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Foja 145 ciento cuarenta y cinco TERCER TRIBUNAL AU:ENTAL

2 5 ABR. 2016 EN LO PRINCIPAL: Reposición. En subsidio, lo que indica. OTROSÍ: Observa peritaje.

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I. TERCER TRIBUNAL AMBIENTAL.

Carlos Guillermo Ellenberg Oyarce, abogado, por la demandada, en los autos sobre demanda por daño ambiental, caratulados "I. Municipalidad de Río Negro con Carrasco Valdeavellano Seimura", ROL D-3-2014, cuaderno principal, a VSI. con respeto digo: Dentro de plazo, interpongo recurso de reposición fundado en contra de la resolución notificada a esta parte con fecha 21 de abril de 2016, rolante a fojas 144, que a la presentación de informe pericial por el perito designado en autos Sr. Osvaldo Muñoz, resolvió: "Resolviendo el escrito, por el cual el perito designado, Señor Osvaldo Muñoz Marchant, acompaña su informe a estos autos; A LO PRINCIPAL: Por acompañado, a sus antecedentes. AL OTROSÍ: Téngase por acompañado el CD y dispóngase su custodia por el Señor Secretario del Tribunal'. Solicito en virtud de esta reposición sea dejada sin efecto dicha resolución y en su lugar se tenga por no presentado el peritaje en cuestión, por las consideraciones de hecho y derecho a continuación expongo:

1.-

En estos autos la parte demandante ha solicitado un informe pericial en los

términos que indica en su presentación de fecha 3 de marzo de 2016, rolante a fojas 94. 2.-

A fojas 95, el 1. Tribunal accedió a la solicitud y citó a las partes a audiencia

de designación de perito, la cual se celebró el día 15 de marzo último, designándose como perito al Sr. Osvaldo Muñoz Marchant, y como encargo, informar sobre los 4 puntos pedidos por la demandante. 3.-

El perito se notificó personalmente de su designación en secretaría del

Tribunal jurando fiel desempeño del cargo, el día 18 de marzo de 2016, según consta de certificación del Sr. Secretario del Tribunal rolante a fojas 99. 4.-

Con fecha 18 de abril de 2016, el Sr. Perito presentó su informe en

secretaría del Tribunal. 5.-

El caso resulta ser que el informe pericial fue presentado de forma

extemporánea, ya que por disposición legal expresa el perito tenía 15 días desde su notificación y juramento para presentar su informe, obligación que debió cumplir a más tardar el día jueves 7 de abril de 2016, lo que no hizo.

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6.-

El artículo 42 inciso 1° de la Ley 20.600 dispone: "El reconocimiento de los

objetos de la pericia será facultativo y la aceptación y juramento, en el caso de las personas jurídicas, corresponderá a la persona natural que deba emitir el informe o dirigir a quienes lo hagan. La pericia DEBE evacuarse en el término de QUINCE DÍAS y el perito acompañará su informe al tribunal con copias para las partes. Si dentro de este lapso no se acompaña el informe, el TRIBUNAL PRESCINDIRÁ DE ÉL y dictará sentencia en un plazo no superior a treinta días". [Énfasis agregado]. 6.-

Como se aprecia, la ley no distingue y está redactada en forma imperativa,

no facultativa, imponiendo al Tribunal el deber de prescindir del peritaje extemporáneo en su sentencia. 7.-

Esta parte ignora la razón de la extemporaneidad en la presentación del

informe pedido por la contraria, pero lo cierto es que el plazo de 15 días fijado en la ley busca resguardar el principio de inmediación y concentración, propios de un procedimiento especializado como el de autos, a fin de evitar toda posibilidad o germen de manipulación de la prueba, de forma tal que la presentación del informe no puede ni debe quedar confinada a la mera voluntad del perito. Esta desconfianza queda patente de la historia de la ley. En efecto, la norma del artículo 42 de la Ley 20.600 sufrió una serie de cambios en el proceso legislativo. Tal como consta de actas públicas disponibles en www.leychile.cl, originalmente el plazo para acompañar el informe se propuso en 45 días,' luego se redujo a 302 y posteriormente se fijó en 15 de acuerdo al texto que se convirtió en ley.3 Al mismo tiempo, a fin de que se observe la recta observancia de este plazo, se advirtió en la discusión que la norma no contemplaba una sanción expresa para el informe extemporáneo, razón por la cual, en un primer estadio, se propuso como sanción que en tal caso "(...) se entenderá que la resolución que ordenó evacuarlo ha quedado sin efecto de pleno derecho (...)"4 para finalmente acordarse intercalar entre las palabras "Tribunal" y "dictará sentencia", las expresiones "prescindirá de él",5 quedando su texto definitivo en el sentido del actual tenor. 8.-

El referido plazo y la obligación correlativa que en torno a él tiene el juez,

además guarda relación con la recta y debida observancia del debido proceso, derecho fundamental consagrado en el artículo 19 número 3 de la Constitución 1 Senado.

