CARTA DEL MES 29 de SEPTIEMBRE de 2004

LISTA NEGRA DE CONTRATISTAS EN LA CONTRALORÍA Está vigente una normativa absurda que diluye las responsabilidades de las administraciones públicas y de los funcionarios que ostentan atribución. Se trata de la facultad que ostentan los funcionarios públicos para remitir listas de “contratistas incumplidos con su entidad” para la publicación de sus nombres en la lista negra de contratistas que, mes a mes, divulga la Contraloría General del Estado, como mera intermediaria y sin emitir opinión del incumplimiento acusado. Tres son las vertientes de donde vienen las listas: 1. Cuando se ha adjudicado un concurso y el adjudicatario se rehusa a firmar el contrato; generalmente porque la administración pública ha introducido en el texto contractual obligaciones al contratista que no se encontraban divulgadas en los documentos precontractuales y que, generalmente, no han sido materia de cotización. En estos casos, además de ejecutar la garantía de seriedad de oferta remiten su nombre a las listas de la Contraloría. 2. Cuando las administraciones deciden dar por terminado en forma unilateral un contrato, por la imputación de incumplimientos del contratista. En este caso ejecutan las garantías de anticipo –de haberla- y de fiel cumplimiento y remiten su nombre a la entidad de control. 3. Cuando las aseguradoras se niegan a dar paso a la ejecución de garantías, por considerar no concluído el trámite administrativo. En este caso, sin haber sido nunca contratistas directos de las administraciones públicas sino contratistas accesorios del adjudicatario, también entran en la lista negra. Hay dos formas de salir de la lista: 1. Por el plazo, que consiste en una especialísima caducidad, que no funciona de oficio. Es necesario hacer solicitud expresa; y, 2. Negociando con las administraciones públicas remitentes para darles gusto en todas las exigencias que sustentan la resolución de incumplimiento; y obtener de ellas la solicitud de exclusión de la lista. Los probables mecanismos de defensa son tres: 1. Acción de amparo, que ha sido intentada reiteradamente, y que el Tribunal Constitucional la bloqueó en el numeral 6 del Art. 50 del Reglamento de Trámite de Expedientes en el Tribunal Constitucional (RO 492 11/01/2002); 2. Impugnar la decisión ante los Tribunales Distritales de lo Contencioso Administrativo, aunque la citación con la demanda, a la entidad o a la Contraloría, no enerva la inclusión en la lista negra, ni su permanencia; y, 3. Demandar a la entidad en juicio ordinario, y consiguiente funcionario responsable, ante los jueces de lo civil, por indemnización por el daño moral causado por la inclusión en la lista negra de contratistas.

La última acción ha sido intentada por un contratista lesionado, y luego de largos años de trámite, ha tenido éxito. El contenido del Expediente 127 – 2004 recoge la sentencia de casación de la Segunda Sala de lo Civil y Mercantil de la Excma. Corte Suprema de Justicia, dictada el 17 de mayo de 2004 (RO 431 29/09/2004), mediante la cual condena a la entidad pública y a su representante legal, a pagar al contratista cuyo nombre fue incluido en la lista negra, la suma de veinticinco mil dólares americanos, por indemnización del daño moral causado por la inclusión. Es obvio que el pago deberá hacer la entidad, debiendo luego exigir la reposición del mismo (repetición del pago) al representante legal, personalmente, de acuerdo con el Art. 20 de la Constitución Política de la República. Como puede observarse del fallo, la Contraloría General del Estado, al prestar su intermediación, no aparece responsable del daño moral ni

las indemnizaciones, a pesar de su coautoría, por la dilución de responsabilidades previstas en la normativa aplicable. Durante años, la amenaza de incluir a los contratistas en la lista negra de contratistas incumplidos ha sido, en no pocos casos, un mecanismo de abuso para obtener ventajas para la entidad y mejorar el status del servidor público, bien entendido que el funcionario público actuante podía actuar impunemente al ser avalizada la inclusión en las listas publicadas por parte de la Contraloría General del Estado, sin ejercer control de calidad. La sentencia de casación abre una puerta para frenar la impunidad, pues quien actúa irresponsablemente, corre el riesgo de pagar indemnizaciones personales por el daño moral causado al contratista abusado.

Dr. Luis Hidalgo López GERENTE GENERAL LEXIS S.A.