Tema 3
La Crisis de la Familia
Los efectos comunes a la nulidad, separación y divorcio: medidas convencionales
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Índice Esquema
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Ideas clave
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3.1. ¿Cómo estudiar este tema?
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3.2. Introducción
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3.3. De la patria potestad
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3.4. De la guardia y custodia
15
3.5. El derecho de visitas
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3.5. Referencias bibliográficas
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Lo + recomendado
28
+ Información
30
Actividades
33
Test
37
• • •
Privación, suspensión y exclusión
Supresión de derechos Mantenimiento de deberes
Incumplimiento de deberes Delito. Pena directa/Accesoria Violencia de género
CAUSAS:
• •
ALCANCE:
Co ncepto y contenido
PATRIA POTESTAD
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Rehabilit ación
Monoparental Compartida. Análisis art. 92CC A terceros
Evolución jurisprudencial
Legislación autonómica
Privación
Formas de atribución
Co ncepto
CRITERIOS DE AT R I B U C I Ó N
GUARDA Y CUSTODIA
M E D I D A S PAT E R N O F I L I A L E S
DEBER
A otros familiares
Restricciones
Incumplimiento
DERECHO
DERECHO DE VISITAS
Esquema
La Crisis de la Familia Tema 3. Esquema
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Ideas clave 3.1. ¿Cómo estudiar este tema? Para estudiar este tema debes leer atentamente las Ideas Clave que se presentan a continuación.
M
ediante el presente estudio se trata de analizar las medidas que deben adoptarse en caso de nulidad, separación o divorcio de carácter paterno filial. Estudiaremos la actual regulación del régimen
de la patria potestad, de la guarda y custodia y del derecho de visitas. Se trata de valorar el espíritu de la actual legislación, los tipos de guarda, los criterios que se tienen en consideración para establecerla, así como los casos en que se ha descartado su aplicación.
Asimismo, se hace mención a la actual tendencia hacia una regulación que trata de superar la excepcionalidad de la aplicación de la guarda compartida. Esta tendencia se sustenta en la creencia que en interés de los menores conviene que estos mantengan una relación regular y frecuente con ambos progenitores quienes, a su vez, deben corresponsabilizarse efectivamente del cuidado de sus hijos tras la ruptura.
También estudiaremos con detenimiento los supuestos en que es negada a un © Universidad Internacional de La Rioja (UNIR)
progenitor tanto la titularidad como el ejercicio de la patria potestad y de la guarda y custodia, con apoyo en las últimas tendencias legislativas y jurisprudenciales. En este tema propondremos un caso práctico real para valorar la comprensión de los contenidos impartidos.
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3.2. Introducción
E
l legislador ha contemplado para todos los supuestos de crisis matrimonial una serie de medidas que deben ser recogidas de forma voluntaria en el convenio
regulador
presentado
de
mutuo
acuerdo
por
los
cónyuges/progenitores, o por el contrario y a falta de acuerdo, decididas por el órgano jurisdiccional.
Estas medidas son:
Relativas a las relaciones paterno filiales, entre las que se incluye la determinación del progenitor que vaya a ostentar la patria potestad; cuál de ellos debe ostentar la guarda y custodia; y la forma en que el cónyuge que no la ostente podrá relacionarse con los hijos.
Medidas relativas al uso de la vivienda familiar.
Medidas relativas a las cargas del matrimonio.
Medidas relativas al régimen económico matrimonial.
En este tema estudiaremos las primeras, es decir las medidas relativas a las relaciones paterno-filiales.
El Código Civil contiene la normativa respecto a la patria potestad y a la guarda y custodia por una parte en lo que podríamos denominar normas específicas a las crisis matrimoniales propiamente dichas, es decir, aquellas que regulan los efectos de la nulidad, separación o divorcio, contenidas en él; y por otra parte contiene aquellas
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de carácter general relativas a la patria potestad contenidas en los artículos 156 y 159 CC.
La dualidad normativa no hace incompatible las normas, y bastará en «sostener el carácter complementario y la interpretación conjunta de ambas regulaciones para resolver las cuestiones relativas al ejercicio de la patria potestad, y, en concreto, de
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la custodia de los hijos, sean estos matrimoniales o no matrimoniales» (Linacero de la Fuente, 2006).
El artículo 103 CC dispone que:
«Admitida la demanda, el Juez, a falta de acuerdo de ambos cónyuges aprobado judicialmente, adoptará, con audiencia de estos, las medidas siguientes: Determinar, en interés de los hijos, con cuál de los cónyuges han de quedar los sujetos a la patria potestad de ambos y tomar las disposiciones apropiadas de acuerdo con lo establecido en este Código y, en particular, la forma en que el cónyuge que no ejerza la guarda y custodia de los hijos podrá cumplir el deber de velar por estos y el tiempo, modo y lugar en que podrá comunicar con ellos y tenerlos en su compañía». El artículo 156 de la CC, por su parte, establece que:
«La patria potestad se ejercerá conjuntamente por ambos progenitores o por uno solo con el consentimiento expreso o tácito del otro. Serán válidos los actos que realice uno de ellos conforme al uso social y a las circunstancias o en situaciones de urgente necesidad. (….)Si los padres viven separados, la patria potestad se ejercerá por aquel con quien el hijo conviva. Sin embargo, el Juez, a solicitud fundada del otro progenitor, podrá, en interés del hijo, atribuir al solicitante la patria potestad para que la ejerza conjuntamente con el otro progenitor o distribuir entre el padre y la madre las funciones inherentes a su ejercicio».
3.3. De la patria potestad
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Concepto La patria potestad hace referencia al conjunto de deberes, atribuciones y derechos que los progenitores ostentan con respecto de los hijos que, por ser menores de edad, se encuentran de forma natural bajo la guarda, protección y custodia de sus padres (Lasarte, 2015). El Tribunal Supremo, en sentencia de 8 de abril de 1975 define la patria potestad como: «Conjunto de derechos que la Ley concede a los La Crisis de la Familia Tema 3. Ideas clave
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padres sobre la persona y sobre los bienes de sus hijos en tanto son menores y no emancipados para facilitar el cumplimiento de los deberes de sostenimiento y de educación que pesan sobre dichos padres; y constituye una relación central de la que irradian multitud de derechos y deberes, instituidos todos, no en interés del titular, sino en el del menor».
Por norma general, la patria potestad se ejercerá conjuntamente por ambos progenitores o por uno solo con el consentimiento expreso o tácito del otro, de acuerdo con lo previsto en el artículo 156 CC.
En caso de desacuerdo entre los progenitores en el ejercicio de la patria potestad, cualquiera de ellos podrá acudir al Juez, quien previa audiencia de aquellos y del menor, si tuviera suficiente juicio, atribuirá la facultad de decidir, sin posibilidad de recurso, al padre o a la madre, por el tiempo que concretamente se señale.
