CARTA DEL MES 28 de ENERO de 2003
LA INSEGURIDAD JURÍDICA PRODUCIDA POR LEYES Nuestro Derecho Civil y consiguiente Código Procesal tienen su inspiración fundamental en la doctrina del derecho romano, recogida en los Códigos Napoleónicos que sirvió de marco de referencia a Andrés Bello y Couture. Así aparecieron definidos solo ocho medios de prueba identificados en el Art. 1742 del Código Civil y siete en el Art. 125 del Código de Procedimiento Civil (el primero agrega el juramento deferido). Sobre los medios de prueba se asentaron principios fundamentales para la apreciación de la acción o la defensa, como que solamente la prueba legalmente actuada constituye prueba para el juzgador, la verdad procesal demostrada con la prueba, y ritualidades para la evacuación de las pruebas. La Primera Sala de lo Civil y Mercantil de la Corte Suprema, en expediente 192 (RO 709 21/11/2002) al pronunciarse sobre los efectos jurídicos del examen de ADN en juicios de investigación de paternidad, en jurisprudencia reiterada, ha resuelto que la prueba de paternidad del ADN es definitiva, pronunciamiento que ha sido recogido en el numeral segundo del Art. 131 del Código de la Niñez y Adolescencia (Ley 100 RO 737 03/01/2003). Esto en cuanto a lo sustantivo. En cuanto a lo procesal, la evacuación de la prueba constituye el “dictamen de peritos”, dando cumplimiento a lo que dispone el Art. 260 del Código de Procedimiento Civil, esto es nombramiento del perito, aceptación y término para presentar su informe. Se conoce que la Cruz Roja practica la prueba de ADN. Significa que su representante legal debería comparecer a juicio aceptando el encargo, jurar desempeñarlo fiel y legalmente y cumplirlo en el término concedido. Ritualidad que no se practica, pues en el término de prueba, a solicitud de parte, el juez ordena enviar oficio al “perito” y a ordenar se incorpore a los autos el informe presentado. La jurisprudencia y el Código han reformado tácitamente a los Arts. 266 y siguientes del Código Civil y 260 del Código de Procedimiento Civil. Según el Art. 34 del Código de Procedimiento Civil, solo las personas naturales o jurídicas pueden comparecer a juicio como actor o demandado. Los grupos humanos vinculados por un interés común (barrios y ciudadelas, estudiantes de grados o cursos, deportistas, informales, etc.) no puede comparecer a juicio, el grupo por sí, sin la designación de un procurador común abogado que los represente. Sin embargo el Art. 43 de la Ley de Gestión Ambiental (Ley 37 RO 245 30/07/1999) otorga acción procesal directa a “grupos humanos vinculados por un interés común y afectados directamente por la acción u omisión dañosa” por el deterioro causado a la salud o al medio ambiente, ante juez competente. El juez competente está identificado en los Arts. 207 y siguientes del Código de la Salud (DS 188 RO 158 08/02/1971), que otorgan “jurisdicción y competencia privativas” al Ministro de Salud, al Director Nacional de Salud, al Subdirector Nacional, a los Directores Regionales, a los Jefes Provinciales y a los Comisarios de Salud, en contra del principio de unidad jurisdiccional, para el juzgamiento de todas las infracciones causantes del deterioro de la salud y del ambiente, tipificadas en dicho Código y o en sus Reglamentos, de cuyas “sentencias” no puede interponerse recurso de impugnación a los Tribunales Distritales de lo Contencioso Administrativo, por expresa prohibición del literal a) del Art. 7 de la Ley de la Jurisdicción de lo Contencioso Administrativa (Ley 35 RO 338 18/03/1968).
El literal a) del Art. 54 de la Ley de Comercio Electrónico regula la prueba de contratos celebrados por medios electrónicos (INTERNET, páginas WEB, MAIL y otros), y consiguiente incumplimiento y problemas, mediante la presentación, al juez o tribunal, de mensajes de datos, adjuntando “el soporte informático ... y los elementos necesarios para su lectura y verificación”. El término “soporte informático”, en una reunión, en la Universidad del Azuay, en Cuenca, de 38 abogados con ingenieros informáticos, no pudo ser dilucidado y quedó la duda de si se refería al computador que almacenaba los mensajes o a la certificación del operador de INTERNET. Además de que este medio de
prueba no está admitida por los Códigos Civil y Procesal Civil, a pesar de que el encabezado del artículo se refiera a ellos. Como garantizarse de que constituya una prueba “legalmente actuada”. En las obligaciones a plazo, el deudor puede renunciar al plazo a menos que las partes hayan estipulado lo contrario, dispone el Art. 1540 del Código Civil. En otras palabras, el deudor puede hacer un pago anticipado siempre que el acreedor consienta en ello. Sin embargo, el Art. 48 de la Ley Orgánica de Defensa del Consumidor (Ley 21 ROS 116 10/07/2000) otorga al deudor el derecho a realizar pagos anticipados, parciales o total, contra la voluntad del acreedor. Se ha producido una reforma tácita al principio de que el contrato es ley para las partes en las obligaciones a plazo. El Art. 622 del Código Civil identifica cinco modos de adquirir el dominio, a saber: tradición, sucesión por causa de muerte, prescripción, ocupación y accesión. Los tres primeros modos operan normalmente sin obstáculos modernos. Los dos últimos parecería que han desaparecido parcialmente: la ocupación por la pesca y por la cacería, en razón de las leyes pesqueras y las de protección a la fauna silvestre; la invención o hallazgo, por la Ley de Minería; la accesión de suelos, el aluvión, cambio de curso de ríos, las nuevas islas, por la Ley de Régimen Municipal. Leyes modernas que han producido reformas tácitas en dos modos de adquirir el dominio reguladas por el Código Civil. Existen muchos casos en que la moderna legislación se ha sobrepuesto sobre la doctrina del derecho romano y, por tanto, ha producido reformas tácitas casuísticas como las pocas analizadas. Si los abogados tenemos dificultad para fundamentar legal y acertadamente un caso, un juez no está exento del problema. En buen romance, es una fenomenología producida por la inseguridad jurídica causada por las propias leyes.
Luis Hidalgo López GERENTE GENERAL LEXIS S.A.
