Roj: STSJ EXT 427/2015 - ECLI:ES:TSJEXT:2015:427 Id Cendoj: 10037330012015100286 Órgano: Tribunal Superior de Justicia. Sala de lo Contencioso Sede: Cáceres Sección: 1 Nº de Recurso: 37/2015 Nº de Resolución: 54/2015 Procedimiento: Recurso de Apelación Ponente: RAIMUNDO PRADO BERNABEU Tipo de Resolución: Sentencia

T.S.J.EXTREMADURA SALA CON/AD CACERES SENTENCIA: 00054/2015 La Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Extremadura, integrada por los Iltmos. Sres. Magistrados del margen, en nombre de S. M. el Rey, ha dictado la siguiente: SENTENCIA Nº54 PRESIDENTE : DON DANIEL RUIZ BALLESTEROS MAGISTRADOS : DOÑA ELENA MÉNDEZ CANSECO DON MERCENARIO VILLALBA LAVA DON RAIMUNDO PRADO BERNABEU DON CASIANO ROJAS POZO DON JOSÉ MARÍA SEGURA GRAU / En Cáceres a 24 de Marzo de dos mil quince.Visto el recurso de apelación nº 37 de 2.015 , interpuesto por la representación de SERVICIO EXTREMEÑO DE SALUD , como parte apelante, siendo parte apelada EL COLEGIO OFICIAL DE FARMACÉUTICOS DE BADAJOZ , contra la Sentencia nº 125/14 de fecha 22-12-14 , dictada en el recurso contencioso-administrativo Procedimiento Abreviado nº 214/14, tramitado en el Juzgado de lo Contencioso Administrativo nº 2 de Badajoz.

ANTECEDENTES DE HECHO PRIMERO.- Por el Juzgado de lo Contencioso-Administrativo nº 2 de Badajoz se remitió a esta Sala recurso contencioso- administrativo Procedimiento Abreviado nº 214/14. Procedimiento que concluyó por Sentencia del Juzgado nº 125 de fecha 22 de Diciembre de 2014 . SEGUNDO.- Notificada la anterior resolución a las partes intervinientes se interpuso recurso de apelación por la parte actora, dando traslado a la representación de la parte demandada, aduciendo los motivos y fundamentos que tuvo por conveniente. TERCERO.- Elevadas las actuaciones a la Sala se formó el presente rollo de apelación en el que se acordó admitir a trámite el presente recurso de apelación, que se declara concluso para sentencia, con citación de las partes. CUARTO.- En la tramitación del presente rollo se han observado las prescripciones legales.-

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Siendo Ponente para este trámite el Iltmo. Sr. Magistrado D. RAIMUNDO PRADO BERNABEU, que expresa el parecer de la Sala.

