VENEZUELA ANTE EL MERCOSUR ¿ARMONIZAR O REFORMAR?

Elianne Estecche de F.

RESUMEN

Visualizar a Venezuela ante el Mercosur en materia concursal no puede significar únicamente un estudio que implique su posible armonización con la normativa de los países miembros. Específicamente para el Derecho Concursal venezolano, es necesario emprender un verdadero análisis de su normativa en particular, por cuanto requiere compenetrarnos con el pensamiento del legislador francés de 1807 y con mayor precisión con el pensamiento del legislador venezolano de 1862, año en que se promulgó el primer Código de Comercio. En este orden de ideas, el estudio más que considerar la armonización hace un llamado de atención a la situación de Venezuela frente al mundo, en razón de la indiferencia con que ha permanecido ante la realidad del nuevo contexto concursal del siglo XXI, incluso del siglo XX, que ha llevado a otras legislaciones a reformas que superan el ámbito interno asumiendo las consecuencias de la postglobalización.

Palabras clave: Régimen Concursal venezolano, Reforma, Mercosur, Armonización Legislativa, Unidad Legal Supranacional.

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Abogada, Universidad de Los Andes. Especialista en Derecho Mercantil mención “Sociedades”, Universidad de Los Andes. Diploma de Estudios Avanzados en Derecho Mercantil, Universidad de La Rioja. Doctor en Derecho, Sobresaliente Cum Laude, Universidad de La Rioja. Profesora de Pregrado y Postgrado en Derecho Mercantil de la Universidad de Los Andes. Profesora Titular de Derecho Mercantil de la Universidad de Los Andes. Investigadora PEI y PPI Universidad de Los Andes.

SUMARIO: Introducción. 1. Régimen Concursal venezolano. 1.1. Procedimientos. 1.2. Finalidad. 1.3. Categorización de acreedores. 1.4. Presupuesto Objetivo. 1.5. Presupuesto Subjetivo. 1.6. Sistema Judicial. 1.7. Profesionalización de los órganos del concurso. 1.8. Quiebra Transnacional. 2. El Derecho Concursal en el Mercosur. Conclusiones.

INTRODUCCION Entrar al mundo del Derecho Concursal significa encontrarnos con términos como: Insolvencia, Insolvencia Transfronteriza, Principio de Conservación de la empresa, Concursos preventivos,

judiciales

y

extrajudiciales,

Cramdown,

Categorización

de

Acreedores,

Cooperativas Laborales, Quiebra de consumidores, protagonistas que ya no son comerciantes individuales sino Empresas, Grupos societarios, normas que buscan responsabilizar administradores, síndicos garantizando mayor seguridad jurídica, Sistemas de alerta temprana, etc.; que para nada figuran en la normativa venezolana; incluso se habla de Ley de quiebra, Ley de insolvencia con sus consiguientes y sucesivas reformas, cuando Venezuela solamente cuenta con la regulación contenida en el Código de Comercio de 1862, las reformas posteriores prácticamente no afectaron dicha normativa. La última modificación se efectuó en 1955, sin alterar el régimen concursal, como tampoco lo hizo la reforma de 1945, 1938 y 1919. La única reforma sustancial fue la de 1904, para introducir la institución del Atraso, extraído de la moratoria italiana y la Liquidación por los acreedores. La doctrina venezolana hasta los momentos ha elaborado dos Anteproyectos: el primero, por el profesor Roberto Goldschmidt, sobre Convenio Preventivo, Liquidación Judicial y Quiebras en 1966, en función de una reforma de los Libros Tercero y Cuarto del Código de Comercio; el segundo, por el profesor Leopoldo Borjas, sobre una Ley de Quiebras venezolana en 1988, encaminada a la preservación de la empresa. Con lo cual la responsabilidad no recae únicamente en los legisladores, la doctrina también ha mantenido al Derecho Concursal como materia pendiente. Ante esto me pregunto ¿puede hablarse de armonizar la normativa concursal venezolana con los países del Mercosur, cuando ésta requiere plantear una necesaria y casi obligatoria reforma integral? 2

1. REGIMEN CONCURSAL VENEZOLANO Para poder abordar el estudio del Régimen Concursal venezolano es necesario entender que, desde el mismo momento en que se califica con la denominación Derecho Concursal estamos partiendo de un estudio que va referido a un régimen que no ha evolucionado en el tiempo puesto que fuera de fronteras se designa como: Derecho de la Insolvencia, Derecho de las empresas en crisis, Derecho de la crisis empresarial y expresiones semejantes; incluso recientemente la propuesta va dirigida a la implementación de un “sistema que regule el fenómeno falencial”,1 en cuanto permitiría abarcar dentro del mismo a “todos los personajes involucrados en dicho universo, con las distintas alternativas sociales y procedimentales de que se pueda disponer”,2 con una visión innovadora para el Derecho Concursal y de armonización con el entorno jurídico. En un estudio previo hice referencia al “Sistema Societario Venezolano”,3 otorgándole a la disciplina una amplitud jurídica fundamental para un desarrollo coherente con la realidad, igualmente debe ocurrir aquí. Entendido lo anterior, el análisis del Régimen Concursal venezolano va a resultar de la puesta en escena por una parte de la normativa propia y por otra, de la tendencia que marca su caracterización en la actualidad; con el único fin de visualizar simultáneamente a donde debiera de aspirarse llegar en un sistema moderno y de ahí proponer resultados. 1.1.

PROCEDIMIENTOS

El Derecho venezolano para el comerciante únicamente regula en el Código de Comercio dos procedimientos concursales: el Atraso -introducido en la reforma de 1904- y la Quiebra -con su regulación francesa de 1807-; en función del retardo o aplazamiento en los pagos, para el primero; y la cesación de pagos, para el segundo; los cuales responden a “modelos de juicio lento

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KLEIDERMACHER, Arnoldo. “Hacia un ecosistema del régimen concursal”. En: Libro Homenaje al Profesor Alfredo Morles Hernández. Derecho Financiero y Derecho Concursal. Volumen III. Coordinación y Compilación Astrid Uzcátegui-Julio Rodríguez Berrizbeitia. Universidad Católica Andrés Bello, Universidad de los Andes, Universidad Monteávila, Universidad Central de Venezuela, Academia de Ciencias Políticas y Sociales. Caracas: Venezuela, 2012. Pág. 598. Ídem. Ver: ESTECCHE de F., Elianne. “Visión actual de la sociedad en el sistema español de Derecho Societario. Aplicabilidad al sistema venezolano”. Universidad de los Andes. Ediciones del Rectorado. Talleres Gráficos. Centro de Estudios Rurales y Andinos (CERA). Mérida: Venezuela, 2007. “El sistema societario venezolano”. En: Bicentenario del Código de Comercio Francés¨. Coordinadores Alfredo Morles Hernández-Irene Valera. Academia de Ciencias Políticas y Sociales. Serie Eventos (25). Caracas: Venezuela, 2008.

