Tema 20 La culpabilidad como elemento del delito. I.

EL DELITO COMO CONDUCTA CULPABLE.

Pese a que una conducta antijurídica supone la lesión o el peligro de un bien jurídico fundamental no es suficiente para legitimar la imposición de una pena. Solo cuando una conducta antijurídica es, además, culpable, puede plantearse la posibilidad de acudir a la pena como reacción más grave del ordenamiento jurídico. Consideramos a la culpabilidad, por tanto, fundamento y límite de la pena. Así concebimos la culpabilidad como la reprochabilidad personal del la conducta antijurídica; una conducta culpable es una conducta personalmente reprochable, una conducta que le podemos echar en cara al autor. La reprochabilidad de la conducta concreta supone que podemos censurar esa misma conducta de forma individual, atendida también las características del sujeto que realiza la conducta y las circunstancias en las que la realiza. La conducta desaprobada y disvaliosa en general se convierte en una conducta desaprobada teniendo en cuenta también al sujeto que la lleva a cabo. En este sentido hablamos de desvalor individual de la conducta antijurídica. Ej. 20.1: Un homicidio se desaprueba y prohíbe porque, obviamente, no puede haber una vida pacífica en común si cualquiera puede acabar con la vida de otro. Ese carácter lesivo para el bien jurídico vida es el que explica y justifica que se desaprueben las conductas dirigidas a producir la muerte de una persona (son antijurídicas). En la culpabilidad, sin embargo, no nos conformamos con esa desaprobación, sino que partimos de ella. Al sujeto le vamos a reprochar que realice un concreto homicidio y, en cuanto podía abstenerse de realizarlo (dado que partimos de que estamos ante un sujeto imputable que no se encuentra en un error de prohibición invencible), le echamos en cara su homicidio concreto. Esto es, ya no hablamos del homicidio que se ha producido únicamente como especie de una clase de conductas desaprobadas (los homicidios están desaprobados y prohibidos, son antijurídicos, luego un homicidio concreto está también desaprobado y prohibido), sino de un homicidio antijurídico que el sujeto realizó sabiendo que era antijurídico y, en ese sentido, sabiendo que realizaba una conducta desaprobada por el orden jurídico. Su capacidad para evitar la conducta antijurídica hace que le podamos censurar que realice ese homicidio concreto; esto es, más allá de que lo podamos desaprobar o censurar en general, lo podemos desaprobar y censurar en el caso concreto y a una persona concreta (al conocer el sujeto el desvalor de la conducta y, sin embargo, no omitirla le podemos echar en cara la conducta disvaliosa tal cual; el desvalor, sin embargo, no es lo mismo, pues ya no es ese desvalor general, sino que se ha convertido en el desvalor de la conducta de un sujeto concreto – es decir, no es únicamente que desaprobemos los homicidios y el homicidio concreto ocurrido, sino que, más allá de ello – que también ocurre -, se lo desaprobamos a él, a él le censuramos, le reconvenimos su acto concreto que, por tanto, no solo tiene el desvalor general, sino el desvalor de su realización concreta -)

El concepto analítico del delito supone un análisis secuencial del mismo. Así en cada elemento ampliamos la perspectiva de análisis que ha caracterizado el elemento anterior, añadiendo nuevos elementos fácticos, elementos del hecho que no se han tenido en cuenta en el escalón anterior del delito, pero también una perspectiva valorativa diferente. Ello también ocurre en la culpabilidad como elemento del delito. Así tendremos en cuenta nuevos elementos fácticos (los que nos sirven para determinar si el sujeto era o no imputable, los que afectan a la conciencia o cognoscibilidad de la antijuricidad y las circunstancias que nos sirven para determinar la exigibilidad o inexigibilidad de la conducta, pero también una perspectiva valorativa nueva, que nos ayude a comprender valorativamente el hecho. Si le podemos echar en cara una conducta antijurídica a una persona, si podemos considerar que ese comportamiento es también individualmente disvalioso es porque el sujeto, que no padece anomalías o alteraciones psíquicas, conoce el desvalor jurídico de la conducta pero, en lugar de omitirla la realiza, la hace suya en sentido pleno, anteponiendo sus propias convicciones e intereses a los de la sociedad. Eso nos permite censurársela personalmente, echársela en cara y considerarla como un comportamiento individualmente disvalioso, al traspasar los límites que se habían acordado. Sin embargo, hay determinadas situaciones en las que la conducta, por más antijurídica que sea y por más que haya conciencia de la antijuricidad de la misma, no nos parece reprochable. Son las situaciones que se sitúan bajo la denominación de “no exigibilidad de obediencia a la norma”, pese a estar ante conductas típicas y antijurídicas de sujetos imputables que conocían o podían

conocer la antijuricidad de su conducta, parece difícil reprochárselas a su autor. Podemos aludir a los supuestos de estado de necesidad en caso de conflicto de intereses iguales en que se vean afectadas vidas humanas. Ej. 20.2: Recordemos el ejemplo 17.10, en el que Juan Antonio J.U. ahoga a Eduardo R.M. para poder salvarse de morir ahogado usando la tabla que solo puede sostener a uno. Parece difícil no desaprobar la muerte de Eduardo y, por tanto, no considerar antijurídica la conducta de Juan Antonio. Sin embargo, en atención a las concretas circunstancias del caso, no parece que la conducta sea reprochable. Pese a que Juan Antonio es imputable y conoce – o puede conocer – la antijuricidad de su conducta, la situación concreta en que actúa hace que no parezca adecuado reprocharle la muerte de Eduardo, dado que significaba su salvación. Las razones por las que se realiza una conducta antijurídica devienen fundamentales, por tanto, de cara a su reprochabilidad.

Para comprender la concepción que mantenemos sobre la reprochabilidad y sobre la culpabilidad como elemento del delito, es necesario conocer cómo se ha configurado esta categoría. Antes de ello, analizaremos si la culpabilidad es un elemento esencial del concepto de delito en nuestro Código Penal. En alguna ocasión se ha señalado que la culpabilidad no era un elemento del concepto legal del delito ( Luzón Peña), al no aparecer entre los elementos de la definición del mismo que utiliza nuestro CP, dado que el artículo 10 CP dice que “son delitos o faltas las acciones y omisiones dolosas o imprudentes penadas por la ley”, sin que, aparentemente, se incluya aquí la culpabilidad. Otros autores (Cerezo Mir) señalan que la utilización del término “imprudentes” en este artículo permite sostener que la culpabilidad es un elemento esencial del concepto del delito pues la imprudencia necesita la capacidad del sujeto para observar dicho cuidado, capacidad que pertenece a la culpabilidad. Además, la existencia de determinadas eximentes obliga a concebir la culpabilidad. Además, la existencia de determinadas eximentes obliga a concebir la culpabilidad como un elemento esencial del concepto del delito. Así, se alude a la regulación, en el art. 20 CP, de las denominadas causas de inimputabilidad; a la consideración que hace nuestro Código del error sobre la antijuricidad de la conducta (art. 14.3 CP) y, finalmente, a la presencia de otros institutos difícilmente explicables si no se admite la culpabilidad como elemento del delito (el estado de necesidad en caso de conflicto de intereses iguales, el miedo insuperable y el encubrimiento entre parientes). También se ha aludido (Díez Ripollés) a la existencia de determinadas circunstancias atenuantes y agravantes, cuya correcta interpretación debe llevarse a cabo como graduaciones de la culpabilidad. II.

LA EVOLUCIÓN DE LA CULPABILIDAD COMO CATEGORÍA DEL DELITO.

La nueva categoría sistemática denominada culpabilidad nace en la segunda mitad del siglo XIX, en el momento en que se consolida el denominado “concepto clásico” de delito, que suele caracterizarse por su concepción causal del comportamiento y por la concepción psicológica de la culpabilidad, expresando así el contraste entre lo objetivo (objeto del juicio de la antijuricidad) y lo subjetivo (objeto del juicio de culpabilidad). Si lo ilícito, lo antijurídico, era la causación de la lesión de un bien jurídico, la culpabilidad era la relación psicológica que existía entre el autor y el resultado o el hecho delictivo, esto es, el reflejo subjetivo del acontecer externo. Esta relación psicológica entre autor y hecho podía adoptar dos formas: dolo (el autor tenía conciencia y voluntad de la producción del resultado o hecho delictivo) o imprudencia (el autor había previsto o había podido prever la producción del resultado y no había observado el cuidado al que estaba obligado), que eran así las formas, especies o clases de culpabilidad. Ahora bien, como para ser responsable penalmente era necesario ser imputable, mayoritariamente se concebía la imputabilidad como un presupuesto de la culpabilidad, sin que faltasen autores que la consideraban un mero presupuesto de la pena. 1. De las concepciones psicológicas a las concepciones normativas de la culpabilidad. Las concepciones psicológicas (finales del S. XIX principios del S. XX) planteaban una serie de problemas para cuya solución aparecieron los planteamientos normativos.

Por un lado, se decía que el dolo era un concepto psicológico, mientras que la imprudencia era un concepto ético o jurídico, pues más allá de la relación con el resultado lo relevante era que el sujeto no observaba el cuidado necesario en el tráfico, esto es, el cuidado debido para no lesionar bienes jurídicos, única razón por la que se podía hablar de imprudencia. Por otro lado, la imprudencia inconsciente no podía caracterizarse, de ningún modo, como una relación del sujeto con el hecho o el resultado, pues se trata, precisamente, de la ausencia de toda relación. Ej. 20.3: Recordemos el ejemplo 11.23, en el que una enfermera confunde las conexiones de alimentación enteral con las de administración parenteral, de forma que produce la muerte del bebé al suministrarle, sin saberlo, leche por vía intravenosa, en lugar de hacerlo por vía nasogástrica, como ella creía. En este caso, no se ha previsto la producción del resultado (la enfermera no ha previsto la muerte del bebé, pues desconoce que suministra la leche por vía intravenosa), luego es obvio que no existe una relación psicológica con el mismo (no lo ha previsto, luego no se da la relación que sí existiría en caso de previsión). Cuestión distinta es que hubiese podido preverse; lo que esto indica es que podría haberse dado una relación psicológica con el resultado, pero insistimos en que resulta obvio que no se ha dado. Si no se ha dado dicha relación, no podemos concebir la culpabilidad como una relación psíquica, salvo que excluyamos la imprudencia inconsciente de las formas o clases de culpabilidad (como, de hecho, hicieron algunos autores – Radbruch -).

En suma, la culpabilidad, como género del que predicar las especies dolo e imprudencia, no podía comprenderse como relación psíquica; sus formas o clases eran heterogéneas, es decir, no había un concepto unitario de culpabilidad. La doctrina encontró ese elemento unitario en la contrariedad a deber, esto es, en la conciencia de la antijuricidad de la conducta o en la posibilidad de dicha conciencia. La contrariedad a deber es un elemento que tiene carácter normativo, de forma que dolo e imprudencia dejarán de ser ya meras relaciones psicológicas entre autor y resultado y pasarán a ser las formas que adoptará la conducta contraria a deber: en un caso (dolo) porque el autor es consciente de la antijuricidad de su conducta y en el otro (imprudencia) porque podía haberlo sido. La diferencia en su configuración fáctica (conciencia/posibilidad) se iguala normativamente (en ambos casos la actuación del sujeto es contraria a deber). Se insistirá en que es la conciencia de la antijuricidad lo que convierte a la conducta del sujeto en culpable, en reprochable, sentando así las bases para el reconocimiento de la relevancia del error de prohibición.

Sin embargo, será la crítica a la relación entre el concepto de culpabilidad (género) y los conceptos de dolo e imprudencia (especies), la que llevará a la formulación, por Frank, de la famosa frase “culpabilidad es reprochabilidad”, que sintetiza el paso de la concepción psicológica a la normativa y que representa, sin duda, otra alternativa en las concepciones normativas. Señala Frank que si el concepto de culpabilidad solo contiene el dolo y la imprudencia es imposible comprender como el estado de necesidad no justificante puede excluir la culpabilidad, pues el mismo no niega el dolo. Ej. 20.4: Pensemos de nuevo en el ejemplo 17.10, dado que se trata de un estado de necesidad en caso de conflicto de intereses iguales (vida – vida) y, por tanto, uno de los casos a que se refería Frank. No puede discutirse seriamente que Juan Antonio actúa dolosamente, pues sumerge la cabeza de Eduardo para producir la muerte del mismo, de modo que él podrá asirse a la tabla y salvarse. El dolo del homicidio, la conciencia y voluntad de producir la muerte de otro, se da. Por tanto, si la culpabilidad fuese el dolo, ¿cómo es que Juan Antonio estaría exento de pena por no ser culpable?

En la medida de la culpabilidad, tanto los tribunales como el lenguaje cotidiano tienen en cuenta elementos que están más allá del dolo y de la imprudencia. El concepto de culpabilidad, en estos planteamientos, está compuesto por tres elementos: 1. La imputabilidad. 2. El dolo o la imprudencia. 3. La normal configuración de las circunstancias en que tuvo lugar la acción delictiva (circunstancias acompañantes): siempre habrá que tener en cuenta las circunstancias que rodeaban la realización de la conducta para decidir si la misma es o no reprochable. A partir de aquí tendrá lugar un fuerte debate sobre el fundamento de la reprochabilidad: es la hora de la polémica sobre la exigibilidad de obediencia a la norma.

2. El desarrollo de las concepciones normativas de la culpabilidad. El concepto neoclásico del delito es el ámbito en el que dominan las concepciones normativas de la culpabilidad. Sin embargo, siempre se ha destacado la falta de claridad de las concepciones normativas. Destacados normativistas (Freudenthal o Schmidt) que siguen partiendo de la existencia de especies de culpabilidad (dolo e imprudencia); igualmente, el propio Mezger seguía considerando a dolo e imprudencia “formas” de la culpabilidad. Desde perspectivas materiales la reprochabilidad puede comprenderse como un mero filtro de lo injusto, sin que haya ningún aspecto material, de contenido valorativo, en la misma (Brauneck, Horn). Finalmente, no podemos olvidar que destacados autores deterministas aceptaban la reprochabilidad (basta pensar en Engisch, Graf zu Dohna, Nowakowski).

Ningún aspecto resulta más ilustrativo a este respecto que la polémica sobre la no exigibilidad de obediencia a la norma. Los planteamientos normativos se centran en destacar la importancia de la conciencia de la antijuricidad o la posibilidad de la misma, esto es, lo que permite reprocharle la conducta a su autor es que conocía o podía conocer la antijuricidad de su conducta en el momento de actuar y, por tanto, podía omitirla. Sin embargo, este planteamiento resultará insuficiente para muchos autores. Si existen casos en que no hay culpabilidad pese a que sí se da la conciencia de la antijuricidad, la conciencia de la antijuricidad no puede ser el núcleo, el elemento determinante del reproche, de forma que el principio de culpabilidad exige algo distinto, algo más. Se pasa así a una concepción para la que el aspecto decisivo del reproche es la exigibilidad de obediencia a la norma, el que se le pueda exigir al sujeto concreto que actúe conforme a Derecho en las circunstancias en que se encontraba. La polémica se zanjó a través de una solución de compromiso: la no exigibilidad solo excluirá la culpabilidad en los supuestos expresamente regulados en el caso de los delitos dolosos de acción: en el caso de los delitos imprudentes y de los delitos de omisión no se ven obstáculos a su aplicación más allá de los supuestos expresamente regulados. Las concepciones personales de lo injusto tienen, como veremos luego, importantes repercusiones en la culpabilidad como categoría sistemática y en sus elementos. En este momento basta con hacer referencia a que los planteamientos de destacados defensores de las mismas (Armin Kaufmann) supusieron la ruptura entre la inexigibilidad y el principio de culpabilidad presente en algunos planteamientos anteriores. El principio de culpabilidad, según estos autores, únicamente exige tener en cuenta la inimputabilidad y el error sobre la antijuricidad de la conducta pero no las demás causas tradicionalmente incluidas en la culpabilidad, que se convierten en “causas fácticas de disculpa” (existe culpabilidad, pero es tan escasa que el legislador es indulgente y la perdona). La capacidad de motivarse por la norma es el único elemento que tiene que añadirse a la conducta antijurídica para dar lugar a la culpabilidad y, por tanto, al desvalor personal en que esta categoría consiste. Este planteamiento será objeto de críticas tanto respecto a su fundamento (la capacidad del sujeto de actuar de otro modo) como a su contenido material (el desvalor personal de la culpabilidad). 3. La crisis de las concepciones normativas. Las críticas que se alzaron contra la comprensión de la culpabilidad de las concepciones normativas rechazaban poder obrar de otro modo, al libre albedrío, a la capacidad de decidir libremente, considerando mayoritariamente el fundamento de la culpabilidad como reprochabilidad. El Derecho penal, dicen los partidarios de la crítica, tiene que basarse en ideas racionales – lo que para muchos autores, supone sustituir la culpabilidad como criterio rector por la idea de la necesidad de pena - . En definitiva, según estos enfoques, la culpabilidad, en el mejor de los casos, pasa de fundamento a límite de la pena, pues no faltan planteamientos que pretenden prescindir de la misma, dado que, según sus críticos, todas las consecuencias que han ido derivándose del principio de culpabilidad pueden mantenerse aunque se prescinda de la misma (Gimbernat Ordeig). Mas, incluso en las posiciones que no renuncian a la misma, su

importancia se ve disminuida, pues hay que complementarla con las necesidades preventivas de pena (Roxin). Por último, incluso se puede mantener la categoría disolviendo su contenido en reflexiones preventivo-generales; la culpabilidad perdería así su autonomía y se convertiría en un mero derivado d ela prevención general (Jakobs). La crisis de las concepciones normativas de la culpabilidad supone, el final de una época del Derecho penal, dado que la culpabilidad deja de ser la “coronación” del delito. En muchos planteamientos la culpabilidad pierde su carácter desvalorativo y la conducta antijurídica, por tanto, es la que posee todo desvalor del delito, sin que la culpabilidad añada nada al mismo. Pese a todo, hoy en día se sigue otorgando un rango importantísimo al principio de culpabilidad. III.

EL PRINCIPIO DE CULPABILIDAD.

Según la comprensión mayoritaria del principio de culpabilidad, su formulación sería la siguiente: “No hay pena sin culpabilidad. La medida de la pena no puede superar la medida de la culpabilidad”. Pese a su carácter de principio básico en el actual Derecho penal no es infrecuente encontrar referencias a la falta de claridad del mismo, a nuestro desconocimiento de su contenido, sus funcione y exigencias. De hecho, ha podido decirse que no se discuten las consecuencias del mismo sino su fundamento (Bacigalupo), llegándose incluso a propugnar su sustitución por un conjunto de otros principios (García Arán). Más allá de los problemas que provienen de la crisis de las concepciones normativas el problema parece radicar en que la evolución del concepto de delito ha abierto un hueco entre el principio de culpabilidad y la categoría del delito de este nombre (García Arán, Díez Ripollés). La culpabilidad de la primera parte del principio (no hay pena sin culpabilidad) y la culpabilidad como elemento del delito sería distinta. La culpabilidad a la que se refieren las dos partes del principio no sería la misma: si la primera (no hay pena sin culpabilidad), es la culpabilidad de fundamentación de la pena (requisitos que deben darse para poder imponer una pena), la segunda (la medida de la pena no puede superar la medida de la culpabilidad) sería la culpabilidad de medición de la pena abarcando todos los factores relevantes para la determinación e imposición de la pena. La culpabilidad a la que hace referencia el principio de culpabilidad- en sus dos partes – es la culpabilidad del concepto analítico del delito en su vertiente material, esto es, la culpabilidad como categoría del delito, la conducta reprochable. Por otro lado, el concepto analítico también tiene una vertiente material, esto es, que no se limita a establecer la concurrencia de unas cualidades, sino que analiza las mismas. Así, igual que lo ilícito es una categoría graduable, la culpabilidad también lo es, de forma que, en última instancia, la culpabilidad reproduce, materialmente, la gravedad del delito. Resulta importante tener en cuenta que nuestro CP no formula expresamente el principio de culpabilidad. El art. 5 CP excluye la responsabilidad objetiva, la responsabilidad por el resultado, pero deja fuera otras exigencias del principio de culpabilidad. Dada su importancia, sería deseable que se viese recogido en el CP. Por último debemos referirnos a la posible consagración constitucional del principio de culpabilidad. La Constitución no se refiere directamente al mismo, pero, de acuerdo con Cerezo Mir, podemos deducirlo de su art. 10, en su referencia a la dignidad de la persona humana, como fundamento del orden político y la paz social. IV.

SOBRE EL ESTADO ACTUAL DE LA CULPABILIDAD.

La situación actual de la culpabilidad se caracteriza por la amplitud y diversidad de planteamientos que podemos encontrar en la misma. Junto a los planteamientos que entroncan con las tradicionales concepciones normativas (Cerezo Mir, Díez Ripollés, Torío López, Martín Lorenzo) podríamos situar los enfoques preventivos.

Dentro de éstos últimos debemos hacer una breve mención a Gimbernat Ordeig, se puede prescindir del principio de culpabilidad y, sin embargo, mantener todas sus consecuencias (centradas en la necesidad de dolo o imprudencia para poder castigar una conducta, en el mayor castigo de los delitos dolosos frente a los delitos imprudentes, en la imposición a los inimputables únicamente de medidas de seguridad y en la impunidad del error de prohibición invencible). Las exigencias de la prevención general y de la prevención especial podrían justificar, en su opinión, las consecuencias que se han atribuido tradicionalmente al principio de culpabilidad. Para Mir Puig la culpabilidad se mantiene como un límite a las exigencias preventivas (a las exigencias de la necesidad de pena). Elemento básico de su planteamiento es la consideración de que la culpabilidad, materialmente, consiste en la capacidad de motivación normal por las normas jurídicas, lo que explica su concepción de la culpabilidad como categoría donde realizar el principio de igualdad real. El inimputable no tiene una capacidad normal en cuanto sufre una anomalía o alteración psíquica, de manera que existen razones internas que explican su falta de capacidad de motivación. Tampoco quien está en una situación de inexigibilidad tiene una capacidad de motivación normal: en este caso es la situación externa la que influye en el sujeto repercutiendo en la normalidad de su capacidad de motivación. Los delitos no se suelen cometer en una situación de inexigibilidad, de forma que la diferencia parece obvia.

La postura no termina de resultar convincente para algunos autores (Cerezo Mir, Pérez Manzano, Díez Ripollés). Por un lado, la capacidad de motivación normal por la norma no parece que presente grandes ventajas frente a la capacidad de actuar conforme a la norma (la capacidad de obrar de otro modo). Por otro lado, tampoco consigue explicar satisfactoriamente las eximentes que se basan en situaciones de no exigibilidad.

