Roj: SAN 3150/2016 - ECLI:ES:AN:2016:3150 Id Cendoj: 28079230042016100287 Órgano: Audiencia Nacional. Sala de lo Contencioso Sede: Madrid Sección: 4 Nº de Recurso: 525/2015 Nº de Resolución: 336/2016 Procedimiento: PROCEDIMIENTO ORDINARIO Ponente: ANA ISABEL MARTIN VALERO Tipo de Resolución: Sentencia

AUDIENCIANACIONAL Sala de lo Contencioso-Administrativo SECCIÓN CUARTA Núm. de Recurso: 0000525 / 2015 Tipo de Recurso: PROCEDIMIENTO ORDINARIO Núm. Registro General: 05791/2015 Demandante: Estefanía Procurador: AGUSTÍN ROBERTO SCHAIVON RAINERI Letrado: MIRIAN RAINERI GARCÍA Demandado: MINISTERIO DE SANIDAD Y CONSUMO. INSALUD Abogado Del Estado Ponente IIma. Sra.: Dª. ANA MARTÍN VALERO S E N T E N C I A Nº: IIma. Sra. Presidente: Dª. MARÍA ASUNCIÓN SALVO TAMBO Ilmos. Sres. Magistrados: D. SANTOS GANDARILLAS MARTOS D. IGNACIO DE LA CUEVA ALEU D. SANTOS HONORIO DE CASTRO GARCIA Dª. ANA MARTÍN VALERO Madrid, a veintiuno de julio de dos mil dieciséis. La Sala de lo Contencioso-Administrativo de la Audiencia Nacional, Sección Cuarta, constituida por los Sres. Magistrados relacionados al margen, ha visto el recurso contencioso- administrativo núm. 525/2015, interpuesto por Dª Estefanía representada por el Procurador D. Agustín Roberto Shaivon Raineri, y asistido de la Letrada Dª Mirian Raineri García, contra la resolución del Ministro de Sanidad, Servicios Sociales e Igualdad de fecha 25 de mayo de 2015, que desestima su solicitud de reconocimiento para el ejercicio en España de la profesión de farmacéutico especialista en farmacia hospitalaria; habiendo sido parte demandada la Administración General del Estado, representada por la Abogacía del Estado.

ANTECEDENTES DE HECHO

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PRIMERO.- Con fecha 29 de septiembre de 2015, la representación procesal de la recurrente expresada, presentó escrito interponiendo el presente recurso contencioso-administrativo, que fue admitido a trámite mediante Decreto de fecha 15 de octubre de 2015, con reclamación del expediente administrativo. SEGUNDO.- En el momento procesal oportuno, la parte actora formalizó la demanda mediante escrito presentado en fecha 10 de febrero de 2016, en la que tras exponer los hechos y fundamentos que estimó de aplicación al caso, terminó suplicando >. TERCERO.- La Abogacía del Estado contestó a la demanda mediante escrito presentado el 10 de marzo de 2016, en el que, tras exponer los hechos y fundamentos jurídicos que estimó de aplicación al caso, solicitó que se dicte sentencia por la que se desestime el recurso interpuesto. CUARTO.- Acordado el recibimiento del pleito a prueba y practicada la propuesta y admitida, se presentó por las partes escrito de conclusiones, tras lo cual se señaló para votación y fallo el día 20 de julio de 2016, en que tuvo lugar. QUINTO.- La cuantía del recurso se ha fijado en indeterminada. Expresa el parecer de la Sala la Magistrado designada ponente, Ilma. Sra. Dª ANA MARTÍN VALERO.