FUNDAMENTOS DE DERECHO PRIMERO.- Es objeto de Recurso de apelación, la Sentencia de fecha 22 de diciembre de 2014 , dictada por el Juzgado nº 2 de los de Badajoz de lo Contencioso Administrativo y recaído en materia de concursos y oposiciones. Damos por acreditados los hechos y Fundamentos de la Sentencia apelada, salvo que contradigan los que a continuación se expondrán. SEGUNDO.- Frente a la Sentencia que estima el Recurso y declara la nulidad de la Convocatoria por no valorar entre los méritos el ejercicio profesional en las Oficinas Privadas de Farmacia, se alza la Administración en base a diversos motivos. Así, en primer lugar argumenta en atención a lo que se expone en el escrito de Recurso que el Colegio carece de legitimación, que la Resolución recurrida, lo que hace es transcribir el Pacto de 17 de enero de 2013, que se vulnera la potestad de autoorganización y se viola el Principio de igualdad. Por su parte el Colegio combate los argumentos y solicita la confirmación de la Sentencia. Con respecto a la primera cuestión, esta Sala en el rollo apelación 133/14, indicó que: "Este Tribunal en Sentencia de 9 de abril de 2013 y a los efectos que interesa, ya manifestó que... la decisión de inadmisión puede producirse por la falta de legitimación activa para accionar o para interponer un recurso, esto es, por la ausencia de derecho o interés legítimo en relación con la pretensión que se pretende articular. En tal orden de ideas, este Tribunal ha precisado, con relación al orden contencioso- administrativo, que el interés legítimo se caracteriza como una relación material unívoca entre el sujeto y el objeto de la pretensión (acto o disposición impugnados), de tal forma que su anulación produzca automáticamente un efecto positivo (beneficio) o negativo (perjuicio) actual o futuro pero cierto, debiendo entenderse tal relación referida a un interés en sentido propio, cualificado y específico, actual y real (no potencial o hipotético). Se trata de la titularidad potencial de una ventaja o de una utilidad jurídica, no necesariamente de contenido patrimonial, por parte de quien ejercita la pretensión, que se materializaría de prosperar ésta. O, lo que es lo mismo, el interés legítimo es cualquier ventaja o utilidad jurídica derivada de la reparación pretendida ( SSTC 252/2000, de 30 de octubre, FJ 3 ; 173/2004, de 18 de octubre, FJ 3 ; y 73/2006, de 13 de marzo , FJ 4 En consecuencia, para que exista interés legítimo , la actuación impugnada debe repercutir de manera clara y suficiente en la esfera jurídica de quien acude al proceso ( STC 45/2004, de 23 de marzo , FJ 4). Por otra parte, se ha de recordar que la apreciación de cuándo concurre legitimación activa para recurrir, es, en principio, cuestión de legalidad ordinaria que compete a los órganos judiciales ex art. 117.3 CE (por todas, SSTC 252/2000, de 30 de octubre, FJ 2 ; y 358/2006, de 18 de diciembre , FJ 3), si bien estos últimos quedan compelidos a interpretar las normas procesales que la regulan no sólo de manera razonable y razonada sino en sentido amplio y no restrictivo, esto es, conforme al principio pro actione, con interdicción de aquellas decisiones de inadmisión que, por su rigorismo, por su formalismo excesivo o por cualquier otra razón se revelen desfavorables para la efectividad del derecho a la tutela judicial efectiva o resulten desproporcionadas en la apreciación del equilibrio entre los fines que se pretenden preservar y la consecuencia de cierre del proceso (por todas, SSTC 220/2001, de 31 de octubre , FJ 4 3/2004, de 14 de enero, FJ 3 ; 73/2004, de 22 de abril, FJ 3 y 73/2006, de 13 de marzo , FJ ... Pues bien, atendiendo a los fines estatutarios y sobre todo atendiendo a si la acción ejercitada se dirige al beneficio colectivo de los Asociados, es cuando debemos decantarnos por confirmar la Sentencia de Instancia. Resulta palmario que con independencia de la razón o no que se posea en el fondo, lo cierto y verdad es que la pretensión instada, no provoca un beneficio colectivo, sino que favorece a los que accedieron por una Vía frente a los que accedieron por la otra posible. Desde ese momento ya no cabe hablar de defensa común de intereses profesionales y prueba evidente y palmaria de lo anterior, es que una Asociación de Psicólogos, se oponen a la pretensión del Colegio. Es decir si miembros de la profesión discrepan, resulta claro que el Colegio, no puede arrogarse la legitimación en defensa del Colectivo. Es más la propia Recurrente así lo reconoce en su propio Recurso, cuando indica que el baremo perjudica a unos Asociados y beneficia a otros. Deberá ser por tanto cada aspirante quien realice la impugnación. En este sentido también la Sentencia de este Tribunal citada de 13 de octubre de 2012 . Ahora bien, como se puede observar, en la citada Sentencia aparte de realizarse un examen del criterio general de la legitimación, se llegaba a entender que no se defendía el interés general, puesto que otra Asociación defendía precisamente lo contrario. No es el supuesto que ahora nos ocupa, donde no existen federaciones o Entidades que defiendan lo contrario de manera expresa. Sucede que algunas de las empresas que constituyen la Federación se han presentado aceptando el clausulado y en su interés particular, pero no en el general. Mientras no se demuestre lo contrario, la Federación asume los criterios interpretativos

