resolución de declaratoria de poder sustancial combatida no se sustentó exclusivamente en las “participaciones de mercado”.

365

R.A. 90/2015

Como se advierte de párrafos anteriores, en la resolución controvertida no se consideró únicamente la participación de mercado de la quejosa para concluir que detenta poder sustancial en el mercado relevante, pues también se tomaron en cuenta los resultados obtenidos del análisis de los demás elementos previstos en los artículos 13 de la Ley Federal de Competencia Económica, 11 y 12 de su Reglamento, tales como la capacidad para restringir la oferta y para fijar precios, las barreras a la entrada de nuevos competidores, la existencia y poder de otros competidores, el acceso a fuentes de insumos para la prestación del servicio relevante, el grado de posicionamiento del servicio en el mercado relevante, así como la irrelevancia de la falta de acceso a importaciones, de la posible existencia de costos elevados de internación y de la existencia de diferenciales elevados en costos que pudieran enfrentar los usuarios al acudir a otros proveedores. Son infundados los argumentos referidos en los puntos 2, 3 y 5 anteriores, en los cuales se alega, en lo sustancial, que la presencia de otros operadores en veintitrés ciudades en las que la quejosa se encuentra cumpliendo la obligación legal de proveer el servicio de presuscripción y el hecho de que se encuentran vencidas las exenciones que respecto de éste se les otorgaron, evidencian la inexistencia de “barreras de entrada”, además de que para que todos los operadores puedan participar en el mercado del servicio de originación y se genere mayor competencia, basta con “omitir las restricciones regulatorias (exención para ofrecer el servicio de presuscripción)”. En la resolución combatida se estableció que los

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concesionarios del servicio local fijo distintos de la quejosa no ofrecen el servicio relevante para llamadas de larga distancia a números geográficos en las doscientas seis (206) áreas del servicio local “no denominadas” existentes, no obstante que en doce (12) de esas áreas cuentan con redes de telecomunicaciones propias. Sostuvo que en siete (7) de dichas áreas, la quejosa ofrece el servicio relevante a través de la modalidad de presuscripción. Señaló que en las otras ciento noventa y un (191) áreas del servicio local (denominadas), las potenciales competidoras **********y **********no

ofrecen

el

servicio

de

originación

para

otros

concesionarios del servicio de larga distancia. Las consideraciones precedentes llevan a estimar que los concesionarios del servicio de telefonía local fija distintos de la quejosa no ofrecen en las trescientas noventa y siete (397) áreas del servicio local, el servicio de originación de tráfico público conmutado hacia redes fijas de larga distancia, no obstante que cuentan con redes propias en varias de ellas. Por tanto, la circunstancia de que tales concesionarios pudieran operar en veintitrés ciudades en las que la quejosa se encuentra cumpliendo la obligación legal de proveer el servicio de presuscripción, por sí sola es insuficiente para tener por atenuada la medida del poder sustancial que se le atribuyó, precisamente porque la ausencia en la prestación del servicio de originación de tráfico público conmutado desde redes locales de telefonía fija por otros competidores genera una presunción en sentido opuesto.

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R.A. 90/2015

Es infundado el argumento sintetizado en el punto 6 anterior, en el cual se aduce que, para poder emitir la declaratoria combatida se requería “demostrar el abuso de poder y determinar las conductas anticompetitivas en el mercado relevante” (porque el poder sustancial en el mercado puede tener efectos tanto “procompetitivos” como anticompetitivos); lo que en la especie no aconteció, no obstante que las resoluciones de ese tipo tienen por finalidad imponer “obligaciones específicas de carácter económico para garantizar la competencia y libre concurrencia”. En primer término, para poder emitir la declaratoria de poder sustancial combatida no resultaba indispensable que el órgano de defensa de la competencia determinara la existencia de alguna práctica anticompetitiva en el mercado relevante por parte de la quejosa. Los artículos 13 de la Ley Federal de Competencia Económica y 11 a 13 de su Reglamento (transcritos en párrafos anteriores) no establecen que la demostración de alguna práctica anticompetitiva sea uno de los elementos que deben considerarse para determinar la existencia de poder sustancial en el mercado relevante. Las únicas condiciones que para tal efecto se prevén son: a) la participación del agente económico en el mercado relevante, debiéndose tomar en cuenta indicadores de ventas, número de clientes, capacidad productiva o cualquier otro factor que el órgano de defensa de la competencia determine; b) la capacidad para fijar precios unilateralmente o restringir el abasto sin que los agentes competidores puedan, actual o potencialmente, contrarrestar dicho