FUNDAMENTOS DE DERECHO PRIMERO.- Dª Estefanía , interpone recurso contencioso administrativo contra la resolución del Ministro de Sanidad, Servicios Sociales e Igualdad de fecha 25 de mayo de 2015, que desestima el reconocimiento solicitado, el 10 de septiembre de 2009, para ejercer en España la profesión de Farmacéutico Especialista en Farmacia Hospitalaria, sin perjuicio de la resolución que se adopte a la nueva solicitud de reconocimiento presentada por la interesada el 16 de octubre de 2014. Esta resolución se dicta en ejecución de la sentencia de esta Sala de fecha 8 de octubre de 2014 (rec. 326/2013 ), que anuló anterior resolución 23 de enero de 2013, que desestimaba la solicitud de Doña Estefanía para ejercer en España la profesión de Farmacéutico Especialista en Farmacia Hospitalaria, por falta de motivación, con el fin de que la Administración hiciera explícitas las razones por las que había resuelto situaciones similares en sentido divergente, o, en su caso, del cambio de criterio. SEGUNDO.- La resolución administrativa impugnada parte de los siguientes antecedentes de hecho: 1- Con fecha 10 de septiembre de 2009 se recibe la solicitud de reconocimiento de la interesada para ejercer en España la profesión de farmacéutico especialista en farmacia hospitalaria. Presenta el diploma de "Postgraduate Diploma in Clinical Pharmacy" expedido el 6 de diciembre de 2006. 2- Con fecha 29 de enero de 2010 se solicita a la interesada Certificación Oficial personalizada de los estudios realizados. Asimismo se le informa que los documentos expedidos en otros Estados miembros de la Unión Europea deberán acompañarse de la correspondiente traducción oficial al castellano. 3- El 4 de febrero de 2010 la interesada presenta diversa documentación relativa a la descripción del puesto de farmacéutico hospitalario; recibos de pagos a la Real Sociedad Farmacéutica de Gran Bretaña; información sobre los módulos de farmacia clínica; guía del estudiante... etc; todo ello en inglés sin la correspondiente traducción como se le había requerido. 4- El 7 de junio de 2010 la Comisión Nacional de la Especialidad de Farmacia Hospitalaria (CNFH), acuerda no valorar el expediente de Doña Estefanía por no cumplir los requisitos previos de aportar la documentación con traducción jurada al español y presentar certificado laboral que acredite haber ejercido la profesión a tiempo completo por un periodo mínimo de dos años, imprescindible al no estar su formación específicamente orientada al ejercicio de la farmacia hospitalaria. 5- El 13 de julio de 2010 se requiere a la interesada para que presente certificado laboral de autoridad competente que acredite que ha ejercido en Reino Unido la profesión de farmacéutico hospitalario a tiempo completo durante dos años. Asimismo se le vuelve a insistir que toda la documentación aportada, para su valoración, debe presentarse con traducción jurada al español.

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6- El 30 de julio de 2010 se recibe nuevamente documentación de la interesada sin traducción oficial; en efecto la traducción al español de la descripción del puesto de trabajo no es oficial y el contrato entre la interesada y el Hospital de York no está traducido. 7 - Por escrito, de 7 de octubre de 2010, se reitera a la interesada que no ha subsanado los defectos de forma, así como que la Comisión Nacional de la Especialidad, en su reunión del pasado 2 de septiembre, por tal motivo, no ha valorado su solicitud. 