A necesidades preventivas responde también el concepto dialéctico de Muñoz Conde. Es imprescindible, en su opinión, reconocer que la culpabilidad es in fenómeno social, de manera que serán las necesidades preventivo generales las que legitimarán los supuestos en que existe culpabilidad, cuyo elemento esencial será la capacidad de motivación por la norma – insistiendo en esta relación entre función de motivación por la norma y concepto material de culpabilidad -. V.

EL CONCEPTO MATERIAL DE CULPABILIDAD.

Ya hemos señalado que el concepto de reprochabilidad es un concepto formal, dado que no nos dice por qué podemos reprocharle a una persona su conducta antijurídica. En este sentido necesitamos conocer el fundamento, la razón que nos legitima a reprocharle a una persona su comportamiento. Para nosotros el reproche de culpabilidad se fundamenta en la capacidad de la persona de actuar de modo distinto, de modo acorde con las exigencias del ordenamiento jurídico. Además la referencia a la capacidad de actuar de acuerdo con el ordenamiento jurídico no tiene (Welzel) el sentido abstracto de que alguna persona, en lugar de que el autor, en la situación en la que se basa, hubiese podido tomar una resolución de voluntad conforme con la norma. Dos son las cuestiones, por tanto, que deberíamos resolver: 1. 2.

El problema general de si las personas pueden adoptar resoluciones de voluntad diferentes de las que adoptaron (el problema del libre albedrío). Admitido lo anterior, si el sujeto concreto, en la situación concreta, pudo obrar de modo distinto a como lo hizo y el problema de cómo demostrarlo.

El problema de la negación del libre albedrío y de la adopción de un enfoque determinista parece tener un carácter cíclico en el Derecho penal, en el sentido de que cada cierto tiempo aparecen corrientes que lo niegan y quieren fundamentar el Derecho penal al margen del mismo (Escuela positiva italiana de finales del siglo XIX, la escuela sociológica o político criminal de Von Liszt, entre otras).

En esta obra hemos partido de una comprensión del Derecho penal como un instrumento de control social. Si las concepciones sociales se demostraron básicas en el establecimiento de lo delictivo (el concepto material del delito) resulta obvio que deberemos atender a los valores sociales que determinen la exigencia de responsabilidad. Con otras palabras: las concepciones fundamentales sobre cómo y cuándo se puede exigir responsabilidad a un sujeto van a resultar cruciales en este ámbito. Aceptamos, por tanto el libre albedrío, la libertad de la voluntad, como un elemento básico de nuestra autocomprensión como sujetos (partimos de la base de que somos libres para decidir las acciones y omisiones que realizaremos) y de nuestra forma de interactuar en sociedad. Esta perspectiva es compartida por un buen número de autores (Cerezo Mir, Díez Ripollés, Vives Antón, Hirsch, Schünemann, etc). Sigue restando el problema de su demostrabilidad empírica en el caso concreto. Algunos autores (Díez Ripollés), consideran que puede verificarse empíricamente la capacidad concreta del sujeto concreto de actuar de otra forma. La mayoría doctrinal es bastante más escéptica y señala que solo se pueden demostrar aspectos parciales de dicha capacidad (Cerezo Mir), especialmente los aspectos intelectuales, teniendo, en el fondo, como referencia en la comprobación la capacidad general de autodeterminación del ser humano, lo que, sin embargo, se traduce en la utilización de criterios generalizantes (el hombre medio, la persona normal), que ocultan los presupuestos valorativos. Dejando al margen la polémica doctrinal, deberemos tener en cuenta, por un lado, todos los elementos que sean individualmente demostrables. Cuando un elemento sea empíricamente constatable en el caso concreto, no podrá sustituirse por un criterio generalizante o normativo. Así no podrá castigarse a alguien que no conocía ni podía conocer la antijuricidad de su conducta por el mero hecho de que “el ciudadano medio” sí la hubiese conocido.

En otros casos resultará inevitable tener en cuenta criterios normativos. Ahora bien, en estos casos conviene detallar lo más posible los mismos, para evitar confusiones y, sobre todo, para aclarar los términos del debate. En definitiva, partiremos de la capacidad de actuar de otro modo, de la capacidad de actuar conforme a la norma, como elemento básico, irrenunciable, de la culpabilidad. Siempre que pueda demostrarse que un sujeto concreto no pudo actuar de otro modo en el caso concreto, quedará exento de culpabilidad y pena. Sin embargo, no podemos defender erróneamente que siempre que el sujeto tuviese capacidad para actuar de manera conforme con la norma habrá culpabilidad. De este modo, como decía Welzel, “se muestra el carácter normativo de la reprochabilidad, que no queda disuelta en el mero poder obrar lícitamente”. Así, debemos insistir en que la reprochabilidad es la esencia de la culpabilidad; la capacidad de obrar conforme a la norma es un elemento fundamental, pero no la esencia, pues la culpabilidad puede faltar dándose la misma. ¿Cuáles son los criterios que nos llevan a determinar materialmente la reprochabilidad? -

Recurrir al concepto de Estado en el que tenga lugar una determinada regulación. La sociedad y sus pautas valorativas.

Así, no resulta difícil señalar cómo una cuestión fundamental en nuestras relaciones con los demás son las razones por las que alguien hace o deja de hacer algo. Las razones resultan fundamentales en la calificación valorativa de las conductas. Y si las razones tienen importancia en el análisis de nuestra praxis es porque reflejan un determinado concepto de sujeto que es, por tanto, el concepto de sujeto que utilizamos cotidianamente. Así, la imagen que una sociedad posee de sus miembros es un elemento fundamental en la determinación de las relaciones de los mismos entre sí y con estructuras colectivas (Estado). Debemos destacar que el Derecho penal regula la convivencia social, pero que esa convivencia es la de sujetos concretos, finitos, limitados e irrepetibles. Al decir que cada uno de nosotros somos un individuo hacemos referencia a que valorativamente tenemos un valor

propio, que nos distingue de los demás – cualitativamente – y que lleva a que, por tanto, dentro de ciertos límites tenga sentido la preferencia de los intereses propios. De esta manera, la preferencia de los intereses vinculados a uno mismo (dentro de ciertos límites) en las sociedades modernas no es desaprobada. Con esta idea se pueden explicar la mayoría de los supuestos basados en la no exigibilidad de obediencia a la norma: son supuestos en que la actuación es antijurídica pero en los que no podemos efectuar un reproche porque la consideración del sujeto actuante como un individuo hace que comprendamos su actuación y, en este sentido, que no se la podamos censurar, que no nos parezca reprochable. Para establecer y determinar la reprochabilidad personal de la conducta antijurídica, habrá que atender a la capacidad del sujeto para actuar de conformidad con la norma, pero también deberemos tener en cuenta las circunstancias concretas en las que se produce la conducta y la motivación que se manifiesta en el concreto comportamiento. VI.

ESTRUCTURA Y ELEMENTOS DE LA CULPABILIDAD.

1. Sobre la estructura del concepto de culpabilidad. Frank defiende que el concepto de culpabilidad está compuesto por tres elementos: la imputabilidad; el dolo y la imprudencia; la normalidad de las circunstancias acompañantes (circunstancias que rodean la realización de la conducta delictiva). Sin embargo, resultaba bastante frecuente encontrar un esquema expositivo que distinguía entre la imputabilidad, considerada presupuesto de la culpabilidad, y los elementos de la reprochabilidad, el elemento intelectual y el elemento volitivo. Lo verdaderamente importante son los argumentos que latían en la distinción entre imputabilidad y reprochabilidad, que, además, podían utilizarse aunque se defendiese un esquema constructivo diferente. Como vamos a ver, el planteamiento material, el planteamiento de fondo, legitimaba toda una comprensión y explicación de la culpabilidad y su exención. Así, la imputabilidad era concebida como una capacidad general, que iba más allá del caso concreto; en palabras de Welzel, la capacidad de culpabilidad “existe (o no) de un modo general en la situación concreta con independencia de que el autor actúe o no, de que se comporte jurídica o antijurídicamente”. Frente a ello, la conciencia de la antijuricidad y la ausencia de un estado de necesidad eran cuestiones del caso concreto; según Welzel: “la reprochabilidad se refiere…, a una conducta antijurídica real”. De este modo, “como la culpabilidad individual no es otra cosa que la concreción de la capacidad de culpabilidad en relación con el hecho concreto, la reprochabilidad se basa en los mismos elementos concretos cuya concurrencia con carácter general constituye la capacidad de culpabilidad”. Lo realmente importante radicará en la relación valorativa entre la inimputabilidad y las otras causas de exclusión de la culpabilidad. La imputabilidad es el ámbito donde se decide la constitución del sujeto cuyos actos pueden ser susceptibles de reproche, esto es, el ámbito donde se decide si estamos ante un igual, ante una persona como nosotros, o ante alguien distinto. Welzel lo expresa con claridad: “el reconocimiento del otro como tú, como igual, como susceptible de determinación plena de sentido y por ello tan sujeto responsable como yo”. El reverso sería la consideración del inimputable como alguien que no es persona (Engisch), alguien excluido de la comunidad vital (Nowakowski), alguien que no es comparable con la persona normal, insistiéndose en que precisamente la diferencia es lo determinante (Bockelmann). Es importante que tengamos en cuenta esta referencia a la anormalidad, a lo patológico, además del carácter general, pues resulta básico en la explicación de las causas de exclusión de la culpabilidad. Frente al carácter patológico de las situaciones de inimputabilidad, nos encontramos ahora ante supuestos que pueden sucederle a cualquiera de nosotros. Se comprende que no se quiera castigar lo que puede sucederle a cualquiera y, en este sentido, que las actuaciones en estado de necesidad exculpante no se consideren exigibles, pues es lo que habría hecho cualquiera.

La ruptura de este esquema en los años cincuenta tendrá importantes consecuencias en la comprensión de la culpabilidad. Así, la imputabilidad dejará de ser considerada una capacidad general, para concebirse como la capacidad de comprender lo ilícito de la concreta conducta, de la conducta que el sujeto realice y, además, la capacidad de actuar conforme a

ese conocimiento, también en el caso concreto. Esto obligará a replantearse la relación entre la inimputabilidad y las demás causas de exclusión de la culpabilidad. A partir de este momento, muchos autores defenderán que, en el fondo, en el estado de necesidad exculpante hay culpabilidad, solo que es tan escasa que el legislador la perdona.

Hoy día parece preferible considerar a la imputabilidad un elemento más de la reprochabilidad. Más allá de la existencia de razones pragmáticas para mantener la imputabilidad como elemento aparte, la vinculación que en nuestro CP se hace entre medidas de seguridad e inimputabilidad creemos que es argumento suficiente para mantener su análisis como primer elemento de la culpabilidad. 2. Los elementos de la culpabilidad. Como decía Welzel, a la culpabilidad pertenecen todos los elementos del delito previos a ella. Sin embargo, distinguía entre los que solo son elementos de la culpabilidad y los que, además, pertenecen a otros elementos (como el dolo y la imprudencia que son ya elementos de los tipos dolosos e imprudentes respectivamente). En este mismo sentido, aquí vamos a referirnos, únicamente, a los elementos que son solo elementos de la culpabilidad. A los elementos con cuya concurrencia se determina la reprochabilidad personal de la conducta antijuricidad. 1º - La imputabilidad o capacidad de culpabilidad. Para poder reprocharle su conducta a una persona, necesitamos que la misma tenga, en el momento del hecho, un determinado grado de madurez y unas determinadas características psicofísicas, de manera que podamos afirmar la posibilidad de comprender la ilicitud de su acción u omisión antijurídica. Deberemos ocuparnos de las anomalías o alteraciones psíquicas que puedan excluir cualquiera de dichas capacidades. 2º - Que el autor hubiese conocido o hubiese podido conocer la ilicitud de su conducta. Nos situaremos en el ámbito de estudio del error de prohibición, dado que deberemos analizar cuándo podemos decir que una persona conoce lo ilícito de su conducta, cuándo, pese a no haberlo conocido, podía haberlo conocido o en qué medida exime de pena el error de prohibición. 3º - Los supuestos de no exigibilidad de obediencia a la norma. Se hace referencia aquí a que el sujeto no se encuentre en una situación de presión anímica tal que disminuya considerablemente su capacidad de actuar conforme a la norma. Hay que analizar los supuestos en que determinadas circunstancias modifican la valoración normal de la conducta, haciendo que no parezcan reprochables al no ser exigible una conducta conforme a la norma. Igualmente, no podemos olvidar la importancia del análisis del proceso de motivación concreto, dado que la motivación, al modificar el significado del hecho, resulta asimismo relevante, como demuestra la existencia en nuestro ordenamiento de circunstancias atenuantes y agravantes cuya localización sistemática es la culpabilidad.

TEMA 21 EL DELITO COMO CONDUCTA REPROCHABLE, I: LA IMPUTABILIDAD, SU EXCLUSIÓN Y SU GRADUACIÓN. I.

LA IMPUTABILIDAD

Desde el punto de vista material, la culpabilidad tiene como elemento básico y fundamental, el poder obrar de otro modo del sujeto, o sea, la posibilidad de actuar de modo distinto acorde con las exigencias del ordenamiento jurídico. Para ello es necesario en primer lugar, que el sujeto pudiese comprender el carácter ilícito de su conducta, de modo que pudiese abstenerse de realizarla en los delitos de acción, o se viese impulsado a actuar, en los delitos de omisión y, además que pudiese actuar de acuerdo con dicha comprensión. No hay dudas entre la doctrina sobre la posibilidad de que comprender el carácter ilícito del comportamiento y la posibilidad de actuar conforme a esa comprensión, requieren que el sujeto haya alcanzado un determinado grado de madurez en su desarrollo y posea unas determinadas cualidades biopsiquicas. Mientras no sea así, no se le concede la capacidad de comprender el carácter ilícito de su conducta, se le considera inimputable. Ej. 21.1: Puede ocurrir que un niño de nueve años comprenda el desvalor de la apropiación de cosas ajenas, pero seguro que la cuestión no se responde del mismo modo para un niño de cuatro años. Ej. 21.2: Rodolfo R. padece un delirio erotomaniaco, creyendo que Paula S. está enamorada de él, sentimiento a que él corresponde. Así, accede a su correspondencia física y electrónica, provocando múltiples molestias a Paula. El delirio de Rodolfo le impide comprender el desvalor jurídico de sus actos, dado que considera que no está descubriendo los secretos de Paula, sino que, simplemente se están conociendo mejor, “sin que las limitaciones en la intimidad rijan para los amantes verdaderos”. De acuerdo con la doctrina ampliamente mayoritaria, se suele definir la imputabilidad como la capacidad de comprender lo ilícito de la conducta y de actuar conforme a dicha comprensión y, por tanto, como capacidad de culpabilidad. La evolución de esta categoría desaconseja comprenderla, sin embargo, como presupuesto de la culpabilidad y nos hace considerarla directamente el primer elemento de la reprochabilidad (en esta línea también Martínez Garay, Molina Fernández). Dado que la culpabilidad es más que la posibilidad de actuar de acuerdo con la comprensión de la norma, no parece correcto considerarla presupuesto de la culpabilidad, esto es, algo que se daría con carácter previo a ella y sería, como tal algo distinto a la misma –pasando por alto que se trata de una exigencia referida al hecho concreto, esto es, que ya está superada su anterior comprensión de carácter general-. Por otro lado, desde una perspectiva material, podría llevar a pensar que la culpabilidad es la conciencia de la conciencia de la antijuridicidad, lo que también resulta desacertado. Incluso la existencia de una regulación específica se ha discutido (Antón, Onega, Ardnt), pese a que razones de seguridad jurídica y el temor a exenciones injustificadas de pena legitimen su mantenimiento. Además, razones didácticas explican que resulte útil seguir hablando de capacidad de comprender el carácter ilícito de la conducta y la capacidad para actuar conforme a dicha comprensión, una vez hachas las correspondientes precisiones. Normalmente los Códigos penales no incluyen una definición de imputabilidad, se limitan a regular los supuestos en que se considera excluida la misma. Por ello se dice que el ordenamiento jurídico presupone la imputabilidad, dado que solo la excluye en determinadas circunstancias. El Código Penal español se limita a regular una serie de causas que doctrina y jurisprudencia consideran que son causas de exclusión de la capacidad de culpabilidad, causas de

inimputabilidad. Es el caso de la eximente de anomalía o alteración psíquica (Art. 20.1 CP), de intoxicación plena y síndrome de abstinencia (Art. 20.2 CP) y de grave alteración de la conciencia de la realidad por sufrir alteraciones en la percepción desde el nacimiento o desde la infancia (Art. 20.3 CP). Sin embargo, a partir del contenido de las eximentes, la definición de imputabilidad, podrá extraerse al contrario. Comparando los números 1 y 2 del artículo 20 del Código penal con la definición que hemos aceptado de imputabilidad, quedará claro a que nos referimos. El número 1 del Art. 20 CP, dispones que está exento de responsabilidad criminal: El que al tiempo de cometer la infracción penal, a causa de cualquier anomalía o alteración psíquica, no pueda comprender la ilicitud del hecho o actuar conforme a esa comprensión. El trastorno mental transitorio no eximirá de pena cuando hubiese sido provocado por el sujeto con el propósito de cometer el delito o hubiera previsto o debido prever su comisión. El número 2 del mismo artículo exime de responsabilidad a: El que al tiempo de cometer la infracción penal se halle en estado de intoxicación plena por consumo de bebidas alcohólicas, drogas tóxicas, estupefacientes, sustancias psicotrópicas u otras que produzcan efectos análogos, siempre que no haya sido buscado con el propósito de cometerla o no se hubiese previsto o debido prever su comisión, o se halle bajo la influencia de un síndrome de abstinencia, a causa de su dependencia de tales sustancias, que le impida comprender la ilicitud del hecho o actuar conforme a dicha comprensión. Finalmente, quedará exento de responsabilidad, según el número 3 del artículo 20, el que, por sufrir alteraciones en la percepción, desde el nacimiento o desde la infancia, tenga alterada gravemente la conciencia de la realidad. En los preceptos anteriores, podemos ver, que en los tres casos se queda exento porque, por determinadas razones, no se puede comprender la ilicitud del hecho o actuar conforme a esa comprensión. No resulta difícil, pues, concluir que, no se quedará exento cuando uno pueda comprender la ilicitud del hecho y actuar conforme a dicha comprensión, sin que debamos entender que baste con dichas exigencias, pues existen otros supuestos de exención de pena, en la culpabilidad y en al punibilidad. Partiendo de la regulación de la inimputabilidad, llegamos a la imputabilidad. Dicha definición, concuerda con la que se deduce del concepto normativo de culpabilidad que seguimos y, resulta más adecuada que otras que se han utilizado en nuestro país. Así, durante mucho tiempo, se consideró la imputabilidad como: la capacidad de entender y de querer, por influencia de la regulación del Código penal italiano (Art.85). El problema principal, es que si un sujeto no tiene capacidad de entender o de querer, difícilmente podríamos considerar que actúa partiendo de un concepto finalista de acción: ¿cómo podría actuar dirigiendo la causalidad a un fin previamente fijado si carece de capacidad de querer y, por tanto, de actuar hacia un fin querido?. Dicho de otro modo, quedaría ya excluida la acción u omisión como primer elemento del delito. Ej. 21.3: Marco N. sufre de epilepsia por lo que, con un escaso margen temporal, sabe cuando va a sufrir un ataque. Una tarde, se encuentra en el portal de su casa cuando nota que va a sufrir uno de sus ataques, Debido a la mala relación que tiene con su vecina Custodia J., propietaria de una cristalería junto al portal que da acceso a las viviendas de ambos, decide entrar en la cristalería. Cuando comienzan las convulsiones derriba una estantería, lo que, a su vez produce otros daños. El ataque fue acompañado esta vez, de pérdida de conciencia. En este supuesto no puede decirse que Marco N. sea inimputable, pues la pérdida de la capacidad de comprender y querer –durante el ataque ha perdido la conciencia- tiene una repercusión anterior en la teoría del delito con su análisis secuencial: los movimientos realizados durante el ataque, las convulsiones, no pueden considerarse acción. De este modo, más que de inimputabilidad, hablaremos de ausencia de acción. Nuestro TS utilizó durante un largo periodo de tiempo el concepto de imputabilidad como capacidad de entender y querer, aunque también aparece frecuentemente el de capacidad de comprensión de lo ilícito de la conducta y de actuar conforme a dicha comprensión, Incluso los ha utilizado como sinónimos en muchas ocasiones, sin serlo (STS 23/11/93, y 15/04/98). En la

actualidad, lo más frecuente es que se utilice el concepto de imputabilidad como capacidad de comprender lo ilícito de la conducta y de actuar conforme a dicha comprensión (SSTS 09705/2008, 02/0772009 y 10/03/2009). La posibilidad de comprender la ilicitud del hecho se refiere al conocimiento de la ilicitud de su comportamiento, eso es, es el conocimiento de la contrariedad del mismo con el ordenamiento jurídico. La conciencia de lo injusto material, de la lesión o el peligro del bien jurídico consecuencia de la conducta prohibida u ordenada, será, por tanto, suficiente. Como no hay diferencias en este punto entre imputable e inimputables, estudiaremos esta cuestión al tratar el contenido de la conciencia de la antijuridicidad. Ej. 21.4: Si nos fijamos nuevamente en el ejemplo 21.2, podemos ver como Rodolfo no tiene conciencia del desvalor de su conducta. Incluso puede entender perfectamente que no se debe acceder a la correspondencia de otras personas, y estar de acuerdo con ello, en cuanto eso es una vulneración de su intimidad. Lo que ocurre es que, por el delirio que padece, considera que el acceso que tiene a la correspondencia de Paula no vulnera la intimidad de la misma, pues entre verdaderos enamorados no se tienen en cuenta las reglas generales. La conciencia de la antijuridicidad, como vemos, va referida a los actos concretos que uno realiza, sin que baste con el conocimiento de reglas generales.