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R.A. 90/2015

poder; c) la existencia de barreras a la entrada y los elementos que previsiblemente puedan alterar tanto dichas barreras como la oferta de otros competidores; d) la existencia y poder de sus competidores; e) las

posibilidades

de

acceso

a

fuentes

de

insumos;

f)

el

comportamiento reciente; g) el grado de posicionamiento de los bienes o servicios en el mercado relevante; h) la falta de acceso a importaciones o la existencia de costos elevados de internación; e, i) la existencia de diferenciales elevados en costos que pudieran enfrentar los consumidores al acudir a otros proveedores. En segundo término, el órgano de defensa de la competencia sí se pronunció sobre la existencia de conductas anticompetitivas en el mercado relevante. Al efecto, sostuvo que hasta la emisión de la resolución combatida, no contaba con registros sobre la comisión de infracciones a la Ley Federal de Competencia Económica por algún agente en la prestación del servicio relevante. En consecuencia, resulta infundado el argumento en estudio. Finalmente,

es

inoperante

el

restante

argumento

sintetizado en el punto 4 anterior, en el cual se señala que, para poder emitir la declaratoria combatida se debieron considerar: la dimensión del agente económico; la imposibilidad de duplicar la infraestructura; la existencia de ventajas tecnológicas; la ausencia de contrapeso económico; la facilidad de acceso a mercados de capital o recursos financieros; la diversificación de productos o servicios; las economías de escala y de proyección; la integración vertical; los canales de

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R.A. 90/2015

distribución y ventas; la ausencia de potencial de competencia; las barreras de expansión y de entrada; la madurez del mercado; el estancamiento o crecimiento moderado en la demanda; la existencia de productos homogéneos; las estructuras similares de costos; el resto de las participaciones en el mercado; la falta de innovación o madurez tecnológica en el mercado; la capacidad instalada; las altas barreras de entrada; la situación económica del país; la inexistencia de precios competitivos; y la fijación de tarifas por parte de la COFETEL Debe desestimarse el anterior planteamiento por genérico, dado que la quejosa omitió precisar porqué, a pesar de que el órgano de defensa de la competencia se pronunció respecto del “tamaño” de las redes locales de telefonía fija de la quejosa (dimensión del agente económico), de la economía de escalas significativas que presentan las redes públicas de telecomunicaciones (economías de escala y de proyección), de la ausencia de potencial de competencia, de las barreras de expansión y de entrada, del estancamiento en la demanda del servicio relevante, del resto de las participaciones en el mercado y de la fijación de tarifas por parte de la COFETEL, entre otros aspectos; estimó que en la resolución de declaratoria de poder sustancial combatida se dejaron de considerar tales cuestiones. Es inoperante el argumento que se dirige a combatir la consideración de la resolución de declaratoria de poder sustancial combatida que se refiere al comportamiento reciente de la quejosa, en el cual se alega que la autoridad responsable soslayó que el análisis relativo es incongruente porque en una parte se refirió que existe el antecedente de que **********incurrió en una supuesta práctica monopólica relativa en el mercado de facturación y cobranza, lo que –dice la peticionaria de amparo– no guarda relación con la

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interconexión y la originación; y, en otra parte, se sostuvo que no se tienen registros sobre infracciones a la Ley Federal de Competencia Económica por algún agente en la prestación del servicio relevante. El vicio de incongruencia alegado por la quejosa no trascendió al resultado del fallo combatido, dado que la consideración que prevaleció en la decisión del órgano de defensa de la competencia fue la inexistencia de registros sobre la existencia de posibles infracciones a la Ley Federal de Competencia Económica, tal como se advierte de la siguiente transcripción: “(…) 7 PODER DE MERCADO 7.1 El poder sustancial en el mercado relevante se determina con fundamento en el artículo 13 de la LFCE y en términos de lo establecido en los artículos 11, 12 y 13 del RLFCE. En el presente título se efectúa el análisis correspondiente. (…) Comportamiento Reciente 7.46 La fracción V del artículo 13 de la LFCE establece que para determinar si un agente económico tiene poder sustancial en el mercado relevante, debe considerarse su comportamiento reciente. En la Comisión no hay registros sobre infracciones a la LFCE por ningún agente económico en la prestación del Servicio Relevante. (…)”.