8- El 8 de noviembre de 2010, reunida la Comisión Nacional de la Especialidad, sin que Doña Estefanía haya presentado en esa fecha nueva documentación traducida oficialmente, emite, entre los expedientes analizados, los siguientes informes: Expediente de Estefanía : no subsana los defectos de forma en relación con los siguientes requisitos previos: no aporta toda la documentación con traducción jurada al español y presentar certificado laboral que acredite haber ejercido la profesión a tiempo completo por un período mínimo de dos años, certificado imprescindible al no estar su formación orientada específicamente al ejercicio de la Farmacia Hospitalaria. Expediente de AGS: ha estado empleada desde marzo de 2004 a diciembre de 2006 como basic grade pharmacist y por tanto no acredita haber ejercido a tiempo completo la profesión de Farmacia Hospitalaria durante dos años. El Diploma in Clinical Pharmacy obtenido en diciembre de 2006 presenta grandes deficiencias en comparación con el programa español de la especialidad de Farmacia Hospitalaria. En consecuencia la CNFE recomienda que realice un período de prácticas de 22 meses en las áreas que especifica. Expediente de NEFA: no acredita haber trabajado durante un período igual o superior a dos años como farmacéutico especialista de farmacia hospitalaria. Acredita haber trabajado desde enero de 2006 hasta julio de 2007 como Clinical training pharmacist. No justifica suficientemente el Master realizado de Science in Advancing Pharmacy Practice. El Certificado de Pharmacy Practice, obtenido en diciembre de 2008 presenta grandes deficiencias en comparación con el programa de formación español de la especialidad de farmacia hospitalaria. En consecuencia la CNEFH recomienda que realice un período de prácticas de 22 meses en las áreas que especifica. 9- El 17 de mayo de 2011 se recibe documentación de la interesada: copia del contrato de trabajo de farmacéutica Band 6 en la Fundación Hospital de York, del periodo 5 de abril de 2004 al 1 de septiembre de 2006. A la interesada se le había requerido esta documentación el 30 de julio de 2010 y se le reiteró el 7 de octubre (Antecedentes de hecho 6 y 7). 10- El 20 de junio de 2011 se solicita, nuevamente, a la CNE informe sobre el expediente de la interesada. 11- El 15 de marzo de 2012 se recibe documentación de la interesada, que no se refiere a experiencia profesional, para adjuntar a su expediente. 12- El 23 de enero de 2013, fecha en que se reúne la CNE, ésta informa que valorada la documentación aportada por la solicitante se desestima la solicitud por no acreditar la experiencia profesional como farmacéutico especialista (Band 7) o farmacéutico consultor (Band 8) durante un período igual o superior a 2 años a tiempo completo, una vez finalizada su formación especializada. 13- Por Resolución de 29 de enero de 2013 se desestima el reconocimiento por no acreditar experiencia profesional, una vez finalizada su formación especializada. 14- Esta resolución de 29 de enero de 2013 es la que se anula (por la Sentencia), por no haberse explicitado las razones de haber resuelto de forma diferente situaciones similares. En lo relativo a la experiencia profesional de la solicitante, cuando se dicta esta resolución la documentación que había presentado la interesada se refiere, como se ha indicado en el antecedente de hecho 9, al ejercicio de farmacéutica band 6 desde 5 de abril de 2004 al 3 de septiembre de 2006. Por tanto, en esa fecha, no acredita dos años de experiencia de farmacéutica especialista en farmacia hospitalaria con posterioridad a su diploma de postgrado (Clinical Pharmacy) expedido el 6 de diciembre de 2006. Posteriormente a la Resolución, el 22 de marzo de 2013, cuando interpone recurso administrativo, la interesada, además de la documentación ya aportada presenta Certificado de trabajo de Farmacéutica Band 7 en la FH de York del NHS del periodo 2 de octubre de 2006 a 31 de diciembre de 2006 y contrato

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de trabajo como senior pharmacist de 2 de octubre de 2006 a 31 de marzo de 2007. Por tanto tampoco, teniendo en cuenta estos períodos anteriormente no aportados, en este caso la interesada acredita dos años de experiencia profesional con posterioridad a 6 de diciembre de 2006. 