II. CAUSAS DE INIMPUTABILIDAD 1. FÓRMULAS REGULADORAS DE LA INIMPUTABILIDAD. Para la regulación de las causas de inimputabilidad, en especial, las que se basan en una anomalía, enfermedad o trastorno, se pueden utilizar varias clases de fórmulas, que reunimos en tres grupos: a) Fórmulas biológicas o psiquiátricas: en ellas se hace referencia únicamente a la enfermedad o trastorno, sin exigir nada más. Se señalan las causas de inimputabilidad sin buscar tipo de efecto. Ej.21.5: El Código penal francés de 1.810, el denominado Código de Napoleón, establecía en su artículo 64: No hay crimen ni delito cuando se halle en estado de demencia en el momento de la acción. b) Fórmulas psicológicas: las mismas hacen únicamente referencia a la privación de la capacidad de comprensión o de actuación del sujeto, sin exigir ningún tipo de origen o causa determinada. Se centran en los efectos, sin referirse a las causas que lo provoquen. Ej. 21.6: El Código penal brasileño de 1890, en su artículo 27 número 4 señalaba que no delinquían: Los que se encontrasen en estado de plena privación de los sentidos y la inteligencia en el momento de cometer el crimen. c) Fórmulas psiquiátrico-psicológicas, biopsicológicas o mixtas: Estas mencionan unas determinadas anomalías, enfermedades o trastornos que deben producir unos determinados efectos en la capacidad de comprensión o de actuación del sujeto. En este caso se requieren tanto unas determinadas causas como unos determinados efectos. Ej. 21.7: el código penal alemán, art. 20, establece lo siguiente: No actúa culpablemente el que, al cometer el hecho, como consecuencia de una perturbación de la conciencia, o por debilidad mental, o por grave anomalía de la mente, es incapaz de comprender lo injusto del hecho o de obrar conforme a ese conocimiento. Las fórmulas psiquiátrico-psicológicas, biopsicológicas o mixtas son las más frecuentes en el Derecho comparado, en cuanto, en principio, no tienen los problemas de las otras dos clases de fórmulas.

A las fórmulas biológicas se les critica, con razón, que no basta con padecer un trastorno mental, para ser inimputable, sino que el trastorno mental debe guardar relación con el delito que se comete y, además, impedir que el sujeto adopte una resolución de voluntad conforme con el ordenamiento jurídico –no se trata de privilegiar, como tal, el padecimiento de una enfermedad mental, sino de tener en cuenta su posible repercusión en la posibilidad del sujeto de actuar de conformidad con la norma-. A las fórmulas psicológicas se les critica la inseguridad jurídica que crearía la mera alusión a los efectos de pérdida de la capacidad de comprender o de actuar conforme a esa comprensión que, como tal, tampoco parece suficiente. Una fórmula mixta, psiquiátrico-psicológica, al concretar los efectos y las causas, da mayor seguridad jurídica, siendo al mismo tiempo respetuosa con el principio de seguridad.

2. LA REGULACIÓN DE LA INIMPUTABILIDAD EN LOS CÓDIGOS PENALES ESPAÑOLES. Tras un rápido vistazo a lo Códigos penales españoles podría hacernos pensar que han predominado fórmulas biológicas o psiquiátricas. Así, para el Código de 1848 quedaba exento de responsabilidad penal, según el artículo 8.1: El loco o el demente, a no ser que haya obrado en un intervalo de razón. El código penal de 1870 dio una nueva redacción a la fórmula, pasando a referirse a: el imbécil y el loco, a no ser que haya obrado en un intervalo de razón. El Código penal de 1932, también utilizaba una fórmula psiquiátrica o biológica, que se prolongó hasta 1995 por medio del Código penal de 1944. Según el artículo 8.1.: estaban exentos de responsabilidad criminal, el enajenado y el que se halla en situación de trastorno mental transitorio, a no ser que éste haya sido buscado de propósito para delinquir. Sólo el Código de 1928 y el actual de 1995, optarían por una fórmula mixta, psiquiátricopsicológica o biopsicológica. El código penal de 1928 en su artículo 55.1, señalaba: Es irresponsable el que en el momento de ejecutar la acción u omisión punible se hallare en estado de perturbación o debilidad mental, de origen patológico, que prive necesariamente y por completo a su conciencia de la aptitud para comprender la justicia de sus actos, o a su voluntad para obrar de acuerdo con ella, siempre que no se hubiere colocado en este estado voluntariamente. El Tribunal Supremo transformó la fórmula psiquiátrica del Código penal de 1932, que pervivió hasta 1995, en una fórmula mixta. Según reiterada jurisprudencia, la enajenación mental y el trastorno mental transitorio debían haber privado al sujeto, por completo, de su capacidad para comprender lo lícito de su conducta o actuar conforme a esa compresión (o de su capacidad de entender y hacer, en cuanto se consideraba sinónima). Al exigir relación entre la enajenación mental y el trastorno mental transitorio y el delito cometido, así como la repercusión en la capacidad de comprender o de actuar conforme a la compresión de lo ilícito, se llegaba a resultados más adecuados desde el punto de vista del principio de culpabilidad. Nuestra doctrina se muestra conforme con la utilización de una fórmula mixta en la regulación de la inimputabilidad, pese a que, aspectos determinados de la regulación, podrían mejorarse.

3. ANOMALÍA O ALTERACIÓN PSÍQUICA. Tal y como dispone el artículo 20 CP, están exentos de responsabilidad criminal: 1. El que al tiempo de cometer la infracción penal, a causa de cualquier anomalía o alteración psíquica, no pueda comprender la ilicitud del hecho o actuar conforme a esa compresión. El trastorno mental transitorio no eximirá de pena cuando hubiese sido provocado por el sujeto con el propósito de cometer el delito o hubiera previsto o debido prever su comisión.

Lo que apreciamos es que el Código penal vigente, al regular la eximente basada en una anomalía o alteración psíquica, elimina la diferencia entre enajenación mental y el trastorno mental transitorio que señalaba el código penal anterior. Esto es un acierto por dos razones: 1º. Resulta difícil deslindar trastornos duraderos o transitorios en los casos que haya un fondo patológico, esto es, en los casos en que se sufra una enfermedad mental. 2º. Se elimina toda diferencia de cara a la aplicación de medidas de seguridad. En el Código vigente, cuando se produzca la exención a tenor del art. 20.1, se podrá aplicar, en su caso, una medida de seguridad, sin que el carácter permanente o transitorio de la alteración o anomalía psíquica repercuta en ese punto –en el Código penal del 73 sólo se podía acudir a la aplicación de medidas de seguridad en caso de enajenación, pero no de trastorno mental transitorio-. La diferencia entre los trastornos permanentes o duraderos y los transitorios sigue existiendo a efectos de regulación de las actiones liberae in causa (acciones libres en la causa), pues el propio art. 20.1 señala que: El trastorno mental transitorio no eximirá de pena cuando hubiese sido provocado por el sujeto con el propósito de cometer el delito o hubiera previsto o debido prever su comisión.

3.1. Presupuesto psiquiátrico: anomalía o alteración psíquica. Se refiere a cualquier anomalía o alteración psíquica, de modo que resulta necesario intentar delimitar su contenido. Existe acuerdo en que en la misma estarán comprendidas todas las enfermedades y trastornos que incluye la clasificación de la Organización Mundial de la Salud (CIE 10) o de la Asociación Psiquiátrica Americana (DSM IV TR)

3.1.1 Enfermedades y trastornos comprendidos en la anomalía o alteración psíquica. A. Trastornos psicóticos: Se caracterizan por la alteración de la percepción o de la interpretación de la realidad, así como de la alteración de la sensopercepción (alucinaciones auditivas o visuales), de los que se pueden diferenciar: a) Esquizofrenia: psicosis caracterizada por la aparición de síntomas psicóticos positivos, (delirios y alucinaciones), y síntomas psicóticos negativos (progresivo deterioro cogninivo, tendencia al aislamiento social, progresiva desintegración de la personalidad). Ej. 21.8: Javier sufre una psicosis esquizofrénica, por lo que cree que Emma y Julio, sus nuevos vecinos, son, pese a las apariencias, traficantes de drogas, como le dicen todos los días sus voces. Cree que en su casa van y vienen muchas personas, con pintas muy diversas, pero que tienen todas las características de los toxicómanos –eso dicen las voces-. Lo ha comentado con dos comerciantes del barrio, que no le han hecho caso. Para darle publicidad al caso decide redactar y repartir una octavillas donde les acusa de dedicarse al tráfico de drogas, sin escatimar tampoco insultos. El TS considera que hay que aplicar la eximente completa cuando el sujeto actúa bajos los efectos del brote psicótico. Cuando incluso fuera del brote, el sujeto presenta un comportamiento especialmente anómalo e incomprensible que revela una perturbación profunda de las facultades ahora relevantes, habrá que aplicar la eximente incompleta, acudiendo a la atenuante análoga en los casos de presencia residual de la enfermedad o la existencia de un estado de remisión más o menos permanente. b) Trastorno de ideas delirantes persistentes (paranoia): trastorno que se caracteriza por una alteración del contenido del pensamiento secundario a percepciones o interpretaciones delirantes de la realidad. No hay alucinaciones

y el delirio presenta una gran elaboración y estructuración, construyendo una trama que, en ocasiones, resulta difícil distinguir de la realidad. Entre sus variantes podemos mencionar el delirio erotomaníaco, delirios de grandeza, reivindicativos, etc. Ej. 21.9: Iván padece un delirio reivindicativo y de grandeza. Considera que es una persona muy importante, multimillonaria, relacionada con la familia real, siendo la salvación del mundo, del ser humano y de la naturaleza. Además, considera que Pepe, un niño rubio de 5 años que vive cerca de su domicilio, es, en realidad, su hijo Daniel –fruto de su matrimonio con María Consuelo-. Como su hijo debe vivir con él, obliga a Pepe a marcharse con él a su vivienda, siendo detenido dos días más tarde. E cuento a este trastorno, la jurisprudencia admite la aplicación de la eximente, tanto completa, como incompleta, pese a que su carácter restrictivo hace que acuda en mayor medida a la incompleta. c) Trastorno esquizofrénico: alternancia de episodios psicóticos similares a la esquizofrenia y fases maníacas o depresivas similares al trastorno bipolar: B. Trastornos neuróticos: Se trata de trastornos que reflejan conflictos internos de la personalidad. Es frecuente la mezcla de síntomas, en particular la coexistencia de ansiedad y depresión. Para el diagnóstico debe buscarse el síntoma predominante. El TS suele aplicar una eximente incompleta o atenuante por analogía. Dentro de este tipo de trastornos podemos diferenciar:

a) trastorno de ansiedad fóbica: grupo en los que la ansiedad se produce predominantemente ente ciertas situaciones bien definidas, que en sí mismas, no son realmente peligrosas. Estas situaciones se evitan o toleran con miedo, como son las fobias a determinados animales. Ej. 21.10: Olga C. Tiene fobia a los roedores. Al entrar en el garaje de la casa de campo de unos amigos, observa como una rata se mueve en la otra esquina del mismo. Grita y gesticula, golpeando un valioso y antiguo jarrón, que cae al suelo y se rompe.

b) Trastorno de pánico (crisis de ansiedad): cuya manifestación esencial son los ataques recurrentes de ansiedad grave de aparición brusca sin relación con ninguna circunstancia determinada. c) Trastorno obsesivo-compulsivo: se caracteriza por la existencia de pensamientos rumiativos, imágenes o impulsos que invaden la mente una y otra vez. Síntomas vividos de forma egodistónica, desagradable, que provocan una intensa ansiedad recurriendo a actos motores compulsivos, o rituales, para paliar la misma.

C. Trastorno del ánimo (del humor o afectivos): Se caracterizan por cambios en el humor o en la afectividad hacia la depresión o la euforia. Por depresión entendemos un estado de ánimo triste, con humor bajo y disminución de la energía y de la actividad. Pueden presentar síntomas psicóticos. En estos casos el TS aprecia tanto la eximente completa como la incompleta.

D. Trastornos de personalidad y del comportamiento: Se caracterizan por alteraciones persistentes del comportamiento que afectan al estilo de vida y las relaciones interpersonales. Entre ellos podemos diferenciar:

a) Trastornos de la personalidad: En estos casos el TS suele apreciar, a lo sumo, una eximente incompleta, o una atenuante por analogía, aunque también puede no aceptar ninguna atenuación. Dentro de los trastornos de la personalidad diferenciamos entre el trastorno disocial de personalidad, que se caracteriza por el desprecio a las obligaciones sociales y cruel despreocupación por los sentimientos de los demás: La persona que lo sufre suele presentar comportamientos violentos ante situaciones que le causan frustración, y el trastorno borderline o límite de la personalidad, marcado por una tendencia a la impulsividad, inestabilidad emocional y conflictividad en las relaciones interpersonales. b) Trastornos de los hábitos y del control de impulsos, en los que diferenciamos los cuatro trastornos siguientes: -

Trastorno de descontrol de impulsos, por los que existe una predisposición a actuar de forma inesperada y sin tener en cuenta las consecuencias, al comportamiento pendenciero y a tener conflictos con los demás. Tendencias a los arrebatos de ira y violencia con capacidad para controlar las propias conductas explosivas.

Ej. 21.11: Javier G. Fontanero de profesión, decide tomar un café durante una pausa de su trabajo. E local está completo, pese a lo que se acerca a la barra y observa como Luis F. Ha terminado ya su consumición. Tras buscar sitio durante un tiempo, infructuosamente, se dirige a Luis F. Y le dice que se podía marchar ya, que ya ha terminado, acompañando estas palabras de un par de insultos. Cuando Luis F. Le dice que se esté tranquilo y que no hace falta insultar, Javier G. Le propina un puñetazo en la cara, causándole lesiones graves. -

Juego patológico, ludopatía, son impulsos recurrentes y persistentes hacia el juego, incapacidad para dejar de jugar mediante un esfuerzo de voluntad. El TS ha apreciado en ocasiones la eximente completa y en otras la eximente incompleta.

Ej. 21.12: Alicia S. Trabaja como dependienta en una librería. Una vez a la semana quedaba con unas amigas para ir al bingo, aunque ella suele ir prácticamente todos los día. El día de la reunión apenas tiene dinero, por lo que, debido a su trastorno, decide apoderarse de la recaudación de la libraría de ese día para poder jugar. -

Conducta incendiaria patológica, piromanía: presenta impulsos intensos a prender fuego a objetos, precedido de un sentimiento de tensión que se alivia al llevar a cabo la acción. Puede verse una aplicación como eximente completa en la SAP de la Rioja 26/06/2003.

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Cleptomanía: caracterizado por el fracaso reiterado en el intento de resistir impulsos de robar objetos que no se emplean para el uso personal o con fines lucrativos. Se acompaña generalmente de un aumento de tensión antes del acto y de sensación de gratificación durante y después del mismo.

Ej. 21.13: Julia de 38 años de edad, trabajadora agrícola sin apenas formación, ha referido en múltiples ocasiones que desde hace años siente la imperiosa necesidad de coger objetos de las tiendas. Objetos de poco valor y, en ocasiones, inservibles para ella (SAP Sevilla, 23/12/03, estimatoria de la eximente completa). Se desestima, sin embargo, por ejemplo, en un robo en una casa habitada, donde se había aplicado como eximente análoga (SAP Pontevedra, 24/02/2002).

E. Demencia: Se producen alteraciones en las funciones intelectuales basales, desintegrándose las conductas sociales, afectando a toda la vida del sujeto. Dos ejemplos podrían ser la enfermedad de Alzheimer o la demencia vascular. Afecta tanto al elemento intelectual como volitivo. No deberían haber problemas para aplicar la eximente completa, cuando se dé con la intensidad requerida.

F. Epilepsia: Pese a que no se considera una enfermedad mental, sino neurológica, sigue manteniéndose en la psiquiatría forense por su larga tradición. Se caracteriza por accesos compulsivos del sujeto con pérdida de conciencia o por manifestaciones parciales de estos accesos. Produce una pérdida del elemento intelectual y volitivo. El TS la aprecia como eximente completa si el delito se comete durante el ataque epiléptico o inmediatamente antes o después del mismo (aura epiléptica), o cuando se ha producido un estado de demencia.

G. Retrasos mentales (oligofrenia): Supuestos en que la capacidad intelectual del sujeto es inferior al promedio, con limitaciones de su actividad adaptativa social. En función del coeficiente de inteligencia, se distingue: retraso profundo, inferior a 20-25. Grave, entre 2025 y 35-40. Moderado, entre 35-40 y 50-55. Leve, entre 50-55 y 70 y torpeza mental, entre 71 y 84.

Ej.: 21.14: Manuel, de 22 años de edad, padece un retraso mental moderado. Suele ayudar en las tareas del bar de unos amigos de sus padres. Un día, estando cerrado el bar al ser vacaciones de verano, Custodia y Fanny, amigas de los dueños del local, le piden que les traiga una botellas de whisky para una fiesta pues, según ellas, los dueños no tendrían ningún inconveniente –lo que dista mucho de ser verdad-. Ante su insistencia y debido al temor a equivocarse, abre el bar y coge 10 botellas de whisky de las más caras. Los retrasos profundos y graves dan lugar, según el TS, a la aplicación de una eximente completa; los moderados a una eximente completa o incompleta; los leves a la atenuante por analogía (excepcionalmente a una eximente incompleta) y la torpeza mental puede dar lugar a la atenuante por analogía o ser irrelevante.

H. Trastornos mentales transitorios. Según la definición que suele utilizar el TS se trata de perturbaciones mentales pasajeras, de aparición brusca, debidas normalmente a causas inmediatas y exógenas. No es necesario que exista un fondo patológico, pese a que puede existir. Se suele diferenciar entre cuatro subcategorías: a) Trastornos transitorios de carácter patológico: entre los que cabe mencionar: - Psicosis puerperal: se trata de un trastorno psicótico de aparición brusca, en el posparto, que está caracterizado por delirios y/o alucinaciones que pueden poner en peligro la vida o integridad física del recién nacido. Ej. 21.15: María Z. Ha dado a luz a su hija Marta. Bajo la influencia de una psicosis puerperal María asfixia a Marta convencida que es lo mejor que puede pasarle a su hija, pues en este mundo no merece la pena vivir. -Trastorno psicótico agudo: Un trastorno que presenta los mismos síntomas que la esquizofrenia, pero que es de menor duración. b) Trastornos secundarios o enfermedades médicas: Se trata de trastornos que pueden producirse como consecuencia de una enfermedad somática, como la gripe, las fiebres tifoideas, etc. c) Estados emotivos o pasionales: serían los ataques de ira, de celos, las reacciones de odio, etc. El mayor problema que presenta nuestro Código penal es si pueden dar lugar a una anomalía o alteración psíquica que pueda dar lugar a una eximente completa o incompleta, dada la existencia de una atenuante de estados pasionales. Art. 21: son circunstancias atenuantes.....3º. la de obrar por causas o estímulos tan poderosos que hayan producido arrebatos, obcecación u otro estado pasional de entidad semejante.

Durante algún tiempo el TS y algún sector de la doctrina creían que no podía dar lugar a la eximente completa o incompleta, en la actualidad admite que ahora, sí podrían dar lugar a su apreciación. Algunos autores (Cerezo Mir) consideran que es difícil que excluyan la capacidad de comprender lo ilícito o de actuar conforme a dicha comprensión. d) Supuestos que no excluyen la acción: nos encontramos los supuestos que no excluyen la acción, pudiendo, en su caso, ser relevantes en el análisis de la imputabilidad o inimputabilidad del sujeto, como la sugestión hipnótica, narcosis, comportamientos instintivos o automatizados, los actos de cortocircuito, etc. Podrá aplicarse la eximente cuando produzcan los efectos psicológicos que se exigen habitualmente.

3.2. Presupuesto psicológico. Según la jurisprudencia, para la apreciación de la eximente completa debe darse una privación de la capacidad de comprender lo ilícito del comportamiento o de la capacidad de actuar conforme a dicha comprensión. Se exige, una anulación de las facultades del sujeto, aunque tampoco faltan referencias a una grave afectación, o que la perturbación dificulte gravemente comprender lo ilícito del hecho o actuar conforme a dicha comprensión. La doctrina critica, con razón, que se hable de privación o anulación absoluta, pues llegaríamos a casos en los que no existirían ya la acción u omisión como elemento del delito. La disminución de la capacidad debe darse en el momento del hecho, salvo en las acciones libres en la causa, que veremos más tarde.

3.3. Consecuencias de su apreciación: la posibilidad de aplicar medidas de seguridad. La consecuencia más importante de la apreciación de la eximente completa de anomalía o alteración psíquica es la posibilidad de aplicar al sujeto, si se dan los demás requisitos, medidas de seguridad.

4. ESTADOS DE INTOXICACIÓN PLENA. Art. 20 CP: “Están exentos de responsabilidad criminal: 2º. El que al tiempo de cometer la infracción penal se halle en estado de intoxicación plena por el consumo de bebidas alcohólicas, drogas tóxicas, estupefacientes u otras que produzcan efectos análogos, siempre que no haya sido buscado con el propósito de cometerla o no se hubiera previsto o debido prever su comisión...., que le impida comprender la ilicitud del hecho o actuar conforme a esa comprensión. Podemos apreciar claramente el carácter mixto de la fórmula, al referirse a unas determinadas causas (intoxicación plena por consumo de sustancias), que producen determinados efectos ( privación de capacidad de comprender o actuar).

4.1. Presupuesto psiquiátrico. El precepto hace referencia a una intoxicación plena, derivado del consumo de determinadas sustancias. Son tres, por tanto, las cuestiones a estudiar.

4.1.1. Concepto de intoxicación. Consideramos como tal, el estado consecutivo a la administración de una sustancia psicoactiva, que produce alteraciones del nivel de la conciencia, de la cognición, de la percepción, del estado afectivo, del comportamiento o de otras respuestas y funciones psicofisiológicas. Las alteraciones están directamente relacionadas con los efectos farmacológicos agudos de la sustancia y se resuelven con el tiempo y con recuperación completa, salvo que existan daños en el tejido cerebral o surja otra complicación. La

intoxicación se manifiesta en un comportamiento alterado y/o alteraciones en la percepción, con signos diversos según cada sustancia.

4.1.2. Concepto de plenitud. Concepto jurídico que hace referencia a lo que médicamente se denominan intoxicaciones agudas, las que son consecuencia de un consumo puntual de una sustancia.

4.1.3. Sustancias. El artículo menciona el alcohol, las drogas tóxicas, los estupefacientes y las sustancias psicotrópicas, así como a las sustancias que produzcan análogos efectos, por lo que se refiere a cualquier sustancia que pueda producir una intoxicación con los efectos psicológicos que refiere el precepto. Destaca nuestra doctrina que el consumo de las sustancias puede ser tanto legal como ilegal y que debe entenderse en sentido amplio, incluyendo cualquier vía, oral intramuscular, etc. Resulta irrelevante el carácter voluntario o fortuito del consumo, lo que, en su caso, podrá repercutir en la eximente a través de la “actio libera in causa”.