Sin embargo, y siempre en interés del menor, el padre o la madre podrán ser privados total o parcialmente de su potestad por sentencia fundada en el incumplimiento de los deberes inherentes a la misma o dictada en causa criminal o matrimonial (art. 157 CC). El mismo criterio se mantiene en caso de crisis familiar, y así en las normas específicas el artículo 92.3 CC también contempla que en la sentencia de separación, nulidad o divorcio se acordará la privación de la patria potestad cuando en el proceso se revele causa para ello.
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En este sentido, la STS 718/2012, de 6 de junio de 2014 dice que:
«La institución de la patria potestad viene concedida legalmente en beneficio de los hijos y requieren por parte de los padres el cumplimiento de los deberes prevenidos en el artículo 154 del Código Civil , pero en atención al sentido y significación de la misma, su privación, sea temporal, parcial o total, requiere, de manera ineludible, la inobservancia de aquellos deberes de modo constante, grave y peligroso para el beneficiario y destinatario de la patria potestad, el hijo, en definitiva, lo cual supone la necesaria remisión al resultado de la prueba practicada ( SSTS de 18 octubre 1996 ; 10 noviembre 2005)».
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También el artículo 9 de la Convención de Derechos del Niño, adoptada por la Asamblea General de las Naciones Unidas el 20 de noviembre de 1989, ratificada por España el 30 de noviembre de 1990 y vigente en nuestro país desde el 5 de enero de 1991, establece que los Estados parte velarán porque el niño no sea separado de sus padres contra la voluntad de estos, excepto cuando tal separación es necesaria en el interés superior de niño.
Privación El artículo 170 CC señala que la privación puede ser total o parcial. La privación total debe reservarse a casos de incumplimiento grave de los deberes de la patria potestad y cuando, además, resulte conveniente para el hijo dicha medida privativa, bien porque le produzca un perjuicio o daño personal o patrimonial, o le ponga en peligro o riesgo. La consecuencia inmediata es la pérdida de su titularidad y ejercicio.
En caso de privación respecto de uno solo de los progenitores, los derechos y obligaciones inherentes a la patria potestad, en la esfera personal y patrimonial del hijo, serán ejercidos por el otro progenitor, que podrá adoptar todas las decisiones que considere oportunas en interés del menor sin comunicárselo al progenitor privado de la patria potestad y sin su consentimiento (art. 156.4 CC.).
Pero ello no significa que su figura deba desaparecer de la vida del menor ni extinguirse las obligaciones para con él, pues se mantiene el deber de prestar alimentos y puede articularse un régimen de visitas si se considera conveniente para el menor. El artículo 110 CC prevé este asunto. Además debe recibir información © Universidad Internacional de La Rioja (UNIR)
sobre los aspectos esenciales de la vida del menor, tales como salud y desarrollo; y puede ejercer una función de control de los actos del progenitor que ejerce la patria potestad a través del cauce previsto en el artículo 158 CC., que recoge el supuesto de que se entienda que se están incumpliendo los deberes para con el menor. Además el menor mantendrá todos sus derechos hereditarios.
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Por el contrario, el privado de la patria potestad sí perderá el derecho a recibir alimentos de su hijo (art. 152.4 CC), y esta medida podrá ser considerada como causa de indignidad para suceder (756.1 CC).
Si esta medida se adoptase en relación con los dos progenitores se procedería a la constitución de la tutela o, en su caso, a la adopción del menor.
Las causas de privación de la patria potestad están formuladas en forma de clausula general en el artículo 170 CC, y deben ser aplicadas en cada caso según las circunstancias concurrente. La STS 183/1998, de 5 de marzo razonó que la amplitud del contenido del artículo 170 CC y la variabilidad de las circunstancias «exigen conceder al juez una amplia facultad discrecional de apreciación (…) en modo alguno puede prescindirse de que se trata de una facultad reglada, en cuanto que su aplicación exige tener siempre presente el interés del menor».
Muerte de un progenitor a manos del otro o tentativa de hacerlo. En estos casos, los malos tratos de un cónyuge al otro no suele ser causa de privación de libertad, siempre y cuando no perjudique al interés del menor y no exista riesgo para él.
Adicciones al alcohol, drogas, trastornos mentales y de comportamiento que impiden el cumplimiento de los deberes propios de la patria potestad y a su vez existe un incumplimiento de los deberes con los hijos.
Desatención afectiva por un largo período de tiempo, es decir, mostrar una voluntad desentenderse absoluta y definitivamente de los menores.
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Entrar en prisión puede provocar la privación de la patria potestad temporalmente o atribuir el ejercicio de la misma en exclusiva al otro progenitor sin llegar a decretar la privación.
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El Tribunal Supremo considera que:
«Los graves y continuados incumplimientos de los deberes de un progenitor tras la sentencia de nulidad, separación o divorcio, tanto los de contenido económico, como los de relaciones paterno-filiales (guarda y custodia y visitas) sin causa justificada, puede perjudicar la relación paterno-filial de manera seria y justifica que proceda, en beneficio de la menor, la pérdida de la patria potestad del progenitor, sin perjuicio de las previsiones legales que fuesen posibles. Reiterando que es una función inexcusable que se ejerce siempre en beneficio de los hijos para facilitar el pleno desarrollo de su personalidad y conlleva una serie de deberes personales y materiales hacia ellos en el más amplio sentido» (STS 621/2015, de 9 de noviembre). El artículo 170 CC supone, a nuestro entender, una norma sancionadora, por lo que debe ser objeto de interpretación restrictiva, pues la naturaleza jurídica de la patria potestad, concebida como derecho de carácter social, imprescriptible e indisponible, impone, precisamente, una interpretación restrictiva de sus limitaciones.
Esto supone la exigencia de analizar cada caso concreto y además, la prueba de incumplimiento de los deberes del que va a ser privado de la patria potestad debe resultar clara y constatada, lo que implica que no basta para su adopción cualquier clase de incumplimiento, sino que este debe ser grave: bien por la intensidad del peligro o ataque que supone la conducta paterna para los intereses del hijo, o bien por su reiteración o duración en el tiempo, constituyendo en todo caso, principio normativo esencial a tener en cuenta en esta decisión judicial, como en cualquier otra que afecte a los hijos, el beneficio o interés de los mismos, en orden a la plena satisfacción de sus derechos legalmente sancionados en el propio artículo 170 en
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relación con el artículo 39 de la CE, y los artículos 92 y 154 CC.
Es doctrina jurisprudencial existente, constante y pacífica desde diciembre de 1992, la limitación la privación de la patria potestad a supuestos de índole excepcional, basados, además, no en meras sospechas o alegaciones afirmativas de una de las partes, sino en una sólida resultancia probatoria demostrativa del perjuicio que para el hijo implica el que uno de los padres siga ostentando, conjuntamente con el otro, la referida potestad.