Fecha 25 de agosto, 2010. Informe de Comisiones Unidas en Sesión 53. Legislatura 358, disponible en http://www.bcn.cl/historiadelaley/nc/historia-de-la-ley/4429/ 2 Ibid. 3 Ibid. 4 Senado. Fecha 10 de septiembre, 2010. Informe de Comisión de Hacienda en Sesión 53. Legislatura 358, disponible en http://www.bcn.cl/historiadelaley/nc/historia-de-la-ley/4429/ 5 Cámara de Diputados. Fecha 21 de junio, 2011. Informe de Comisión de Constitución en Sesión 59. Legislatura 359, disponible en http://www.bcn.cl/historiadelaley/nc/historia-de-la-ley/4429/

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Política de la República, siendo una de las manifestaciones más importantes de este derecho la producción de la prueba ajustada a la ley. 9.-

Es por todas estas consideraciones que VSI. debe prescindir del peritaje de

autos, a fin de evitar vicios en el procedimiento y principalmente en la sentencia.

POR TANTO, en mérito de lo expuesto, y visto lo dispuesto en los artículos 42, 47 y demás aplicables de la Ley 20.600; y artículos 409 y siguientes del Código de Procedimiento Civil, y artículo 19 N° 3 de la Constitución Política de la República, RUEGO A VSI.: Se sirva tener por interpuesto recurso de reposición contra la resolución precedentemente citada, rolante a fojas 144 y, por las razones esgrimidas, se sirva dejarla sin efecto y en su lugar dicte otra teniendo por no presentado el informe pericial por extemporáneo ordenando devolverlo a quien corresponda conjuntamente con los documentos fundantes del mismo dejados en custodia del Tribunal, y con constancia en autos. EN SUBSIDIO, y en el hipotético e improbable caso que VSI. no haga lugar al recurso, solicito en base a las mismas consideraciones, que doy por expresamente reproducidas, se sirva prescindir en la sentencia definitiva de toda consideración al informe pericial evacuado extemporáneamente por el perito Sr. Osvaldo Muñoz Marchant.

OTROSÍ: De forma subsidiaria a lo pedido en lo principal, solicito a SSI. se sirva tener presente las siguientes observaciones al peritaje al momento de dictar sentencia: Tal como consta en el acta de audiencia de fojas 97, en estos autos el I. Tribunal designó a perito de calidad o aptitud ingeniero civil hidráulico, recayendo el nombramiento en don Osvaldo Arturo Muñoz Marchant, Rut 9.200.121-0. El perito en referencia fue llamado a informar al tribunal sobre los siguientes puntos, tal como solicitó la contraparte: 1. Condiciones actuales del pozo o laguna que se encuentra dentro del predio de la demandada, y cumplimiento de los requisitos legales y técnicos del mismo. 2. Condiciones técnicas de las reparaciones efectuadas al pozo, suficiencia y efectividad de las mismas. 3. Condiciones actuales del cauce del Río Cl-ifín, e implicancias técnicas de su proximidad al pozo de la demandada. 4. Determinación de la existencia de riesgos al medio ambiente debido a la existencia del pozo en el predio de la demandada. 3