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en defensa de sus integrantes. Integrantes que le han otorgado su confianza y que si no quieren compartir los criterios generales y mayoritarios, pueden abandonarla de forma voluntaria. Entendemos aplicable al caso la Sentencia de este Tribunal de 8 octubre 2013 , cuando indica que : " La cuestión será determinar qué aspectos inciden en el interés general de los asociados, lo que constituye el objeto de la Asociación, es decir, sería una especie de acción popular centrada en el objeto de la Asociación, y en su interés en que se aplique la legalidad en ese sector, aspecto en la igualdad de los asociados y en que se atiendan con objetividad sus pretensiones, en que si tienen interés la Asociación recurrente, de ahí que deba, en principio reconocérsele legitimación, como se hace en la resolución administrativa....Tal legitimación se deriva de que a sus asociados no le es indiferente, que el criterio u objeto del contrato afecte a qué licitadores de la asociación van a poder optar o no al contrato. Es decir, que tales aspectos inciden en un beneficio o perjuicio de los asociados, cuyos intereses debe defender la asociación". Por tanto, a diferencia de la primera de las Sentencias, en este concreto caso, es evidente que en abstracto el hecho de que todos los farmacéuticos bien sean de farmacias privadas u hospitalarias puedan acceder a la función pública y no exista ninguna otra Asociación farmacéutica que se oponga a ello, presupone un beneficio colectivo y abstracto para la profesión en sí. TERCERO.- En relación al carácter normativo de un Pacto, de acuerdo a lo que dispone el art 38 del EBEP y Estatuto Marco, no lo ponemos en duda. Pero una cosa es que entre los firmantes posea determinaciones que vinculan y otra es que determinadas clausulas sean utilizadas para ir en contra de Normas de rango jerárquico superior como puede ser una Ley o la propia Constitución. Habrá que determinar caso por caso si los preceptos del pacto o de la posterior resolución que lo acoge, infringen o no el Ordenamiento. En nuestro caso, entendemos como lo hace la Magistrado de Instancia que así es. Lo concertado en un pacto no puede vulnerar principios tales como el de igualdad de acceso a la Función Pública o los de Mérito y capacidad. El derecho a la igualdad en el acceso a las funciones públicas del art. 23.2 de la Constitución , sin duda es una especificación del principio de igualdad ante la ley, formulado por el art. 14 de, la Constitución ( STC 86/1987, de 2 de junio ). Y tal derecho del art. 23.2, que ha de ponerse en necesaria conexión con los principios de mérito y capacidad en el acceso a las funciones públicas del art. 103.3 de la Constitución ( STC 193/1987, de 9 de diciembre ) se refiere a los requisitos que señalen las leyes, lo que concede al legislador un amplio margen en la regulación de las pruebas de selección o provisión de funcionarios y en la determinación de cuáles han de ser los méritos y capacidades que se tomarán en consideración. Esta libertad está limitada por la necesidad de no crear desigualdades que sean arbitrarias en cuanto ajenas, no referidas o incompatibles con los de mérito y capacidad. En tal sentido señala el Tribunal Constitucional en su sentencia de 18-4-1989 que "no corresponde a este Tribunal, interferirse en ese margen de apreciación ni examinar la oportunidad de la medida legal o administrativa para decidir si es la más adecuada o la mejor de las posibles, sino sólo comprobar si no se ha sobrepasado ese margen de libertad creando una diferencia de trato irracional o arbitraria entre los opositores o concursantes". Dicho derecho del artículo 23.2 de la Constitución opera, no sólo en el momento de acceder a la función pública sino también en momentos ulteriores, porque se extiende a la permanencia en la condición funcionarial, pues de otro modo el derecho fundamental quedaría vacío de contenido, si bien en estos casos opera con diferente rigor e intensidad ( sentencias TC 5/1983 / 1983 15/1988 , 47/1989 192 y 200/1991 212 y 363/1993 y 80/1994 Por tanto, la permanencia lo ha de ser dentro de la igualdad, mérito y capacidad, de modo que los procesos de provisión deben estar regidos por la observancia de los principios de igualdad, mérito y capacidad. Como señaló la Sentencia del Tribunal Supremo de 25 de enero de 2010 , debe justificarse y motivarse por la Administración. Como asimismo señala el propio Supremo: " no son irrelevantes, sino todo lo contrario, las razones organizativas que pueda hacer valer la Administración al clasificar los puestos de una determinada manera" .Aquí no nos hallamos ante una clasificación de puestos, pero la filosofía es similar. Se debe argumentar los motivos para excluir a determinados profesionales o no valorarles ningún mérito si en realidad desempeñan funciones similares o poseen los mismos conocimientos y preparación. No basta por tanto, ampararse en un Pacto. La potestad de autoorganización no exime de motivar las citadas exclusiones. El art 3.8 de la Ley 6/2006 , determina que es Establecimiento farmacéutico, el Conjunto organizado de medios técnicos e instalaciones en el que profesionales capacitados por su titulación oficial o habilitación profesional, bajo la supervisión y control de un farmacéutico, realizan básicamente actividades sanitarias de distribución y/o dispensación de medicamentos. Son establecimientos farmacéuticos las oficinas de farmacia, los botiquines farmacéuticos y los establecimientos de distribución y/o dispensación de productos farmacéuticos de uso humano y de uso veterinario. Por su parte el art 4.1 a) expone que: Los establecimientos y servicios farmacéuticos en los que se lleva a efecto la atención farmacéutica en los niveles de atención primaria y especializada y, participando de ambos, en la atención sociosanitaria, son los siguientes:....a) Las oficinas de farmacia. En el art 11 se expone las funciones de la oficina de farmacia. En el art 45 se regula los