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SAP de Madrid, 12 de febrero de 2003 (JUR 2003/186517). Así, la jurisprudencia del Tribunal Supremo establece que la cláusula general sobre el significado del incumplimiento de los deberes inherentes a la patria potestad exige una amplia facultad discrecional del juez para su apreciación, de manera que esta disposición ha de ser interpretada de acuerdo con las circunstancias del caso «(…) sin que pueda prevalecer una consideración objetiva exclusivamente de su supuesto de hecho» (STS523/200, de 24 de mayo).
Sin embargo, no será necesario acreditar que, además del incumplimiento, se ha producido un comportamiento doloso del progenitor; no es necesario probar además de la concurrencia de una causa objetiva «incumplimiento de los deberes inherentes a la patria potestad» la existencia de un comportamiento o actitus (causa subjetiva) en el progenitor al que se pretende despojar de la potestad determinantes de su imputabilidad en orden al referido incumplimiento. Se requiere simplemente «la causación de un daño o perjuicio derivado de una conducta incumplidora» según Berrocal, 2011.
Según la Sentencia de la Audiencia Provincial (SAP) de Barcelona, sección 18ª de 26 de marzo de 2009, es fundamental para la adopción de esta medida valorar, sobre la base del principio del interés del menor, el efecto que ello tendría sobre el menor, más que la intencionalidad o no del progenitor en el incumplimiento de sus deberes como padre. Por ello, la función de los Tribunales en esta materia debe estar presidido en la aplicación correcta del principio de protección del interés del menor a la vista de los hechos que se declaren probados en cada caso. (STS 57972011, de 22
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de julio y 641/2011, de 27 de septiembre).
Privación o exclusión de la patria potestad en caso de delito y violencia de género
En caso de delito, tras la reforma del Código Penal llevada a cabo por la L.O. 1/2015, de 30 de marzo, se prevé en el artículo 39 j) CP, como pena grave privativa de derechos, la pena de inhabilitación de los derechos de la patria potestad.
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En la actualidad existe en el Código Penal (CP) desde la LO 5/2010 cuatro expresas referencias a la pena de inhabilitación especial de la patria potestad: en el artículo 55 CP que la prevé como potestativa y con naturaleza de accesoria para toda condena de prisión igual o superior a diez años, siempre que se aprecie una vinculación entre el delito y el ejercicio de la patria potestad. También en el artículo 192 relativo a los delitos contra la libertad e indemnidad sexuales; en el artículo 226, delitos contra las relaciones familiares; y en el artículo 233, también dentro del mismo título se hacen referencias a este asunto.
En general, los Tribunales penales venían siendo muy estrictos a la hora de adoptar esta pena de privación de la patria potestad, sin perjuicio de que en vía civil se pudiera acordar tal medida. Como exponente de esta resistencia a la aplicación en el propio proceso penal de esta pena de privación de la patria potestad se pueden señalar, entre otras, las Sentencias del TS nº 568/2001, de 6 de Junio y 750/2008 de 12 de noviembre.
Esta tendencia cambió por la STS 30 de septiembre de 2015. En el caso analizado por la sentencia se recoge expresamente que el acuchillamiento de la madre efectuado en presencia de la menor de 3 años supuso un ataque frontal contra la integridad moral de la menor y el equilibrado y armónico desarrollo de su personalidad, impensable si se mantuviera la patria potestad del padre condenado.
El Tribunal estima concurrente la existencia de un nexo entre el delito y el desarrollo integral de la menor, y apunta que es un dato incontestable que la presencia de la menor en el ataque a su madre efectuado por su padre, va a tener un prolongado
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efecto negativo en el desarrollo de la menor de mantener la patria potestad, que por ello resulta incompatible y, por tanto, aparece sin justificación razonable mantener la patria potestad.
Con ello, sería viable acordarla expresamente aparte de los delitos citados expresamente en el CP en el caso de asesinato, ya que incluso en el de tentativa lo refleja el Alto Tribunal. La cuestión es que para los delitos con penas de prisión de La Crisis de la Familia Tema 3. Ideas clave
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hasta diez años para los que no se halle prevista la pena de inhabilitación expresa, los jueces o tribunales podrán imponer, en este caso como pena accesoria, la inhabilitación para el ejercicio de la patria potestad, en virtud de lo dispuesto por el artículo 56 CP.
Con ello, para estos delitos, el juez podría decidir la aplicación directa del artículo 170 CC, privándose al acusado de la titularidad de la patria potestad, o bien la imposición de la pena accesoria de inhabilitación, atinente al ejercicio de la misma, sin limitación temporal (como sí ocurre en los casos en que está prevista la pena especial específicamente como principal), con lo cual, al tratarse de pena accesoria, su duración quedará vinculada a la de la pena principal.
No hay que olvidar que también es posible la imposición de esta pena para delitos castigados con pena inferior a 10 años de prisión. Recordemos que el CP permite esta opción por la vía del artículo 56 que señala expresamente que en las penas de prisión inferiores a diez años, los jueces o tribunales impondrán, atendiendo a la gravedad del delito, como penas accesorias, alguna o algunas de las siguientes: el cauce procesal y la rehabilitación, que veremos con más detalle inmediatamente.
Cauce procesal
En los procedimientos de nulidad, separación o divorcio, la solicitud de la medida de privación de la patria potestad se acumula al resto de las medidas definitivas, que acompañan a la demanda principal y que deberá contemplar la sentencia. No se puede solicitar en la fase de medidas provisionales previas (art. 771 LEC), ni en las
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derivadas de la admisión de la demanda (art. 773 LEC), ya que entre las medidas provisionales (art. 103 del Código Civil) no se hace referencia a la privación de la patria potestad y se resuelven mediante auto, es decir, solo se puede adoptar con una sentencia. Pueden solicitarse en un procedimiento de modificación de medidas, ya que el incumplimiento de los deberes paternos puede derivar, precisamente, de aquellos establecidos en sentencia de nulidad, separación o divorcio, y es resuelto mediante sentencia. La Crisis de la Familia Tema 3. Ideas clave
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También podrán solicitarse por cauce procesal del artículo 158 CC por el cual el Juez, de oficio o a instancia del propio hijo, de cualquier pariente o del Ministerio Fiscal, dictará:
Las medidas convenientes para asegurar la prestación de alimentos y proveer a las futuras necesidades del hijo, en caso de incumplimiento de este deber, por sus padres.
Las disposiciones apropiadas a fin de evitar a los hijos perturbaciones dañosas en los casos de cambio de titular de la potestad de guarda. Todas estas medidas podrán adoptarse dentro de cualquier proceso civil o penal o bien en un procedimiento de jurisdicción voluntaria.