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y complicado, con un índice bajo o ínfimo de recuperación de créditos, sometido a manejos tortuosos de síndicos, acreedores, jueces y abogados”.4 Para el no comerciante, se regula en el Código civil la cesión de bienes. Así como se regulan casos particulares en la Ley General de Bancos, la Ley de Empresas de Seguros y Reaseguros y la Ley de Mercado de Capitales.5 La tendencia actual se muestra totalmente diferente, en cuanto busca la especialización de los concursos integrados en un Sistema Falencial. Carbonell O’Brien6 plantea en un primer lugar, regular a nivel jurídico-positivo el ámbito de prevención con carácter extrajudicial y no concursal, sobre la base de medidas como información provisional, sistemas de alertas, como lo hace el sistema francés; en segundo lugar, unificar en un solo procedimiento concursal los tradicionales convenios y la liquidación, sobre la base de la insolvencia; y en tercer lugar, configurar como procedimiento autónomo un procedimiento reorganizativo, como lo hace el sistema italiano. Se habla también de la necesaria separación de los concursos, distinguiendo los pequeños concursos y los concursos de consumidores de los concursos de empresas (empresario),7 con la correspondiente distinción para los grupos empresariales. La tendencia plantea evitar restricciones de acceso a los diferentes procedimientos en cuanto la especialidad permite su adecuación, destacando lo fundamental de prevenir la crisis y no como tradicionalmente se ha visto al Derecho Concursal solucionando y reparando el daño ocasionado. Debe imponerse un Sistema de seguridad que contemple la prevención de los desarreglos y la intervención terapéutica, reguladas fuera del ámbito concursal y jurisdiccional.8 Hay una marcada tendencia hacia la desjudicialización evitando la fuerte y constante intervención del juez diluyendo así el papel del Estado; incluso se habla de la administrativización del concurso (Colombia, Perú, México). Y aquí saltan las alarmas para el 4

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MORLES H., Alfredo. “Bases para un nuevo derecho concursal venezolano”. En: “Breves Estudios de Derecho Mercantil. Sociedades, Contratos, Títulos Valores, Derecho Concursal, Derecho Marítimo¨. Academia de Ciencias Políticas y Sociales. Serie Estudios (79). Caracas: Venezuela, 2008. Pág. 292. Ibídem, pág. 312. CARBONELL O’BRIEN, Esteban. “Barbaridad de barbaridades en materia concursal: la exclusión de acreedores vinculados al deudor”. En: Ponencia presentada al VII Congreso argentino de Derecho Concursal y V Congreso Iberoamericano sobre la Insolvencia. Universidad Nacional de Cuyo. Mendoza, Argentina: octubre de 2009. RASPALL, Miguel. “La Participación de los acreedores laborales en el “Concurso Preventivo” y el “equilibrio”. Régimen de la Ley 26684”. En formato electrónico: Comentarios a la Ley 26684. Parte I. 4.8.11. http: //www.astrea.com.ar/; www.uca.edu.ar/ PAULETTI, Ana Clara. “El concurso de acreedores en el contexto de una reforma judicial integral...”. En formato electrónico: http:/www./ijeditores.com.ar/files/doctrina/20100913El%20Concurso%20de%20 Acreedores%20en%20el%context%20Ana%20Pauletti

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Derecho venezolano, debido a la carencia de una Ley de Sociedades, de controles o supervisión financiera, que permitiera la actuación rápida y eficaz. 1.2. FINALIDAD En ambos procedimientos, atraso y quiebra, solamente se busca la liquidación del patrimonio del deudor otorgando un perfil liquidatorio a la institución, tal como era desde sus inicios implicando la ejecución colectiva de los bienes del deudor, a través del apoderamiento y liquidación de éstos para satisfacción de los acreedores. Ejecución colectiva que a diferencia de la individual o singular debía respetar -una vez declarada- la igualdad de condiciones entre todos los acreedores, igualdad que hoy en día parece desvanecerse, como se vera más adelante. En la actualidad, la finalidad del concurso no es precisamente la liquidación, sino la conservación del conjunto patrimonial del deudor, el saneamiento de la empresa, así como mantener su actividad y los puestos de trabajo, integrarlas nuevamente al sistema productivo; en consecuencia, la calificación de la quiebra como ejecución colectiva sólo se mantiene si necesariamente se llega a la liquidación, aun cuando esto casi se muestra como improbable, al entrar en juego el interés general y social de la empresa, a la que se le ha conferido un altísimo valor económico-social, llegando a considerarse como factor de producción de bienes y servicios, generador de empleo (relaciones laborales) y tributos, todo lo que contribuye al desarrollo de los pueblos, mejorando la calidad de vida y a la paz social …el fenómeno empresa, queda vinculado con el “interés general”.9 Se entiende que al maximizar el valor de la empresa se protege el interés de todas las partes involucradas. Se busca sustituir liquidación por salvamento, protección y conservación de la empresa, lo que indudablemente lleva a la recuperación de la integridad del patrimonio. Desde esta perspectiva los procesos liquidativos son considerados como la última ratio de un Sistema Concursal, opción a la cual se debe recurrir cuando realmente la empresa no es salvable. El proceso liquidatorio ha sido calificado como “Instituto disvalioso” porque no satisface adecuadamente el interés de los acreedores, sobre todo de los quirografarios quienes rara vez logran cobrar algo en un proceso de quiebra, y además, porque implica la destrucción de la empresa, el cese de la actividad, la pérdida de las fuentes de trabajo y la venta de sus bienes 9

Ver: RASPALL, Miguel. Ob. Cit.. “La Participación…”.

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con la consecuente pérdida del valor económico social que la misma representa.10 En todo caso, el Derecho Concursal se originó por la necesidad de brindar protección a la función anormal del crédito, protección que a través de la liquidación definitivamente no se logra. Siendo el Derecho Mercantil una categoría histórica sus diversas instituciones deben evolucionar según el momento histórico, la quiebra evolucionó tratando de solucionar los problemas de los afectados por la insolvencia que cada vez estaban más desamparados. Así, la Ley mexicana de quiebras en 1942 fue una de las primeras que recogió el llamado principio de conservación de la empresa, como norma fundamental de los concursos; igualmente la legislación italiana a través de la Legge Fallimentare, la cual procuró la preservación de la empresa separando a esta del empresario a fin de que recayera sobre éste las consecuencias de la quiebra y no sobre la empresa, la cual podía continuar con su actividad. Tradicionalmente, se veía como inescindible al binomio empresario-empresa, y se ataba la suerte de la segunda al primero y viceversa.11 Francia, inicia su reforma en 1967 incorporando estas ideas acerca de la conservación de la empresa siempre que fuera viable. En 1984 aprobó una ley sobre la prevención de las dificultades económicas implementando sistemas preventivos de la insolvencia, y en 1985 creó un sistema de observación a fin de evaluar las posibilidades de viabilidad de la empresa. La legislación estadounidense en 1979 se adhiere a la tendencia de procurar la recuperación de la empresa en crisis. Siendo preciso destacar que nada de esto se ha incorporado al Derecho Concursal venezolano, a pesar de ser reformas del siglo XX. Como resultado de lo anterior, actualmente entran en juego otros intereses que los legisladores buscan proteger. En la normativa venezolana el interés tutelado parece ser casi exclusivo de los acreedores, en cuanto únicamente se procura la defensa de estos y de sus privilegios, calificando al Derecho Concursal como “el derecho de la organización de los acreedores para satisfacerse con el patrimonio del fallido y para decidir sobre la suerte de éste, sin atender ningún otro interés”12 irrespetando además la dignidad del deudor, aplicando sanciones infamantes y otorgando un perfil punitivo a la institución en tanto se persigue el 10 11

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Ídem. PARELLADA, Carlos. “Proceso Concursal. Visión latinoamericana”. En: Ponencia presentada al VII Congreso argentino de Derecho Concursal y V Congreso Iberoamericano sobre la Insolvencia. Universidad Nacional de Cuyo. Mendoza, Argentina: octubre de 2009. MORLES H., Alfredo. “Curso de Derecho Mercantil. Los contratos mercantiles. Derecho Concursal”. Tomo IV. Universidad Católica Andrés Bello. Caracas, Venezuela: 2008, pág. 2627.