4.2. Presupuesto psicológico. La intoxicación plena debe privar al sujeto de su capacidad para comprender la ilicitud de su conducta o actuar conforme a esa comprensión. La jurisprudencia se refiera a la absoluta carencia o a una anulación completa de las facultades intelectivas y volitivas. Al igual que con las alteraciones o anomalías psíquicas transitorias, la eximente queda excluida, no puede aplicarse, siempre que el estado de intoxicación plena haya sido buscado por el sujeto con el propósito de cometer el delito, o cuando el sujeto hubiese previsto o debido prever la comisión de la infracción.

4.3. Intoxicación plena y anomalías o alteraciones psíquicas. Podría ser que, más allá de actuar bajos los efectos de una intoxicación plena, el sujeto padezca, como consecuencia del consumo del alcohol o las drogas, una anomalía o alteración psíquica. Así, el sujeto sufre un trastorno psicótico –alucinosis alcohólica o paranoia alcohólicao psicosis o síndrome de Korsakov inducido por alcohol u otras sustancias. Si concurren las dos situaciones, si el sujeto no actuase en estado de intoxicación, se acudiría directamente al artículo 20.1 CP, se plantea la cuestión de si aplicar la eximente del número 1 o la del número 2. Como dice Díez Ripollés, se debe aplicar la eximente que más de adecue al estado mental del sujeto, de manera que en estos casos de concurrencia de intoxicación plena y alteración o anomalía psíquica se optará, normalmente, por la anomalía o alteración psíquica, que además, permitiría adoptar, en su caso (art.101), medidas más adecuadas.

4.4. Consecuencias de su apreciación: la posibilidad de aplicar medidas de seguridad. La consecuencia más importante de la apreciación de la eximente completa de intoxicación plena, es la posibilidad de aplicar al sujeto, si se dan los demás requisitos, medidas de seguridad.

5. SÍNDROME DE ABSTINENCIA. Art. 20 CP: Están exentos de responsabilidad criminal: 2º. El que al tiempo de cometer la infracción penal....., se halle bajo la influencia de un síndrome de abstinencia, a causa de su dependencia de tales sustancias, que le impida comprender la ilicitud del hecho o actuar conforme a esa comprensión. Se aprecia la doble estructura del precepto, se requiere un síndrome de abstinencia por la dependencia de determinadas sustancias (presupuesto psiquiátrico) que produzca la privación de la capacidad de comprender la ilicitud o la capacidad de actuar conforme a esa comprensión (presupuesto psicológico).

5.1. Presupuesto psiquiátrico: el síndrome de abstinencia. Hacemos referencia a un grupo de síntomas que varían en clasificación y gravedad y, que se producen por el abandono completo o parcial de una sustancia psicoactiva tras un consumo persistente de la misma. Según Díez Ripollés, el estado físico y mental que se desarrolla tras la suspensión o reducción de la ingesta de una sustancia psicoactiva tras su consumo regular. Los síntomas físicos son muy variados, dependiendo de la sustancia de que se trate, náuseas, vómitos, ansiedad, dolor, etc. El código no exige una determinada gravedad del mismo, siendo lo verdaderamente decisivo su repercusión en las capacidades del sujeto.

5.2. Presupuesto psicológico. En este caso, se ve afectada generalmente la capacidad de actuar conforme a la comprensión de lo ilícito, dado que el sujeto puede tener, perfectamente, conciencia de la antijuridicidad de su comportamiento.

5.3. Posibilidades de apreciación. El TS concede la posibilidad de apreciar la eximente completa, aunque no la ha aplicado en ninguna ocasión. La opinión dominante de la doctrina penal (Díez Ripollés, Castelló Nicas) considera difícil aceptar que puedan existir supuestos de eximente completa. Por ello, Díez Ripollés señala que la verdadera función de esa eximente se encuentra en posibilitar la aplicación de una eximente incompleta.

5.4. consecuencias de su apreciación: la posibilidad de aplicar medidas de seguridad. La consecuencia más importante de ello es la posibilidad de aplicar al sujeto, si se dan los demás requisitos, medidas de seguridad.

6. ALTERACIONES DE LA PERCEPCIÓN Art. 20 CP: Están exentos de responsabilidad criminal. 3º. El que, por sufrir alteraciones en la percepción desde el nacimiento o desde la infancia, tenga alterada gravemente la conciencia de la realidad. Esta eximente se introdujo en el Código penal de 1.973, en las reforma que sufrió en el 1.983, sustituyendo a la tradicional eximente de sordomudez. Se pretendía dar más amplitud a la eximente de sordomudez, de forma que abarcase más supuesto, siempre que fuesen similares a ella, como podría ser la ceguera. Pese a todo, solo se ha aplicado a supuestos de sordomudez. Es una eximente de fórmula mixta.

6.1. Presupuesto biológico. Es necesario que el sujeto sufra alteraciones en la percepción desde el nacimiento o la infancia. No existan limitaciones en la naturaleza de las alteraciones de la percepción, existiendo acuerdo en que se incluyen la sordomudez y la ceguera. Ej. 21.16: Antonio, de 32 años de edad, es sordomudo de nacimiento y carece completamente de instrucción. Ha vivido siempre con su familia, que se dedica al tráfico de drogas, en una barriada periférica de Barcelona. Normalmente, Antonio se sitúa en la puerta de la vivienda familiar, observando los alrededores de la vivienda. Cuando se le detiene se le imputa un delito de tráfico de drogas. Un sector doctrinal ha intentado dotar a esta eximente de un campo de aplicación mayor, que incluyera también los supuestos de subdesarrollo cultural. La cuestión resulta discutible. En cualquier caso, si hubiese subdesarrollo cultural pero no anomalía o alteración psíquica, siempre se podría recurrir a las reglas del error de prohibición (Art. 14.3 CP). Ej. 21.17: Una niña nigeriana de 10 años, y su madre, vienen a España a visitar a unos parientes que viven aquí. Es la primera vez que abandonan, no solo nigeria, sino su propia aldea. Una vez en España los familiares le recuerdan a la madre que ha llegado el momento de realizar la ablación del clítoris de la menor. La madre, que realiza estas tareas en su poblado, lo lleva a cabo. Por último, estas alteraciones deben sufrirse desde el nacimiento o la infancia, de forma que prácticamente desde siempre su representación de la realidad ha sido diferente.

6.2. Presupuesto psicológico. Como consecuencia de las alteraciones el sujeto debe sufrir una grave alteración de la conciencia de la realidad. A diferencia de las demás causas de inimputabilidad que regula el Código penal, esta eximente exige una alteración grave de la conciencia de la realidad, pero no una privación de la capacidad de comprender lo ilícito de la conducta o de la capacidad de actuar conforme a dicha comprensión. La grave alteración de la conciencia de la realidad supondrá, la mayoría de las veces, la falta de capacidad de comprensión de lo ilícito o de la capacidad de obrar conforme a dicha comprensión. Para fundamentar esta exigencia recurren algunos autores a una interpretación sistemática –que pone en relación con las demás causas de inimputabilidad- y a una interpretación teleológico-restrictiva, a tenor del concepto de imputabilidad que se desprende del Código: si en éste la imputabilidad se entiende como la capacidad de comprender lo ilícito de la conducta y de actuar conforme a dicha comprensión, una causa de inimputabilidad sólo podrá admitirse cuando elimine la imputabilidad, eso es, la capacidad de comprender lo ilícito o de actuar conforme a esa comprensión. Pese a que el Código sólo exige aquí una perturbación grave, la doctrina considera que se trata de la misma repercusión psicológica que en los otros supuestos de inimputabilidad, por lo que también pueden encontrarse referencias a la privación total, que ya hemos señalado que resultan exageradas.

6.3. Aplicación. La mayoría de la doctrina considera superflua esta eximente que, además, apenas ha tenido aplicación en los tribunales.

6.4. Consecuencias de su apreciación: la posibilidad de aplicar medidas de seguridad. Su consecuencia más importante de la apreciación de la eximente completa de alteraciones en la percepción es la posibilidad de aplicar al sujeto, si se dan los demás requisitos, medidas de seguridad.

7. MENOR EDAD Y MINORÍA DE 14 AÑOS. El vigente Código penal no contiene una eximente de menor de edad. El Art. 19 CP dispone: Los menores de dieciocho años no serán responsables criminalmente con arreglo a éste Código. Cuando un menor de dicha edad cometa un hecho delictivo podrá ser responsable con arreglo a lo dispuesto en la Ley que regule la responsabilidad penal del menor. Conforme a este artículo, no es que los menores de 18 años no sean responsables penalmente, sino, simplemente, que no serán responsables conforme al Código penal. Sí podrían serlo conforme a otra normativa, lo que deja claro el segundo párrafo de este artículo, al señalar que podrán serlo conforme a la normativa especial que se ocupe de la responsabilidad penal del menor. Que, en este momento es la Ley Orgánica 5/2000, de 12 de febrero. En los puntos 1 y 3 de la misma, dicha ley se aplica a los menores de 14 años, esta es la edad que marca la posible imputabilidad en nuestro ordenamiento. El menor de 14 años se considera inimputable. En este caso se usa un criterio biológico, presumiéndose “iuris et de iure” que, por debajo de esa edad, que debe de computarse desde la hora del nacimiento, no se puede entender el carácter antijurídico de la conducta, ni obrar, en su caso, conforme a esa comprensión. Si un menor de 14 años comete un delito, deben aplicarse las normas sobre protección de menores previstas en el Código Civil y demás disposiciones vigentes.

8. LA ACTIO LIBERA IN CAUSA (ACCIÓN LIBRE DE CAUSA). Conforme al Art. 20.1.CP: El trastorno mental transitorio no eximirá de pena cuando hubiese sido provocado por el sujeto con el propósito de cometer el delito o hubiera previsto o debido prever su comisión. El número 2 del mismo artículo admite la exención por la comisión de la infracción en un estado de intoxicación plena, siempre que no haya sido buscada con el propósito de cometerla o no se hubiera previsto o debido prever su comisión. Nos encontramos con los problemas de la acción libre de causa. El sujeto que comete el delito es inimputable en el momento de realización del mismo, pero se había provocado el estado de inimputabilidad para llevar a cabo el delito o, al menos, había previsto la acción u omisión típica y antijurídica que llevó a cabo. Ej. 21.18: Eva Z. Se emborracha para estar más desinhibida y, por tanto, poder cometer un delito de hurto que lleva tiempo planeando. Ej. 21.19: Nico S. Ha sido llamado a declarara como testigo en una causa penal. Toma un psicofármaco que le permitirá mantener un testimonio falso, testimonio que expone al Tribunal.

Dado que el sujeto no es imputable en el momento de cometer el delito, estamos ante una excepción al principio de coincidencia o simultaneidad pues, en principio, los elementos del delito deben darse en el mismo momento temporal, lo que aquí significa que deben coincidir en el mismo momento antijuridicidad y culpabilidad. Con ello se opta claramente, por lo que se denomina modelo de excepción, frente a otra posibilidad de concepción de las acciones libres en la causa, el modelo del tipo. Para este modelo la acción de colocarse ya en estado de inimputabilidad supone el comienzo de realización del delito, de forma que no hay excepción alguna al principio de coincidencia. Así, en los ejemplos que hemos visto, la ingesta de alcohol o la del medicamento sería ya el principio de la acción ejecutiva de cada delito. Ahora bien, parece difícil que estas acciones puedan considerarse realización del tipo y, por tanto, actos ejecutivos.

Al haber distintos modelos de explicación, no hay acuerdo en la doctrina respecto a qué debe considerarse una acción libre en la causa dolosa y una acción libre en la causa imprudente. En función de los requisitos exigidos, qué supuestos de “actio libera in causa” regula nuestro Código en los artículos 21.1 y 20.2. 1º. Provocación voluntaria del trastorno: de acuerdo con un sector doctrinal, Cerezo Mir, Díez Ripollés, consideramos que nuestro código sólo comprende en su regulación los supuestos en que el sujeto quería provocarse el trastorno, si éste no es buscado por el sujeto, sino que se produce de forma imprudente, no nos encontraremos ante un supuesto “actio libera in causa” contemplado en el Código, por lo que podrá aplicarse la eximente. 2º. Propósito de cometer el delito: se trata de una clara referencia a las acciones libres en causa dolosa. La provocación voluntaria del defecto se hace para cometer el delito, esto es, el sujeto provoca el estado con el fin directo de cometer el delito o, sabiendo que como consecuencia del estado provocado puede cometerlo y cuenta con dicha comisión. Todos los casos de acción libre en la causa dolosa suponen que no puede aplicarse la eximente, ni como completa , ni como incompleta. Ej. 21.20: Tanto en el ejemplo 21.18 como en el 21.19, el sujeto se provoca el estado de intoxicación con el propósito de cometer el delito. Ej. 21. 21: Modifiquemos el ejemplo 21.18. supongamos que Eva lleva mucho tiempo deseando un determinado objeto. Cuando está tomando copas se da cuenta de que, si sigue bebiendo y se emborracha, seguro que irá a apoderarse del mismo. Pese a ser consciente de que la comisión del delito es una consecuencia unida a la producción del estado de embriaguez, sigue bebiendo, se embriaga y, finalmente, intenta apoderarse del objeto en cuestión. Ej. 21.22: Julio acude a la boda de su prima Marta. En otras ocasiones, Julio a insultado a Fermín, hermano de Marta, pues su relación es francamente mala. Durante la comida Julio se da cuenta de que el alcohol puede hacer que vuelva a discutir y a insultar una vez más con Fermín. Pese a que cuenta que terminará insultando a Fermín, como así ocurrió, sigue bebiendo hasta alcanzar un estado de intoxicación aguda. 3º. Habiendo previsto o debido prever su comisión: sería el ámbito de la acción libre en la causa imprudente. El sujeto provoca voluntariamente su inimputabilidad –según la interpretación que hemos realizado del Código-, pero prevé que puede cometer un delito en dicho estado o, hubiese debido prever que podría cometerlo. Respecto al delito que se cometerá posteriormente, que podrá ser doloso o imprudente, existe sólo imprudencia, en cuanto el sujeto lo ha previsto, pero habrá confiado en que no lo cometería, o lo había podido prever. En esos casos también se excluye la aplicación de la eximente. Ej. 21.23: Amadeo y Francisca se desplazan en coche de Francisca al restaurante “Los Molinos” situado a 15 Km de su domicilio, para cenar con Manuel y Maite, amigos suyos. Dado que van en el coche de Francisca, es ésta la que conduce –pues no le gusta que otras personas conduzcan su vehículo-. Durante la cena y a la vista de la cantidad de alcohol que

está tomando Francisca, amadeo piensa que igual le toca conducir a él de vuelta a casa. Sin embargo confía en las capacidades y el sentido común de Francisca y desecha esa posibilidad, tomando abundante vino y un par de copas. A la hora del regreso, Francisca le pide a amadeo que conduzca él, a lo que accede, dando una cantidad en sangre superior a la penalmente relevante. Ej. 21.24: Hans H:, pese a que no lo reconoce, suele tener múltiples problemas cuando bebe alcohol, hasta el punto de que le han prohibido el acceso a dos locales cercanos a su domicilio pues siempre que bebe crea altercados. Una tarde, como suele ser habitual, comienza a tomar copas hasta que, en estado de embriaguez, insulta a las personas que se encuentran en el local y termina golpeando al dueño del mismo cuando quiere que abandone éste. Pese a que el Código se refiere al delito, debemos interpretar este término en sentido amplio, que abarque también las faltas. Por supuesto, el delito que el sujeto tenía propósito de cometer o cuya comisión tenía prevista, es el delito concretamente realizado por el sujeto, y no otro que pueda cometer en el estado de inimputabilidad, de forma que, en cuanto no fuese el perseguido por el sujeto ni uno previsto, o que podía prever, sí sería aplicable la eximente. Ej. 21.25: Jesús L. Quiere cometer un delito de hurto, bebiendo para perder su inhibición. Sin embargo, al encontrarse en estado de embriaguez, discute con su esposa Paula y termina agrediéndola por primera vez en sus largos años de relación.

III. LA IMPUTABILIDAD DISMINUIDA O SEMIIMPUTABILIDAD. Nos referíamos a la imputabilidad como capacidad o como posibilidad para comprender lo injusto del hecho o actuar conforme a esa comprensión. Resulta chocante que pueda hablarse de semiimputabilidad o de imputabilidad disminuida, pues una capacidad existe o no existe, al igual que la posibilidad, se tiene o no se tiene. En estos casos estamos ante un sujeto imputable, o sea, que tenía la capacidad de comprender lo injusto del hecho y de actuar conforme a esa comprensión. Nos encontramos ante un sujeto que hubiese podido comprender la antijuridicidad de su conducta o actuar conforme a esa comprensión. Comprender lo ilícito del hecho o actuar conforme esa compresión, puede ser más o menos fácil o difícil y es en ese sentido en el que se habla de semiimputabilidad o imputabilidad disminuida. En estas eximentes, la posibilidad de comprender la antijuridicidad de la conducta o de actuar conforme a esa comprensión, se vió dificultada de modo relevante por el concreto presupuesto psiquiátrico a que nos refiramos (anomalía o alteración psíquica, intoxicación, síndrome de abstinencia, alteración en la percepción). La capacidad del sujeto para conocer la antijuridicidad o para actuar conforme a esta comprensión, estaba considerablemente disminuida, por lo que no llegó a conocer lo ilícito o no pudo actuar conforme a esa comprensión. A finales del siglo XIX se comenzaron a admitir estados intermedios entre enfermedad mental y cordura y se fueron reflejando en los Códigos penales. En nuestro país existía la posibilidad de aplicar en estos casos una eximente incompleta, vía que utilizó nuestra jurisprudencia. Así, la menor gravedad de la culpabilidad que existe en estos casos se tiene en cuenta en nuestro Código de varias formas: 1º. Aplicando una eximente incompleta: se trata de los supuestos en que concurren los elemento esenciales de la eximente respectiva, faltando los inesenciales. Producen una importante atenuación de la pena (art. 68CP) 2º. Aplicando circunstancias atenuantes específicas: en este caso la del número 2 del artículo 21 CP. La doctrina señala además un tercer nivel de graduación en la gravedad de la culpabilidad por afección a la imputabilidad: la aplicación de una atenuante analógica a los dos factores mencionados (21.7CP)

1. CAUSAS DE INIMPUTABILIDAD INCOMPLETAS. Estas causas, como eximente incompleta, se encuentran reguladas en el art. 21.1ª.CP: Son circunstancias atenuantes, las causas expresadas en el artículo anterior, cuando no concurrieren todos los requisitos necesarios para eximir de responsabilidad en los respectivos casos.. Dado que la única especialidad existente en este momento es que las causas de inimputabilidad incompletas, es decir, la semiimputabilidad o la imputabilidad disminuida, afecta a la magnitud de la culpabilidad –y no a la gravedad de lo injusto-. Baste recordar, que la aplicación de una eximente incompleta requiere la concurrencia de los elemento esenciales, pudiendo faltar alguno, o varios de los inesenciales, y que su régimen penológico viene establecido en el Artículo 68 CP.

1.1

Eximente incompleta de anomalía o alteración psíquica.

Los elementos esenciales, que deben concurrir, son la presencia de una anomalía o alteración psíquica, además, en los trastornos mentales transitorios, se exige, que no haya sido provocado voluntariamente por el sujeto con el propósito de cometer el crimen o haber previsto o debido prever su comisión. La concurrencia de la actio libera in causa impide apreciar una eximente completa o incompleta. La jurisprudencia exige, además, que haya una disminución considerable de la capacidad de comprender el carácter ilícito de la conducta o de actuar conforme a esa comprensión. Si la afección no es significativa recurre a la aplicación de una atenuante por analogía o la considera irrelevante.

1.2.

Eximente incompleta de intoxicación.

Como elementos esenciales deben considerarse la presencia de una intoxicación por las sustancias ya vistas (alcohol, drogas tóxicas, estupefacientes, sustancias psicotrópicas u otras que produzcan efectos análogos), que repercuta en el sujeto, que afecte a la posibilidad del sujeto de comprender el carácter ilícito del comportamiento o de actuar conforme a ese comportamiento. Tanto la jurisprudencia como la doctrina exigen una disminución considerable de cualquiera de las dos capacidades. En los casos en que la afección es menor, se acude a una atenuante por analogía.

1.3.

Eximente incompleta de síndrome de abstinencia.

Son elementos esenciales la presencia de un síndrome de abstinencia que repercuta en la posibilidad del sujeto de conocer lo ilícito o actuar de acuerdo con ese conocimiento. Se exige que haya una afección significativa, una considerable disminución de las capacidades del sujeto. En otro caso debe acudirse a la atenuante por analogía. El TS nunca lo ha apreciado como eximente completa.

1.4.

Eximente incompleta de alteraciones en la percepción.

Como elementos esenciales debemos comprender las alteraciones en la percepción desde el nacimiento o la infancia, que hayan producido una alteración de la conciencia de la realidad. Esta alteración no necesita ser grave –caso en que debemos acudir a la eximente completa- , pero sí de una cierta entidad, para que pueda dificultar de forma sustancial el conocimiento de la antijuridicidad o la actuación según ese conocimiento. En casos de alteración menor de la conciencia de la realidad podría acudirse a una atenuante por analogía.

2. GRAVE ADICCIÓN A SUSTANCIAS PSICOACTIVAS. Art. 21: Son circunstancias atenuantes: 2ª. La de actuar el culpable a causa de su grave adicción a las sustancias mencionadas en el número 2 del artículo anterior. Se trata de una novedad introducida por el Código penal de 1.995. Estamos ante una circunstancia que afecta a la valoración de la culpabilidad por medio de la imputabilidad. No basta con que el autor del delito sea adicto a sustancias psicoactivas, sino que su grave adicción debe ser la causa del delito, de forma que debe existir una relación entre la adicción y la comisión del delito. Como señala nuestra doctrina, se produce una afección de la capacidad del sujeto para comprender lo ilícito de la conducta y, sobre todo, para actuar conforme a esa comprensión. Esta atenuante puede explicarse también en términos psiquiátricos-psicológicos: exige un presupuesto psiquiátrico, la adicción, con su repercusión psicológica, que cause el delito. Por adicción, debemos entender un conjunto de fenómenos comportamentales, cognitivos y fisiológicos que se desarrollan tras el consumo de una sustancia y que, típicamente, incluye deseo intenso de consumir droga.; dificultades para controlar el consumo; persistencia en el consumo a pesar de las consecuencias dañinas; mayor prioridad dada al consumo que a otras actividades, aumento de la tolerancia y, a veces, un cuadro de abstinencia física. Se exige la presencia de tres o más síntomas durante un mes o su persistencia repetida y reiteradas veces en un periodo de un año. Las sustancias que producen la dependencia deben ser las que menciona el artículo 20.2 CP, alcohol. Drogas tóxicas, estupefacientes, psicotrópicos u otras de efectos análogos. Como ha señalado Díez Ripollés, no hay que confundir la adicción con otros conceptos como el abuso de sustancias psicoactivas, la intoxicación con ellas o el síndrome de abstinencia. Exige el Código que la adicción sea grave, de manera que se exige la presencia de un gran número de síntomas o una importante repercusión en la vida social e interpersonal del sujeto dependiente. Se trata de una atenuante con un contenido diferente a la eximente de intoxicación o a la de síndrome de abstinencia, pues el síndrome de dependencia es un trastorno distinto. Ello no impide que la atenuación se realice por su influencia en la imputabilidad del sujeto, en cuanto que dificulta la comprensión de lo ilícito o, especialmente, dificulta la actuación conforme a dicha comprensión. Se puede aplicar una atenuante por analogía en supuestos en que la adicción no sea grave.

