N°:

407

Tomo: XXIII

Folio: 3 

 

ROSARIO, 8 de agosto de 2013.-  Y VISTOS: el expediente n° 1102-año 2013 del registro de esta Cámara, caratulado “M., H. A. s/ Desobediencia - ...ARCHIVO”; causa procedente del Juzgado de Primera Instancia de Distrito en lo Penal Correccional n° 2 de Rosario, donde radica bajo el n° 1484-año 2013.-  Y CONSIDERANDO: es apelado por el fiscal el auto n° 1857 de fecha 23 de mayo de 2013, por el cual se dispone el archivo de lo actuado por atipicidad penal del hecho denunciado, consistente en la presunta violación a la prohibición judicial de acercamiento y comunicación con la víctima emanada de un juzgado de familia.  Voto del Dr. Jukic: si bien es cierto en precedentes de esta sala (autos n° 102 del 20/4/12 “Borean”, n° 113 del 2/5/12 “De Avelenda”, n° 123 del 7/5/12 “Ramos”, n° 32 y 33 del 27/2/13 “Greco”, etc), he compartido el criterio que informa el pronunciamiento que viene en apelación, un replanteo de la cuestión a la luz de los argumentos que se están confrontando en las múltiples causas que se están generando actualmente por este tipo de hechos - violación a la prohibición judicial de acercamiento y comunicación- me ha hecho variar el criterio en cuanto a la adecuación típica de tales conductas en el delito de desobediencia previsto en el art. 239 del Cód. Penal.  Sigo compartiendo la afirmación de que debe extremarse el cuidado para no extender en demasía el ámbito de la figura de la desobediencia, pues una cosa es desobedecer o resistir al funcionario y otra violar un deber jurídico (Conf. Soler, Sebastian, Derecho Penal Argentino,, T.V.,p.104), y se genera el peligro de que “el incumplimiento de toda sentencia judicial sería punible” (Terán Lomas, Roberto A. M., J.A-1977 II-218).

Pero sin perjuicio de ello no se aprecian razones para excluir a los mandatos judiciales de entre los actos funcionales que pueden ser materia del delito de desobediencia, cuando no se trata de sentencias en las que se dirime un contradictorio sino de órdenes específicas en las que se manifiesta el ejercicio de la función judicial, y que muchas veces se relacionan directamente -como en este caso- con la actividad cautelar durante el trámite de un proceso.  No considero pertinentes al caso -se citan en algunos fallos- las normas de la ley 24.632 que recepta la “Convención interamericana para prevenir, sancionar y erradicar la violencia contra la mujer” (Convención de Belem do Pará), o de la ley 26.485 de “Protección integral de las mujeres”, puesto que lo que el art. 239 del Código Penal se dirige a atender no es de ningún modo la materia tratada en tales leyes, sino algo totalmente diferente como lo es la obediencia debida a los mandatos del funcionario publico, protegiendo “exclusivamente el orden impuesto por la conducción de la administración” (Creus, Carlos, D. Penal, Parte Especial, T° II, pag. 254). Si al violar la prohibición de acercamiento y/o comunicación el sujeto activo despliega hacia una mujer alguno de los comportamientos previstos en las referidas leyes, serán entonces otros delitos o contravenciones los que deberán proveer la adecuación típica y las sanciones correspondientes, pero no el art. 239 del Cód. Penal que -vale reiterarlo- protege solamente la actuación del funcionario público y no a las mujeres.  Bajo esta premisa que estimo debe atenderse para aventar confusiones, mi actual reflexión pasa por observar que la orden judicial de prohibición de acercamiento y/o comunicación satisface los requerimientos tradicionalmente fijados por la doctrina para adecuar al delito de desobediencia. No se trata de un deber jurídico que comprenda a una generalidad de personas, sino de una orden concreta, emanada de un funcionario público concreto, y dirigida a una persona también concreta, con un contenido que no es genérico y

aplicable a otras personas sino específico para el destinatario, a quien se le dirige una orden que debe cumplir únicamente el propio agente del delito. La desobediencia se verifica pues, al decir de Creus (ob.cit.) sobre una orden “...concretada tanto desde el punto de vista del funcionario que la expide cuanto del sujeto que debe obedecerla.”  Se sostiene también que la existencia de sanciones previstas para el incumplimiento, cualquiera sea la naturaleza de ellas y aún las de orden administrativo, provocan el desplazamiento del delito de desobediencia; pero siguiendo al mismo autor citado entiendo que para que tal desplazamiento se produzca esas sanciones deben estar específicamente previstas, y que las medidas de índole general -como astreintes y otras sanciones procesales-