Por tanto, resulta irrelevante que en una parte de la resolución controvertida se haya afirmado que la quejosa incurrió en una supuesta práctica monopólica relativa en el mercado de facturación y cobranza. Son infundados los argumentos en los cuales se aduce que es ilegal que la autoridad haya desestimado los argumentos relacionados con el cumplimiento de las obligaciones en materia de

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presuscripción a cargo de la quejosa, porque –dice la peticionaria de amparo– soslayó lo siguiente92: 1. Con la apertura a la competencia del servicio de larga distancia en mil novecientos noventa y siete, se impuso a los concesionarios del servicio local la obligación de instalar la modalidad de presuscripción (Regla décimasegunda del Servicio de Larga Distancia). En ese momento, **********y **********eran los únicos concesionarios activos en el servicio local fijo, por lo que también fueron los únicos en implantar el sistema. La modalidad de presuscripción abrió la posibilidad para que cada suscriptor de **********o **********seleccionara su propio operador alternativo para sus llamadas de larga distancia, sin la necesidad de efectuar una marcación especial. En ese momento se consideró que ésta era la única forma para dar a los concesionarios del servicio de larga distancia

(inicialmente

**********

y

**********

y

posteriormente

****************************** y **********) una posibilidad real para competir con **********y **********en los mercados de larga distancia, lo que resultaba atractivo para los demás operadores porque los servicios de larga distancia “eran muy rentables en esos tiempos”. 2. Bajo circunstancias normales, no es atractivo para los operadores del servicio local fijo prestar el servicio de presuscripción a sus usuarios finales dado que: i) la implantación de la modalidad es costosa porque requiere de ajustes en las centrales de conmutación de tráfico; y, ii) los concesionarios del servicio local fijo que cuentan con redes de larga distancia prefieren cursar las llamadas por éstas, Fojas 449, 473 a 475, 562 a 565, 581 a 595, 623, 657, 658, 720 a 731, 804 a 808, 879 a 883, 911, 915, 936, 937, 949, 978, 979, 981, 982, 1001 a 1003, 1027 a 1029, 1035 a 1037, 1045 a 1050, 1095 a 1097, 1103 a 1105, 1107 a 1111 y 1129 a 1135 de la demanda de amparo. 92

372

R.A. 90/2015

con lo que generan más valor agregado. 3. Desde la entrada en vigor de la obligación de presuscripción (mil novecientos noventa y siete) se ha otorgado un gran número de nuevas concesiones para prestar el servicio local y los “concesionarios que no estaban operando, han entrado en operación”. Como consecuencia del hecho de estar prestando el servicio local, los nuevos concesionarios han adquirido la obligación de presuscripción. No obstante, en abril de mil novecientos noventa y nueve entraron en vigor criterios para exentar a los concesionarios del servicio local que lo solicitaran, de la obligación de implantar la modalidad de presuscripción (resolución P/070499/0103 emitida por la COFETEL el siete de abril del año en cita). Las exenciones se otorgaban por un periodo de cinco años y estaban condicionadas a un umbral de participación de mercado del veinticinco por ciento (25%). 4. Todos los concesionarios elegibles han solicitado y obtenido exenciones, las cuales “han expirado ya desde hace tiempo y las solicitudes de prórroga han sido negadas” (a partir de dos mil tres). Sin embargo, los concesionarios del servicio local involucrados nunca han implantado el sistema y las autoridades “han hecho caso omiso al incumplimiento de ellos” (sic). 5. La COFECO (en el oficio número ********************de dieciocho de abril de dos mil siete) y la Comisión Federal de Mejora Regulatoria (en el oficio número **********de diecinueve de abril de dos mil siete) han reconocido que el hecho de que las autoridades se nieguen a exigir a los concesionarios el cumplimiento de sus obligaciones, tiene un efecto negativo en la competencia en los mercados de larga distancia.

373

R.A. 90/2015

6. Como resultado de la situación descrita, hasta la fecha **********y **********siguen siendo los únicos concesionarios que cumplen la obligación de dar a sus suscriptores la opción de seleccionar un operador alternativo para sus llamadas de larga distancia. 7.