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arresto, el arraigo y la condena penal del fallido. Quien deja impaga una obligación es objeto de una capitis diminutio, no solo bajo el ángulo de las obligaciones de derecho propiamente dichas, sino también desde el punto de vista moral.13 El fallido no es digno de tutela, cuando actualmente la legislación represiva en materia falencial resulta anacrónica. La mayoría de las legislaciones tienden a la despenalización del fallido, y a la imposición de responsabilidad para administradores, socios, sociedades pertenecientes al grupo económico, entre otras. En todo caso, los Sistemas concursales actuales buscan proteger no solamente a los acreedores, sino al deudor (empresa) como interés general a través del principio de conservación de la empresa, a los consumidores, a todos aquellos que pudieran resultar afectados, al país en general incorporando el interés público cuando exista peligro para la economía. Hay que pensar que, en una situación de crisis en la cual como efecto domino se origina un estado de insolvencia que incluye despidos masivos, incumplimiento de tributos, desequilibrio económico, el Estado debe buscar a través de las diferentes reformas la protección legal de todos los involucrados. Hoy en día, a los empleados, aun cuando no fueran acreedores, se les otorga participación para que intervengan activamente en la continuación de la explotación, hasta en la compra de la empresa (Argentina, Europa Central). Se trata no solo de proteger los derechos de créditos de los trabajadores (privilegios de cobro y preferencias temporales), sino de concederles protagonismo en el futuro de la empresa, lo cual no implica únicamente continuar la explotación sino la conservación en sí misma. De ahí la implementación de las llamadas Cooperativas Laborales, que permiten que los propios trabajadores se incorporen, asumiendo el control ante el abandono de la empresa por el deudor, asumiendo la autogestión de la empresa recuperada. Por ello, la tendencia actual se dirige hacia la regulación de la participación de los trabajadores, ya sea como tales o como acreedores laborales. La idea implícita busca que los acreedores sean parte de la solución integral de la crisis. Incluso, se permite que sea un tercero a quien se le transfiera la empresa, si el deudor o los acreedores no quieren continuar con la explotación de la misma, presentándose la continuidad de la empresa y no la continuidad de la actividad del deudor infortunado o incapaz (Francia,

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PAULETTI, Ana Clara. Ob. Cit., pág. 6.

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Alemania, Italia, Argentina, Brasil, Chile). Hay que mencionar que la normativa venezolana solamente regula la autorización al síndico para continuar el giro del fallido o el abandono de bienes a los acreedores, situación muy diferente, en cuanto el objetivo en ambos casos es la liquidación de la empresa. Aquí se trata de la participación de los terceros en el procedimiento de transferencia de la empresa insolvente a un tercer empresario.14 “Es un sistema de propuesta de acuerdo preventivo por tercero, quien en caso de obtener la conformidad de los acreedores, adquiere la empresa concursada”.15 Destaca en todo esto la incorporación de una concepción social en el Derecho Concursal. 1.3. CATEGORIZACION DE ACREEDORES Uno de los principios tradicionales que sustentan al Derecho Concursal lo constituye la Universalidad. En su fase objetiva constituye el activo, en su fase subjetiva se identifica con el principio de colectividad que vincula a todos los acreedores bajo el principio de la “Par condicio creditorum”, en virtud de la cual todos los acreedores quedan sometidos al mismo tratamiento en tanto cuanto se encuentren dentro de categorías iguales, es decir, igualdad en igualdad de circunstancias que implica un tratamiento igualitario para todas las partes involucradas, respetando las causas legitimas de prelación, los llamados acreedores privilegiados reciben el pago con la preferencia indicada en la ley (sobre todos los bienes o sobre algunos bienes del deudor) y los garantizados reciben el pago mediante la ejecución de los bienes objeto de su garantía.16 Partiendo de aquí, desde los tiempos del Derecho romano, los acreedores han sido clasificados en acreedores privilegiados y acreedores quirografarios. Sin embargo, actualmente comienza a cuestionarse esta clasificación en torno a la aparición de una nueva categoría de acreedores que necesitan que su crédito sea reparado de forma urgente, en términos de justicia social. Aquellos que requieren por su naturaleza o circunstancias particulares de sus titulares su cumplimiento sin demora.

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DASSO, Ariel. “Un “Nuevo” Derecho Concursal en el Derecho Comparado en ocasión de la reforma al Régimen italiano (2005/2006)”. En formato electrónico: http://www.derecho-comparado.org/Colaboraciones/DassoArielUnNuevoDerechoConcursal...10/18/2011. KELLY, M. Belén; LHOMME, Marcela y PAN, Mariano. “Art. 48 de la ley 24522 ¿Cramdown?”. Monografía presentada en la cátedra de Derecho Concursal de la Facultad de Derecho de Mar de Plata. Mayo de 2000. En formato electrónico: http://www.Justiniano.com. MORLES H., Alfredo. “Curso …”. Ob. Cit., pág. 2701.

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Así, las nuevas legislaciones están procurando la protección de créditos relacionados con: los niños, niñas y adolescentes; los daños a las personas, incorporando el reconocimiento del derecho humano a la salud y a la integridad física al Derecho Concursal; la vejez; los derivados de daño ecológico; o el llamado acreedor critico (caso American Airlines); a través de la categorización de acreedores, es decir, de la posibilidad de división de los acreedores en clases, según posiciones jurídicas e intereses económicos homogéneos, que posibilita el tratamiento diferenciado entre acreedores pertenecientes a clases distintas. Algunos autores hablan de una nueva clasificación: acreedores voluntarios y acreedores involuntarios, constituyendo estos últimos aquella categoría en la que la generación del crédito no reconoce una causa vinculada a la voluntad del acreedor, sino que, en la mayoría de los casos el crédito se produce en contra de esa voluntad; aquellos que no pudieron evaluar el riesgo que genera el incumplimiento. Otros los clasifican en acreedores contractuales y acreedores por causa extracontractual.17 Otros los agrupan como acreedores que por alguna causa, contractual o extracontractual, sufrieron un daño causado en la culpa, negligencia o dolo del deudor. Resultando adecuada esta última, conforme lo menciona Ángel Rojo, en cuanto ningún acreedor tiene “voluntad” o vocación de serlo, sino durante el plazo en que su obligación debe ser satisfecha,18 por lo que llamarlos voluntarios o involuntarios no sería apropiado y extracontractuales pareciera resultar un término restringido en cuanto pudo originarse su condición de acreedor de un contrato originariamente, como consecuencia de la prestación de un servicio, por ejemplo, que luego por culpa, negligencia o dolo, motivó la situación. El caso es que, aquella clasificación -aun presente en el Derecho Concursal venezolanoque tiene como principio fundamental la igualdad entre acreedores pierde interés dentro de los sistemas modernos, en cuanto estos acreedores podrían ser excluidos de la omnia par conditio creditorum,19 al requerir un tratamiento diferenciado que no los coloque en situación de inferioridad (quirografario) frente a los llamados acreedores voluntarios o contractuales, es decir,

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DASSO, Ariel. Ob. Cit., pág. 10. ROJO, Ángel. “Los Acreedores Involuntarios”. En: Ponencia presentada al VI Congreso argentino de Derecho Concursal y IV Congreso Iberoamericano sobre la Insolvencia. Rosario, Argentina: septiembre de 2006. Ídem.