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servicios de la farmacia de atención primaria. Por tanto, tratándose de la constitución de una Bolsa de Trabajo en la Categoría de Farmacéutico de Atención Primaria y no de otro servicio, no se puede entender sin llegar a pensar que existe una discriminación no justificada, que un farmacéutico de oficina de farmacia privada no pueda ser valorado, mientras que uno de Hospital privado, sí. Como la propia Recurrente reconoce, no se trata tanto de establecer cuantías de baremación sino de la exclusión y la ausencia de cualquier merito a los de oficina privada. Con lo hasta aquí expuesto, se da respuesta a los motivos impugnatorios y en consecuencia, entendemos que la Sentencia es conforme a Derecho. CUARTO.- En virtud del art 139 de la LJCA , las costas deben ser impuestas a la Administración Recurrente SES. VISTOS los artículos citados y demás preceptos de pertinente y general aplicación, EN NO MBRE DE S.M. EL REY, por la potestad que nos confiere la CONSTITUCIÓN ESPAÑOLA,

FALLAMOS Que desestimamos el Recurso de apelación interpuesto por el Sr. Letrado de la Junta de Extremadura, en nombre del Servicio Extremeño de Salud, frente a la Sentencia a la que se refiere el primer Fundamento dictada por el Juzgado nº 2 de los de Badajoz que confirmamos. Ello con imposición en costas a la parte apelante. Y para que esta sentencia se lleve a puro y debido efecto, remítase testimonio junto con los autos, al Juzgado de lo Contencioso-Administrativo que dictó la resolución impugnada, que deberá acusar recibo dentro del término de diez días, y déjese constancia en el rollo. Así por esta nuestra sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos. PUBLICACION: En la misma fecha fue leída y publicada la anterior resolución por el Ilmo. Sr/a. Magistrado que la dictó, celebrando Audiencia Pública. Doy fe.

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