Es

incorrecta

la

consideración

de

la

autoridad

responsable en el sentido de que “si bien la exención permite al resto de los concesionarios competidores de **********eludir su obligación de ofrecer el (sic) presuscripción a los consumidores, no existe obstáculo normativo para que decidan brindar dicho servicio en forma voluntaria”. La afirmación precedente evidencia que no existen barreras para que nuevos competidores puedan ingresar al mercado relevante, por lo que su poca participación en éste no se debe a que la quejosa detente poder sustancial en forma indebida, sino a que voluntariamente han decidido “no competir y no cumplir con la regla 12”, a diferencia de **********, quien sí ha cumplido la obligación de presuscripción impuesta por la autoridad competente. 8. Es incorrecto que, para determinar la participación de la quejosa en el mercado relevante, se hayan considerado las ciento noventa y nueve (199) áreas del servicio local que carecen de capacidad de enrutamiento (en términos de la Regla séptima transitoria del Servicio de Larga Distancia). El hecho de que en tales áreas no se preste el servicio de interconexión implica que tampoco se provee el servicio relevante. Por tanto, es injustificada la conclusión en el sentido de que la quejosa detenta poder sustancial en aquéllas, precisamente porque ahí “no se ofrece la presuscripción ni interconexión de origen”.

374

R.A. 90/2015

En primer término, como quedó precisado en apartados anteriores, la poca participación de los demás concesionarios del servicio local fijo en el mercado relevante es indicativa de la existencia de barreras económicas a la entrada, por los altos costos que representa el despliegue de redes de telecomunicaciones propias. Por tanto, carece de sustento la afirmación relativa a que la circunstancia descrita se originó por la decisión de tales operadores de “no competir y no cumplir con la regla 12”, a diferencia de la quejosa quien –dice– sí ha cumplido la obligación de presuscripción impuesta por la autoridad competente, dada su condición de incumbente (operador histórico). En segundo término, de manera contraria a lo alegado por la quejosa, se estima justificado que para determinar la participación de la quejosa en el mercado relevante, el órgano de defensa de la competencia haya considerado las ciento noventa y nueve (199) áreas del servicio local que carecen de capacidad de enrutamiento. Como ya se dijo, el control de insumos esenciales en determinadas

industrias

constituye

un

aspecto

susceptible

de

proporcionar información que puede llegar a ser de mayor utilidad que las participaciones de mercado, en tanto que la situación de ventaja productiva o tecnológica de un agente económico respecto de sus competidores es indicativa del poder que detenta en el mercado. Por tanto, no resulta ilegal que la autoridad resolutora haya analizado el control que la quejosa detenta sobre los insumos esenciales para la originación de tráfico público conmutado desde

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redes locales fijas hacia redes fijas de larga distancia en las áreas del servicio local que carecen de capacidad de enrutamiento, pues dicha cuestión es indicativa de la situación de ventaja productiva o tecnológica en la que se encuentra respecto de sus competidores. En vía de consecuencia, resultan inoperantes los argumentos del quinto concepto de violación (apartado XV), en los cuales se alega que la autoridad resolutora omitió considerar la “obligatoriedad del régimen legal y marco regulatorio”, así como las obligaciones específicas previstas en los títulos de concesión de la quejosa; dado que las cuestiones que plantean no desvirtúan los aspectos destacados con antelación. 11.21. Omisión de análisis de agravios. Son inoperantes los argumentos del quinto concepto de violación (apartados XIII y XIV), en los cuales se alega que la autoridad responsable omitió resolver el fondo de los siguientes agravios: 1. La denunciante carece de legitimación activa para solicitar el inicio del procedimiento de origen, con motivo de que se encuentra violando lo dispuesto por las Leyes de Inversión Extranjera y Federal de Telecomunicaciones, además de que no se acreditó que haya sufrido afectación alguna. 2. No se justificó por qué se consideró relevante, pertinente y necesaria la información requerida a la quejosa durante la etapa de investigación, además de “qué tipo de información integra la parte relativa a la etapa de investigación dentro del expediente de origen, su

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naturaleza y origen, qué tipo de pruebas se obtuvieron durante su sustanciación, cuáles evidencias obran en original, cuáles en copia certificada y cuáles en copia simple y a qué agente económico corresponde cada constancia y por cuál agente económico fue aportada”. 3. Es ilegal que al dictamen preliminar se hayan agregado como anexos las resoluciones supuestamente dictadas en los expedientes administrativos **********y **********, dado que tales documentos carecen de firma, además de que se omitió precisar su origen y autoría. 4. No se justificó por qué se decidió “segmentar diversas actividades económicas involucrada en la prestación del servicio que nuestra

representada

simultáneamente

tiene

tramitar

concesionado,

cuando

menos

por

ocho

qué

decidió

procedimientos

similares entre el 30 de noviembre de 2007 y el 23 de enero de 2008”. 5. En la resolución de declaratoria de poder sustancial se omitió resolver los planteamientos contenidos en los subincisos 3, 4, 5, 6 y 8 del inciso G del apartado II del escrito de manifestaciones al dictamen preliminar. 6. Las “prórrogas y reiteramientos de información y documentos que se verificaron durante la etapa de investigación” no se encuentran previstas ni reguladas en algún precepto de la Ley Federal de Competencia Económica, por lo que resulta injustificada su implementación en el procedimiento de origen. 7. En la resolución de declaratoria de poder sustancial se