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Tal como se dijo en lo principal, el perito se notificó y juramentó personalmente ante el Sr. Secretario del Tribunal el día 18 de marzo de 2016, el reconocimiento fue el día 2 de abril y la presentación del informe con fecha 18 de abril de 2016. De esto se concluye que el informe fue presentado fuera de plazo, ya que éste vencía impostergablemente el día 7 de abril de 2016, en infracción a lo dispuesto por el articulo 42 de la Ley 20.600, y por tal razón el tribunal debe prescindir de toda consideración en torno a él en la sentencia, según los argumentos expresados más arriba y que damos por reproducidos para todos los efectos legales. Con esto dicho, lo primero que llama la atención de esta parte, es que el perito Sr. Marchant clarificó a las partes en el acto de reconocimiento que él no era ingeniero civil hidráulico, sino que ingeniero civil en obra civiles, de lo cual dejó constancia en la portada de su informe acompañado el 18 de abril último y agregado al proceso a fojas 111. Pero enseguida la forma y contenido del informe nos genera dudas sobre su objetividad y real imparcialidad. En primer término, contrario a lo que la estructura típica de un informe pericia! sugiere, el perito parte su informe bajo la forma de un "resumen" que más bien corresponde a conclusiones anticipadas y perentorias, con juicios de valor y atribución inmediata de responsabilidad a mi representada. Por ejemplo, el informe habla en su resumen de "real magnitud del daño ambiental producido", "esta unión viola claramente lo señalado en los artículos ...", "efectos significativos sobre suelo y agua ...", "daño ambiental que es significativo e inferido al medio ambiente...", "... razón por la cual se pide la declaración de haberse producido un daño ambiental por culpa (Art.3°, ley N° 19300)". Dichas aseveraciones, que creemos inmoderadas, se basan o intentan apoyarse, principalmente, en información que NO fue ordenada por el tribunal y que tampoco forman parte de lo pedido por la contraria. Por ello, y en segundo término, observando ya el contenido del informe, llama poderosamente la atención que el perito afirmara en la página 6 (fs. 116) haber estudiado "todo el material archivado en la carpeta digital de la causa", pero en realidad acogiendo por completo la postura de la Municipalidad o, mejor dicho, "corrigiendo" cada uno de los reproches formulados por esta parte al libelo pretensor en la contestación y alegato de clausura, libelo que no señala, entre otras cosas, cómo y por qué el daño ambiental que acusa es significativo, qué ecosistemas y sus elementos se habrían dañado y cómo efectuar una reparación ambiental de acuerdo a su pretensión, menciones mínimas que debe contener 4

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toda demanda por daño ambiental por así ordenarlo la ley 20.600, las normas sobre fundamentación de la sentencia ambiental y el carácter especializado de esta jurisdicción, cuestión que incluso fue objeto de una pregunta dirigida por el I. Tribunal a la contraparte al final de su alegato de clausura. Incluso el perito hace un verdadero examen de la prueba acompañada por la Municipalidad, tal como consta a fojas 118, mientras que a fojas 120 no escatima en sugerir la presentación de un estudio de impacto ambiental, "Estudio que RESPALDARÁ la Demanda por daño Ambiental QUE SE HA INTERPUESTO, según los artículos 53 y 54 de la Ley N°19300". [Énfasis agregado]. Al mismo tiempo, curiosamente, el peritaje aborda y desestima sin disimulo todos y cada unos de los puntos de la contestación de la demanda, incluso incursionando en un análisis legal exegético de responsabilidad en virtud del Código de Aguas, cuestión que ni siquiera de forma tácita se dice en la demanda. Lo anterior queda en evidencia de la simple lectura de lo informado por el perito a los puntos 1, 2, 3 y 4.

PUNTO 1: Condiciones actuales del pozo o laguna que se encuentra dentro del predio de la demandada, y cumplimiento de los requisitos legales y técnicos del mismo. Queda suficientemente claro de la pregunta, que se trata de las condiciones ACTUALES; empero, el perito llegó al reconocimiento con la idea preconcebida de hacer un levantamiento topográfico que ni el tribunal ni nadie le solicitó, diligencia propia de un juicio civil de dominio o de demarcación y cerramiento que nada tiene que ver con lo pedido en la causa, y que de ser así, seguramente hubiese sido objeto de discusión en torno a la pertinencia de ello y aptitudes del perito, siendo éstas propias de un ingeniero geomensor. No obstante, tal como consta al inicio del informe en su "resumen" y al punto en cuestión, "el perito designado definió hacer un Levantamiento Topográfico de la laguna y sector que la rodea" (fojas 119). Sobre la ejecución de esta diligencia, hacemos presente al Tribunal que el perito Sr. Muñoz no esperó a las partes para comenzar la diligencia a las 10:00 AM del 2 de abril de 2016, como fue ordenado, sino que lo hizo ese día a las 9:45 AM con personal y sin pedir autorización a la dueña, situación ante la cual mi parte reaccionó acercándose al recinto a las 9:50 AM y representándole la situación. Pues bien, de acuerdo a las mediciones que hizo y de la aplicación del software computacional "Autocad Civil 3D 2010", concluyó que al día del