que no tienen clara tipicidad sancionadora de ese concreto

incumplimiento, no operan ese desplazamiento. En el caso que nos ocupa los trabajos comunitarios previstos por la ley de violencia familiar, más allá de su necesidad o no de reglamentación, carecen de de naturaleza sancionadora y -fundamentalmente- de eficiencia para neutralizar la inobservancia verificada a la orden impartida.  Creo que debe ponerse énfasis en este último aspecto mencionado, que es el de la eficacia de la respuesta del Estado ante la inobservancia del mandato dado por el funcionario, para lograr que se cumpla la finalidad de ese mandato, ya que si el bien jurídico protegido por la norma penal es el orden en la conducción de la administración, la respuesta debe tender a restablecerlo. La prohibición de acercamiento y/o comunicación, dada la misma naturaleza de la conducta que se manda seguir al destinatario, no es factible de ser asegurada coercitivamente, porque -a diferencia de lo que ocurre con otros mandatos también concretos- en nuestro sistema jurídico no existe manera razonablemente legítima de asegurar por parte de la autoridad que esa prohibición sea respetada en la práctica, y ante la inobservancia tampoco existe modo de evitar que se siga incumpliendo. La atipicidad

que se propone es la consagración de la impotencia del Estado para hacer cumplir el mandato, y la única respuesta razonablemente eficaz con capacidad de coerción en pos de que la orden se cumpla -que es lo que finalmente interesa- está dada por la respuesta penal a través del delito de desobediencia.  Sin perjuicio de que falta en este expediente la acreditación de la debida notificación al destinatario, y la colecta de otros elementos de juicio necesarios para llevar adelante la imputación penal, estimo que debe acogerse la pretensión fiscal ya que en abstracto la conducta denunciada adecua al delito previsto en el art. 239 del Cód. Penal, y el archivo dispuesto debe en consecuencia ser revocado.  Voto del Dr. Acosta: que la hipótesis fiscal resultante del no acatamiento de la orden judicial de no acercarse a la vivienda de la denunciante no encuadra dentro de las previsiones del artículo 239 del Código Penal, conforme lo ha resuelto ya esta sala IV en autos n° 102 del 20/4/12 (“Borean”), n° 113 del 2/5/12 (De Avelenda”), n° 123 del 7/5/12 (“Ramos”), n° 32 y 33 del 27/2/13 (“Greco”), etc., razón por la cual la resolución cuestionada merece ser confirmada.  Siempre se ha dicho que debe extremarse el cuidado para no extender el ámbito de la figura de la desobediencia (art. 239 del CP) pues una cosa es desobedecer o resistir al funcionario y otra violar un deber jurídico (Conf. CNCCorrec. Sala I, 24,5-04. En el mismo sentido CNCCorr. Sala I, Hurtado Daniel, 11-6-01, Soler, Sebastian, Derecho Penal Argentino,, T.V.,p.104); y no se trata de otra cosa la prohibición de acercamiento que de un deber jurídico para el destinatario, razón por la cual doctrina ha sido clara en sostener que “Aun mediando la orden concreta y directa, no dan lugar a este delito cuestiones que se vinculen con los intereses personales de cualquier índole, efectiva, patrimonial, familiar o con las garantías constitucionales. De lo contrario, el incumplimiento de toda sentencia