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aquellos que se originaron por el incumplimiento de una obligación contractual. 20 No significa que no siendo tratados como quirografarios se les vaya a otorgar privilegios, o prioridad obligatoria en el pago, simplemente reconocerlos como una nueva categoría que por justicia social deben recibir un tratamiento diferenciado. El reconocimiento de esta nueva situación se encuentra presente en la legislación estadounidense por intermedio de la “Discharge” al deudor (descarga o liberación), en la legislación italiana, con la “esdebitazione” (supresión o exclusión del endeudamiento) y en la última reforma alemana al consagrar la “Restschuldbefreiung” (exoneración de la deuda residual),21 así como en la reforma española y rusa. Igualmente se plantea la categorización de acreedores dentro de los procesos de recuperación o conservación de la empresa, para los acreedores que renuncien a sus derechos en busca de la superación de la crisis porque de lo contrario los acreedores posteriores participarían con sus créditos plenos mientras que estos llegarían con sus créditos disminuidos. En este sentido es preciso distinguir la categoría de acreedores a fin de otorgarles tratamiento diferenciado. 22 Así también se cuestiona la situación de los créditos subordinados o postergados, pagaderos con posterioridad a los quirografarios, ya sean: producto de pacto, es decir, contractuales o convencionales; o legales, entre ellos los comunicados tardíamente, créditos familiares o de personas relacionadas: ascendientes, descendientes, cónyuges, etc. (España 2003, Colombia 2006), en cuanto pueden requerir el pronto pago. Y de la misma forma, créditos privilegiados pueden ser postergados temporalmente si con ello se logra el salvamento de la empresa, de aquí lo fundamental de la categorización. Aun cuando Rivera Julio afirma “la categorización de los acreedores no significa violar la igualdad de los acreedores sino por el contrario evitar tratar igual a quienes son desiguales”;23 para otros, el principio de la par condicio creditorum, se está desvaneciendo.

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DASSO, Ariel. “El acreedor involuntario: el ultimo desafío al derecho concursal”. En: Ponencia presentada al VII Congreso argentino de Derecho Concursal y V Congreso Iberoamericano sobre la Insolvencia. Universidad Nacional de Cuyo. Mendoza, Argentina: octubre de 2009. DASSO, Ariel. Ob. Cit.. “Un “Nuevo…”. Pág. 10 y sig.. Ver: PARELLADA, Carlos. Ob. Cit., pág. 36. RIVERA, Julio. “Instituciones de Derecho Concursal”. Tomo I. Rubinzal-Culzoni. Santa Fe: 2003.

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Y en la misma forma el principio de la universalidad subjetiva o colectividad de los acreedores está siendo objeto de revisión en cuanto se prevé la negociación del deudor simplemente con algún acreedor y no con “todos” si con ello se salva la empresa. De ahí que, la presencia de una pluralidad de acreedores, siendo un elemento natural ya no se considera esencial -aun cuando alguna que otra legislación ya permitía que el deudor tuviera un solo acreedor (Argentina)-. 1.4. PRESUPUESTO OBJETIVO Tradicionalmente los franceses reconocieron como presupuesto objetivo de la quiebra la cesación en los pagos de obligaciones mercantiles, y así lo reconocieron las legislaciones que tomaron la normativa francesa como referencia incluyendo la venezolana, sin embargo, la situación evolucionó provocando cambios. Inicialmente los procedimientos concursales estaban determinados por un estado de insolvencia, entendida como la imposibilidad de dar cumplimiento a las obligaciones por parte del deudor, e identificada con la cesación de pagos en razón del incumplimiento. La legislación francesa enumeraba los actos reveladores del contenido de la cesación, situación que fue modificada en la reforma de 1938, dejando a los jueces la apreciación de los hechos reveladores de dicho estado económico. El caso es que surgieron en la búsqueda de una definición propia de la cesación, -nunca ofrecida por el legislador francés- varias teorías que comenzaron a desvincular la cesación con incumplimiento llegando la mayoría de los autores a considerar la llamada teoría amplia que la identificó con un estado patrimonial de impotencia frente a las deudas y de allí evoluciona en lo que se llamó estado de insolvencia. A partir de aquí volvemos a apartarnos del Derecho venezolano el cual no ha incorporado el cambio del presupuesto objetivo de cesación en los pagos hacia insolvencia. Y mucho más nos alejamos cuando la nueva tendencia identifica al presupuesto objetivo con la crisis empresarial, avanzando del presupuesto objetivo “estado de insolvencia” al presupuesto objetivo “estado de crisis”. Es lógico este cambio sustancial si se toman en cuenta los sistemas de alertas tempranas que tienen como objetivo evitar hasta la propia insolvencia. Considerar como presupuesto objetivo la cesación de pagos sería tanto como llegar tarde a la posibilidad de sanear, recuperar, reestructurar la empresa. La cesación de pagos implicaría liquidación y no conservación; la crisis 11

como presupuesto objetivo es previa a la insolvencia y mucho más a la cesación. Podría traducirse la situación en estos términos: el presupuesto objetivo en los procedimientos conservativos es la crisis empresarial; el presupuesto objetivo en los procedimientos concursales es la insolvencia, incluyendo la amenaza de insolvencia; en los procedimientos de liquidación la cesación en los pagos. Motivando que, de acuerdo con los procedimientos regulados en las diferentes legislaciones el presupuesto objetivo o material sea igualmente diferente. 1.5. PRESUPUESTO SUBJETIVO Tomando en cuenta lo anterior el presupuesto subjetivo también es modificado, dejando de lado la aplicación exclusiva a aquellos sujetos calificados como comerciantes, propia del Sistema latino tradicional y por consiguiente del Régimen venezolano. El principio de conservación de la empresa antes mencionado, incorpora al empresario como un nuevo sujeto, a pesar que la legislación italiana solamente considera al empresario que ejerce una actividad comercial, determinando la comercialidad en función del ejercicio de una actividad económica organizada a los fines de la producción, del cambio de bienes o de servicios (Código Civil italiano). Otras legislaciones (Francia, España, Chile, Perú, Argentina, Paraguay, Colombia, Bolivia, Uruguay) someten tanto a personas naturales como jurídicas unificando el régimen concursal para comerciantes y no comerciantes y en otras llega a permitirse la quiebra de consumidores a quienes se les somete a un procedimiento exclusivo para ellos tomando en cuenta su condición jurídica diferente (Estados Unidos). Incluso se consagra legislativamente la quiebra

de

los

socios

responsables

ilimitadamente

(Francia,

Italia,

Argentina).

Independientemente de la discusión en relación a su calificación como comerciantes, la referencia vale como posibilidad de extender los efectos de la quiebra de la sociedad a esta clase de socios. Otras, permiten que el concurso recaiga sobre un patrimonio como lo es la herencia (España), y otras, permiten el acceso a las sociedades irregulares en función de la autonomía patrimonial (Paraguay). Otras distinguen entre grandes y pequeños empresarios, no olvidando la regulación del concurso para los grupos societarios. Otras incluyen a los entes públicos (Estados Unidos).