En ningún caso, por tratarse de una materia de orden público, puede pactarse en el convenio regulador, pues, no es posible un pacto sobre la privación de la patria potestad, siendo nulo cualquier pacto sobre esta cuestión
La rehabilitación
La recuperación o rehabilitación de la patria potestad solo será posible si ha decretado de forma provisional y ha cesado la causa que dio lugar a su adopción y, por supuesto, siempre que resulte beneficioso para el interés del menor y no conlleva ningún perjuicio para él. Implica, igualmente, que el progenitor esté en condiciones de cumplir y asumir las obligaciones inherentes a la patria potestad.
Se recupera, tanto la titularidad como el ejercicio de la patria potestad y por tanto,
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provoca, como efecto general, la cesación de la privación y de sus específicos efectos a los que antes hemos hecho referencia: la incapacidad para ser adoptante, e inhabilidad para el ejercicio de la tutela. También devengarán ineficaces las causas de indignidad para suceder y los motivos que pudiesen justificar la desheredación. También determina el cese de la tutela (art. 277.1 del Código Civil) (145); y del acogimiento, si se hubiera constituido.
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En todo caso, para que la recuperación surta efectos, se requiere la correspondiente resolución judicial.
3.4. De la guardia y custodia
L
a guarda y custodia de los hijos menores constituye un deber y facultad de los padres en la esfera personal que lleva implícito el instituto de la patria potestad.
El artículo 154 dispone la patria potestad como responsabilidad parental, se ejercerá siempre en interés de los hijos, de acuerdo con su personalidad y con respeto a sus derechos, su integridad física y mental. Esta función comprende los siguientes deberes y facultades: velar por ellos; tenerlos en su compañía; alimentarlos; educarlos; y procurarles una formación integral.
De aquí se desprende el deber de los progenitores de velar por sus hijos y tenerlos en su compañía, con las prestaciones que ello conlleva, vestido, alimento, afecto, etc. La guarda y custodia también se extiende a la educación y formación integral de los hijos, aunque este terreno esté también vinculado al ejercicio de los restos de la patria potestad por parte del otro progenitor según Ragel (2001).
En principio, esta guarda y custodia será ejercida por ambos progenitores conjuntamente, salvo en casos de crisis familiar cuando surge la necesidad de
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determinar quién ejercerá ese deber que queda desligado de la patria potestad.
Efectivamente, en supuestos de ruptura familiar, mientras la patria potestad generalmente es ejercida conjuntamente, la guarda y custodia puede ser ejercida por uno solo de los progenitores. Por tanto, hay que delimitar las funciones inherentes a la guarda y custodia, para separarlas de las derivadas de la patria potestad. Obviamente no puede existir una relación sistemática, pues los supuestos son
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muchos y muy variados. Esta falta de delimitación ha traído y traerá conflictos en los supuestos de separación de las parejas.
En sentido estricto, cabe definir la guarda y custodia en función del ejercicio desempeñado por el progenitor custodio, es decir la atención directa y diaria y el cuidado continuado a favor del hijo. En sentido amplio, se refiere al conjunto de prestaciones personales que se hacen en favor del hijo menor y que son desempeñadas por ambos progenitores para que cumplan con todas sus responsabilidades parentales.
Para atribuir la patria potestad en supuestos de crisis de pareja, los Tribunales deben tener en cuenta la voluntad de los progenitores («los padres podrán acordar en el convenio regulador o el Juez podrá decidir, en beneficio de los hijos, que la patria potestad sea ejercida total o parcialmente por unos de los cónyuges» art. 92CC); en estos casos los tribunales respetarán la voluntad de los progenitores siempre que no perjudiquen ni al menor ni a ninguno de los padres.
Pero, en caso de desavenencia el tribunal deberá decidir la forma de guarda y custodia. Para tomar una decisión deberán atender: al mayor beneficio del menor, a la voluntad del aquel -expresada y protegida por su derecho a ser escuchado-, y a los informes del Ministerio Fiscal y de los peritos especialistas (…).
El Juez deberá recabar informe del Ministerio Fiscal y oír a los menores que tengan suficiente juicio cuando se estime necesario de oficio o a petición del Fiscal, partes o miembros del Equipo Técnico Judicial, o del propio menor; valorar las alegaciones de
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las partes vertidas en la comparecencia y la prueba practicada en ella; y la relación que los padres mantengan entre sí y con sus hijos para determinar su idoneidad con el régimen de guarda (art. 92.6 CC).
Además, los tribunales deberán tener en cuenta otros condicionantes para la atribución de la guarda y custodia, tales como la estabilidad del menor y su mantenimiento en su entorno familiar y social; la dedicación previa a la ruptura al La Crisis de la Familia Tema 3. Ideas clave
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cuidado y atención a los hijos; y la posibilidad real de ejercer la guarda y custodia, y por supuesto, a la no separación de los hermanos.
En estos casos, el dictamen de los especialistas se convierte en un elemento de máximo apoyo para los jueces. Esta prueba puede ser solicitada en medidas previas a la interposición de la demanda y también en las coetáneas en los casos de separación, divorcio, modificación de medidas, tutela, adopción y acogimiento. Su finalidad es dictaminar sobre cuál de los dos progenitores es el más idóneo para ostentar la guarda y custodia del hijo menor, cuál es la forma de custodia más conveniente y cuál es el régimen de visitas más adecuado para el padre no custodio. Aunque el informe no es vinculante, de existir en el proceso el juez deberá valorarlo para tomar una decisión. STS 252/2011, de 7 de abril.
Nuestro ordenamiento jurídico estatal contempla tres supuestos de atribución:
La atribución de la guarda y custodia monoparental o en exclusiva a uno de los progenitores.
La atribución a los dos progenitores conjuntamente.
La atribución a un tercero.
La guarda y custodia monoparental Se caracteriza porque, tras la ruptura de la unidad familiar, se decide que la guarda del menor sea ejercitada por un solo progenitor con quien, hasta alcanzar la mayoría de edad, el hijo menor deberá convivir, teniendo en su caso el otro progenitor, sin perjuicio de mantener la titularidad de la patria potestad, solamente el derecho a un © Universidad Internacional de La Rioja (UNIR)
régimen de visitas.
Este tipo de custodia se había venido configurando hasta nuestros días como la solución más propicia acogida por los jueces, quienes en base al reparto tradicional de roles en la familia, con carácter general resolvían entendiendo que lo adecuado es atribuir la guarda a la madre.
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La norma del artículo 159 CC disponía que si los padres viven separados y no decidieren de común acuerdo, los hijos e hijas menores de siete años quedarán al cuidado de la madre, salvo que el Juez, por motivos especiales, proveyere de otro modo. La edad del menor ha sido siempre un criterio utilizado por los defensores de la custodia monoparental en favor de la madre, alegando la necesidad afectiva del menor.