3. ATENUANTES

POR ANALOGÍA QUE SUPONEN UNA MENOR GRAVEDAD DE LA CULPABILIDAD RELACIONADOS CON LA IMPUTABILIDAD DEL SUJETO.

El Art. 21.7 CP permite la aplicación de atenuantes por analogía a las recogidas en los seis primeros números del art. 21 CP. Según el cuál: Son circunstancias atenuantes: 7. cualquier otra circunstancia de análoga significación que las anteriores. De acuerdo con la regulación del Código penal podremos acudir en los siguientes supuestos:

3.1. atenuantes por analogía a las causas de inimputabilidad incompletas. Existe la posibilidad de aplicar atenuantes que supongan una menor gravedad de la culpabilidad por analogía con las causas de inimputabilidad incompletas que recoge el art. 21.1. CP. Baste recordar, únicamente, que se tratará de supuestos en que faltará alguno de los elementos esenciales de la eximente, pero persistirá el fundamento de la atenuación. Su régimen penológico es el ordinario para los delitos dolosos (art. 66 CP). La doctrina está de acuerdo en considerarla un tercer nivel de graduación de la imputabilidad, junto a las eximentes completas e incompletas. Esta circunstancia análoga a las causas de inimputabilidad incompleta se aplicaría, especialmente, en los supuestos en que se sufre una alteración o anomalía psíquica, una intoxicación o síndrome de abstinencia, o unas alteraciones en la percepción que influyen, de forma no significativa, en la capacidad del sujeto de comprender el carácter ilícito de su conducta o de actuar conforme a dicha comprensión. Se puede decir, que las posibilidades del sujeto de comprender lo ilícito de su conducta o actuar conforme a dicha comprensión, aunque no sea de modo sustancial, se han visto menoscabadas.

3.2.Atenuantes por analogía a la atenuante de grave adicción a sustancias psicoactivas. Se podrá acudir a esta atenuante cuando nos encontremos ante supuestos de dependencia que no alcancen el nivel de gravedad exigido, sino que se mantenga en niveles moderados o leves.

LECCIÓN 22: EL DELITO COMO CUNDUCTA REPROCHABLE, II: LA EXCLUSIÓN DE LA RESPONSABILIDAD, 1 I.

EL ELEMENTO INTELECTUAL DE LA REPROCHABILIDAD: EL CONOCIMIENTO O LA COGNOSCIBILIDAD – POSIBILIDAD DE CONOCIMIENTO – DE LA ANTIJURIDICIDAD

No podremos reprocharle jurídicamente a un sujeto (elemento intelectual de la reprochabilidad) una conducta cuando dicho sujeto realizara dicha conducta sin saber ni poder saber que la realización de la misma era antijurídica, es decir, que no tenía razones jurídicas para dejar de realizarla ni conocía el desvalor jurídico de la misma. Sólo en caso contrario, cuándo sí lo supiera, siendo consciente de la antijuridicidad de su conducta, podríamos decir que actuó de forma culpable. 1. CONTENIDO DEL CONOCIMIENTO DE LA ANTIJURIDICIDAD 1.1 Objeto de conocimiento

Para determinar la reprochabilidad de una conducta, no será necesario que el sujeto conozca el tenor literal del precepto legal que prohíbe determinado acto, ni que sea consciente de que dicha conducta va en contra de la Ética Social, si no que el sujeto deberá conocer la ilicitud de su comportamiento, la contrariedad del mismo con el ordenamiento jurídico, siendo suficiente la conciencia de lo injusto material, la lesión o el peligro del bien jurídico consecuencia de la conducta prohibida. Ej. 25.1: Ricardo S. que lleva 25 años postrado en una cama, le pide a su amigo Rubén T. que acabe con su vida, lo que este hace. No es necesario que Rubén conozca el contenido del artículo 143 CP, en el que se regulan estas conductas. Lo que debe saber es que se trata de conductas desaprobadas en nuestro ordenamiento, esto es, que se desaprueba la producción de la muerte de otro, incluso aunque el fallecido lo hubiese consentido y hubiese pedido la muerte.

Stratenwerth señala un criterio para determinar cuando un sujeto tiene conciencia de que su conducta es contraria a derecho: exigir que el autor conozca que su comportamiento puede dar lugar a la utilización de la fuerza coactiva, del poder del Estado, medidas judiciales, actuaciones policiales u otro tipo de medidas de las autoridades. De otro modo, Jescheck señala que basta con la conciencia de lesionar una norma jurídica formalmente válida para que el autor no la considere vinculante en conciencia. El autor, por convicción (aquella persona que se siente obligada a infringir el ordenamiento jurídico por sus creencias religiosas, éticas, políticas…) no se encuentra, al menos necesariamente, en un error de prohibición. Ej. 22.2: Jonathan F. y Luisa J. son testigos de Jehová. Cuando viajan en su automóvil sufren un accidente de tráfico en el que resulta gravemente herido su hijo José, de 12 años de edad. Pese a que la única forma de salvarle la vida consiste en realizarle una transfusión sanguínea, se niegan a ello dado que lo prohíben sus creencias religiosas. Salvo que concurriesen razones especiales la apelación de Jonathan F. y Luisa J. al error de prohibición no debería tenerse en cuenta, pues la actuación conforme a sus creencias religiosas no les impide conocer el desvalor jurídico de la conducta, esto es, se conoce el desvalor que supone la muerte de una persona.

1.2 Forma y grado de conocimiento

Como vimos anteriormente, no será necesario que el sujeto conozca literalmente el precepto legal que protege al bien jurídico, lo cual limitaría la punibilidad a las personas con conocimientos jurídico-penales. Bastará “una valoración paralela en la esfera del profano” o “una valoración general correspondiente al mundo intelectual del autor” Ej. 22.3: Al dejar su ropa en una taquilla de los vestuarios del gimnasio, Jorge H. encuentra un ordenador que vale 600 euros. Lo guarda en su bolsa llevándoselo posteriormente. Con conocer que se queda una cosa que no le pertenece, se da la conciencia de la antijuridicidad, aunque, por ejemplo, creyese que es un hurto en lugar de una apropiación indebida (art. 252 CP).

El conocimiento de la antijuridicidad de la conducta debe ser actual, en el momento de comer ter el delito, aunque puede ser irreflexivo, de forma que el “ladrón no esté pensando en que su conducta es antijurídica durante el acto de robar, si no que sabe con anterioridad que robar es una conducta antijurídica” Sin embargo, en delitos del núcleo central del Derecho Penal (homicidio, hurto, robo, lesiones), sobre cuya comisión se haya reflexionado, bastará con que el sujeto considere como probable que su conducta es antijurídica (Cerezo Mir, Diez Ripollés). Ej. 22.5: Gabriel M. conducía su coche a 220 km/h por la autopista A7. No recuerda con exactitud si el delito exige conducir a velocidad superior en 80 km o 90 km, pero considera probable estar conduciendo a más de 80 km del límite superior (tiene conciencia, conocimiento, podría ser por tanto reprochado) Ej. 22.6: Eusebio E. ginecólogo de profesión, trabaja en una clínica autorizada para realizar interrupciones de embarazo. Un día le informan de que debe intervenir a Sara P. de 15 años de edad, que acaba de ser informada sobre los derechos, prestaciones y ayudas públicas que existen. Además no aparece el consentimiento de los representantes legales de Sara P. En estas condiciones Eusebio E. considera probable que su intervención sea antijurídica, pese a lo cual, la realiza. Ej. 22.7: Jesús L. descubre una noche a Ramón Ñ. robando en su vivienda. Considera que disparar al aire la pistola que lleva podría ser suficiente para que Ramón Ñ huyera sin consumar el delito. Es más considera probable que la legítima defensa no sea aplicable si dispara al cuerpo de Ramón. Pese a todo dispara a Ramón provocándole lesiones graves.

En estos tres ejemplos, no estaríamos ante un error de prohibición, pues existe conciencia en todos ellos de la antijuridicidad de las conductas. 1.3 La divisibilidad de la conciencia de la antijuridicidad

La divisibilidad de la conciencia de la antijuridicidad quiere decir que no basta con cualquier representación de la antijuridicidad de una conducta para afirmar que existe conciencia de lo ilícito. Debe referirse a lo ilícito concreto de la conducta típica, de forma que la conciencia de antijuridicidad de una conducta no puede deducirse de la conciencia de antijuridicidad de otra conducta. Ej. 22.8: Felipe G. pide a Julio S. que le dispare en un pie, lo que Julio S. hace. Julio S. cree que en nuestro país se puede lesionar a otra persona si ésta lo pide; sin embargo, es consciente de que no puede tener una pistola. De la conciencia de la antijuridicidad de la tenencia de armas no podemos deducir la conciencia de la antijuridicidad de las lesiones.

2. Cognoscibilidad de la antijuridicidad: el error de prohibición vencible

En este caso el sujeto no conoce la antijuridicidad de su conducta, pero hubiese podido conocerla, encontrándose, por tanto, en un error de prohibición vencible. 2.1 Las dudas sobre la antijuridicidad de la conducta

Se trata de supuestos en los que el sujeto considera posible que su comportamiento sea antijurídico, pero sin descartar que pueda ser lícito. Ej. 22.9: Benedicto V. no está seguro de si es lícito grabar sin el consentimiento a Olga C. la conversación que va a tener con ella Ej. 22.10: Michele S., comerciante, obtiene sus principales ingresos de la venta de pieles de visón. Tras una modificación legal resulta dudoso si la venta de pieles de visón sigue estando permitida o, por el contrario, ahora es punible. Mientras que la mayoría de los especialistas piensa que está permitido, hay una minoría que lo niega sin que los Tribunales se hayan pronunciado.

2.2 Los motivos o razones para dudar de la licitud de la conducta

Como supuestos en los que puede dudarse el carácter lícito de la conducta o sospecharse su carácter ilícito (Cerezo Mir), podemos citar aquellos en los que se infrinjan normas básicas de la ética social, aquellos en que se cause daño a un tercero y a las actividades que se lleven a cabo en ámbitos que el sujeto sabe o puede saber fácilmente que están regulados jurídicamente.

Ej. 22.11: Petra Y. intenta convencer a Manuel P., de 19 años de edad, de que pueden entrar en la bodega de Julio X. y coger todas las botellas de vino que quieran, dado que Julio X. no vive en el pueblo. Las normas ético sociales básicas sobre el respeto a la propiedad ajena deberían llevar a Manuel P. a dudar de las informaciones de Petra. Ej. 22.12: Fernando Z. tiene una papelería en un pequeño pueblo, en la que venden bebidas y comestibles. La relación con terceros sería un motivo para conocer las condiciones de conservación y exposición de dichos productos, relevantes a efectos del art. 363 CP. Ej. 22.13: Resultaría extraño que María V., farmacéutica, aludiese a su desconocimiento de la normativa sobre elaboración y despacho de medicamentos, relevante a efectos determinados delitos contra la salud pública (arts. 359 y ss. CP).

Ahora bien, la mera existencia de razones para cuestionar la ilicitud de una conducta no es suficiente para determinar que el error de prohibición fuera vencible, por lo que habrá que analizar qué condiciones deberán darse para afirmar dicha vencibilidad. 2.3 Presupuestos de la vencibilidad del error de prohibición

Como señala Roxin, la evitabilidad de un error de prohibición (la obtención de la conciencia de la antijuridicidad) depende de que se den los tres presupuestos siguientes: -

-

El autor debe tener un motivo para reflexionar y dudar sobre la ilicitud de su conducta. Si el autor ni duda, ni tiene razones para dudar de la ilicitud de su conducta, su error será invencible. Existiendo un motivo, el autor no debe haber realizado ningún esfuerzo para cerciorarse de la situación, por lo que sigue mereciendo castigo, su error de prohibición será vencible por tanto. Además, debemos introducir el elemento valorativo de la exigibilidad, es decir, en qué medida se le puede exigir al autor que reflexione sobre la posible ilicitud de su conducta, pues si no hubiera exigibilidad, cualquier conducta sobre la que su autor no tuviera motivos ni razones para dudar de su ilicitud, sería siempre invencible, es decir, no reprochable ni castigable.

Ej. 22.14: Recordemos el ejemplo 22.10 y analicemos lo que debería hacer Michel S. Partamos de que conoce la opinión de la mayoría de los especialistas, con lo que considera que puede seguir con su actividad comercial. Ahora bien, existiría la posibilidad de resolver su duda esperando a que los Tribunales se pronunciasen sobre la reforma normativa. Sin embargo, una vez que Michel S. conoce la opinión mayoritaria, puede confiar, razonablemente, en la licitud de su actuar, no resultando exigible esperar al esclarecimiento de la situación por los tribunales.

-

Si existiendo motivos, y habiéndose el sujeto preocupado por el conocimiento del Derecho para determinar la licitud o no de su conducta, el error solo será evitable o vencible (se le podrá reprochar) cuando la realización de los esfuerzos por solventar su duda, los esfuerzos que el Derecho considera exigibles, le hubieran llevado al conocimiento de lo ilícito. De otro modo: si los esfuerzos que hubiesen sido suficientes y que el autor NO REALIZÓ, le hubiesen dejado en la misma situación en que se encontró, su error seguiría siendo invencible (realizando los esfuerzos que el Derecho considera como exigibles, no llega el sujeto al conocimiento de la ilicitud de la conducta).

En resumen: las situaciones irresolubles o aquellas en las que la conclusión hubiese sido la misma de la que partió su autor, se solucionan de forma favorable al sujeto actuante. En esos casos, el error de prohibición se considera invencible. II. EL ERROR SOBRE LA ANTIJURIDICIDAD DE LA CONDUCTA Y SUS CLASES

En relación con lo estudiado, debemos puntualizar que la denominación correcta de error de prohibición es “error sobre la antijuridicidad” de la conducta, pues el error puede darse también en los delitos de omisión (error de mandato). Dicho error sobre la

antijuridicidad se puede producir tanto en la creencia errónea del sujeto sobre la licitud de la conducta como en el desconocimiento del mismo del carácter antijurídico de dicha conducta. Como ejemplos de error de prohibición sobre delitos de omisión (en los que no se crea que exista obligación de acutar): Ej. 22.18: Isaac Z. padre adoptivo de Andrei Z. no se lanza a la piscina para salvar a éste en una situación de grave peligro al creer que el deber de garante solo se tiene respecto a los hijos naturales, pero que no se extiende a los adoptivos. Ej. 22.19: Kwang Zi, coreano de 38 años experto en artes marciales, ve como José Luis Z. de 16 años de edad y complexión delgada, golpea a Ana J. Pese que no existe riesgo para Kwang, dada la desproporción física existente entre él y José Luis Z. no interviene porque considera que los problemas de terceros son una cuestión privada en la que no hay que entrometerse.

1. Clases de error de prohibición.

Una vez que hemos definido el error de prohibición como la ausencia de conciencia de la antijuridicidad de la conducta, podemos realizar la siguiente clasificación: 1.1 Error de prohibición directo e indirecto

El error de prohibición directo se produce cuando el desconocimiento de la ilicitud por parte del sujeto tiene que ver inmediatamente con la norma infringida, distinguiendo dos casos: -

El sujeto desconoce la existencia de la prohibición del mandato:

Ej. 22.20: Mario V. desconoce que el art. 384 CP tipifica la conducta de conducir un vehículo de motor sin haber obtenido el permiso de conducción.

-

El sujeto interpreta erróneamente el alcance o los límites de la norma:

Ej. 22.21: Mario V. sabe que el art. 384 CP considera delito conducir un vehículo a motor pero cree, erróneamente, que no se aplica a los ciclomotores.

El error de prohibición indirecto se produce cuando el desconocimiento del ilícito de la conducta se basa en la creencia del sujeto en la concurrencia de una causa de justificación. Se distinguen tres grupos o casos: -

La suposición de una causa de justificación inexistente en el ordenamiento en cuestión:

Ej. 22.22: Anacleto V. padre de Verónica Z. mata a Miguel X y Fernando P.C., que habían violado a su hija, creyendo que “vengar el honor de su hija” justifica su comportamiento.

-

La interpretación errónea del alcance o los límites de una causa de justificación existente:

Ej. 22.23: Blanca X cree que según la regulación española de la interrupción del embarazo, el mismo puede interrumpirse, a petición de la embarazada dentro de las primeras veinte semanas de gestación.

-

La suposición errónea de la concurrencia de las circunstancias que sirven de base a una causa de justificación:

Ej. 22.24: Recordemos el ejemplo 16.17. Paco cree que su enemigo iba a dispararle por lo que se adelantó y lo mató de un disparo. Paco cree que existe una agresión ilegítima que no se da.

1.2 Error vencible o invencible

El error de prohibición vencible se da cuando el sujeto hubiese podido salir del mismo, es decir, cuando hubiese podido conocer la antijuridicidad de su conducta (ejemplos: 22.20, 22.21, 22.23). El error de prohibición invencible se da cuando el sujeto no hubiese podido salir del error, cuando no hubiese podido conocer la antijuridicidad de su conducta (ejemplos: 22.24, 22.10) III. EL

TRATAMIENTO LEGISLATIVO DEL ANTIJURIDICIDAD DE LA CONDUCTA

ERROR

SOBRE

LA

Como sostenía Welzel, el reproche de culpabilidad solo podrá darse cuando el sujeto estuviera en situación de conocer la ilicitud de su conducta. Con el concepto neoclásico del delito, la conciencia de la antijuridicidad, considerada como parte del dolo, se convirtió en un elemento imprescindible de la responsabilidad penal. 1. Teorías sobre el tratamiento del error de prohibición 1.1 Error iuris nocet (el error de derecho perjudica a quien lo sufre pues su concurrencia no se tiene en cuenta a efectos de establecer o graduar la responsabilidad)

Con raíces en el Derecho Romano, fue la teoría defendida hasta mediados del siglo XX en Alemania y en España, y su influencia puede verse hoy en día en otros ordenamientos (especialmente en el ámbito angloamericano). Supone una distinción entre error de hecho y error de derecho. El error de hecho es relevante, es decir, si es invencible excluye la responsabilidad criminal, mientras que si es vencible, excluye el dolo y podrá dar lugar, en su caso, a una responsabilidad por imprudencia. El error de derecho es irrelevante, es decir, su concurrencia no afecta a la responsabilidad penal, que existe como si no se diera dicho error. Esta teoría se aplicó en nuestro país por el Tribunal Supremo hasta los años sesenta, invocando a favor de la misma el art. 2 del CC “la ignorancia de las leyes no exime de su cumplimiento” Con la reforma de dicho código en 1974, dicho artículo pasó al 6.1, y dejó de estar en el Título Preliminar, añadiendo el inciso de que el error de derecho producirá únicamente aquellos efectos que las leyes determinen. (posteriormente se adoptó la teoría del dolo) Para Antón Oneca, seguidor neoclásico, el delito exigía la concurrencia de dolo o imprudencia, creyendo que la conciencia de antijuridicidad era un elemento del dolo, lo que legitimaba que, excepcionalmente, el error de derecho fuese relevante en Derecho Penal. Ej. 22.29: Pensemos en el ejemplo 22.20, Mario V. desconoce que conducir un vehículo de motor sin haber obtenido el permiso de conducción es un delito. ¿Significa ello que Mario V. puede conducir sin haber obtenido el permiso de conducción? Claro que no, Mario V., como todos los demás, necesita haber obtenido el permiso de conducción para poder conducir lícitamente, de forma que no está exento de cumplir las leyes que establecen los requisitos que deben darse para conducir. Una cuestión totalmente diferente es que si Mario V. conduce sin haber obtenido el permiso correspondiente, la pena deba atenuarse por encontrarse en un error de prohibición vencible. Así, como hemos señalado, no se exime de cumplir la normativa, si no que en su caso se modulan las consecuencias.

De la irrelevancia del error de derecho (error iuris nocet) se pasó a la irrelevancia del error de derecho Penal (error iuris criminalis nocet), concediendo efectos al error de derecho extrapenal. Cuando el error de derecho recaía sobre preceptos de otros sectores del ordenamiento jurídico (en ese momento básicamente el Derecho civil), sí era relevante y producía efectos en Derecho Penal. Ej. 22.30: El caso de un error sobre la normativa civil en el caso de los hallazgos de los tesoros. Los inquilinos de una casa encuentran un tesoro y se lo apropian en su totalidad. El Tribunal Supremo los absuelve del entonces hurto de hallazgo (hoy apropiación indebida) Ej. 22.31: También absolvió el Tribunal Supremo en un caso de bigamia, por desconocimiento de la normativa sobre la obligatoriedad del matrimonio canónico tras la Guerra Civil Española. Ej. 22.32: Pueden encontrarse, igualmente, diversas sentencias sobre apoderamiento de aguas (delito de usurpación), donde también se absuelve por el desconocimiento de la normativa administrativa.

Esta distinción no convence a Antón Oneca, quien señala que no resulta fácil distinguir entre error de Derecho penal y error de Derecho extrapenal en las leyes penales en blanco. Así, cuando el sujeto se equivoca sobre las normas de otros sectores a las que remite el código penal, ¿estamos ante un error de Derecho penal o extrapenal? Debemos decir que lo relevante no es del sector del que proviene la norma, sino al que se está incorporando dicha norma a tenor de su función. Ej. 22.33: Así, por ejemplo, en el artículo 325 CP, se exige que determinadas conductas se realicen “contraviniendo las leyes u otras disposiciones de carácter general protectoras del medio ambiente”. Esta

remisión no tiene aquí la función de ordenar el sector del medio ambiente, sino de delimitar a partir de qué punto una conducta merecerá pena. Se trata, por tanto, de un inciso que sirve para establecer cuando una conducta puede ser penalmente relevante.