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En resumen, la tendencia marca la indiferenciación del sujeto pasivo o presupuesto subjetivo que a todas luces no se identifica con el comerciante calificado como tal por el Código de Comercio venezolano.24 1.6. SISTEMA JUDICIAL Vista así la situación seria adecuado revisar también el Sistema Judicial presente en Venezuela en cuanto a la ausencia de Tribunales especializados en materia concursal ya presente en algunas legislaciones (España, Argentina, Estados Unidos, Uruguay). Es claro que si se sigue pensando en la quiebra de un comerciante individual esto no resulta necesario, pero hoy nos enfrentamos a situaciones de crisis empresariales, es decir, de grupos de empresas que la mayoría ni siquiera operan en el ámbito nacional exclusivamente. Los jueces no solo deberían tener en su haber una sólida formación jurídico-filosófico-lógica, sino también conocimientos del mercado, de la economía, de contabilidad, de administración de empresas, de marketing, psicología social, etc.,25 disponiendo además de una estructura interna que incorpore auxiliares experimentados en las diversas áreas. En este sentido, las reformas están modificando la estructura de la administración de justicia, procurando la incorporación de juzgados especializados en materia concursal, que consideren no solo los factores jurídicos del conflicto sino sus componentes sociales y económicos. 1.7. PROFESIONALIZACION DE LOS ORGANOS DEL CONCURSO Hablando de especialización una breve lectura a la norma venezolana se muestra que para optar por el cargo de Sindico únicamente se requiere ser abogado o comerciante, es decir, la profesionalización y conocimientos en materias como administración, contaduría, derecho mercantil, derecho societario, etc., no son necesarios, aun cuando en el régimen venezolano la

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25

Ver: ESTECCHE de F., Elianne. “La indiferenciación del sujeto pasivo en la quiebra y las sociedades agrarias”. En: Revista de Derecho y Reforma Agraria. Ambiente y Sociedad. Segunda época. Facultad de Ciencias Jurídicas y Políticas. Centro de Estudios Rurales Andinos. Maestría en Desarrollo Agrario. Mérida, Venezuela, enero-diciembre 2009. Ano XXXV Nº 35; “Necesidad de la cualidad de comerciante en el presupuesto subjetivo de la quiebra”. En: Libro Homenaje al Profesor Alfredo Morles Hernández. Derecho Financiero y Derecho Concursal. Volumen III, Capitulo 68. Universidad Católica Andrés Bello, Universidad de Los Andes, Universidad Monteávila, Universidad Central de Venezuela, Academia de Ciencias Políticas y Sociales. Coordinación y compilación Astrid Uzcátegui Angulo – Julio Rodríguez Berrizbeitia. Caracas, Venezuela: 2012, pág. 693. PAULETTI, Ana Clara. Ob. Cit., pág. 5.

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persona del síndico es la encargada de la administración, representación y liquidación de todos los bienes del fallido. La tendencia actual conlleva a la profesionalización de los órganos del concurso, creando carreras técnicas y de postgrado especializadas, como ocurre en Francia; en Alemania en la “Insolvency Practitioners” (parte XIII), donde los órganos están sujetos a un riguroso régimen de calificación proponiendo la creación de un cuerpo de expertos en insolvencia integrado por abogados y contadores, que deben acreditar una experiencia no inferior en el cargo de cinco años aprobar un examen de capacitación y la constitución de fianza suficiente para la eventualidad de daños ocasionados por mal desempeño doloso o negligente de la función; recientemente México, creo el Instituto Federal de Especialistas en Concursos Mercantiles, cuya principal misión es la autorización del registro de personas que acrediten requisitos necesarios para realizar las funciones de visitador, conciliador o síndico.26 Igualmente Brasil comienza a especializar a sus jueces. Debe existir un sistema de nombramiento de síndicos, que imponga principios de imparcialidad y lealtad para todos los acreedores. 1.8. QUIEBRA TRANSNACIONAL En el orden internacional existen dos sistemas: el sistema de la unidad de la quiebra, por el cual, declarada la quiebra en un país afecta los bienes que se encuentren en otro país. Sus efectos se expanden, rige el principio de la extraterritorialidad de la sentencia (Italia) (unidad y universalidad: un solo proceso sin importar la locación de los bienes y la nacionalidad de los acreedores); y el sistema de la pluralidad de la quiebra, por el cual, declarada la quiebra en un país no afecta los bienes que se encuentren en otro país, es necesario declararla en cada uno. Los efectos no se expanden, rige el principio de la territorialidad de la sentencia (Francia) (pluralidad y territorialidad: diferentes procesos en los diferentes lugares donde se hallen los bienes y los acreedores). En Venezuela, rige el sistema francés atenuado por el exequátur. Declarada la quiebra en otro país para afectar los bienes que se encuentren en Venezuela tiene que declararse una nueva quiebra aquí. Sin embargo, si se quisiese hacer valer la sentencia del extranjero es preciso solicitar el exequátur de ley por ante el Tribunal Supremo en Sala Político-

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Ibídem, pág. 29.

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Administrativa,27 régimen que responde a la ratificación del Tratado de La Habana o Código de Sánchez de Bustamante y Sirven, de 1928. Ahora bien, la tendencia marca un aumento progresivo de las relaciones internacionales como consecuencia de la internacionalización de la economía, de los mercados, la producción y distribución a nivel mundial, provocando un considerable crecimiento de las situaciones de insolvencia que exceden al ámbito estrictamente nacional, en la cual convergen: pluralidad de criterios, de sujetos, de concursos y de tribunales. Las empresas transnacionales han originado una actividad supranacional que se busca proteger a través de la armonización normativa. Así, desde el 5 de junio de 1990 el Convenio de Estambul del Consejo de Europa y el posterior en 1995, sobre aspectos internacionales de los procedimientos de insolvencia;28 ponen de manifiesto la necesidad de compatibilizar las normas referidas a la quiebra internacional en busca de un régimen uniforme. El 30 de mayo de 1997, en Viena, la Comisión de Naciones Unidas para el Derecho Mercantil Internacional, creó como marco referente una Ley Modelo sobre Insolvencia Transfronteriza, -con su correspondiente guía para su incorporación al derecho interno de los Estados, y su aprobación por la Asamblea General de las Naciones Unidas por resolución 52/158 del 15 de diciembre del mismo año-, como instrumento para la mayor seguridad jurídica de los actos y contratos mercantiles en el ámbito internacional -en cuanto el deudor tiene bienes en más de un Estado o algunos acreedores del deudor no son del Estado en el que se ha abierto el procedimiento de insolvencia-. Sus objetivos no fueron otros que “la cooperación entre tribunales y autoridades competentes de distintos Estados; promover una mayor seguridad jurídica para el comercio y las inversiones; una administración equitativa y eficiente de las insolvencias transfronterizas que proteja los intereses de todas las partes interesadas, tanto de los acreedores como del deudor; la protección de los bienes del deudor y la optimización de su valor

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Ver: Ley de Derecho Internacional Privado, En formato electrónico: http://www.tsj.gov.ve/legislacion/ldip.html PULGAR EZQUERRA, Juana. “La quiebra transfronteriza y el nuevo reglamento europeo”. En: Revista Doctrina Societaria. ERREPAR. Tomo XII, Nº 158. Enero/ 01. En formato electrónico: http://www.legalmanía.como.ar/derecho/la_quiebra.htm

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y facilitar la reorganización de empresas en dificultades financieras, a fin de proteger el capital invertido y de preservar el empleo”.29 En el mismo sentido el Reglamento 1346/00 del 29 de mayo de 2000 en vigor desde el 31 de mayo del 2002 del Consejo Europeo sobre procedimientos de insolvencia, complementado por el Reglamento del 12 de abril de 2005, tiene por finalidad simplificar las formalidades a que está sometido el reconocimiento y ejecución recíproca de resoluciones judiciales en materia concursal, para los países de la comunidad.30 No se trata de imponer un Derecho de Insolvencia Europeo, sino de establecer un Derecho Internacional Privado Uniforme, en cuanto cada Estado miembro conserva su Derecho concursal privando en todo caso la ley concursal del Estado donde se inicia el proceso. En ambos se adopta un Sistema mixto intermedio entre los anteriores (sistema de la territorialidad y extraterritorialidad), el de la universalidad cualificada o modificada, según el cual existiría un foro central, o principal en una jurisdicción determinada, con efectos extraterritoriales y que al mismo tiempo a su alrededor se coordinarían y subordinarían otros procedimientos paralelos, secundarios, auxiliares y territoriales en otras jurisdicciones.31 En virtud de lo anterior queda visible un Sistema Supranacional de normas que tienden a unificar criterios para regular todas aquellas situaciones que llevan como común denominador, la crisis empresarial internacional. Para el Derecho Concursal venezolano su internacionalización implicaría considerar la regulación existente actualmente (sistema francés atenuado), a fin de adaptarse a un Sistema Legal Unitario Supranacional, en comunión con el Derecho Sudamericano y concretamente con los países del Mercosur, a fin de lograr la Armonización Legislativa fundamental para la integración, incorporando obligatoriamente la regulación de la Quiebra Transnacional.