15- Los tres solicitantes presentan diplomas de postgrado de Reino Unido donde la profesión de farmacéutico especialista en farmacia hospitalaria no está regulada y ninguno de los tres acredita experiencia de dos años tras la formación; mientras que a Doña Estefanía la CNE, con fecha 23 de enero de 2013, informa valorando que hay que desestimar su solicitud, en otros dos casos, con fecha 8 de noviembre de 2010, valora que, con carácter previo al reconocimiento, deben superar unas prácticas por un periodo de 22 meses. La resolución administrativa, en sus consideraciones jurídicas, pone de manifiesto que "La resolución diferente ha sido debida a que si bien la interesada presentó su solicitud el 10 de septiembre de 2009, la documentación tal como reiteradamente se le había requerido no la presentó hasta el 17 de mayo de 2011. Los expedientes de los otros dos solicitantes se valoraron por la CNE, con anterioridad, en su reunión de 8 de noviembre de 2010. Después de haber valorado estos expedientes la CNE sienta el criterio de exigir dos años de ejercicio de farmacéutico especialista cuando la profesión de especialista en farmacia hospitalaria no está regulada en el país de origen y recoge este acuerdo en su reunión de 8 de noviembre de 2011, criterio que empieza a aplicar cuando se aprueba el Acta de esta reunión que es en la siguiente reunión que tiene lugar el 21 de marzo de 2011". Argumenta que "Conforme a la Directiva 2005/36/CE, de 7 de septiembre (artículol3) y al Real Decreto 1837/2008, de 8 de noviembre (artículo 21 ) cuando en el Estado miembro de acogida se exija la posesión de una determinada cualificación profesional para poder ejercer la profesión, como es el caso de España, el acceso y ejercicio a la profesión deberá concederse aunque en el Estado miembro de origen la profesión no esté regulada, cuando el interesado acredite el ejercicio de esa profesión a tiempo completo durante dos años anteriores a la solicitud y posea uno o varios títulos de formación. En España la profesión de farmacéutico especialista en farmacia hospitalaria es una profesión regulada distinta a la de farmacéutico (básico). El título de farmacéutico especialista se obtiene tras superar como farmacéutico especialista residente en formación un periodo de cuatro años. En Reino Unido la profesión de farmacéutico si está regulada pero no la de farmacéutico especialista en farmacia hospitalaria, por lo que la CNE, reconsideró su criterio anterior y sentó el criterio de desestimar las solicitudes cuando los interesados no acreditasen dos años de ejercicio profesional como especialista. El hecho de que la interesada haya presentado su solicitud en el año 2009 no ha tenido relevancia porque la resolución no se ha adoptado hasta que la interesada no ha presentado la documentación requerida (17 de mayo de 2011). Se considera que el mero hecho de presentar una solicitud, cuando no se puede resolver por no aportar la documentación necesaria, no da derecho a que se aplique con retroactividad el criterio que se venía adoptando anteriormente. La documentación presentada por la interesada cuando se dictó la Resolución de 19 de enero de 2013, no acredita el ejercicio de la profesión durante dos años con posterioridad a la obtención de su diploma de farmacia clínica" TERCERO.- La recurrente opone en su demanda que la resolución administrativa que pretende razonar o motivar el tratamiento divergente, no contiene un razonamiento lógico, pues sólo contiene errores que llevan a la confusión del administrado y que no han servido para dar esa explicación razonada. Por el contrario, considera que con los razonamientos expuestos se viola el principio de seguridad jurídica al aplicar retroactivamente un criterio administrativo, el principio de confianza legítima, y el principio de igualdad. En este sentido, entiende que la resolución impugnada no motiva y razona debidamente de forma coherente el trato discriminatorio, y afirma que acreditó su experiencia profesional mediante la aportación de los documentos correspondientes. Y suplica que " se tenga por no ejecutado el mandamiento judicial ordenado en la sentencia de fecha 8 de octubre de 2014 ". CUARTO.