1.2 La llamada teoría del dolo (dolo natural = conciencia y voluntad; dolo malo = conciencia de la antijuridicidad de la conducta)

La teoría del error iuris nocet consideraba que el error sobre la antijuridicidad de la conducta era irrelevante, no se preocupaba por la posible localización sistemática de la conciencia de la antijuridicidad. Como ya vimos, desde principios del siglo XX, se comenzó a sostener la necesidad de la introducción de un elemento normativo en la culpabilidad, elemento estrechamente vinculado al dolo e imprudencia. De esta manera comienza a defenderse que para actuar con dolo es necesario obrar con conciencia de antijuridicidad de la conducta, de forma que el sujeto quiera ejecutar una conducta a sabiendas de que es antijurídica. El punto de partida de la teoría del dolo es que la conciencia de la antijuridicidad es un elemento del dolo (estamos en el concepto neoclásico del delito, donde el dolo es una clase de culpabilidad). El error sobre la antijuridicidad de la conducta ya podrá ser relevante, pues excluirá el dolo; si el error es invencible, además, excluirá la imprudencia, por lo que no habrá ni culpabilidad ni pena. Si el error es vencible, excluirá el dolo pero podrá darse responsabilidad por imprudencia. El principal problema de la teoría del dolo es que da lugar a lagunas de punibilidad en los ordenamientos en los que rige el principio de excepcionalidad del castigo de los delitos imprudentes, principio que establece que los delitos imprudentes solo se castigan cuando así se disponga expresamente, que nada tiene que ver con que el autor conociera la antijuridicidad de su conducta. Ej. 22.39: Guillermo L. trabaja como cajero en una pequeña tienda de alimentación. Una tarde observa como dos individuos entran en la misma y, creyendo que va a ser objeto de un robo, sale corriendo, dejando encerrados a los dos individuos. Al día siguiente se dirige a la policía y se soluciona todo el problema. En este caso Guillermo realiza unas detenciones ilegales del art. 163 CP, sin embargo, al haber creído que era objeto de una agresión ilegítima, piensa que está actuando lícitamente, debiendo acudir a la imprudencia. El problema es que en el Código Penal español, las detenciones ilegales imprudentes no están tipificadas, por lo que su conducta quedaría impune. Ej. 22.40: También podríamos resolver el ejemplo 16.17 según la teoría del dolo. Dado que Carlos cree que actúa en legítima defensa, no cometería un homicidio doloso, sino, un homicidio imprudente, tipificado en el art. 142 CP.

Los Tribunales alemanes nunca aplicaron esta teoría por la extensión de la impunidad que se produciría en un ordenamiento de estas características (que la imprudencia no estuviera tipificada). En el caso de España, el Código Penal de 1973 seguía el principio de castigar la comisión imprudente de un delito siempre que fuera posible, por lo que los problemas que se plantearían serían en la aplicación de la teoría del dolo serían pues de otro orden (gravedad sobre las penas, por ejemplo). La entrada en vigor del Código Penal de 1995 y con él, el principio de excepcionalidad del castigo de los delitos imprudentes, desaconsejaría, político-criminalmente, la aplicación de la teoría del dolo. Soluciones a la teoría del dolo: (para evitar la impunidad) -

Mezger y la teoría de la ceguera jurídica o de la enemistad hacia el Derecho: el error sobre la antijuridicidad de la conducta excluye el dolo salvo en los casos de error craso, burdo, obvio, evidente, esto es, que ponga de manifiesto en el sujeto una “ceguera jurídica” (no querer ver lo dispuesto por el ordenamiento) que revele una “enemistad hacia el derecho” incompatible con el “sano sentimiento popular”. El principio de seguridad jurídica, la cercanía de esta postura a la de la escuela de Kiel y al Derecho penal nazi, hacen inaplicables valorativamente estos planteamientos.

Ej. 22.41: Recordemos el ejemplo 22.18: creer que no existe deber de protección respecto a los hijos adoptivos, sino solo frente a los naturales, es un “error de bulto”. En este sentido podría poner de manifiesto una “ceguera jurídica”; ahora bien, ¿sería compatible o incompatible con el sano sentimiento popular?

-

Schröder propuso (para evitar las lagunas de punibilidad que creaba la excepcionalidad del castigo de los delitos imprudentes) la introducción en la Parte Especial del Código Penal alemán, un artículo que castigaba el error vencible sobre la antijuridicidad de la conducta cuando no existiese un precepto que castigase las conductas imprudentes para sancionar un delito de imprudencia. Así, no se castigaría la realización imprudente de una conducta, sino que el delito sería, como tal, la imprudencia misma, olvidándose de la concreta forma de realización.

Ej. 22.42: Pensemos en el ejemplo 22.39. El castigo a Guillermo no vendría de haber encerrado a los dos individuos que habían entrado en su tienda de forma imprudente (esto es, como consecuencia de su falta de diligencia, inobservancia del cuidado objetivamente debido, los deja encerrados contra su voluntad), sino de haber supuesto, erróneamente, que podía hacerlo. En esto consiste el delito de imprudencia y su independencia de la concreta conducta. Así, si traemos a colación el ejemplo 16.17, tal y como lo hemos utilizado en el ejemplo 22.36, nos encontraríamos con que el delito sería similar, pues consistiría en haber creído, de forma imprudente, que podía matar al supuesto agresor. No se castigaría la realización imprudente de una conducta que, precisamente por esa inobservancia del cuidado objetivamente debido, produce la muerte de una persona; no, lo verdaderamente delictivo en ese caso sería suponer, infringiendo el cuidado objetivamente debido, que se podía matar a una persona.

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Torío López, consciente del problema anterior, propuso la introducción en el art. 565 del antiguo Código del 73de una regulación según la cual el error vencible sobre la antijuridicidad de la conducta se considerase una forma más de imprudencia que se castigaría con la pena inferior en grado, en cada caso al correspondiente delito doloso. Así no se castigaría un delito imprudente (un crimen culpae) sino distintos delitos imprudentes (crimina culposa).

1.3 La llamada teoría de la culpabilidad

La teoría del a culpabilidad se asocia a planteamientos finalistas (Welzel, Armin Kaufmann y Cerezo Mir). Esta teoría está caracterizada por el abandono de la distinción error de hecho/error de derecho, sustituyéndola por la de error sobre un elemento del tipo (error de tipo)/error de prohibición (error sobre la antijuridicidad de la conducta). Aquí, la conciencia de la antijuridicidad no es un elemento del dolo, sino un elemento de la culpabilidad, tanto en los delitos dolosos como en los imprudentes. El dolo es un elemento subjetivo de lo injusto de los delitos dolosos. No es relevante el carácter del objeto sobre el que recae el error, sino el elemento del delito al que afecta. Ej. 22.43: Tras una conferencia Alicia N. toma una cara estilográfica de la mesa creyendo que es la suya. Nos encontramos ante un error sobre el carácter ajeno de una cosa y, por tanto, ante un error sobre el elemento del tipo de hurto (art. 234 CP) que impide su realización dolosa. Estamos ante un error de derecho que, sin embargo, recae sobre un elemento del tipo. Hay errores de tipo que son errores de derecho. Ej. 22.44: Pensemos una vez más en el ejemplo 16.17. Paco interpreta erróneamente la situación, lo que tiene como consecuencia que crea que puede actuar lícitamente al creer que se dan los presupuestos de la legítima defensa. Estamos ante un error de hecho que, sin embargo, no afecta a la tipicidad de la conducta (Paco sabe que va a matar y quiere matar a Carlos), si no a la antijuridicidad de la misma. Pensemos igualmente en el ejemplo 22.35, Guillermo interpreta erróneamente las intenciones de los sujetos que entran en la tienda y cree que va a ser agredido. Su error, sin embargo, no afecta al dolo de su conducta típica (conocer que va a encerrar contra su voluntad a los sujetos en la tienda y quiere hacerlo), sino a la conciencia de la antijuridicidad, en cuanto cree que puede encerrarlos pues actúa lícitamente (legítima defensa). Puede verse claramente como hay errores de hecho que no afectan a la tipicidad, sino a la antijuridicidad de la conducta.

El error sobre la antijuridicidad de la conducta no impide al sujeto conocer la conducta que realiza sino que provoca el desconocimiento de la calificación jurídica de la misma, no excluyendo el dolo sino la conciencia de la antijuridicidad: el sujeto conoce perfectamente la conducta que está realizando pero se equivoca sobre la consideración jurídica de la misma. El error invencible, excluirá la culpabilidad y la pena; el error vencible deberá dar lugar a una atenuación de la pena en cuanto suponga una menos reprochabilidad: el error invencible excluye la culpabilidad penal, mientras que el error vencible la atenúa (generalmente). Ej. 22.46: Volviendo al ejemplo 16.17, Paco actuaría dolosamente, en cuanto la suposición de la legítima defensa no afecta al dato de que sabe que va a matar a Carlos y que quiere hacerlo, lo que es suficiente para considerar que actúa dolosamente (dolo de hecho). Ahora bien, al no tener conciencia de la antijuridicidad, se encuentra en un error de prohibición, cuya repercusión en la culpabilidad y la pena dependerá de que sea vencible (atenuación) o invencible (exclusión de la culpabilidad y la pena), de acuerdo con el art. 14.3 CP.

El Código Penal español ha optado por una atenuación obligatoria (no facultativa) en los casos de error vencible. La teoría de la culpabilidad fue aceptada por el Tribunal Supremo Alemán, abandonando la teoría del error iuris nocet sin recurrir a la teoría del dolo. Un gran número de modernos Códigos penales asumen la teoría de la culpabilidad. Esta teoría fue criticada por el distinto tratamiento que recibían en la misma el error vencible de tipo (responsabilidad por imprudencia, en su caso) y el error vencible de prohibición (atenuación de la pena, en su caso). Para evitar dichas críticas surge la teoría de la culpabilidad restringida, que va a realizar una restricción sobre los casos que, según la teoría pura o estricta de la culpabilidad (la original pasa a llamarse así), serían casos de error de prohibición: los errores sobre las circunstancias que sirven de base a una causa de justificación son o deben ser tratados como un error de tipo y, por tanto, dar lugar a una responsabilidad por imprudencia. Ej. 22.48: Acudamos una vez más a nuestros ejemplos de error sobre la concurrencia de los presupuestos de una causa de justificación (únicos supuestos de error de prohibición que son o deben tratarse como errores de tipo según la teoría de la culpabilidad restringida). Partiendo siempre de que estamos ante un error vencible, según la teoría de la culpabilidad pura, Paco sería castigado por un homicidio doloso, si bien su pena podría o debería atenuarse. Para la teoría de la culpabilidad restringida, Paco respondería por un homicidio imprudente. En el mismo sentido, supuesta la vencibilidad del error Guillermo sería castigado, según la teoría de la culpabilidad pura, por unas detenciones ilegales dolosas, atenuándose o pudiendo atenuar la pena. La teoría de la culpabilidad restringida optaría, en este caso, por castigar por un delito imprudente, si fuera posible, y si no lo es, como en el caso del Código Penal español, por la impunidad de Guillermo.

Por último decir que en los ordenamientos que han optado por la teoría de la culpabilidad para tratar el error sobre la antijuridicidad de la conducta, uno de los problemas es qué hacer con el error sobre las circunstancias que sirven de base a una causa de justificación. 2. El ordenamiento penal español

Según dispone el artículo 14.3 del vigente Código Penal “El error invencible sobre la ilicitud del hecho constitutivo de la infracción penal excluye la responsabilidad criminal. Si el error fuera vencible, se aplicará la pena inferior en uno o dos grados.” Hasta 1983 nuestros códigos no habían abordado este problema, aplicando el Tribunal Supremo la teoría del error iuris nocet abandonándola posteriormente por la teoría del dolo. Así, Mir Puig establece en relación al citado artículo 14.3 CP está regulando la pena para la denominada culpa iuris, la imprudencia referida a la prohibición.

Ej. 22.49: Cuando el sujeto no utiliza el cuidado debido en el análisis de la situación fáctica, se solía hablar de culpa o imprudentia facti, en el sentido de que la imprudencia se producía por la comprensión errónea o el desconocimiento de la situación de hecho, de la situación en la que se actúa. Si pensamos en el ejemplo 10.15, resulta obvio de que el conocimiento de que es un compañero de caza lo que está detrás del matorral es lo que provoca que, imprudentemente, se cause la muerte de otra persona, al disparar el sujeto sobre lo que cree que es un jabalí. Cuando no es la situación fáctica, sino el propio Derecho el que es desconocido o interpretado erróneamente, habría imprudentia iuris, es decir, error de prohibición. Así, en el ejemplo 16.17, Paco mata a su compañero porque así cree que puede hacerlo: cree erróneamente que actúa en legítima defensa, que actúa de forma justificada.

Las afirmaciones de Mir Puig han sido rechazadas (Cerezo Mir) con los siguientes argumentos: -

-

En el Código Penal español la conciencia de la antijuridicidad de la conducta no es un elemento del dolo. El error de prohibición vencible no excluye la responsabilidad dolosa, frente a lo que sucede en el caso de un error de tipo vencible, que sí lo hace, remitiéndose, en su caso, a la responsabilidad por imprudencia. El error de prohibición puede darse tanto en los delitos dolosos como en los imprudentes El vigente Código Penal parte del principio de la excepcionalidad del castigo de los delitos imprudentes, art. 12 CP “Las acciones u omisiones imprudentes sólo se castigarán cuando expresamente lo disponga la Ley”

Concluyendo, el Código Penal español se inspira en la teoría de la culpabilidad, de culpabilidad pura según la mayoría de la doctrina (y jurisprudencia del Tribunal Supremo), de manera que los errores sobre los presupuestos de una causa de justificación, se tratan como errores de prohibición, atenuando la pena del delito en cuestión (doloso o imprudente) en uno o dos grados. Otros autores como Torío López, consideran que la teoría es la restringida, argumentando que resulta más justo tratar el erro sobre los presupuestos de una causa de justificación con la pena del delito imprudente. IV. LOS DELITOS IMPRUDENTES Y EL ANTIJURIDICIDAD DE LA CONDUCTA

ERROR

SOBRE

LA

1. El conocimiento o la Cognoscibilidad de la antijuridicidad en los delitos imprudentes

Al igual que en los delitos dolosos, para que un delito imprudente sea culpable, será necesario que el autor hubiese tenido o hubiese podido tener conocimiento sobre la antijuridicidad de su conducta (el cuidado objetivamente debido). Ej. 22.51: Sobre ejemplo 11.23: la enfermera conoce la prohibición en abstracto de que no se puede administrar leche por vía intravenosa, lo que produce la muerte del bebé. Puesto que ella no es consciente de que está haciéndolo mal, no va a tomar medidas para actuar con el cuidado objetivamente debido, pues no conoce o no es consciente del resultado (la muerte del bebé). Por ello, lo importante no será conocer la prohibición en abstracto, si no la contrariedad a la norma en el caso concreto.

Sin embargo, el conocimiento del cuidado objetivamente debido (en el ejemplo anterior la enfermera lo desconocía), no implica que se conozca o se hubiera podido conocer la antijuridicidad de la conducta. Ej. 22.52: Sobre ejemplo 8.12. El conductor de una ambulancia que invade el carril contrario, e infringe el cuidado objetivamente debido, en el traslado de un enfermo pensando que su conducta era ilícita por la gravedad de la situación. La ambulancia choca y mata al conductor de otro vehículo.

Un error sobre la infracción del cuidado objetivamente debido, dará lugar a un error de prohibición.

Ej. 22.53: Pedro V. trabaja en la construcción de un chalet de dos plantas, existiendo en la segunda una gran superficie abierta que, de momento, no contiene ningún elemento de contención, por lo que resultaría fácil caer desde la misma. Dado que apenas pasa gente por la obra, Pedro V. decide no cerrar completamente las vallas de protección que impiden el acceso a la obra, pues cree que la norma le obliga solo a advertir que no se puede pasar. Una vez Pedro se ha marchado, llega una familia con sus hijos menores y uno de ellos se sube y cae desde el segundo piso sufriendo heridas graves. En este caso Pedro desconocía la antijuridicidad de las lesiones por imprudencia, dado que considera haber tenido el suficiente cuidado objetivamente debido al señalizar la obra. El error de Pedro sobre el cuidado objetivamente debido le llevaría al desconocimiento de la antijuridicidad de su conducta (error de prohibición).

Decimos que habrá imprudencia consciente cuando el sujeto haya previsto la posibilidad de realización de los elementos del tipo pero confíe en que no se produzcan los mismos, con independencia de que el sujeto conozca o no el cuidado objetivamente debido. En el ejemplo 22.52, la imprudencia del conductor de la ambulancia es consciente. La imprudencia inconsciente se dará siempre que el sujeto no haya previsto, aunque hubiese podido prever que su conducta infringe el cuidado objetivamente debido y la antijuridicidad de su conducta. Claro ejemplo 11.23 de la enfermera. 2. Imprudencia y error de prohibición 2.1 Error de prohibición directo

Dos supuestos: -

Error sobre el cuidado objetivamente debido que supondrá un error sobre el alcance o los límites de la norma: ejemplo 22.53 donde Pedro interpreta erróneamente el alcance de la norma que impide el acceso a la obra. - Error sobre la propia existencia de la norma: ejemplo de un sujeto extranjero que llega a España y lleva a su bebé en el coche sin cinturón pensando que la seguridad depende de uno mismo y no de ninguna norma. Chocan y el bebé sufre lesiones. 2.2 Error de prohibición indirecto

Tres supuestos: -

Error sobre la existencia de una causa de justificación Ej. 22.58: Jorge es dueño de un valioso libro que prestó a Casandra. Creyendo que puede recuperarlo de cualquier modo y lugar acude a casa de Casandra. Ante la negativa de ésta, la empuja y le provoca lesiones, aunque no graves.

-

Error sobre los límites de una causa de justificación existente Ej. 22.59: Raquel, creyendo que está amparada por el derecho de corrección sobre sus hijos, le da una bofetada a su hija menor de edad, golpeándose esta contra el lavabo, sufriendo lesiones graves.

-

Error sobre los presupuestos que sirven de base a una causa de justificación: el sujeto desconoce que no concurren los presupuestos de la causa de justificación, que el cree que se dan, realizando un delito imprudente al supuesto amparo de una causa de justificación. Sobre ejemplo 8.12, el conductor de la ambulancia cree q el paciente está muy grave pero no es así, es decir, no estaría justificado la infracción del deber de cuidado objetivo.

Tema 23: El delito como conducta reprochable III: La exclusión de la reprochabilidad. I. El elemento volitivo de la reprochabilidad: La exigibilidad de obediencia al derecho. El conocimiento de lo injusto no es aun suficiente para reprocharle al autor su acción delictiva, hay que tener en cuenta las circunstancias que rodean su actuación, pues de estas podría derivar que la misma no sea reprochable. Hay que referirse a las causas de exculpacion, a los supuestos de no exigibilidad de obediencia a la norma. Dentro del estudio de la culpabilidad este es el elemento mas polémico, se puede decir que el estado de necesidad exculpante ha sido el motor de la evolución de las concepciones sobre la culpabilidad. Ej 23.1: Para ilustrar el estado de necesidad podemos recurrir al ejemplo 17. 10 en el que Eduardo y Juan naufragan frente a las costas de Tarifa. Al comprobar que el único medio para salvar su vida es asirse a una tabla que flota y que la misma no puede aguantar el peso de los dos, Juan se abalanza sobre Eduardo y sumerge su cabeza hasta que finalmente lo ahoga. Su intima vinculación al nacimiento de las concepciones normativistas de la culpabilidad y su escasa evolución desde las aportaciones de Frank y Goldsmichdt, hacen que merezca la pena detenerse en su nacimiento y evolución en la categoría de la culpabilidad. 1. Aparición del pensamiento de la no exigibilidad. Con Frank las circunstancias en las que se realiza la acción, se empiezan a considerar como un elemento mas de los que necesitamos para considerar reprochable una conducta y se llega a dos conclusiones básicas, que las circunstancias que rodean a la acción pertenecen a la culpabilidad, y que, tanto pueden disminuirla, como excluirla. Goldschmidt por su parte cree que lo reprochable de una conducta es la infracción de una norma de deber, que regula el comportamiento interno y se encuentra junto a una norma de derecho que regula el comportamiento externo y, al igual que la norma de derecho encuentra excepciones a su cumplimiento (causas de justificación), también lo hace la norma de deber. Es aquí donde aparece el estado de necesidad exculpante que tiene su fundamento en una situación de no exigibilidad. Mientras en los delitos imprudentes ambos estaban de acuerdo en una aplicación no limitada a los supuestos establecidos legalmente, en los dolosos, Frank, al contrario que Goldschmidt defendía que las circunstancias acompañantes solo podían eximir de la pena cuando lo había establecido expresamente el legislador. Freudenthal fue el desencadenante del debate, en su opinión si uno se toma en serio que la culpabilidad es reprochabilidad, en todos los casos en los que no se pueda hacer un reproche al autor no existe culpabilidad, por lo que en los delitos dolosos de acción debe producirse la impunidad cuando no se esperase una actuación distinta a la realizada, cuando el autor “no podía hacer otra cosa”. Defendía por tanto una aplicación supralegal de la no exigibilidad, no limitada a los supuestos previstos, tanto en los delitos dolosos como en los imprudentes y criticaba la legislación de su época a la que tildaba de incompleta y no concordante con la opinión del pueblo, que “rechaza encontrar culpable

a quien razonablemente no había que exigirle la omisión de su acción”, opiniones que provocarían una fuerte polémica sobre la aplicación de la no exigibilidad. 2. La polémica sobre la no exigibilidad en la Alemania de los años treinta: el estado de necesidad exculpante, ¿ejemplo o excepción? La teoría de Freudenthal fue criticada por querer convertir en norma lo que en realidad es una excepción a un concepto de culpabilidad cuyo núcleo gira en torno a la capacidad del sujeto de actuar de conformidad con la norma, por tener conciencia de la antijuricidad. Se genera si un intenso debate entre los que la reprochabilidad debía determinarse según las razones que tenia el sujeto para no actuar omitir la conducta antijuridica, y los que consideraban que basta con tener conciencia de la antijuricidad del comportamiento. Estas afirmaciones de imposibilidad del sujeto de obrar de otro modo que fundamentan la teoría de Freudenthal, no se sostienen, en el estado de necesidad exculpante estamos en situaciones en las que si es posible obrar de otro modo, por lo que seria posible reprochárselas a su autor, pero el legislador aquí ha tenido en cuenta factores inherentes a la naturaleza humana, a su instinto de conservación, para disculpar estas conductas. A ello se le unirá un rechazo general, por razones preventivas, en los delitos dolosos de acción, ya que una admisión general en este tipo de delitos daría lugar a un debilitamiento del ordenamiento jurídico. Finalmente se impondría a postura defendida por Frank, aplicación limitada a los casos previstos en la ley en los delitos dolosos, mientras que en los imprudentes y en los omisivos podía realizarse una aplicación mas extensiva. Desde perspectivas materiales se ha producido una evolución desde una imposibilidad de reprochar, basada en la comprensión de la conducta del sujeto debido a las circunstancias en las que se encontraba, a una disculpa que se basa en la indulgencia legislativa ante la debilidad humana. 3. La desvinculación de la no exigibilidad del concepto material y del principio de vinculación en los años cincuenta. Tras la 2ª Guerra Mundial y hasta los años cincuenta, la situación es la descrita y el debate queda zanjado. Sin embargo en los cincuenta aparecen dos corrientes independientes entre si, fundamentales para la no exigibilidad, ya que supondrán la desaparición de esta del debate sobre el concepto material de culpabilidad: 

3.1 Armin Kaufmann y el concepto material de culpabilidad:

Sus trabajos exponen que la no exigibilidad no tiene nada que ver con el principio de culpabilidad, no son consecuencia del mismo, este principio solo exige que el sujeto pueda motivarse, en el caso concreto, por la norma jurídica. Para ello debía poder conocer el carácter antijuridico de su conducta y debía poder actuar según la norma. En los casos de estado de necesidad se puede actuar de otra forma, por lo que existe culpabilidad y la conducta es reprochable.