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omitió fundar y motivar la consideración relativa a la supuesta pertenencia de la quejosa a un grupo de interés económico. 8. La autoridad resolutora omitió fundar y motivar “por qué resolvió que la existencia de los mercados de mayoristas de originación de tráfico público conmutado de voz es un hecho de conocimiento público y evidente, de dónde derivó y bajo qué circunstancias, ni la supuesta existencia de un mercado relevante preliminar y de uno definitivo”. 9. No se justificó la reasignación del expediente a una dirección administrativa distinta de aquella en la que se sustanció el procedimiento. 10. No se expuso el fundamento jurídico con base en el cual se desestimó “el derecho extranjero invocado como prueba”. En apartados anteriores de esta sentencia se convalidaron las consideraciones bajo las cuales la autoridad responsable desestimó los anteriores planteamientos. Dado que los aspectos temáticos de los argumentos en estudio fueron desestimados a lo largo del presente fallo, lo procedente es declararlos inoperantes. Similar consideración merecen los argumentos del quinto concepto de violación (apartado XV), en los cuales se alega: a) la “ausencia de elementos para determinar la existencia de poder sustancial”; y, b) el “indebido análisis y valoración de pruebas” por parte del órgano de defensa de la competencia; pues como quedó

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precisado en apartados anteriores, resultó razonable la decisión de la entonces COFECO de tener por acreditada la existencia del poder sustancial en el mercado relevante atribuido a la quejosa.

11.22. Presunción de inocencia, carga de la prueba y omisión de análisis de los efectos de la declaratoria de poder sustancial. Finalmente, son inoperantes los argumentos del quinto concepto de violación (apartado XV), en los cuales la quejosa alega que la resolución de declaratoria de poder sustancial combatida es ilegal porque indebidamente se le atribuyó la carga de la prueba para desvirtuar la imputación que se formuló en su contra, en contravención al principio de presunción de inocencia, lo que –dice la peticionaria de amparo– ocasionó que el órgano de defensa de la competencia analizara en forma incorrecta los efectos de su decisión. Deben desestimarse los anteriores planteamientos, pues se hacen depender de la afirmación de que la autoridad responsable no justificó la atribución de poder sustancial en el mercado relevante que se efectuó en contra de la quejosa. En los apartados de esta sentencia que se relacionan con la definición del mercado relevante y con la determinación de poder sustancial, se llegó a la conclusión de que es razonable la decisión adoptada por la autoridad resolutora, en el sentido de que la quejosa detenta poder sustancial en el mercado relevante de “servicios de originación de tráfico público conmutado de voz, mediante redes públicas de telecomunicaciones que prestan el servicio local fijo, que se

proporcionan

a

concesionarios

de

redes

públicas

de

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telecomunicaciones autorizados a prestar servicios de larga distancia”. A título de abundamiento, cabe señalar que el principio de presunción de inocencia se respetó en el procedimiento de origen y en el recurso de reconsideración, dado que la comisión responsable expresó las razones de imputación en contra de la quejosa. Por tanto, correspondía a esta última la carga argumentativa para desvirtuar la legalidad de las resoluciones combatidas. Dado que los planteamientos en análisis de una premisa desestimada (falta de justificación de la atribución de poder sustancial en el mercado relevante), lo procedente es declararlos inoperantes, pues no podrán resultar fundados, precisamente por las razones expresadas a lo largo de este fallo. Al haber resultado los conceptos de violación infundados en una parte, inoperantes en otra y fundados pero inoperantes en lo demás, lo procedente es revocar la sentencia recurrida y negar el amparo. Por lo expuesto y fundado, se RESUELVE: PRIMERO. En lo que fue materia de la revisión, se REVOCA la sentencia recurrida de catorce de mayo de dos mil quince, dictada por la Jueza Primera de Distrito en Materia Administrativa Especializada

en

Competencia

Económica,

Radiodifusión

y

Telecomunicaciones, en el juicio de amparo 348/2014, promovido por **********.