Este fue el criterio prevalente durante muchos años, lo que se refleja en las Estadísticas que el INE ha venido recogiendo: en el año 2007 la atribución de la custodia monoparental a favor de la madre alcanzó la cifra de 85 %, que fue superada en el siguiente año en un punto. En el año 2009, la cifra es de 84 % y en el año 2010, se resuelve a favor de una custodia exclusiva de la madre en el 83,2 % del cese de la convivencia. En el año 2011, la cifra de custodia monoparental a la madre fue de 81,7 %, cifra que disminuyó en el posterior año en donde se alcanzó la suma de 75,1 %. En el año 2013, las custodias exclusivas a favor de la madre fueron atribuidas en un total de 76, 92 %.
El motivo de esta considerable diferencia radica en la idea del tradicional reparto de las funciones familiares entre las parejas. Se atribuía a la madre el papel de cuidadora y educadora, y al padre el del sustento económico de la familia. Como consecuencia de esta distribución en el orden social, tanto el legislativo como los tribunales mantuvieron esta línea y se consideró que los menores debían quedar bajo la custodia de la madre tras un conflicto familiar.
En la medida que esa percepción social ha ido cambiando, la mujer se ha incorporado
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al mercando laboral, y la implicación de los padres en la educación y cuidado de los hijos se ha hecho prevalente, la legislación se ha ido adaptando. En este sentido, destaca la sentencia del Tribunal Supremo número 10042/2013, de 24 de julio que dice: «(...) es preciso superar la creencia de que solamente la figura materna es indispensable en esta etapa del desarrollo de los niños, sino que ambos padres deben asumir un rol activo de cara a la consolidación de la estabilidad emocional del menor, su saludable desarrollo y su bienestar». La Crisis de la Familia Tema 3. Ideas clave
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La guarda y custodia compartida Salverg (2005) entiende la guarda y custodia compartida como la asunción compartida de autoridad y responsabilidad entre los padres separados en relación a todo cuanto concierna a los hijos comunes; el respeto al derecho de los niños a continuar contando, efectiva y realmente con un padre y una madre, y el aprendizaje de los modelos solidarios entre ex esposos pero aun socios parentales.
Para Lathrop (2008) la guarda y custodia desarrolla la función de carácter personal de la patria potestad y su eje principal radica en el aspecto personal del cuidado de los hijos. La autora distingue una acepción restringida de la guarda y custodia consistiendo la última en «el cuidado personal, directo, diario y continuo que se entrega al hijo a través dela convivencia» y otro más amplio consistente en «el conjunto de prestaciones de carácter personal a través de las cuales se cumplen los deberes parentales, sin restringir su contenido al hecho de vivir con el hijo».
La ley 15/2005 de 8 de julio, introduce la función de guarda y custodia compartida de los hijos en las crisis matrimoniales y encuentra su justificación en el principio de libertad de decisión de los padres en el ejercicio de la patria potestad; en el principio de corresponsabilidad de los progenitores en el ejercicio de la misma, y en el principio de igualdad de los progenitores.
Se acordará el ejercicio compartido de la guarda y custodia de los hijos cuando así lo soliciten los padres en la propuesta de convenio regulador o cuando ambos lleguen a este acuerdo en el transcurso del procedimiento. El Juez, al acordar la guarda © Universidad Internacional de La Rioja (UNIR)
conjunta y tras fundamentar su resolución, adoptará las cautelas procedentes para el eficaz cumplimiento del régimen de guarda establecido, procurando no separar a los hermanos (art. 92.5 CC).
Excepcionalmente, aun cuando no se den los supuestos del apartado cinco de este artículo, el juez, a instancia de una de las partes, con informe favorable del Ministerio
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Fiscal, podrá acordar la guarda y custodia compartida fundamentándola en que solo de esta forma se protege adecuadamente el interés superior del menor (art. 92.8 CC).
Se contempla, por tanto, el ejercicio conjunto de la guarda y custodia de los hijos menores cuando lo soliciten ambos progenitores, o excepcionalmente, a instancia de solo uno, y con informe no vinculante del Ministerio Fiscal.
Fue esencial para el desarrollo de esta fórmula de guarda y custodia la sentencia del Tribunal Supremo 257/2013, de 29 de abril, que sienta la doctrina jurisprudencia y enumera los criterios que permiten determinar el interés del menor para la atribución de la guarda y custodia compartida:
«La interpretación de los artículos 92,5,6 y 7 CC debe estar fundada en el interés de los menores que van a quedar afectados por la que se va a tomar, que se acordará cuando concurran criterios tales como la práctica anterior de los progenitores en sus relaciones con el menor y sus aptitudes personales; los deseos manifestados por los menores competentes; el número de hijos; el cumplimiento por parte de los progenitores de sus deberes en relación con los hijos y el respeto en sus relaciones personales, el resultado de los informes exigidos legalmente, y en definitiva, cualquier otro que permita a los menores una vida adecuada, aunque en la práctica pueda ser más compleja que la que se lleva a cabo cuando los progenitores conviven, y va más allá, aclarando “que la redacción del art. 92 no permite concluir que se trata de una medida excepcional, sino que, al contrario, habrá de considerarse normal e incluso deseable, porque permite que sea efectivo el derecho que los hijos tienen a relacionarse con ambos progenitores, aun en situaciones de crisis, siempre que ello sea posible». Esta doctrina se reitera en las STS19 de julio de 2013, 29 de noviembre de 2013, 25 de abril, y 18 de noviembre de 2014,19 de julio, 14 y 21 de octubre de 2015, y 29 de
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marzo de 2016.
Actualmente podemos afirmar que la doctrina jurisprudencial se consolida en favor de este tipo de custodia.
Esta forma de custodia pretende equiparar la forma de relaciones paterno filiales con la previa a la ruptura. Lo que se pretende es aproximar este régimen al modelo de La Crisis de la Familia Tema 3. Ideas clave
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convivencia existente antes de la ruptura matrimonial y garantizar a sus padres la posibilidad de seguir ejerciendo los derechos y deberes inherentes a la potestad y responsabilidad parental; y de participar en igualdad de condiciones en el desarrollo y crecimiento de sus hijos, lo que parece también muy beneficioso para los hijos. STS 52/2015, de 16 de febrero.
Son varias las formas de llevar a término la guarda y custodia compartida:
Con traslado de los hijos comunes al domicilio de cada uno de los progenitores: La forma más habitual, parte de la alternancia de la convivencia de los hijos con los padres en la vivienda en la que el padre y la madre hayan fijado sus residencias tras la separación o divorcio.
Los tiempos de estancia con uno u otro varían, porque el término conjunta no significa igualdad de tiempos: no hay nada en la legislación que obligue a participar en la guarda y custodia compartida por iguales períodos de tiempo; debemos interpretar el término compartido como coparticipación en la educación y cuidado del menor. El formato más habitual que recogen los Tribunales, a falta de acuerdo, es la estancia semanal con entrega y recogida en los centros escolares, lo que evita fricciones; aunque sin duda alguna habrá que adaptarse a cada caso en concreto para el beneficio del menor.