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reconocimiento existía un volumen extraído del pozo de ni más ni menos que 288.000 m3. A partir de este aserto, el Sr. Perito determinó el incumplimiento por la demandada a lo establecido en el artículo 3 del Reglamento del Sistema de Evaluación de Impacto Ambiental y de la Ley 19.300 en cuanto señala, entre otros: "Artículo 10.- Los proyectos o actividades susceptibles de causar impacto ambiental, en cualesquiera de sus fases, que deberán someterse al sistema de evaluación de impacto ambiental, son los siguientes: a) Acueductos, embalses o tranques y sifones que deban someterse a la autorización establecida en el artículo 294 del Código de Aguas, presas, drenaje, desecación, dragado, defensa o alteración, significativos, de cuerpos o cursos naturales de aguas; (...)". Rechazamos categóricamente las imputaciones de responsabilidad efectuadas por el Sr. Perito en base a la determinación de mutuo propio y arbitraria que hace de la cantidad de volumen extraído. En primer término, dicha información resulta tan impertinente como contradictoria, porque no señala ni detalla las "mediciones realizadas en terreno" indicadas a fojas 119, como tampoco precisa cómo en base al referido software arribó a tamaña conclusión como para considerar que es información ACTUAL, máxime considerando que el propio informe señala a fojas 118 que "en la revisión documentaría, no se encontraron certificados similares que indicaran la cantidad de áridos extraídos EN AÑOS ANTERIORES AL AÑO 2011" [Énfasis agregado]. En segundo lugar, el calculo de volumen extraído resulta impertinente, y el perito debió ser especialmente cuidadoso al respecto, ya que tal información NO se solicitó por las partes, NO fue ordenada por el Tribunal ni TAMPOCO figura como hecho sustancial a probar, ya que en ninguna parte de la demanda se acusa algo al respecto, ni tampoco el auto de prueba lo eleva a la calidad de hecho sustancial, pertinente y controvertido, y si así hubiese sido, la demandante seguramente habría solicitado reposición con apelación en subsidio de la interlocutoria de prueba para que el hecho sea expresamente incorporado, cuestión que no hizo.

PUNTO 2: Condiciones técnicas de las reparaciones efectuadas al pozo, suficiencia y efectividad de las mismas.

Al respecto, el perito parece dedicar todo su examen a tratar de probar que las reparaciones efectuadas por la demandada, de forma voluntaria y aceptando 6

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un apercibimiento de la Dirección General de Aguas, son insuficientes. Señala el informe a fojas 123, que "si es claramente visible en el peritaje realizado, que existe un escurrimiento importante de los áridos ahí empleados hacia la laguna, a través de los pretiles reparados, es mayor al que ingresa por infiltración en los otros pretiles de terreno". Esta declaración es contradictoria con el resto del informe, porque no se sabe qué sería un "escurrimiento importante": el perito en esta oportunidad no midió ni calculó esa cantidad de material. En segundo lugar, se habla de "áridos ahí empleados", en circunstancias que el propio informe — y el resto de la prueba — dice que no hay constancia de actividades extractivas desde que la municipalidad ordenó paralizar faenas el año 2014. Sobre la cuestionada infiltración, el perito no refiere en ninguna parte que el terreno tiene propiedades naturales que contribuyen a dicha infiltración, si es que ella ocurre, pero que no tiene nada que ver con algún actuar doloso o culposo de mi representada. Resulta curioso que al referir ciertos métodos avanzados de impermeabilización de pretiles, el perito menciona a fojas 126 que un levantamiento topográfico corroboraría sus dichos, "lo que no se realizó porque ese no era el encargo realizado a fs. 94". Debemos hacer presente que respondiendo la pregunta número 2, el perito refiriéndose a las canaletas o ciénagas a que se alude en la contestación de la demanda, expresa que "El que en Junio de 2014 estos Colectores de aguas lluvias se hubiesen encontrado tapados no afectó mayormente a la inundación que ocurrió". Esta opinión no pasa de ser una frase retórica, ya que no se explica por qué se llega a esa conclusión, que poco o nada tiene que ver con el punto 2. Finalmente, la "unión" del Río Chifín con la laguna, que preocupa al Sr. Perito por el "daño ambiental que ocasiona", responde no a un actuar doloso o culposo de mi representada, sino más bien a condiciones propias del suelo, vegetación de la zona y caudal natural del río, por lo cual no tiene claridad sobre la forma del rio en esa parte.

PUNTO 3: Condiciones actuales del cauce del Río Chifín, e implicancias técnicas de su proximidad al pozo de la demandada. El informe pericial se ha planteado en forma que sugiere de antemano una responsabilidad de la demandada, lo cual esta parte rechaza categóricamente. Así se aprecia desde la introducción a fojas 115 con la exposición de una serie de conceptos de alteraciones hidrológicas desde el cauce de un río. Mi representada jamás extrajo volumen alguno de árido desde el cauce del rio.