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RODRIGUEZ, Mónica. “Armonización legislativa en material de salvataje de empresas en el Mercosur ¿una quimera o una necesidad?”. En formato electrónico: http://www.Eumed.net. Universidad de Málaga, España. ESTECCHE de F., Elianne. “El sujeto pasivo en la Ley Concursal. Venezuela frente al Mercosur”. En: Ponencia presentada al VII Congreso argentino de Derecho Concursal y V Congreso Iberoamericano sobre la Insolvencia. Universidad Nacional de Cuyo. Mendoza, Argentina: octubre de 2009. MORALES de SETIEN, Carlos. “Análisis de las propuestas recientes en material de insolvencia internacional: una aproximación a sus principios y procedimientos”. En: Revista de Derecho Privado. Número 23, Universidad de los Andes, Facultad de Derecho. Bogotá, Colombia: 1999. Pág. 43.

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2. EL DERECHO CONCURSAL EN EL MERCOSUR Argentina cuenta con varias regulaciones sobre quiebra comenzando por la Ley sobre Quiebras (Nº 4156) de fecha 30 de diciembre de 1902, que derogó el libro IV del Código de Comercio. Derogada más tarde por la Ley de Quiebra (Nº 11719) del año 1933, 32 aplicable no solo a los comerciantes y sociedades mercantiles, sino también a las sociedades civiles y a los no comerciantes que realizan sus negociaciones en forma mercantil. Destaca de esta última la fijación de la conservación de la empresa como uno de los objetivos orientadores de la reforma tomando gran parte de la normativa italiana de 1942. De la misma forma resulta importante la modificación acaecida en 1983, por la Ley Nº 22917 la cual eliminó toda diferencia entre concursos civiles y comerciales al considerar sujetos de la quiebra y del concurso preventivo a las personas de existencia visible y las de existencia ideal de carácter privado, con prescindencia de que fueran o no comerciantes. Manteniendo esta unificación subjetiva concursal en la Ley Nº 24522 al establecer en el artículo 2: “Sujetos comprendidos. Pueden ser declaradas en concurso las personas de existencia visible, las de existencia ideal de carácter privado y aquellas sociedades en las que el Estado Nacional Provincial o Municipal sea parte, cualquiera sea el porcentaje de su participación…”. De ésta última también destaca -entre otras medidas para permitir el salvataje de la empresa y con carácter novedoso- la posibilidad de la superación de la crisis y permitir la continuidad de la empresa, asumiendo los acreedores y terceros interesados el riesgo empresarial. 33 estando vigente la Ley de Concursos y Quiebras (Nº 26086), Decreto Nº 391, publicada en el Boletín Oficial de fecha 11 de abril de 2006, sobre modificaciones a la Ley de Concursos y Quiebras (Nº 24522) de fecha 20 de julio de 1995. Esta última, modificada también por la Ley (Nº 25589) de fecha 16 de mayo de 2002, cuyo aspecto central es la reposición del instituto denominado “cramdown” y la reforma del artículo 190, permitiendo la continuidad de la explotación de la empresa por parte de sus trabajadores a través de una cooperativa de trabajo. Resulta de especial interés esta figura en tanto son los propios trabajadores que recuperan la empresa concursada o fallida pudiendo el Juez homologar un acuerdo que no haya alcanzado la mayoría.

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SATTA, Salvatore. Instituciones del Derecho de Quiebra. Buenos Aires, Argentina: 1951, pág. 22. RODRÍGUEZ, Mónica. “Bases de armonización legislativa en materia de salvataje de empresas en el Mercosur”. En: Revista Electrónica del Instituto de Investigaciones “Ambrosio L. Gioja”. Año II, Número 2. Facultad de Derecho. Universidad de Buenos Aires, Argentina: 2008.

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Igualmente, modificó a la Ley (Nº 25563) sobre Modificaciones a la Ley de Quiebras, que declaraba la emergencia productiva y crediticia originada por la situación de crisis hasta el 10 de diciembre de 2003. De los deudores en concurso preventivo, de la deuda del sector privado e hipotecario y a la Ley (Nº 25561) sancionada el 30 de enero de 2002. También se incluye la Ley Nº 25640 sobre la Prórroga del plazo previsto en el artículo 12 de la Ley Nº 25589, de fecha 15 de agosto de 2002. Paraguay,34 dicta su primera Ley de Quiebras Nº 154/69, el 1º de abril de 1970, con fundamento en el estado de insolvencia del deudor, sin embargo, permanece la idea de realizar y liquidar en un procedimiento único. De forma similar a la legislación argentina, en el artículo 2º dispone: “El juicio de quiebra tiene por objeto realizar y liquidar en un procedimiento único los bienes de una persona natural o jurídica, sea o no comerciante, que hubiese sido declarada en quiebra. Comprende todos sus bienes, derechos, acciones y obligaciones, salvo aquellos que fueren expresamente exceptuados por la Ley”. Permite la quiebra de sociedades irregulares y declara la extensión a los socios de responsabilidad limitada. En Brasil, la Ley de Falencia (Nº 7661) del 21 de junio de 1945, regulaba la quiebra bajo la concepción tradicional (sistema latino), restringiendo su aplicación a los comerciantes (artículo 1º); sesenta años más tarde, la Ley sobre recuperación judicial, extrajudicial y la quiebra del deudor mercantil (Nº 11.101) del 09 de febrero de 2005, que entró en vigor el 10 de junio del mismo año, resulta aplicable al empresario y la sociedad empresaria. El objetivo es modificado, en cuanto tiende a “regular la recuperación y liquidación judicial de los deudores personas jurídicas y personas físicas que ejercen actividades económicas”,35 apartándose del concepto tradicional de comerciante se aplica tanto a personas que realizan actos comerciales como a los que realizan actos civiles, es decir, empresas y empresarios. Igualmente, regula la posibilidad de acudir al salvataje, definiendo en su artículo 6º, la Recuperación judicial como el conjunto de procedimientos e instrumentos destinados a sanear la situación de crisis económico-financiera del deudor, salvaguardando la fuente productora de las empresas, el empleo de los trabajadores y los intereses de los acreedores, viabilizando de esa

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Actualmente fuera del Mercosur. LOBO. Directo Concursal. Río de Janeiro, Brasil: Forense, 1996. pág. 8 y 9. En formato electrónico: Revista de Información Legislativa. Nº 242. http//www.senado.gov.br/web/cegraf/ril/Pdf/pdf.139/r139-22.pdf.