Para su legitimación Kaufmann señala que existe un menor desvalor del hecho, y una menor capacidad de actuación conforme a la norma, por la presión motivacional de este tipo de situaciones, que disminuyen la culpabilidad, por lo que el legislador no quiere realizar el reproche que podría hacer, y perdona o disculpa una culpabilidad existente, pero menos grave. 3.2 Henkel y el problema metodológico: la exigibilidad como principio regulativo. Henkel estudia la exigibilidad en el ordenamiento jurídico en general y llega a la conclusión de que no estamos ante un principio normativo que resuelva los casos concretos por su propio contenido, sino ante un principio regulativo que no decide, sino que da las directrices para atender a las circunstancias de ese caso concreto, de la mano de las que se resolverá Así, se utiliza siempre que existen limites dudosos de derechos y deberes en todas las categorías del delito (tipicidad, antijuricidad y culpabilidad). 4. Situación actual. En la actualidad se descarta en los delitos dolosos de acción, la existencia de una causa general supralegal de exculpacion, es decir, la aplicación de la inexigibilidad fuera de los supuestos que regula un determinado código Se limita a ser considerada fundamento de algunas eximentes, sin que ello suponga que existe un mínimo acuerdo en su comprensión. Por otro lado suelen hacerse referencias a una aplicación mas amplia en los delitos imprudentes y en los delitos de omisión, sin que exista tampoco una posición dominante, encontrando autores partidarios de esta postura, pero también autores críticos con ella. 5. Toma de postura. Se parte de un concepto de culpabilidad en el que la exigibilidad es considerada elemento central, por razones materiales en la determinación de la reprochabilidad, lo que llevaría a defender una posibilidad de aplicar una causa general supralegal de no exigibilidad en todos los delitos. Prima el concepto material de culpabilidad sobre la regulación Sin embargo, no es fácil plantear supuestos en los que sea necesaria una causa supralegal de exculpacion, si realmente se quiere dotar de unos mínimos limites al concepto de la no exigibilidad. Según Roxin podría ser suficiente aceptar, en grupos de casos perfectamente delimitados, una causa de exclusión de la responsabilidad (una causa de exculpacion en nuestra terminología), que no tendría carácter supralegal. También Stratenwerth, defiende esta aplicación analógica caso por caso y rechaza una causa general supralegal, linea que es la que se comparte en este manual. No hay que olvidar que la polémica surgió en Alemania debido a la estricta regulación que su Bodigo Penal realiza del estado de necesidad, cosa que no ocurre con el nuestro C.P., que realiza interpretaciones restrictivas del estado de necesidad en caso de conflicto de intereses iguales que no compartimos. Deberíamos preguntarnos por tanto si no es suficiente, en los delitos dolosos de acción,en los delitos imprudentes de acción

y en los delitos omisivos con el estado de necesidad exculpante, el miedo insuperable y el arrebato, obcecación o estado semejante. Los supuestos que en Alemania llevan a estudiar la posibilidad de acudir a una causa supralegal son dos: 1º Comunidades de peligro: Supuestos en los que a varias personas o a un grupo de ellas les amenaza ya un peligro de modo que se sacrifica a una o varias de ellas, en cuanto es el único modo de salvar a las demás. Ej 23.2: El 1 de septiembre de 1939 Hitler dio una orden para que los establecimientos psiquiátricos informaran sobre las características de la enfermedad y, sobre todo, de la capacidad de trabajo de las personas allí recluidas. Con esas informaciones se crearon en 1940 unas listas de personas que debían ser aniquiladas, ordenando a los centros psiquiátricos que preparasen el traslado de estos enfermos a otros centros donde debían ser ejecutados. Una comisión examino las listas; dos psiquiatras que formaban parte de la misma procuraron tachar tantos nombres como les fue posible. De todas formas colaboraron en el traslado de los enfermos que quedaron en las listas. Pese a los graves conflictos de conciencia que les creaba, decidieron colaborar en la acción de aniquilamiento para salvar el mayor numero posible de enfermos. 2º Elección del mal menor: el sacrificio de inocentes es el único medio para salvar a un mayor numero de personas o a personas con mayores posibilidades de supervivencia. Ej. 23.3 El caso del guardagujas: Un vagón de mercancías se dirige a una estación donde se encuentra estacionado un tren de pasajeros. Si se produce la colisión habrá un gran numero de personas que morirán, sufrirán lesiones, etc. En una vía de servicio se encuentran tres trabajadores descargando otro vagón. El empleado desviá el vagón de mercancías evitando la colisión con el tren de pasajeros pero produciendo la muerte de los tres trabajadores. Ej. 23.4: A, B y C están utilizando una maquina de cuidados intensivos en el hospital. Tras un accidente llegan al hospital X, Y y Z gravemente heridos. El responsable del servicio tras consultar con dos colegas, decide colocar a X en la maquina de A, pues, pese a la gravedad de las heridas, tiene mas posibilidades de salvarse que A – especialmente si es conectado al aparato- que tiene escasas posibilidades incluso con los cuidados de la maquina. A muere. Los supuestos de elección del mar menor como los de comunidad de peligro, tienen acomodo en el art. 25 C.P., la única pega es que no se trata de bienes afectados propios o de parientes o allegados, por lo que es difícil ver la restricción de actuar conforme a la norma que se considera necesario se sume al menor contenido del ilícito, pero este requisito es exigido doctrinalmente, no por el C.P., por lo que una interpretación que se haga de nuestro C.P. Podría hacer innecesario el recurso a una causa supralegal para estos supuestos. 3º Delitos de omisión: Las clausulas que se refieren a la ausencia de riesgo propio o de terceros en los delitos de omisión, se consideran (como se dijo en el tema 12) clausulas de delimitacion de lo injusto especifico ajenas, como tales, a consideraciones de inexigibilidad.

Otras afirmaciones que establecen que como los deberes de acción son de mas difícil cumplimiento que los deberes de omisión, la infracción de los primeros es de menor gravedad que la del correspondiente delito de acción, son discutibles, sin que la diferente gravedad tenga que deberse a una menor exigibilidad. Sin argumentos para ello, no parece necesario admitir una mayor aplicación del pensamiento de la no admisibilidad en los delitos de omisión. El problema se solucionaría en gran parte, si, como demanda la doctrina, el legislador tipificara expresamente todos los delitos susceptibles de comisión por omisión, pues en estos supuestos podría resultar sumamente discutible limitar la punibilidad mas allá de lo decidido por el legislador. 4º Delitos imprudentes: En Alemania, una vez mas se aplica de forma diferente el estado de necesidad exculpante en este tipo de delitos, cosa que no es necesario en España, ya que el C.P. No contiene limitación de bienes jurídicos susceptibles de dar lugar a este estado. En todo caso se pide que se conserve el estado de necesidad, en los supuestos en que al autor le resulte muy difícil otro comportamiento Ej. 23.5: A P le dan la noticia de que su marido R ha sufrido un grave accidente, de modo que se dirige a toda prisa al lugar del mismo, olvidando apagar la plancha y provocando un incendio. Sin embargo en el C.P. Español esta conducta estaría mas bien dentro del ámbito del arrebato, por lo que quedaría en el ámbito de la atenuante ordinaria. El legislador ha considerado que, incluso atendiendo a las razones de patricia, la conducta es censurable aunque en menor medida. Por ultimo hay que hacer referencia a las infracciones mínimas del cuidado debido, o dicho de otra manera, a lo que le podría ocurrir a cualquiera. La idea básica es correcta, pero no hay que olvidar que el legislador ya excluye del reproche en muchos casos este tipo de infracciones, castigando solo las imprudencias graves. En cualquier caso, la inexigibilidad es el lugar donde tenemos en cuenta las razones del sujeto que actuá antijuridicamente. Lo importante es el desvalor del hecho, que no implica necesariamente un menor contenido de lo injusto. En los ejemplos expuestos el denominador común es que las conductas siempre nos parece que no son reprochables pero al mismo tiempo, parece que no tendría sentido hacer otra cosa, parece obvio realizar la conducta antijuridica. Si pensamos en el caso anterior del accidente, parece que cuando a uno le informan de este tipo de situaciones que afectan a un ser querido, hay que acudir a dicho lugar, aunque el acudir no vaya a cambiar la situación Si las consecuencias (en este caso el incendio) no han sido muy graves, podemos desaprobar la conducta, pero no reprochársela, ya que es prácticamente lo que tenia que hacer. Pero es precisamente lo que hemos apuntado antes, que el acudir al lugar del accidente no va a cambiar en nada la situación (el marido va a seguir accidentado), lo que diferencia claramente estos supuestos de los de estado de necesidad, razón que podría diferenciar su diferencia de trato penologico.

¿Porque entonces parece difícil, en estos casos, realizar un reproche? En nuestra opinión se trata de que vemos al sujeto situado en un mundo social, con sus correspondientes relaciones interpersonales e intersubjetivas, es decir, lo consideramos un tu cualitativamente distinto a nosotros. La cuestión sera delimitar normativamente las cualidades de ese tu frente a nuestro yo. No hay que olvidar que cuando sentimos una determinada emoción y actuamos conforma a ella, lo hacemos con arreglo a criterios sociales que parten de nuestra autocomprension y relación con el mundo. De ahí que la atención al individuo, como criterio normativo rector, en la culpabilidad, que se manifestara especialmente en las cuestiones de exigibilidad, pueda clarificar, materialmente, las razones de impunidad. Debemos insistir en que es el legislador el que desarrolla esta idea rectora, así que solo por analogía podemos aceptar exclusiones de culpabilidad no previstas expresamente, siempre que rechacemos la postura que señala que en nuestro C.P. no es posible crear eximentes por analogía. II. INEXIGIBILIDAD Y ESTADO DE NECESIDAD. EL CODIGO PENAL ESPAÑOL. El estado de necesidad exculpante se suele considerar excesivamente amplio por quienes lo consideran causa de exclusión de la culpabilidad, proponiendo por tanto interpretaciones restrictivas, al igual que los que lo consideran causa de justificación, que exponen que es demasiado amplio para situarse en la culpabilidad, trasladándolo a la antijuricidad sin mayores problemas. El numero creciente de autores que, actualmente se adhieren a esta ultima opción es creciente por lo que, hoy en día es perfectamente asumible una exención de la pena en caso de conflicto de intereses iguales, ahora bien, ¿por que no en la culpabilidad? La posibilidad de comprender la antijuricidad y de obrar conforme a ese conocimiento nos permite censurar estas conductas, excepto cuando estas no son, curiosamente censurables. Ademas la vinculación de los intereses a un sujeto y la legitimidad que otorgamos a ello, explican el estado de necesidad propio, de parientes y allegados. ¿Que ocurre cuando no son intereses personalismos: El mayor problema para considerar el art. 25 C.P como causa de exculpacion cuando los intereses son iguales, es que no contiene limitación de bienes jurídicos. Tradicionalmente se ha querido limitar a la vida, la integridad física y la libertad, en cuanto serian los únicos casos en los que la debilidad humana merecería consideración por la ley. Modernamente se sigue en esta linea. Sin embargo en la sociedad actual resulta difícil definir al sujeto penalmente relevante a través de bienes jurídicos. En nuestra opinión el art. 20.5 C.P. responde a otra forma de regular dicha relación entre individualidades, la igualdad de intereses en juego. Cuando existe un conflicto irresoluble de otra forma, cada uno puede actuar a favor de los intereses que le sean mas cercanos y no es cuestión del ordenamiento ver que intereses privilegia cada ciudadano, basta con que los males en juego sean iguales. La ponderación de intereses puede tener en cuenta aquí todos los elementos relevantes. ¿Que ocurre cuando, como tal, el sujeto no tiene vinculación con los bienes jurídicos en juego? Aquí no puede aludirse a una legitima preferencia de los bienes propios, pero la idea del individuo sigue teniendo capacidad de legitimación, ya que el sujeto obraría

lícitamente si dejara que las cosas siguieran su curso, pero no podemos reprocharle nada si decide intervenir, pues se trata de un sujeto con sentimientos y capacidades limitadas, no una mera maquina. Esto no quiere decir que sin mas, exista exculpacion, pero no puede denegarse a priori. Auxilio necesario: La amplitud del auxilio necesario también se ha visto como un inconveniente para la exculpacion. No estamos de acuerdo, habrá que analizar caso por caso y, en principio cualquiera puede intervenir, pero las razones que aporte para su intervención serán las que decidan la relevancia de su conducta. Como explicar los supuestos de error sobre los elementos de una causa de exculpacion: Es el punto mas problemático en el C.P. Español. Si en el miedo insuperable el problema se supera fácilmente, en el estado de necesidad exculpante no es así. Podemos recurrir a la analogía iuris dado que el fundamento de varias eximentes es la no exigibilidad, que hace que la conducta no sea reprochable, podemos preguntarnos si la conducta realizada en error sobre los presupuestos del estado de necesidad exculpante tampoco lo es. Cuando el error es invencible, la conducta merece la misma valoración que si se dan los presupuestos, por lo que deberemos eximir de la pena. Cuando el error es vencible, la reprochabilidad varia. La medida en que el error sea vencible os va a permitir valorar la conducta, pero sin embargo, a efectos de la pena lo decisivo sera la clase de infracción cometida. Si la concurrencia de una causa de exculpacion no afecta a la clase de infracción cometida, no parece que el error pueda hacerlo, de forma que aunque la infracción fuese dolosa hubiese que acudir a la pena del delito imprudente (si la hubiere). Ya se rechazo esta posibilidad a propósito del error de prohibición y también se rechaza aquí. Deberemos partir del correspondiente delito doloso o imprudente, e imponer la pena inferior en grado obligatoriamente y la inferior en dos grados de forma facultativa, que es lo preceptuado legalmente para el error sobre las circunstancias que sirven de base a una causa de justificación y para las eximentes incompletas, de forma que la analogía parece lógica. III. El MIEDO INSUPERABLE. Regulada en el nº6 del art. 20 del C.P., es una eximente con una larga tradición en nuestro derecho, que ademas, no suele aparecer como tal en el derecho comparado. 1. El problema de su naturaleza jurídica. Se considera que es una causa de exculpacion basada en el principio de no exigibilidad de obediencia a la norma, pero existen otras fundamentaciones: 1.1 Causa de inimputabilidad: El Tribunal Supremo lo ha sostenido en algunas sentencias. Lo relevante aquí seria que la perturbación repercutiría en la capacidad del sujeto de comprender lo ilícito de su conducta o de actuar conforme a dicha comprensión. Pero esto según Oneca convierte a la eximente en superflua, pues “el terror que enloquece”, ya estaría comprendido en la alteración psíquica del art. 20. 1 del C.P.

1.2 Causa de justificación: Así la considera Gimbernat, pero ya se ha señalado (lección 17) que su criterio general no es aceptable. Ademas (Cerezo Mir) a causa del miedo insuperable, la pena pierde su efecto intimidatorio, por lo que la argumentación de Gimbernat tendría todavía menos apoyo. También señalar que el mal que se causa puede ser cuantitativamente mayor o menor que el que amenaza, pero siempre se causa, existiendo otras vías posibles de solución del conflicto, por lo que no se ven razones para considerar la conducta licita, con la repercusión que ello tiene. 1.3 Causa de inculpabilidad o exculpacion: es la posición mayoritaria doctrinalmente. Se queda exento de responsabilidad criminal, porque dadas las circunstancias, resulta razonable la actuación que el sujeto realiza. 2. Elementos de la eximente de miedo insuperable: En el C.P. no se hace referencia alguna a una posible proporcionalidad entre la amenaza y el mal causado, solo se exige que el autor obre impulsado por miedo insuperable. Sus elementos son tres: 2.1 Miedo: Es una emoción básica del ser humano, si se tiene en cuenta como eximente es por su carácter valioso como reacción en un contexto. La conducta impulsada por el miedo es una respuesta a un contexto coactivo y por ello no reprochable, pero hay que concretar mas sus presupuestos. Para determinar si el miedo es relevante debemos atender a su origen, al mal amenazante, ya que no todo miedo es suficiente para apreciar la eximente. Se trata del miedo producido ante la amenaza de un mal, que real o no, no puede vincularse a trastornos del sujeto, ya que entonces no se diferenciaría claramente de algunos de los supuestos de inimputabilidad, como las anomalías psíquicas. Ej. 23.6: Felipe sufre un trastorno de ansiedad generalizado. Una mañana al desplazarse en su coche al trabajo, comienza a sentir síntomas de una crisis de ansiedad pensando que va a sufrir un accidente de trafico. Antes de que pueda detener su coche, choca contra el que le precede, causando lesiones a Marisa, conductora de aquel. Como puede verse en este caso no se trata de la existencia de un mal que amenace con producirse, ni siquiera de la representación errónea del mismo, sino del mero sentimiento subjetivo de que pueda darse, unido a un trastorno psicológico. La solución no debe venir por el miedo insuperable sino por la anomalía o la alteración psíquica. 2.1.1 Características del mal amenazante. Mal jurídicamente desaprobado: El T.S. insiste en la necesidad de que el mal amenace un interés protegido por el derecho, o que no se trate de una agresión legitimada por el propio derecho, en estos casos no podría acudirse a la eximente, aunque la doctrina difiere sobre ello. Ej. 23.7: Recordemos el ejemplo 17.6 en el que Antonio, miembro de las FF. y CC. de seguridad, golpea con su porra a Agustín que participa en una concentración no autorizada, causándole lesiones leves. La posibilidad de ser golpeado por Antonio como

consecuencia del cumplimiento de su deber, no daría lugar a un mal, en el sentido ahora relevante, de modo que Agustín no podría apelar al miedo insuperable, para quedar exento de pena si agrediera a Antonio. Mal real: para los tribunales el mal tiene que ser real, no así para la doctrina que unánimemente acepta el mal imaginario, pero no es tan unánime en las consecuencias de esta aceptación. Realmente da lo mismo que el mal sea imaginario, lo que importa es la existencia de miedo -insuperable-, que provenga de una amenaza externa. En todo caso repercutiría en la actuación impulsada por el miedo, que la creencia en la existencia del mal amenazante fuese razonable. Ej. 23.8: Mariano se encuentra tomando una cerveza en la terraza de un parque de su ciudad, cuando observa que un perro de raza peligrosa se dirige corriendo y ladrando hacia donde se encuentra el. Mariano, huyendo del perro quiere entrar en la zona cerrada del bar, por lo que no duda en empujar a Pepe, causándole lesiones leves. En realidad el perro se dirigía hacia su dueño que estaba cerca de la terraza. El mal puede proceder tanto de una persona como de causas naturales. Ej. 23.9:: francisco vive junto al rió en un pequeño pueblo. Tras dos días de intensa lluvia el rió se desborda y se acerca a su casa. Atemorizado por la posibilidad de quedar aislado, Francisco se apropia del vehículo de su vecino, para salir de allí, pese a que otros vecinos le comentaban que no había peligro. Actuación inminente: no debe confundirse que sea necesario actuar para evitar el mal, con la inminencia de dicho mal, puesto que son dos cosas distintas. Lo importante es que la actuación impulsada por el miedo insuperable no pueda dilatarse en el tiempo, aunque el mal vaya a producirse con posterioridad. Ej. 23.10: A Facundo, de nacionalidad colombiana, le amenazan las Fuerzas Armadas Revolucionarias de Colombia, con matar a sus cuatro hijos, si no viaja a España para introducir un cargamento de droga. Facundo es detenido en el aeropuerto, en este caso la producción del mal no se va a producir en el instante en que es amenazado con el, sino posteriormente, pero lo que no puede demorarse es la actuación que realizara motivado por el miedo insuperable. 2.2 Insuperable: Es un requisito muy importante, ya que establece el marco en el que se podrá producir la exención. No cualquier miedo exime, pero tampoco debemos realizar una interpretación literal que nos llevaría a que realmente no hubiera forma de superar el miedo, pues esto haría innecesaria la eximente. ¡Como determinar esta insuperabilidad del miedo? 2.2.1 La insuperabilidad del miedo según el tribunal Supremo: El T.S. Ha exigido en algunas ocasiones una parálisis del sujeto, que no existiera ninguna reacción por su parte. Se rechaza esta tendencia, ya que aplicada en sentido literal, solo podría apreciarse la eximente en los delitos de omisión, lo que carece de sentido y, ademas supondría que la eximente seria de nuevo superflua (ausencia de acción o inimputabilidad.