La institución estadounidense Children’s Rights Council ha establecido un cuadro de permanencia con criterio de la edad del menor: niños de menos de 1año, una parte de cada día mañana o tarde, de 1 a 2 años: días alternos, de 2 a 5 años, no
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más de dos días seguidos sin ver a uno de los padres, de 5 a 9 años, alternancia semanal, con visita intersemanal para el no guardador; más de 9 años, alternancia semana.
Permanencia de los hijos en la vivienda familiar. En esta fórmula son los progenitores los que cambian el domicilio, y los menores permanecen sin cambios dentro de su entorno más natural. Aunque beneficiosa para los hijos que La Crisis de la Familia Tema 3. Ideas clave
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permanecen en su ambiente habitual, es gravosa para los progenitores tanto económicamente (hace necesario que cada uno de ellos tenga su vez otro domicilio) como organizativamente (es difícil el reparto de las funciones domésticas tras la ruptura).
En cuanto a la pensión de alimentos, la trataremos con profundidad en el tema correspondiente, baste señalar aquí que en el supuesto de que los ingresos de los progenitores sean similares cada uno de ellos sufragará los gastos de los menores cuando estén en su compañía y contribuirán, por mitades, a los gastos generales. Por el contrario, si existe disparidad en los ingresos, el progenitor con menor capacidad económica puede percibir una pensión por alimentos en la cuantía que corresponda.
La atribución a un tercero de la guarda y custodia
Normalmente, la guarda y custodia se atribuye a alguno de los dos progenitores. No obstante y de forma excepcional, la custodia puede encomendarse a un tercero. En este sentido, el artículo 103.1 del Código Civil permite en aquellos supuestos en los que concurran causas graves que, en interés del menor, se encomiende bajo la tutela del juez, la guarda y custodia a un tercero. Normalmente, en estos casos se suele encomendar la guarda a los abuelos, parientes u otras personas que lo consintieran, y de no haberlos, a una institución idónea, confiriendo el juez las funciones tutelares.
La exclusión de la guarda y custodia
Por último, no debe olvidarse que el artículo 92.7 CC dispone que: «No procederá la
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guarda conjunta cuando cualquiera de los padres esté incurso en un proceso penal iniciado por atentar contra la vida, la integridad física, la libertad, la integridad moral o la libertad e indemnidad sexual del otro cónyuge o de los hijos que convivan con ambos. Tampoco procederá cuando el juez advierta, de las alegaciones de las partes y las pruebas practicadas, la existencia de indicios fundados de violencia doméstica».
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Nos encontramos ante dos supuestos distintos. Por un lado, cuando existe una causa penal por violencia en el seno de la familia, en cuyo caso la medida podrá ser adoptada por el juez de la jurisdicción penal que entienda de violencia de género; y por otro lado, cuando en el curso del procedimiento judicial para fijar las medidas en casos de crisis familiar, se advierta esta situación podrá ser el propio juez de familia quien la adopte.
Es importante señalar que la Circular 6/2011 de la Fiscalía general amplia esta prohibición a cualquier tipo de custodia, pero determina que no basta la simple denuncia, sino que deben existir indicios suficientes.
La guarda y custodia compartida en la legislación autonómica La primera comunidad autónoma que reguló de forma específica la custodia compartida fue Aragón en el año 2010 mediante la Ley 2/2010, de 26 de mayo: De igualdad en las relaciones familiares ante la ruptura de convivencia de los padres, estableciendo una preferencia expresa de la custodia compartida frente a la monoparental en el artículo 80.2 del Código foral aragonés que establece un régimen de preferencia de la custodia compartida expresamente: que el juez adoptará de forma preferente la custodia compartida en interés de los hijos menores, salvo que la custodia individual sea más conveniente,
El código aragonés regula de una manera más concreta y extensa el modo en el que se debe proceder cuando se aplica esta medida, regula ampliamente las cuestiones económicas como la atribución de la vivienda familiar, los gastos de asistencia o la © Universidad Internacional de La Rioja (UNIR)
asignación compensatoria.
Cataluña por la Ley 25/2010, de 29 de julio, fomenta que sea el acuerdo entre los padres el que determine la forma en la que se va a llevar a cabo la educación, el cuidado y la guarda de sus hijos. El artículo 233.10 del Código Civil catalán se aprecia que el legislador fomenta la custodia compartida pues indica que los padres deberían establecer un régimen en el que exista una igualdad entre ambos progenitores en la La Crisis de la Familia Tema 3. Ideas clave
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cohabitación y en el cumplimiento de las obligaciones para con sus hijos menores de edad.
La Comunidad Foral de Navarra promulgó la Ley 3/2011 de 17 de marzo, sobre custodia de los hijos en los casos de ruptura de la convivencia de los padres. Esta ley no establece preferencia de la custodia compartida frente a la monoparental, ya que el legislador entiende que se debe de aplicar una u otra atendiendo siempre al principio del interés del menor siendo la única Comunidad Autónoma que regula de forma expresa las dos medidas y establece los criterios de elección que tienden a asegurar la igualdad entre hombres y mujeres.
La Comunidad valenciana legisló la materia en la Ley 5/2011 de 1 de abril, que fue declarada inconstitucional por STC de 17 de noviembre de 2016 por invadir competencias estatales.
3.5. El derecho de visitas
E
l derecho de visita está configurado en nuestro ordenamiento jurídico como un derecho —deber otorgado al padre no custodio tras la ruptura matrimonial o de pareja—. El artículo 94 CC establece que el progenitor que
no tenga consigo a los hijos menores incapacitados gozará del derecho de visitarlos, comunicarse con ellos y tenerlos en su compañía. El Juez determinará el tiempo, modo y lugar del ejercicio de este derecho, que podrá limitar o suspender si se
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dieren graves circunstancias que así lo aconsejen o se incumplieren grave o reiteradamente los deberes impuestos por la resolución judicial.
Igualmente, podrá determinar, previa audiencia de los padres y de los abuelos, que deberán prestar su consentimiento, el derecho de comunicación y visita de los nietos con los abuelos, conforme al artículo 160 CC, teniendo siempre presente el interés del menor.
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Es un derecho presidido por el interés superior del menor sobre el interés legítimo de los progenitores o de los abuelos o familiares, por lo que las visitas están condicionadas en todo momento a que resulten beneficiosas para el menor. El artículo 9.3 de la Convención de los Derechos del niño establece que los estados «(…) respetarán el derecho del niño que esté separado de uno o de ambos padres a mantener relaciones personales y contacto directo con ambos padres de modo regular, salvo si ello es contrario al interés superior del niño».
El derecho de visitas ha ido evolucionando desde 1981, conforme evolucionaba el régimen de guarda y custodia. Nació como consecuencia de atribuir a la madre preferentemente la guarda y custodia de los hijos, como un derecho-deber de verlos y tenerlos en su compañía. Se viene considerando por la doctrina y jurisprudencia el derecho de visita, no como un propio y verdadero derecho, sino un complejo de derecho-deber, con dos principios fundamentales: que las decisiones que se adopten han de estar presididas por el principio del beneficio o interés superior del menor sobre cualquier interés legítimo que pueda concurrir; y el segundo, el derecho del menor a relacionarse con los dos progenitores evitando la ruptura que pudiera producir la falta de convivencia.