judicial sería punible” (Terán Lomas, Roberto A. M., J.A-1977 II-218. Allí se cita como ejemplo el no cumplimiento de la orden de entrega del hijo, citando como fuente a Fontán Balestra).  Aunado ello a las sanciones existentes en el ámbito respectivo, permite concluir sin esfuerzo que los agravios deben ser rechazados y por tal confirmada la resolución puesta en crisis en cuanto fuera materia de recurso.  Voto del Dr. Carbone: Compartimos en un todo los fundamentos del Vocal Rubén Jukic sin perjuicio de las consideraciones que nos parecen atinadas brindar en este espacio.  Para comenzar, no podemos dejar de mencionar lo polémico del caso, al punto que el mencionado magistrado reconoce, con hidalguía, que ha cambiado de opinión ante el actual estado de las cosas. Manteniendo en cambio el Dr. Acosta la posición tradicional con empeño y constancia.  Pero desde mucho antes tuvimos una visión crítica hacia lo que se interpretaba, con cierta pacificación académica, cuando tocaba encuadrar el tipo previsto en el art. 239 del Código Penal en determinados incumplimientos de mandatos judiciales sobre todo en la esfera civil. Hemos dicho que en esta interrelación del proceso civil y los delitos que allí pueden cometerse existen dos realidades opuestas: “los operadores del proceso civil .. a veces entienden que cualquier omisión a órdenes judiciales significa lisa y llanamente delito, delito de desobediencia.” Del otro lado cierto es reconocer que determinadas conductas claramente delictivas escenificadas en el proceso civil en su sentido amplio (comercial, familiar, etc.) cuando son llevadas al proceso penal paradójicamente no tienen muchas veces, ni siquiera la tramitación o investigación que merece. Esto se debe a que los sobrecargados juzgados penales, en su mayoría, prestan más

atención a cualquier causa con preso, u otras que dan cuenta de homicidios, robos, violaciones, quedando estos delitos que verdaderamente corroen la eficacia, imagen, y esencia del poder jurisdiccional off side a pesar de dar cuenta de depositarios infieles, testigos falsos, violación de deberes familiares, quiebras fraudulentas, etc.  Pues bien nos me parece atinado hoy seguir insistiendo con los postulados que recoge el a quo y el vocal preopinante Acosta, en el sentido que la norma deja afuera incumplimientos de obligaciones de intereses personales de las partes; el tipo no autoriza sin más a tal conclusión sin perjuicio que no compartimos el criterio de que no se debe sancionar cualquier incumplimiento a mandatos civiles como, por ejemplo, una sentencia que condena a pagar una suma de dinero  El delito de desobediencia

reprime

el no acatamiento de las órdenes

impartidas y protege el normal desenvolvimiento de las actividades estatales, ya que la función de las autoridades se afectaría si cualquiera pudiera incumplir impunemente sus mandatos. Pueden ser órdenes impartidas tanto por funcionarios públicos o por aquellas personas que lo asistan en función de ley o de su propio requerimiento.  El delito de desobediencia se estructura, en su aspecto material, como delito de pura omisión. Consiste en no realizar lo mandado, negarse a hacer lo dispuesto por la autoridad, o hacer lo que ella ha prohibido (omisión por comisión como violar las prohibiciones de acercamiento familiar). La doctrina hace hincapié en el germen de la omisión, la cual para Creus, es impropia, -se viola la orden por una conducta positiva que es un hacer contrario a la negativa ordenada- ya que el imputado se niega a cumplir una orden legítima. Gráficamente sería una especie de resistencia pasiva.-  Si bien el delito puede configurarse ante el dictado de una orden de cualquier poder del estado, como el tema que nos mueve al análisis trata de una medida cautelar de

no innovar debemos primeramente analizar el incumpliendo de decisiones judiciales.  De ordinario serán dictadas por los jueces - funcionarios públicos, en la especie los jueces de familia - por lo que no se configura el delito si la orden, vgr una prohibición de innovar, es dictada por un árbitro privado  También es necesario analizar si la omisión a toda decisión judicial que se incumpla

configura este delito. Un muy citado caso sostenía que,

incurría en

desobediencia, quien violaba la sentencia judicial por la que se le ordenaba abstenerse de una determinada conducta; se trataba en consecuencia de una prohibición de innovar  Creus – con la venia de Donna - critica esto porque solo se puede violar un mandamiento que haga cumplir una decisión, no la decisión en sí

misma. Esto se

compadece con los ejemplos que pone Nuñez: se desobedece en términos penales una orden de abandonar el país – agregamos también si la orden es de no abandonarlo – pero no se comete delito ante la violación a una decisión de inhabilitación. Por su parte, Donna señala que no se configura el delito de desobediencia si el incumplimiento de la orden tiene prevista una sanción especial  Para un sector de la jurisprudencia no es delito de desobediencia penal del art. 239 del CP incumplir la madre el régimen de visitas instituido en un proceso de familia a favor del padre del menor porque no está descrito en el art. 239 del CP dicha conducta por cuanto da lugar a secuencias de coerción propias del derecho civil para asegurar tales mandatos Pero aún así, en el caso de las prohibiciones de innovar cuando se incumplan, para que se configure el delito habrá que analizar minuciosamente si se cumplen los requisitos pertinentes. No vemos inconveniente legal que las prohibiciones de innovar, impidiendo