- Pues bien, vistos los términos en que aparece planteado el debate, y la pretensión ejercitada por la parte actora en el suplico de la demanda, la cuestión que hay que resolver es si la resolución impugnada cumple el fallo de la sentencia de esta Sala de 8 de octubre de 2014 (rec. 326/2013 ), en cuya ejecución se ha dictado. En esta sentencia se pone de manifiesto que: >. La sentencia, pues, lo único que ordena es que la Administración dicte una nueva resolución que motive adecuadamente o explicite las razones por las que ha resuelto de manera diferente la solicitud de la recurrente y la de las otras dos solicitantes, o bien el cambio de criterio. Y ello, sin perjuicio de algún error material, es lo que hace la resolución que ahora se impugna, al razonar que esa diferencia de trato se debió a un cambio de criterio de la CNE. Así, aunque las solicitudes se presentaron al mismo tiempo, la de las otras dos solicitantes se valoraron el 8 de noviembre de 2010, y la de la recurrente, debido a que no aportó toda la documentación requerida hasta el 17 de mayo de 2011, se valoró más tarde, de modo que en el periodo intermedio la CNE había cambiado de criterio, tras reconsiderar el que había aplicado anteriormente. Y ello en base a los requisitos establecidos en la Directiva 2005/36/CE, de 7 de septiembre (artículol3) y al Real Decreto 1837/2008, de 8 de noviembre (artículo 21 ) cuando en el Estado miembro de acogida se exija la posesión de una determinada cualificación profesional para poder ejercer la profesión, como es el caso de España, en cuyo caso el acceso y ejercicio a la profesión deberá concederse aunque en el Estado miembro de origen la profesión no esté regulada, cuando el interesado acredite el ejercicio de esa profesión a tiempo completo durante dos años. Por tanto, hemos de concluir que la resolución ha explicado suficientemente las razones del tratamiento divergente, que era lo único que ordenaba la sentencia, que precisaba además, que "lo anterior no quiere decir que proceda la homologación instada", y por tanto, no cabe estimar la pretensión de la recurrente de que se tenga por no ejecutado el mandamiento judicial ordenado en la sentencia de fecha 8 de octubre de 2014 . Ello sin perjuicio de la resolución que se adopte en la nueva solicitud de reconocimiento que parece haber presentado la interesada el 16 de octubre de 2014, según se indica en el acto aquí impugnado, en base a la documentación que aporte con la misma y los requisitos que acredite. QUINTO.- No obstante lo anterior, hay que poner de manifiesto que esta Sala ha considerado conforme a Derecho el criterio de la Administración de exigir un periodo de dos años de ejercicio profesional en la especialidad de farmacia hospitalaria con posterioridad a la obtención del título correspondientes. Así, la SAN, 4ª de 24 de septiembre de 2014 (rec. 359/2013 ), argumenta que: >. SEXTO.- Procede, pues, desestimar el recurso, con imposición de las costas a la parte recurrente cuyas pretensiones han sido desestimadas [ art. 139, Ley 29/1998 ]. VISTOS los preceptos citados y demás normas de procedente aplicación.

FALLAMOS DESESTIMAR el recurso contencioso-administrativo nº 525/2015 , interpuesto la representación procesal de Dª Estefanía contra la resolución del Ministro de Sanidad, Servicios Sociales e Igualdad de fecha 25 de mayo de 2015 que desestima el reconocimiento solicitado, el 10 de septiembre de 2009, para ejercer en España la profesión de Farmacéutico Especialista en Farmacia Hospitalaria, sin perjuicio de la resolución que se adopte a la nueva solicitud de reconocimiento presentada por la interesada el 16 de octubre de 2014. Con imposición de costas a la parte recurrente. Esta sentencia no es firme y contra la misma cabe interponer recurso de casación ante el Tribunal Supremo, que se preparará ante esta Sala en el plazo de diez días desde la notificación de la misma. Así, por ésta nuestra sentencia, de la que se llevará testimonio a los autos de su razón, lo pronunciamos mandamos y firmamos. PUBLICACIÓN.- En el día mismo de su fecha, fue leída y publicada la anterior Sentencia por el Ilmo. Sr. Magistrado Ponente, hallándose constituída en Audiencia Pública, de la que yo, el Secretario, doy fe.

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