380

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SEGUNDO. Se SOBRESEE en el juicio de amparo, en términos de lo expuesto en los considerandos quinto, séptimo y octavo del presente fallo. TERCERO. Se declara SIN MATERIA el recurso de revisión adhesiva interpuesto por las autoridades responsables PRESIDENTE

DE

LOS

ESTADOS

UNIDOS

MEXICANOS

y

SECRETARIO DE ECONOMÍA. CUARTO. Se declara INFUNDADA la revisión adhesiva interpuesta por las autoridades responsables PLENO, PRESIDENTE, SECRETARIO TÉCNICO DEL PLENO y TITULARES DE LAS UNIDADES DE COMPETENCIA ECONÓMICA Y DE POLÍTICA REGULATORIA,

TODOS

DEL

INSTITUTO

FEDERAL

DE

TELECOMUNICACIONES. QUINTO. La Justicia de la Unión NO AMPARA NI PROTEGE a **********, en contra de los actos reclamados, de conformidad con lo expuesto en el considerando décimo primero de esta sentencia. NOTIFÍQUESE;

con

testimonio

de

esta

resolución,

devuélvanse los autos al juzgado de distrito de su procedencia y, en su oportunidad, archívese el presente toca.

Así lo resolvieron los Magistrados integrantes de este Primer Tribunal Colegiado de Circuito en Materia Administrativa Especializado

en

Competencia

Económica,

Radiodifusión

y

Telecomunicaciones, por unanimidad de votos de los Magistrados

381

R.A. 90/2015

Óscar Germán Cendejas Gleason (Presidente), Patricio GonzálezLoyola Pérez y Jean Claude Tron Petit. Fue ponente el segundo de los mencionados.

Firman los Magistrados integrantes de este Tribunal Colegiado, ante el Secretario de Acuerdos quien autoriza y da fe.

MAGISTRADO PRESIDENTE

ÓSCAR GERMÁN CENDEJAS GLEASON MAGISTRADO

MAGISTRADO

PATRICIO GONZÁLEZ-LOYOLA PÉREZ

JEAN CLAUDE TRON PETIT

SECRETARIO DE ACUERDOS:

RAÚL EDUARDO MATURANO QUEZADA.

Cotejó: Mario Jiménez Jiménez/mac/cmgg

382

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SE HACE CONSTAR QUE ESTA FOJA CORRESPONDE A LA SENTENCIA DICTADA EN EL AMPARO EN REVISIÓN 90/2015, INTERPUESTO POR **********PLENO Y PRESIDENTE DEL INSTITUTO FEDERAL DE TELECOMUNICACIONES.- CONSTE.

EN LA SESIÓN CELEBRADA CON ESTA FECHA SE RESOLVIÓ POR UNANIMIDAD DE VOTOS EL PROYECTO FORMULADO POR EL MAGISTRADO PONENTE, EN EL SENTIDO DE: EN LO QUE FUE MATERIA DE LA REVISIÓN, REVOCAR LA SENTENCIA RECURRIDA, SOBRESEER EN EL JUICIO DE AMPARO, DECLARAR SIN MATERIA LA REVISIÓN ADHESIVA INTERPUESTA POR EL PRESIDENTE DE LOS ESTADOS UNIDOS MEXICANOS Y POR EL SECRETARIO DE ECONOMÍA, DECLARAR INFUNDADA LA REVISIÓN ADHESIVA INTERPUESTA POR LAS AUTORIDADES RESPONSABLES DEL INSTITUTO FEDERAL DE TELECOMUNICACIONES Y NEGAR EL AMPARO. MÉXICO, DISTRITO FEDERAL, CINCO DE NOVIEMBRE DE DOS MIL QUINCE. DOY FE.

DEVUELTO A SECRETARÍA DE ACUERDOS, CON ENGROSE DE FECHA:______________________________

En___________________ se hace constar que se dio cumplimiento a lo dispuesto por el artículo 184, segundo párrafo, de la Ley de Amparo, por así haberlo permitido las labores de este Tribunal Colegiado.CONSTE.

El licenciado(a) Mario Jiménez Jiménez, hago constar y certifico que en términos de lo previsto en los artículos 8, 13, 14, 18 y demás conducentes en lo relativo de la Ley Federal de Transparencia y Acceso a la Información Pública Gubernamental, en esta versión pública se suprime la información considerada legalmente como reservada o confidencial que encuadra en el ordenamiento mencionado. Conste.