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Asimismo, en esta parte del informe rechazarnos de plano tanto la metodología como los juicios explicitados por el Sr. Perito. En efecto, resulta osado, por decir lo menos, el cuestionamiento que hace el Sr. Muñoz al mérito de la resolución de la Dirección General de Aguas que rechazó denuncia de la Dirección de Obras Hidráulicas, que categóricamente descartó cualquier intervención del río por parte de doña Seimura Carrasco. Resulta sorprendente el juicio que emite el perito en cuanto a que la DGA debió haber acogido la denuncia, interpelando a este servicio público, técnico y especializado, sobre lo que debió haber hecho y cómo debió haber fallado; todo, para concluir categóricamente señalando que "esta unión viola claramente lo señalado en los artículos N°41, N°171 y N°172 a'el Código de Aguas". Creemos que cuestionamientos como estos quitan imparcialidad al informe, porque en los autos declaró como testigo experto de la propia demandante un ingeniero civil de la Unidad de Aguas Lluvias de la DOH, quien en respuesta a preguntas del tribunal se mostró proclive a aceptar que la inundación de 2014 se debió a un caso fortuito o fuerza mayor. Pero también creemos improcedente la opinión del perito, sobretodo, porque refiere en abono de sus dichos a unas supuestas imágenes satelitales obtenidas desde el programa GoogleEarth en 2010 y 2011, del cual indica que se trata de versión pública y ni siquiera profesional, imágenes de cuyas fechas no consta ninguna autenticidad y que malamente podrían ser elemento fundante de una resolución administrativa o judicial que imponga sanciones a un justiciable. Enseguida, resta imparcialidad y seriedad el juicio jurídico de responsabilidad que introduce el perito respecto del Código de Aguas, extralimitación impertinente y para lo cual no fue llamado a informar simplemente porque en un estado constitucional y democrático de derecho ello está reservado exclusivamente a los tribunales de justicia instaurados con posterioridad al hecho materia del juicio. Se estima que el perito no responde a lo ordenado informar en este punto, porque en cuanto a las "implicancias técnicas", recurre a lo que debería hacer la DGA, y respecto a las implicancias de la proximidad del río hacia la laguna destacamos lo siguiente: i) El perito indica una distancia de 17,80 metros de separación entre el río y la laguna, sin que exista una norma que diga la distancia mínima que debe existir entre éstos. ii) Nuevamente el perito recurre a su medición de material extraído para concluir que "sin duda determinará la existencia de daño ambiental". Rechazamos tanto esta medición hecha de mutuo propio como la conclusión vacía citada y damos por reproducidos los argumentos hechos más arriba sobre la improcedencia de esta medición y levantamiento 8

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topográfico. iii) Afirmó el perito que "la laguna es parte del río y por lo mismo su comportamiento se ha visto totalmente alterado entre el año 2010 y el año 2011 (...)". Rechazamos que río y laguna conforme un todo y que el primero haya sido alterado por dolo o culpa de la demandada. Por simple lógica ello no puede ser así, ya que en tal caso luego de la inundación del año 2014 necesariamente debió ocurrir otra igual o peor el año 2015, lo que no sucedió. Existe abundante prueba en el proceso sobre el carácter extraordinario e imprevisible del temporal de junio de 2014. Curiosamente el perito no hace mención alguna al nivel de agua caída de que dan cuenta los documentos acompañados a la causa, ni introduce referencia alguna en sus juicios de valor a la situación de caso fortuito o fuerza mayor, reconocida expresamente por ambas partes en el proceso.

PUNTO 4: Determinación de la existencia de riesgos al medio ambiente debido a la existencia del pozo en el predio de la demandada. En esta parte del peritaje queda de manifiesto que éste se sustenta para atribuir responsabilidad a mi mandante en el levantamiento topográfico y medición unilateral hecha del volumen de material extraído, cuestión que como se dijo más arriba, no fue pedido, no fue ordenado, ni tampoco forma parte de los hechos directos a probar. El perito defiende su proceder, para llegar a la conclusión que "las alteraciones al medio ambiente se comenzaron a notar recién en Junio de 2014 con la primera inundación que afectó a varias familias del sector". No podemos aceptar esta opinión como creíble. No resulta verosímil por un lado que, en tal evento, las alteraciones que en su concepto se produjeron entre noviembre de 2010 y octubre de 2011 se hayan recién manifestado en junio de 2014, si se tiene presente que hay unanimidad en las probanzas en que el factor determinante de la inundación se debió a un caso fortuito o fuerza mayor, no solo en Chifín, sino también en Forrahue, distante a pocos kilómetros, antecedentes todos que son omitidos en los juicios del informe. En segundo lugar, una situación tan dramática como la expuesta por el Sr. Perito, necesariamente debió tener alguna manifestación en los años 2012 y 2013, cuestión que no aconteció. POR TANTO, RUEGO A VSI.: Se sirva tener presente las observaciones al peritaje formuladas precedentemente.

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