Las consecuencias de su incumplimiento son muy graves, ya que el transcurso del tiempo sin contacto y comunicación debilita las relaciones familiares. Además, provoca la pérdida de afecto de los menores hacia su progenitor, a la vez que impide al mismo poder estar informado y contribuir al desarrollo y la educación de sus hijos. De ahí que deba velarse por el cumplimiento de este derecho-deber, dando facilidades para su ejecución tanto al progenitor no custodio como al que tiene bajo
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su tenencia o guarda a los menores. Ya hemos visto que el incumplimiento reiterado puede llegar a ser causa de suspensión del ejercicio de la patria potestad.
El progenitor custodio no debe impedir o dificultar el derecho de comunicación y relación con los hijos del otro progenitor, puesto que, con esta actitud, a quien realmente perjudica es principalmente a los propios hijos, que necesitan de esta relación para poder desarrollarse, crecer e integrarse en la familia y en la sociedad. La Crisis de la Familia Tema 3. Ideas clave
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Sin embargo, se dan situaciones de imposibilidad del cumplimiento normalizado de este derecho-deber y los Puntos de Encuentro Familiar (PEF) se han convertido en un instrumento necesario para tutelar estos encuentros.
También se emplean en los casos de reanudación de relaciones entre el menor y su progenitor cuando las mismas han estado interrumpidas durante largos períodos de tiempo; o cuando hay malas relaciones entre el progenitor no custodio y el menor; en caso de restricción de las visitas; ante el riesgo de sustracción internacional del menor por el progenitor no custodio aprovechando los períodos en que le corresponde tener consigo al menor en cumplimiento del régimen de visitas y estancias establecido.
No debemos olvidar la existencia del artículo 776.3 LEC dice que «el incumplimiento reiterado de las obligaciones derivadas del régimen de visitas, tanto por parte del progenitor guardador como del no guardador, podrá dar lugar a la modificación por el Tribunal del régimen de guarda y visitas».
En caso de incumplimiento, la ley 42/2003 reguló las relaciones de los nietos con los abuelos, ya que como señala la Exposición de Motivos de la Ley pueden desempeñar un papel crucial para la estabilidad del menor. La ley nacía con un doble objetivo: reforzar las relaciones de abuelos y nietos tanto en caso de ruptura familiar, como de dejación de este esta obligación por parte de los progenitores; y se atribuye a los abuelos un papel relevante en caso de dejación de las obligaciones derivadas de la patria potestad. Con base a ello los artículos 90.2.2 y 94.2CC introducen la posibilidad de que el juez determine el régimen de visitas entre abuelos y nietos, siempre
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teniendo en cuenta el superior interés del menor.
La Crisis de la Familia Tema 3. Ideas clave
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3.5. Referencias bibliográficas Berrocal, A.I. (2011). La patria potestad: modificación, suspensión, privación, exclusión, recuperación y extinción. Revista crítica de derecho inmobiliario, 87.
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Linacero de la Fuente, M. (enero febrero 2006). Leyes de Familia y Constitución. Ley 13/2005, de 1 de julio y la Ley 15/2005, 8 de julio. Revista de Derecho Privado, 90, 3382.
Ragel, L.F. (2001). La guarda y custodia de los hijos. Derecho privado y Constitución, 15, 281-329.
Salberg, en Rodríguez. (2005). Custodia compartida: una alternativa que apuesta por
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la no disolución de la familia. Revista Futuros, 1, 1.
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Bibliografía Álvarez, A. (2016). La crisis matrimoniales nulidad, separación y divorcio. Madrid: Tirant Lo Blanc.
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medidas de la ruptura conyugal. Barcelona: Editorial Bosch S.A.
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Actividades Caso práctico: Medidas convencionales ante el divorcio El Sr. López acude al despacho tras haber sido emplazado para contestar una demanda de divorcio interpuesta por la Sra. Martínez ante el Juzgado de 1ª Instancia de Albacete y le expone los antecedentes siguientes:
1. El matrimonio tiene dos hijos menores de edad, de 14 y 12 años respectivamente. 2. Desde que contrajeron matrimonio residían en Ciudad Real donde fijaron su domicilio hasta el momento del cese de la convivencia conyugal. 3. Ante la ruptura de su relación ambos acudieron a un abogado, y tras la oportuna negociación, firmaron un convenio regulador de divorcio, presentándose con dirección letrada conjunta demanda de divorcio de mutuo acuerdo ante el Juzgado de Familia de Ciudad Real, habiéndose acordado, entre otras, las siguientes medidas.
Respecto a los hijos, la guardia y custodia a favor de la madre trasladándose esta junto a los menores a su ciudad de origen, Albacete. En cuanto al régimen de visitas acuerdan que el padre se desplazaría a Albacete un fin de semana al mes desde su lugar de residencia para gozar de la compañía de sus hijos, y períodos vacacionales
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repartidos por mitad para cada uno de los progenitores. La pensión alimenticia correrá a cargo del padre, que abonará 400 € mensuales para cada uno de sus hijos, obligándose ambos progenitores al pago del 50 % de los gastos extraordinarios de los menores.
Respecto a la atribución del uso del domicilio conyugal: Al esposo se le atribuye el uso del domicilio conyugal sito en Ciudad Real. Con la firma del convenio regulador,
La Crisis de la Familia Tema 3. Actividades
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esposa e hijos trasladaron su residencia a Albacete. Llegada la hora de la ratificación judicial en el Convenio Regulador presentado ante el Juzgado de Familia de Ciudad Real, el esposo procede a la ratificación judicial del mismo si bien la esposa comparece manifestando que no desea ratificarlo, mostrando su disconformidad. Consecuentemente el procedimiento de divorcio de común acuerdo se archiva ante la falta de ratificación judicial en el convenio regulador por parte de la esposa.
La esposa interpone una demanda de divorcio contenciosa contra el Sr. López ante los Tribunales de Albacete omitiendo la existencia del procedimiento judicial previamente interpuesto al que se ha hecho referencia con anterioridad y solicitando las siguientes medidas:
1. Guarda y custodia de los menores a favor de la madre quienes residirán junto a la misma en Albacete. 2. Régimen de visitas consistente en un fin de semana al mes que el padre se desplazaría a Albacete desde su lugar de residencia para gozar de la compañía de sus hijos, y períodos vacacionales repartidos por mitad para cada uno de los progenitores. 3. Pensión alimenticia de 600 € que deberá abonar mensualmente el progenitor para cada uno de los dos hijos, debiendo asumir asimismo el 100 % de los gastos extraordinarios de los menores es, habida cuenta que la progenitora no tiene trabajo y por tanto no percibe ingresos tras su traslado a Albacete. 4. Atribución del uso del domicilio conyugal en Ciudad Real a favor del esposo.