a un parte procesal en materia de familiar de acercamiento a la casa donde vive su familia, víctima de violencia familiar, o a los lugares que frecuenta, encaje en el delito de desobediencia.  Hecha luz al respecto Abraldes - citado por la Sala II de la Cámara de Apelaciones Penal de Rosario, voto del Dr. Ríos - cuando cuestiona su no aplicación si hay sanciones especiales. Esta aseveración resultaría contradictoria con "el concepto mismo de antijuridicidad en cuanto estadio independiente de la teoría del delito y el carácter de última ratio del Derecho Penal.. y si la doctrina utiliza el parámetro de la existencia de sanciones específicas dentro del orden jurídico para determinar la tipicidad de la conducta, esto es, a fin de establecer si el hecho es relevante para el Derecho Penal –tal el aserto sobre la tipicidad-,a nivel sistemático supone una indeseable confusión de la tipicidad con la antijuridicidad.”  En dicho Acuerdo se dijo que “En esta inteligencia la conducta denunciada en la especie, más allá de la eventual amenaza y la supuesta agresión física, es una acción que desoye la orden de la Jueza de Familia, contraviene su prohibición de acercarse al domicilio de la señora L. y, por tanto, lesiona el bien jurídico protegido al comprometer el normal desenvolvimiento de la administración de la justicia. Por otra parte la imposición de trabajo comunitario, prevista como sanción específica por la ley de violencia familiar, no aparece como eficiente para neutralizar la inobservancia denunciada.   Este discurrir, si se quiere “moderno” a la luz de mayoritarios criterios judiciales adversos, sin duda se pone de pie con la figura de un juez comprometido con la realidad social, que actúa su poder con fines teleológicos para no ser fugitivos de la realidad.  Coincidimos con el Dr. Jukic que no es necesario acudir a los pactos -

constitucionalizados o no- ni a las normas nacionales que reprimen la violencia familiar, fenómeno que corroe las relaciones sociales en todos los continentes y estamentos sociales, para colegir en la tipicidad de estos verdaderos mandamientos prohibitivos de acceso a lugares o de contacto con personas víctimas de estos abusos.  Ahora bien, es necesario tenerlos en cuenta a la hora de interpretar o analizar los criterios imperantes para la aplicación del art. 239 del CP . Son estos casos concretos los que ameritan esa revisión de los standares antes aceptados. De persistir la interpretación tradicional como el

Estado argentino

está obligado a brindar a la mujer la protección

privilegiada que la Convención Belén do Pará – entre otras- impone y a disponer los recursos necesarios para llevar a cabo una investigación eficiente para la determinación de los hechos y la sanción de los responsables.  Todo esto repercute en un tema procesal, sea familiar o penal motivado por delitos contra la mujer, tales amenazas, lesiones, etc. respecto

de la prueba debe

materializarse bajo la inteligencia de la Convención sobre la Eliminación de todas las formas de Discriminación contra la Mujer (CEDAW) para de garantizar una interpretación correcta de la causa y evitar que Argentina incurra en responsabilidad internacional.  De otra manera, el denso panorama de la efectividad de las resoluciones judiciales cada vez se oscurecerá más: si un juez ordena a una persona abstenerse de determinadas conductas respecto a otra para garantizar su dignidad, su libertad, su salud y hasta su vida, no podemos seguir diciendo que solo se trata de intereses personales y por tanto no hay delito al incumplir la orden. Esto crea un estado perplejidad corrosiva en la confianza de los ciudadanos en su “justicia”. Nadie puede entender que si una persona muele a golpes a otra, y para su protección y prevención de repetir tales lesiones y hasta para el agravamiento de las mismas, encontrándose debidamente notificado el agresor haga