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forma la realización de la función social de la empresa. Así como, define la liquidación judicial como el proceso de realización de los activos del deudor para aplicarlos al pago del pasivo. Estableciendo dos procesos diferentes. Debe señalarse también, la experiencia brasilera en relación a las Cooperativas de trabajo o cooperativas obreras permitiendo recuperación de la empresa a través de la participación de los trabajadores. Igualmente se consagra la figura del Cramdown Power. Uruguay, dictó una Nueva Ley de Concurso y Reorganización Empresarial (Nº 18387), de fecha 23 de octubre de 2008. Modifica en forma integral la regulación aplicable a las crisis empresariales, contenida en el régimen de quiebras, liquidaciones judiciales, concursos civiles, concordatos y moratorias incluidos en una serie de leyes modificadoras del Libro IV del Código de Comercio sobre el Régimen de concordatos preventivos y quiebras. Entre ellas: el Decreto-ley Nº 1422 del 31 de diciembre de 1878, la Ley del 19 de junio de 1885, la Ley Nº 2230 del 2 de junio de 1893, la Ley (Márquez) Nº 2666 del 2 de octubre de 1900, la Ley Nº 5392 del 25 de enero de 1916, la Ley Nº 7334 del 23 de diciembre de 1920, la Ley Nº 8045 del 11 de noviembre de 1926, la Ley Nº 9280 del 26 de febrero de 1934;36 siendo la de 1926 (Nº 8045), la última Ley sobre Concordato Privado.37 La nueva ley, busca seguir la orientación de la Ley alemana de 1994 y de la Ley española de 2003. Destacando entre otras cosas, la existencia de un solo y único procedimiento denominado “concurso”; previendo además en el artículo 2º (presupuesto subjetivo): “la declaración judicial de concurso procederá respecto de cualquier deudor, persona física que realice actividad empresaria o persona jurídica civil o comercial”. Con lo cual incorpora la posibilidad de declarar la quiebra sólo a personas físicas que desarrollen actividades empresariales pero a todas las personas jurídicas, sean civiles o mercantiles (sociedades comerciales, sociedades agrarias, asociaciones civiles, fundaciones, personas públicas no estatales). Se mantienen los concursos civiles, aplicables únicamente a “consumidores finales” por oposición a los concursos empresariales aplicables a las personas antes mencionadas. Siguiendo la tendencia moderna, se supera el histórico concepto de quiebra o liquidación, 36

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OLIVERA GARCÍA, Ricardo y SIEGBERT, Rippe. “Evolución del Derecho Comercial Uruguayo”. En formato electrónico: http://www.bibliojuridica.org/libros/2/640/18.pdf OLIVERA GARCÍA, Ricardo. “Ley de concursos y reorganización”. En formato electrónico: http://www.elpais.com.uy/Paginas/ImprimirNota3.asp?i=383109.

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buscando dos objetivos: la supervivencia de las empresas que, aun con dificultades, son económicamente viables y una eficiente y equitativa liquidación de las que no lo son.38 Establece que la continuidad de la actividad del deudor es posible bajo la tutela de un síndico o de un interventor, señalando en la exposición de motivos que su objetivo es “dotar a las empresas en dificultades financieras de un instrumento que permita la supervivencia de las unidades productivas viables, así como la eficiente y equitativa liquidación de las que no lo sean, protegiendo de esta forma la inversión, el empleo de los trabajadores y las relaciones comerciales sanas y leales”.39 A diferencia de la legislación argentina, la Ley de Cooperativas de Trabajo Asociado, de 1 de junio de 2004, es la que permite en la legislación uruguaya la recuperación de las empresas por los trabajadores. En materia de auxiliares destinados a controlar el proceso en Paraguay la sindicatura general depende de la Corte Suprema y los síndicos son agentes públicos, en Brasil el síndico es nombrado de entre los mayores acreedores, en Uruguay se confecciona una lista por la Cámara de Comercio y se la remite a la Corte de Justicia, y en Argentina se forma una lista cada cuatro años por los tribunales de superintendencia comercial.40 En todo caso, a partir del Tratado para la Constitución de un Mercado Común, firmado en Asunción el 26 de marzo de 1991, suscrito por Argentina, Brasil, Paraguay y Uruguay, se marca el inicio del proceso de integración, firmándose posteriormente diferentes acuerdos: Protocolo de Brasilia para la solución de controversias, firmado en Brasilia el 17 de diciembre de 1991, hoy derogado por el Protocolo de Olivos, firmado en Buenos Aires el 18 de febrero de 2002; Protocolo de Cooperación y Asistencia Jurisdiccional en materia civil, comercial, laboral y administrativo, firmado en el Valle de las Leñas el 27 de junio de 1992 y el Acuerdo firmado en Buenos Aires el 5 de julio de 2002; Protocolo sobre Jurisdicción Internacional en materia 38

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Liga de Defensa Comercial. Redlideco. ¿Qué podemos esperar de la reforma concursal? (1era.Parte). Comunicado Nº 44 -05/11/2008. En formato electrónico: http://www.lideco.com/online/html/modules.php?name=Content&pa=showpage&pid=341. Exposición de Motivos de la Ley de Concursos y Reorganización Empresarial, 2008. República Oriental del Uruguay, Ministerio de Economía y Finanzas, 21 de agosto de 2006. En formato electrónico: http://www.mef.gub.uy//concursal.php VERGARECHE, Marcela Edith. “Argentina y el Mercosur”. En: Ponencia presentada al VII Congreso argentino de Derecho Concursal y V Congreso Iberoamericano sobre la Insolvencia. Universidad Nacional de Cuyo. Mendoza, Argentina: octubre de 2009.

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contractual, firmado en Buenos Aires el 5 de agosto de 1994; Protocolo sobre Medidas Cautelares, Ouro Preto firmado el 16 de diciembre de 1994; aun cuando todavía no se logra hablar de un Derecho Comunitario. Con anterioridad, el Tratado de Derecho Comercial Internacional, firmado el 12 de febrero de 1889 en Montevideo, ratificado por Argentina, Uruguay, Paraguay, derogado por el Tratado de Derecho Comercial Terrestre Internacional, suscrito el 19 de marzo de 1940 en Montevideo, igualmente ratificado por ellos, resulta importante en tanto estableció el sistema de la unidad de la quiebra o territorialidad de la quiebra, con pluralidad de masas o de preferencia para los acreedores locales respecto de los bienes ubicados en el país donde son pagaderos los créditos y el de pluralidad de quiebras y se complementa con la disponibilidad internacional de los dividendos (saldos).41 El Tratado de La Habana de 1928 o Código de Bustamante, ratificado por Brasil, adopta un sistema de unidad del proceso concursal, establece efectos extraterritoriales a la sentencia de quiebra y no hace distingos entre los acreedores nacionales y extranjeros. El Tratado de Derecho Procesal Internacional, de 1940, ratificado por Argentina, Paraguay y Uruguay, prevé al igual que el de Montevideo (1940), la posibilidad de juicio único o plurales, promovidos a instancia de los acreedores locales, si hubiera bienes ubicados en uno o más Estados, distintos de los del domicilio del deudor. En realidad la aplicación de estos tratados no ha demostrado eficiencia ni rapidez en el tratamiento de la insolvencia transnacional, y resultan insuficientes para solucionar los conflictos actuales que involucran: unidad o pluralidad de juicios, quiebra única o plural; jurisdicción internacionalmente competente para declararla; ley aplicable al concurso; extraterritorialidad o no del efecto de la declaración de concurso nacional; cooperación jurisdiccional internacional en materia cautelar; pluralidad de masas y preferencias nacionales; derechos del síndico de cada país sobre los bienes situados en otros. Exceptuando Brasil, Argentina, Paraguay y Uruguay contienen un régimen específico para los concursos declarados en el extranjero, manteniendo en líneas generales, la solución del concurso único en aplicación de la lex fori pudiendo existir pluralidad de procesos cuando exista 41

Ídem.