En la visita del Sr. López a su despacho, este le hace entrega de la demanda de
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divorcio interpuesta por su esposa y realiza al respecto las siguientes consideraciones:
Preocupación por la situación de sus hijos quienes le han insistido por teléfono respecto a su deseo de volver a residir en Ciudad Real en el domicilio que fue conyugal junto con su padre, situación que ha sido constatada por familiares
La Crisis de la Familia Tema 3. Actividades
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directos, así como por el propio centro escolar donde actualmente cursan estudios que insisten en la nula adaptación de los menores al nuevo domicilio.
Desde que la esposa pasó a residir en Ciudad Real no ha permitido que el padre pueda ver a sus hijos y su único contacto con los mismos es vía telefónica.
Expresa su voluntad de solicitar la guarda y custodia de sus hijos para que pasen a residir junto al mismo habiendo efectuado gestiones con el centro escolar público al que asistían para que, de conseguirlo, permitan el traslado del expediente escolar de nuevo a Ciudad Real, contando asimismo con el apoyo de toda su familia. Le angustia mucho la cercanía de las fiestas navideñas que sin una resolución judicial no le permitirán gozar de la compañía de los menores ante la postura obstaculizadora de la progenitora.
Cuestiona la posibilidad de que el procedimiento se tramite ante los Tribunales de Albacete donde ya se tramitó previamente el proceso de mutuo acuerdo al que no ha hecho ninguna referencia la demandante en la demanda contenciosa de divorcio.
Expresa su voluntad de solicitar una pensión alimenticia de la madre a favor de los hijos de 200 € para cada uno de ellos, atendida su actual situación económica, y contribuyendo ambos progenitores al 50% de los gastos extraordinarios de los menores.
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Una vez expuesto el caso, contesta a las siguientes cuestiones:
1. Indica qué opciones le asisten con relación a la competencia territorial para que el procedimiento se tramite ante el Juzgado de Familia de Albacete, plazo de que dispone para instarlas, señalando la norma o normas concretas que sirven de base para su fundamentación.
La Crisis de la Familia Tema 3. Actividades
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2. Concreta, con relación a la problemática de la guarda y custodia de los hijos menores, qué prueba/s sería/n aconsejable/s solicitar, señalando la norma o normas concretas que sirven de base para su fundamentación si las hubiere. 3. Indica si se podría reconducir el proceso por los trámites del mutuo acuerdo; y la fundamentación jurídica que lo ampara. 4. Redacte el convenio regulador.
Criterios de evaluación
Se valorará las respuestas claras y argumentadas.
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La Crisis de la Familia Tema 3. Actividades
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Test 1. Para acordar la guarda y custodia compartida: ¿debe concurrir la petición de, al menos, uno de los progenitores? A. Sí, así lo dispone el art. 92CC. B. No, lo puede solicitar el Ministerio Fiscal. C. Lo puede imponer el órgano jurisdiccional sin mediar petición por ninguna de las partes no del Ministerio Fiscal. D. No, es necesario que los soliciten los dos progenitores.
2. En el régimen de guara y custodia compartida los progenitores se alternan en el ejercicio de la patria potestad: A. No, la patria potestad es compartida. B. Sí, cada progenitor ejercerá la patria potestad durante el período de convivencia con el menor. C. La titularidad y ejercicio de la patria potestad debe ser refrendada por resolución judicial. D. Solo si se acuerda por ambos progenitores.
3. ¿Es vinculante el informe del Ministerio Fiscal previsto en el artículo 92.8 para acordar la guarda y custodia compartida? A. Sí, de acuerdo con lo establecido en el art. 92.8 CC. B. No, el juez debe valorar todas las pruebas e informes obrantes en la actuaciones para decidir en interés del menor la mejor forma de custodia. © Universidad Internacional de La Rioja (UNIR)
C. No, es vinculante el informe de los peritos que obren en las actuaciones. D. Este inciso del artículo 92 ha sido declarado nulo por Sentencia del TC.
La Crisis de la Familia Tema 3. Test
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4. La concesión de la guarda y custodia a un tercero implica la privación/suspensión de la patria potestad: A. Sí, siempre. B. Nunca. C. No, solo se trata de una medida temporal correctora. D. Solo si existe también una resolución judicial atribuyendo la patria potestad al tercero.
5. ¿Qué diferencia existe entre privación y exclusión de la patria potestad? A. La privación es una medida sobrevenida, mientras que la exclusión es una medida ab initio. B. La exclusión solo se da en los caso de adopción del menor, mientras la privación se puede decretar en cualquier caso. C. La privación es una medida que solo puede acordar en la jurisdicción civil, mientras la exclusión es competencia también de la jurisdicción penal. D. La privación es una medida temporal que se acuerda en el auto de medidas provisionales y la exclusión solo puede acordarse en sentencia firme.
6. ¿Es causa de privación de la patria potestad haber atentado contra la vida del otro progenitor? A. Sí, siempre. B. Si los hechos afectan al desarrollo psíquico y afectivo del menor. C. No, nunca. D. No, salvo que el menor haya presenciado los hechos.
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7. El derecho de visitas de los abuelos es un derecho incondicionado: A. No, se condiciona al mejor interés del menor. B. Sí, los menores tienes derecho a relacionarse con los abuelos. C. Debe prevaler la opinión del menor. D. Sí, siempre que se realice en presencia de unos de los progenitores.
La Crisis de la Familia Tema 3. Test
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8. ¿Cuándo procede la suspensión del derecho de visitas? A. Cuando perjudique al menor. B. Cuando medie un incumplimiento reiterado de los deberes inherentes a este deber por parte del progenitor. C. Cuando el progenitor que ostente este derecho ingrese en prisión. D. Cuando el progenitor custodio denuncie que el menor ha sufrido abusos durante el ejercicio de este derecho.
9. La expresión «excepcionalmente» contenida en el art. 92.8 CC significa: A. No es la forma de custodia generalmente admitida por los tribunales. B. La excepcionalidad implica que el tribunal debe fundamentar expresamente porqué adopta esta fórmula. C. Viene referida a la falta de acuerdo entre los cónyuges. D. Solo puede adoptarse cuando ninguno de los progenitores solicite la custodia monoparental.
10. El cónyuge custodio puede elegir el lugar de residencia del menor: A. No, es una de las atribuciones que derivan de la patria potestad. B. No, de hecho el cambio de lugar de residencia puede ser causa de un cambio de la guarda y custodia. C. Sí, el progenitor custodio puede decir el lugar de residencia, siempre que lo comunique al otro.
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D. SÍ, siempre que exista autorización judicial.
La Crisis de la Familia Tema 3. Test
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