caso omiso a dicha orden y no sea delito.  Es claro que ha desobedecido a un funcionario público en ejercicio legítimo de sus funciones. Así la idea de desobediencia está conceptualmente relacionada con la noción de "orden" y se entiende por tal al "mandato emitido por una autoridad a una o varias personas determinadas, de cumplir una disposición de la autoridad pública" (Núñez, Ricardo, "Derecho Penal Argentino. Parte especial-VII", Lerner, Córdoba, 1974, p. 18 y 27 ; Buompadre Jorge, "Delitos contra la Administración Pública", Editorial "mave", Bs.As., 2001,ob.cit., p. 27).  Supuesto esto, no puede confundirse con la desobediencia a otro tipo de órdenes, o sentencia de tipo patrimonial o personal.  Ilumina este voto la propia enseñanza de la Corte Suprema de Justicia de la Nación, si se quiere larvada porque lo hizo en un tema de competencia – in re Espinosa, Héctor Santiago s/art. 52, hostigar, maltratar, intimidad. Competencia N° 482. XLVIII. Diciembre 11 de 2012: por los fundamentos y conclusiones del dictamen del señor Procurador Fiscal en un caso donde se impuso al imputado la prohibición de acercamiento a la denunciante, que además comprendía la cesación de cualquier acto de perturbación e intimidación directa o indirecta hacia su persona, se desprende con nitidez de las constancias agregadas a fojas 1/2, 3, 9 y 10 que, en dos oportunidades, aquél habría violado esa restricción dispuesta judicialmente. Ante un conflicto negativo de competencia sostuvo: “Por ello, considero que asiste razón a la juez de la ciudad, en cuanto a que los hechos objeto de pesquisa podrían ser subsumidos en el delito de desobediencia previsto y reprimido por el artículo 239 del Código Penal (conf. Fallos: 313: 505).  Este criterio iluminador del tribunal cimero tuvo su acogida por el Tribunal Superior de Justicia de la Provincia de Córdoba, revocando la sentencia de la sala penal F.,

N y otra p.ss.aa. s/lesiones calificadas,etc • 14/11/2012 Publicado en: JA 2013-I • JA 201301-02 , 91 • LLO Cita online: AR/JUR/59074/2012 : La Cámara de Acusación sobreseyó al imputado en orden al delito de desobediencia a la autoridad por atipicidad de la conducta, en el marco de una causa por violencia familiar donde se le había dictado órdenes de prohibición de acercamiento y de restricción de mantener contacto con la víctima. El Máximo Tribunal Cordobés, sostuvo que la desobediencia a la orden de restricción de contacto dictada por el órgano judicial en un caso de violencia familiar encuadra dentro del delito de desobediencia a la autoridad, pues existe un destinatario determinado a quien la autoridad pública competente le notificó una prohibición y su incumplimiento lesiona el bien jurídico protegido por la norma, esto es, el compromiso expresamente asumido por la administración de justicia para erradicar y sancionar los hechos de violencia intra familiar.  La Corte Cordobesa tiene por cierto que ante estas prohibiciones no se trata de meros incumplimientos de mandatos dispuestos para regular aspectos de la vida privada, dado que la violencia intra familiar expone una problemática que reviste trascendencia social y así fue receptado por la ley en cuanto establece que la misma es de orden público y de interés social (art. 1, Ley 9283).  Y fulmina: “Esta trascendencia es la que hace que se vea afectado el bien jurídico protegido por la norma penal en cuestión cuando se incumplen estas órdenes de restricción, ya que dicha conducta incumplidora implica un menoscabo de la función judicial, en su compromiso institucional por minimizar y erradicar la violencia de los ámbitos familiares.”  En efecto, la misma ley de violencia familiar establece que tiene por objeto la prevención, detección temprana, atención y erradicación de la violencia familiar, definiendo tanto el marco preventivo como los procedimientos judiciales para lograr tal

cometido (art. 1, Ley 9283)”.  Entre nosotros se regula el procedimiento contra la violencia familiar como Medidas Autosatisfactivas en diversos incisos del Art. 5 de la Ley Provincial 11.529 medidas de este tipo.  Por lo expuesto debe ser revocado el archivo puesto en crisis por la fiscalía.  Por tanto, la Sala IV de la Cámara de Apelación en lo Penal;  RESUELVE: revocar el auto apelado.  Insértese, agréguese copia, hágase saber y baje.