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más de un establecimiento del concursado. La jurisdicción competente para declarar el concurso es aquella del lugar donde se encuentre el principal domicilio del deudor, aplicándose la ley del lugar de declaración. El reconocimiento de la sentencia declaratoria de concurso y la cooperación internacional en materia de adopción de medidas cautelares.42 Argentina muestra aceptación de la extraterritorialidad de la sentencia de quiebra extranjera, reconocimiento sin exequátur. Uruguay acepta la extraterritorialidad, estableciendo el reconocimiento con remisión a recaudos por ley especial. Paraguay acepta la extraterritorialidad, con reconocimiento de la sentencia extranjera bajo recaudos. Brasil muestra la negación de la extraterritorialidad salvo homologación o exequátur. No obstante, con excepción de la reciente ley uruguaya, ninguno de los Estados miembros, contienen una sección específica para dar tratamiento a la insolvencia transfronteriza. CONCLUSIONES Finalmente es apreciable que el Régimen Concursal venezolano conserva la concepción propia del Sistema latino tradicional, en cuanto: busca el cese de la actividad y la liquidación de los activos para el pago de los acreedores, resultando aplicable únicamente a deudores comerciantes. Específicamente la quiebra, constituye un procedimiento de ejecución colectiva, como lo era en sus orígenes, en el Derecho romano, de naturaleza sancionatoria, tutelando el interés de los acreedores. Venezuela no ha incorporado la evolución de la institución acaecida a partir de la segunda mitad del siglo XX, y mucho menos las recientes, del siglo XXI, de las cuales si bien algunas han dado prioridad a la protección del crédito (interés de los acreedores, privado) tales como Alemania, España Portugal, Perú y Uruguay; y otras, como la francesa, la colombiana, la ecuatoriana o boliviana, han puesto mayor énfasis en la conservación de la empresa, incorporando mayor interés público que privado; y de allí que exista actualmente el debate sobre donde debe ponerse la prioridad en un Sistema falencial, si en el interés privado (crédito) o si en el interés general (conservación de la empresa); nosotros debemos servirnos, de los aciertos y errores, para lograr el sano equilibrio aplicado al Derecho Venezolano.

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FERRER, Alicia. “Armonización de las reglas concursales en el Mercosur. Colaboración internacional en materia de quiebra”. En: Ponencia presentada al VII Congreso argentino de Derecho Concursal y V Congreso Iberoamericano sobre la Insolvencia. Universidad Nacional de Cuyo. Mendoza, Argentina: octubre de 2009.

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Bajo este aspecto la reforma debe extraer las características fundamentales del Sistema falencial moderno en función de las similitudes y de ahí obtener los nuevos principios que conforman el Derecho de la crisis, lo que nos llevaría a la armonización con el mundo y en consecuencia con las nuevas tendencias del Derecho Sudamericano, específicamente del Mercosur. Los aspectos fundamentales sobre los que sería preciso reflexionar son los siguientes: 1. Sin lugar a dudas que la prioridad para el Derecho venezolano es la reforma y no la armonización, sin embargo, hay que entender que el Derecho Concursal no se originó para solventar la crisis. El principio fundamental debe ser la protección adecuada del crédito y esa finalidad tiene que prevalecer y en función de ello es que debe dirigirse la reforma. 2. Es preciso reconocer el fracaso de los sistemas liquidativos. La mayoría de los ordenamientos buscan medios preventivos o conservativos de la empresa viable. Destacando el termino viable a fin de no caer en salvatajes que perjudiquen en vez de solucionar. Permitiendo la Intervención de los terceros. 3. Debe buscarse la regulación de todos los intereses en juego, deudor, acreedor, trabajadores, la empresa misma a través del principio de conservación. La mayoría desplazó el interés único que protegía solamente a los acreedores por intereses plurales que incluyen el interés público, social y privado. 4. Incorporar la Categorización de acreedores con el único fin de satisfacer a la amplia mayoría humanizando el Sistema Concursal otorgándole una Concepción Social. 5. Uniformar el presupuesto subjetivo. 6. Uniformar el presupuesto objetivo. 7. Buscar la Especialización de procedimientos incorporando medidas legales: de prevención de la insolvencia a través de Sistemas de alertas tempranas y de ayudas al deudor antes que sea demasiado tarde; regulación para el sobreendeudamiento del consumidor y la insolvencia de los grupos económicos; regulación de la responsabilidad de los administradores, socios, etc.. Asegurando una aplicación pronta, justa y eficaz. 8. Como consecuencia del anterior deben procurarse soluciones extrajudiciales en función de procedimientos simples que permitan aprovechar al máximo el valor de los bienes. 9. Debe imponerse la desjudicialización.

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10. Imponer la Jurisdicción especializada modificando la estructura judicial, así como la Profesionalización de los órganos del concurso. 11. Integrar la normativa respecto de la quiebra transnacional a través de la adaptación de la Ley Modelo sobre Insolvencia Transfronteriza. 12. Integrar la normativa respecto de los países del Mercosur, buscando la subordinación de la legislación concursal a un Sistema Supranacional, a fin de lograr una Ley Concursal Uniforme para el Mercosur, que en todo caso reflexione sobre los puntos señalados anteriormente. Ya se han logrado firmar Protocolos de Armonización de normas en otras materias, podría pensarse en uno que armonizara las normas en materia concursal. REFERENCIAS CARBONELL O’BRIEN, Esteban. “Barbaridad de barbaridades en materia concursal: la exclusión de acreedores vinculados al deudor”. En: Ponencia presentada al VII Congreso argentino de Derecho Concursal y V Congreso Iberoamericano sobre la Insolvencia. Universidad Nacional de Cuyo. Mendoza, Argentina: octubre de 2009. DASSO, Ariel. “Un “Nuevo” Derecho Concursal en el Derecho Comparado en ocasión de la reforma al Régimen italiano (2005/2006)”. En formato electrónico: http://www.derechocomparado.org/Colaboraciones/DassoArielUnNuevoDerechoConcursal... DASSO, Ariel. “El acreedor involuntario: el ultimo desafío al derecho concursal”. En: Ponencia presentada al VI Congreso argentino de Derecho Concursal y IV Congreso Iberoamericano sobre la Insolvencia. Universidad Nacional de Cuyo. Mendoza, Argentina: octubre de 2009. ESTECCHE de F., Elianne. “Visión actual de la sociedad en el sistema español de Derecho Societario. Aplicabilidad al sistema venezolano”. Universidad de los Andes. Ediciones del Rectorado. Talleres Gráficos. Centro de Estudios Rurales y Andinos (CERA). Mérida: Venezuela, 2007. ESTECCHE de F., Elianne. “El sistema societario venezolano”. En: Bicentenario del Código de Comercio Francés¨. Coordinadores Alfredo Morles Hernández-Irene Valera. Academia de Ciencias Políticas y Sociales. Serie Eventos (25). Caracas: Venezuela, 2008. ESTECCHE de F., Elianne. “La indiferenciación del sujeto pasivo en la quiebra y las sociedades agrarias”. En: Revista de Derecho y Reforma Agraria. Ambiente y Sociedad. Segunda época. Facultad de Ciencias Jurídicas y Políticas. Centro de Estudios Rurales Andinos. Maestría en Desarrollo Agrario. Mérida, Venezuela, enero-diciembre 2009. Año XXXV Nº 35.

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