2.2.2 Criterio subjetivo: Según este criterio, lo relevante serán las características individuales del sujeto, su concreta situación anímica y social. 2.2.3 Criterio objetivo: Debe tenerse en cuenta como actuaria un hombre medio. La jurisprudencia alude frecuentemente ala necesidad de que el miedo no sea controlable o dominable por el común de las personas, como pautas generales de los hombres, huyendo de concepciones extremas. 2.2.4 Criterio mixto: Quiere alejarse del criterio subjetivo pero sin olvidar que se trata de una cuestión de culpabilidad, por lo que no puede acudirse sin mas al hombre medio, pero poniendo a este hombre ,medio en las circunstancias concurrentes. Este es el criterio mayoritariamente defendido y que consideramos correcto. Al estar ante una causa de inexigibilidad, la superabilidad o insuperabilidad el miedo sera lo que nos indique si la conducta es reprochable o no, absolviendo si existe una cierta proporción entre el mal amenazante y la actuación, no entre el mal y las consecuencias de la actuación. Si dado el mal amenazante era razonable actuar, el miedo tendrá la consideración de insuperable. 2.3 Obrar impulsado por el miedo insuperable. La jurisprudencia exige que el miedo sea la única causa del hecho, la eximente no se aplica por tanto en casos de riña mutuamente aceptada o cuando existe venganza u odio. Aquí se rechaza este requisito, el miedo insuperable deberá ser el motivo preponderante, pero no el motivo exclusivo. Podrá concurrir con otras motivaciones siempre y cuando sea la razón preponderante. 3. Miedo insuperable y legitima defensa. El miedo insuperable suele alegarse junto con la legitima defensa, para cubrir posibles excesos en las actuaciones defensivas. Así, se puede conseguir que el sujeto quede exento de pena, en lugar de que se le aplique únicamente la eximente incompleta de legitima defensa. Ej. 23.11: Recordemos el ej. 17.7 en el que, para recobrar su libertad, Carolina golpea en la cabeza con una barra de hierro a Hans, que la retenía contra su voluntad hacia seis días, causándole lesiones graves. Basta con suponer en este caso que, siendo suficiente con un golpe, Carolina, temiendo una posible reacción, golpea hasta que se da cuenta de que Hans ha perdido el conocimiento, de forma que agrava las lesiones que se hubieran producido de otro modo. El exceso en la reacción defensiva podría estar cubierto por el miedo insuperable. IV. El encubrimiento de parientes. Esta eximente esta regulada en la parte especial del vigente C.P., en el art. 454. No se la considera, como antaño, una forma impropia de participación, sino como un delito contra la Administración de Justicia o contra el patrimonio en su caso. Art. 454: Están exentos de las penas impuestas a los encubridores, los que lo sean de su cónyuge o de persona a quien se hallen ligados de forma estable, por análoga relación de afectividad, de sus ascendientes, descendientes, hermanos por naturaleza,

adopción o afines en los mismos grados, con la sola excepción de los encubridores que se hallen comprendidos en el supuesto del nº 1º del art. 451”. El mencionado nº 1º trata el denominado “auxilio complementario”, que es una conducta posterior al delito de alguien que no ha participado en él, que auxilia a los autores o a los cómplices, para que puedan beneficiarse del producto delito, sin animo de lucro propio. 1. Naturaleza jurídica. La discusión se ha centrado en su consideración bien como excusa absolutoria, bien como un causa de exculpacion. 1.1 Excusa absolutoria: Es como se la ha considerado tradicionalmente, encontrando numerosas SSTS que así la califican. El legislador renunciaría a castigar estas conductas para no interferir en las relaciones familiares, es una decisión político-criminal de las que se localizan en la punibilidad. 1.2 Causa de exculpacion: Es la calificaron dominante en la doctrina reciente, encontrándose también jurisprudencia en este sentido, y con la que estamos de acuerdo en este manual, ya que es la única que puede explicar la exclusión de la exención de los supuestos del nº 1 del art. 451 (receptacion sin animo de lucro propio). 2. Ámbito de aplicación. Su aplicación tras las reformas realizadas en el C.P. por la L.O. 5/2010 de la piratería, la trata de seres humanos o trafico ilegal de órganos, queda como sigue: 2.1 Modalidades de encubrimiento: La eximente se puede aplicar en los casos de favorecimiento real y favorecimiento personal. Favorecimiento real 451.2 C.P.: las personas que, con conocimiento de la comisión de un delito y sin haber intervenido en el mismo como autor o cómplice, intervienen con posterioridad a su ejecución, “ocultando, alterando o inutilizando el cuerpo, los efectos o los instrumentos de un delito, para impedir su descubrimiento”. Como se destaca en la doctrina lo importante aquí es el fin, la dirección de las conductas a impedir el descubrimiento del delito, que es lo que permite considerar no reprochable el comportamiento del pariente. Una vez mas el fundamento de la exclusión no es una restricción de la capacidad de actuar conforme a la norma, sino el valor que se le da al parentesco que legitima suficientemente la realización de la conducta, para que no pueda considerarse reprochable. Ej. 23.12: Valentina esta casada con Florencio que se dedica al trafico de drogas. Aunque ella no ha realizado nunca ningún acto relacionado con dicha actividad. Un día, encontrándose en su cas, Florencio recibe una llamada que le advierte de que esta va a ser objeto de un registro, empieza a deshacerse de la droga, tarea en la que colaboraba Valentina, cuando ambos fueron detenidos.

Favorecimiento personal art. 451.3 C.P.: se refiere a quien concurriendo las circunstancias ya descritas, interviene con posterioridad a la ejecución “ayudando a los presuntos responsables de un delito a eludir la investigación de la autoridad o de sus agentes, o a sustraerse a su busca o captura, siempre que concurran alguna de las circunstancias siguientes”, circunstancias que se refieren a la clase de delito cometido, o que la persona que favorece al delincuente haya obrado con abuso de funciones publicas. Solo se castiga esta modalidad cuando concurra alguna de las circunstancias mencionadas en el precepto, esto es, que el encubrimiento se refiera a determinados delitos o que se haya cometido con abuso de funciones publicas. Ej. 23.13: Aritz sabe que su hermano Jon es miembro de la organización terrorista ETA. Tras la realización de un atentado, Jon le pide a Aritz que le ayude a esconderse durante unos días. Aritz le cuenta lo sucedido a Asier, que debido a su gran amistad con Aritz, entrega a este las llaves del viejo caserío familiar, donde se ocultara Jon hasta el momento de su detención. La conducta de Aritz quedaría cubierta por la eximente. Ej. 23.14: Jorge, inspector de policía, esta casado con Naomi. El hermano de esta, Ricardo, es un conocido delincuente contra la propiedad. En el transcurso de una investigación sobre un robo, aparecen elementos que apuntan a una posible sutoria por parte de Ricardo. Jorge, conocedor del estado de las investigaciones, retrasa la realización de unas diligencias y avisa a su cuñado Ricardo, para que pueda sustraerse a la acción de la justicia. Jorge podría apelar al encubrimiento de parientes para quedar exento de responsabilidad. 2.2 Elementos. 2.2.1 Relación personal: deben darse los vínculos que señala el C.P. Están incluidos los casos de matrimonios entre personas del mismo sexo y también las parejas del mismo sexo ligadas por análoga relación de afectividad. El T.S. Ha reiterado que la circunstancia no puede aplicarse fuera del circulo de sujetos enumerados por el C.P., quedando fuera de la eximente amigos, tíos, sobrinos, novios (que no constituyan pareja de hecho), etc. Ej. 23.15: Recordemos el ejemplo 23.13, en este caso Aritz, hermano de la persona que ha cometido el delito, quedaría exento de responsabilidad. Sin embargo, Asier que no tiene parentesco con la persona que cometió el delito, si comete delito de encubrimiento, la exención no le alcanzaría, al no hallarse comprendido en el art. 454 C.P. 2.2.2 Móvil o motivo de actuación. Ayudar al pariente debe ser el motivo principal, aunque no sea el único. La jurisprudencia sin embargo rechaza la eximente cuando el encubrimiento recae sobre un grupo y solo existe relación de parentesco con uno de sus componentes, ya que prima el deseo de ayudar a todo el grupo, por encima de la vinculación familiar. No es preciso que exista afecto, la comprensión que nos merece la conducta de ayudar a un pariente, no va unida a la existencia de afecto.

Lección 24: El delito como conducta reprochable, y IV La graduación de la culpabilidad. I. LA CULPABILIDAD COMO MAGNITUD GRADUABLE Como ya hemos señalado en diversas ocasiones, la culpabilidad es un concepto graduable. Así, la culpabilidad como categoría del delito no se agota meramente en constatar la existencia de reprochabilidad de una conducta sino que la misma puede ser mayor o menor en función de distintos factores. Como ya señalamos al ocuparnos del principio de culpabilidad, creemos que la distinción entre una culpabilidad de fundamentación de la pena (culpabilidad como categoría dogmática, como elemento del delito) y una culpabilidad de medición o determinación de la pena es innecesaria. La relación entre los elementos del delito y la correcta comprensión de los mismos hace que los podamos ver como categorías materiales y, por tanto, graduables. Pese a que debemos tener en cuenta que lo injusto es un elemento de la reprochabilidad y que, por tanto, cualquier incremento o disminución de injusto supone una mayor o menor culpabilidad, en este lugar no vamos a estudiar la graduación de lo injusto, pues a ello se dedicó la lección 19. Es más, ni siquiera vamos a analizar todos los elementos de la culpabilidad en sentido estricto, pues la graduación que podía producirse en la imputabilidad y que, en este caso, daba lugar a la existencia de menor culpabilidad, a una conducta menos reprochable, ya ha sido analizada en la lección 21. Igualmente, las cuestiones relacionadas con la cognoscibilidad de la antijuridicidad de la conducta y, así, con la mayor o menor reprochabilidad de la misma en función de la posibilidad de conocer la antijuridicidad del comportamiento (el problema del error de prohibición vencible), se expusieron en la lección 22. En este momento, por tanto, nos vamos a limitar a las cuestiones que podemos poner en relación con la exigibilidad. De forma similar a lo que ocurría en lo

injusto, aquí también vamos a encontrar eximentes incompletas y atenuantes específicas (sea directamente, sea por analogía). Sin embargo, no sólo es posible una disminución de la culpabilidad, pues también existen circunstancias agravantes que ponen de manifiesto una mayor reprochabilidad personal de la conducta antijurídica. Todas estas circunstancias, que encontramos en los arts. 21 a 23 del Código penal, son el objeto de esta lección.

II. CIRCUNSTANCIAS QUE DISMINUYEN LA REPROCHABILIDAD 1. Causas de exculpación como eximentes incompletas La aplicación de una causa de exculpación como eximente incompleta se encuentra regulada en el art. 21. 1ª CP, que dispone: “art. 21. Son circunstancias atenuantes: 1ª. Las causas expresadas en el capítulo anterior, cuando no concurrieren todos los requisitos necesarios para eximir de responsabilidad en los respectivos casos”. Las cuestiones esenciales de las eximentes incompletas se expusieron en la lección 19, lugar al que remitimos, recordando únicamente, como ocurrió en la lección 21, que para aplicar una eximente incompleta en los supuestos de una causa de exculpación, también es necesario que concurran los elementos esenciales, pudiendo faltar uno o varios de los elementos o requisitos inesenciales, siguiendo también el régimen penológico establecido en el arto 68 CP. 1.1. Eximente incompleta de estado de necesidad. Como señalamos en la lección 19, los requisitos esenciales son la concurrencia del estado de necesidad -que hace necesario que el mal no fuese evitable por un procedimiento menos perjudicial-, y que el sujeto actúe para evitar el mal amenazante (un mal propio o ajeno). Ej. 24.1: Recordemos el ejemplo 19.5. Se trata de un supuesto en el que

sería aplicable el estado de necesidad exculpante como eximente incompleta, al existir una provocación intencionada de la situación de necesidad por parte de Juan Antonio. 1.2. Eximente incompleta de miedo insuperable Como elementos esenciales deberán concurrir la amenaza de un mal (o la creencia razonable en su amenaza) y la actuación impulsada, de forma preponderante, por el miedo a dicha amenaza, de forma que podrá faltar cualquiera de los demás elementos a que hicimos referencia o varios de los mismos. Ej. 24.2: Recordemos el ejemplo 23.10, de tráfico de drogas realizado por Facundo para conjurar la amenaza de matar a sus 4 hijos. En estos supuestos el Tribunal Supremo suele apreciar simplemente la eximente incompleta. 1.3. Eximente incompleta de encubrimiento de parientes Para un sector doctrinal (CEREZO MIR), no cabe apreciar esta eximente como incompleta, pues en la misma no pueden distinguirse elementos esenciales e inesenciales. Otros autores (DÍEZ RIPOLLÉS), sin embargo, consideran que sí es posible distinguir entre elementos esenciales e inesenciales, de modo que esta eximente sí podría concurrir en su modalidad incompleta. De acuerdo con este último autor, los elementos esenciales serían la conducta de encubrimiento de un pariente y, desde una perspectiva subjetiva, que se actuase impulsado de forma principal por el motivo de ayudar al pariente. Podrían estar ausentes, como elementos inesenciales, la presencia de una de las concretas relaciones de parentesco a las que alude el art. 454 y la exigencia legal de que no se trate de la modalidad de encubrimiento del arto 451. 1º (los supuestos de "auxilio complementario" o receptación sin ánimo de lucro propio). Sin embargo, en nuestra opinión, si se produce un encubrimiento de los regulados en el arto 451. 1º, no podrá aplicarse la eximente como incompleta, pues se trata de un requisito esencial. Ello no impide que, en su caso, pudiese aplicarse una atenuante por analogía, al faltar un elemento esencial. Es más, en este caso los efectos penológicos serán los mismos.

Ej. 24.3: Eugenio E, toxicómano, ha sustraído diversos objetos de una tienda de electrónica. A la espera de poder venderlos para sufragar su adicción, le pide a Verónica V., su madre, que se los guarde. Verónica, a pesar de saber que los objetos son robados, accede para ayudar a su hijo. El problema fundamental, sin embargo, radica en que esta eximente no está contemplada en el art. 20, de forma que no le alcanzan las previsiones del art. 21. 1, en el que no puede considerarse incluida. Así, como ya ocurría con el consentimiento -véase lo dicho en la lección 19-, la eximente incompleta tiene que situarse en el n° 7 del art. 21, esto es, en las atenuantes por analogía, con la diferencia penológica que ello conlleva (no olvidemos que las atenuantes ordinarias se rigen por el art. 66 CP -siempre que se trate de delitos dolosos-, mientras que las eximentes incompletas lo hacen por el art. 68 CP). Para una exposición en profundidad de las diferencias penológicas nos remitimos a la lección 32. 2. Atenuantes específicas Junto a la disminución de la reprochabilidad a que da lugar la presencia de los elementos esenciales de las causas de exculpación -dado que ello es lo que posibilita su apreciación como eximentes incompletas-, nos encontramos también con graduaciones de la culpabilidad debidas a determinados datos que el legislador quiere especificar, concediéndoles entidad propia. En este momento debemos ocuparnos de las que dan lugar a una menor gravedad de la culpabilidad, a que el delito sea menos reprochable. 1.1. Arrebato, obcecación u otro estado pasional de entidad semejante «art. 21: Son circunstancias atenuantes: 3ª La de obrar por causas o estímulos tan poderosos que hayan producido arrebato, obcecación u otro estado pasional de entidad semejante». Nos encontramos ante una atenuante de larga tradición en nuestros códigos, lo

que no significa que no existan múltiples problemas en su ámbito. 2.1.1. Fundamento Para el sector doctrinal mayoritario y al menos parcialmente para la jurisprudencia, nos encontraríamos ante una atenuante que afectaría a la imputabilidad del sujeto. Las facultades del sujeto se verían alteradas pero sin llegar a tener la intensidad necesaria para alojarse en las anomalías o alteraciones psíquicas, ya como eximente completa, ya como eximente incompleta. El problema fundamental de esta concepción es que apenas deja espacio a la propia atenuante, pues la graduación de la imputabilidad en tres niveles (eximente completa para las disminuciones que restrinjan muy profundamente la capacidad del sujeto; eximente incompleta para los casos en que la restricción sea importante, pero de menor intensidad que en el caso anterior, atenuante por analogía en casos de restricción moderada o leve) hace completamente innecesaria esta atenuante, dado que, según la intensidad de los supuestos, se incluirá en un grupo u otros. Otro sector, minoritario, defiende, por la razón que acabamos de exponer, que se trata de una circunstancia atenuante que se basa en criterios de exigibilidad, posición que también puede encontrarse en la jurisprudencia. De acuerdo con este planteamiento, lo relevante se encuentra en la valoración de la conducta producida como consecuencia de determinados estímulos. El carácter comprensible de la reacción sería precisamente lo que permitiría considerar menos reprochable la conducta. Se requiere, así, que haya una conexión entre los estímulos y la reacción, y, por otro lado, que las causas o estímulos que provocan la situación psicológica no sean contrarios a la ley o a la ética social vigente. Esta segunda postura nos parece preferible, pues de esta forma se consigue una delimitación entre estos estados psicológicos, que serían una pura cuestión de imputabilidad (y, por tanto, se tratarían en el marco de la eximente de anomalía o alteración psíquica) y su contemplación valorativa, considerada

cuestión de exigibilidad y única que se examinaría en la atenuante. 2.1.2. Elementos A. Situación psicológica: los estados que configuran esta atenuante son los siguientes -

Arrebato: se comprende como tal una afección emocional que perturba notablemente las facultades volitivas y de control del comportamiento.

-

Obcecación: nos encontramos ante una afección emocional que perturba notablemente

las

facultades

cognitivas

y

el

planeamiento

del

comportamiento. -

Estado pasional de entidad semejante: en estos casos puede tratarse de cualquier afección emocional, siempre que sea equivalente -en su intensidad- al arrebato o a la obcecación.

B. Causas o estímulos suficientemente poderosos para dar lugar al estado emocional: El legislador se refiere a que han debido existir causas o estímulos de suficiente intensidad para provocar el arrebato u obcecación en el que ha actuado el sujeto. Se trataría, por tanto, de la existencia de un estímulo (poderoso), que da lugar al arrebato u obcecación, arrebato u obcecación que, a su vez, impulsan al sujeto a actuar. No olvidemos que es la comprensión de la reacción lo que nos permite no desaprobar tan intensamente la conducta como lo haríamos en el caso de que no existiese el estado pasional. Ej. 24.4: Recordemos el ejemplo 23.5: a Patricia V. le dan la noticia de que sumarido Roberto L. ha sufrido un grave accidente, de modo que se dirige a toda prisa al lugar del mismo, olvidando apagar la plancha y provocando un incendio.

1.2. Parentesco o análoga relación de afectividad Como ya vimos en la lección 19, el arto 23 CP recoge una circunstancia que puede actuar tanto con efecto agravante como atenuante, es la circunstancia de parentesco o análoga relación de afectividad. Igualmente se hizo referencia en aquél momento a que como circunstancia agravante incrementaba, porlo general, lo injusto, mientras que como circunstancia atenuante suponía una menor gravedad de la culpabilidad. Según el art. 23 CP: «art. 23. Es circunstancia que puede atenuar o agravar la responsabilidad, según la naturaleza, los motivos y los efectos del delito, ser o haber sido el agraviado cónyuge o persona que esté o haya estado ligada de forma estable por análoga relación de afectividad, o ser ascendiente, descendiente o hermano por naturaleza o adopción del ofensor o de su cónyuge o conviviente.». Nos remitimos a la lección 19, dado que allí expusimos su fundamento y naturaleza, requisitos y ámbito de aplicación. 1.3. Atenuantes por analogía que suponen menor gravedad de la culpabilidad Como ya hemos visto, el art. 21.7ª CP permite la aplicación de una atenuante por analogía con las atenuantes recogidas en los seis primeros números del art. 21 CP. Según el mismo: «art. 21. Son circunstancias atenuantes: 7ª. Cualquier otra circunstancia de análoga significación que las anteriores». Las consideraciones generales que se realizaron en la lección 19 siguen siendo válidas aquí. Recordemos simplemente que se trata de aplicar una atenuante a supuestos en los que, incluso dándose un sustrato fáctico distinto a las atenuantes que el propio Código recoge en el art. 21, concurra la misma ratio, las mismas razones en que se basa la atenuación original; es ésta la

semejanza a la que se refiere el concepto de analogía. De esta forma, podremos aplicar esta atenuante por analogía a las causas de exculpación (estado de necesidad en caso de conflicto de intereses iguales, miedo insuperable) como eximentes incompletas siempre que falte alguno de los elementos esenciales de las mismas. Igualmente, aquí es donde habrá que incluir la eximente incompleta de encubrimiento de parientes o los supuestos en que falte un elemento esencial de esta eximente. Ej. 24.5: Modifiquemos el ejemplo 23.13, de forma que Aritz L. ayuda tanto a su hermano Jon L. como a Josu Z., íntimo amigo suyo con el que ha convivido desde la infancia. En este caso no podría aplicarse la eximente completa respecto al encubrimiento de Josu, pero podríamos acudir a una atenuante por analogía. Además, podrá aplicarse una atenuante por analogía con el arrebato u obcecación y con el parentesco -pese a que esta posibilidad se discute (DÍEZ RIPOLLÉS), al encontrarse regulada la atenuante en el art. 23-. Recordemos, simplemente, que es necesario que permanezca la razón en que se basa la atenuación. Debemos tener en cuenta, igualmente, que, por regla general, la atenuación en estos casos será menor que cuando se aplica el art. 21. 1ª CP, pues estas atenuantes siguen el régimen general del art. 66 CP y no el más favorable del art. 68 CP. III. CIRCUNSTANCIAS QUE INCREMENTAN LA REPROCHABILIDAD La culpabilidad concurrente en la comisión de un delito no sólo puede ser menor, como acabamos de ver, sino que también existen supuestos en que la misma se ve incrementada. El desvalor del hecho es mayor por, por ejemplo, la concurrencia de una determinada motivación que nos deja contemplarlo de forma más censurable. Así, la perspectiva valorativa de la culpabilidad puede tener en cuenta estas motivaciones que, en el caso español, dan lugar a la posibilidad de apreciar determinadas circunstancias agravantes.

1. Precio, recompensa o promesa "art. 22. Son circunstancias agravantes: 3ª Ejecutar el hecho mediante precio, recompensa o promesa" Además de constituir una agravante genérica, el legislador la utiliza en el arto 139 CP como una de las circunstancias calificativas del asesinato. También se tiene en cuenta para incrementar la penalidad de las calumnias e injurias (art. 213 CP). 1.1. Fundamento Para la doctrina mayoritaria, esta circunstancia incrementa la reprochabilidad de la conducta. La motivación, el lucro que impulsa al delincuente a cometer el delito es, precisamente, lo que hace que la conducta resulte más reprochable. 1.2. Elementos A. El lucro debe ser motivo determinante de la actuación. Lucro que ha de

plasmarse en un precio, recompensa o promesa. B. Elementos motivadores:

- Precio: una cantidad de dinero o un bien con valor pecuniario determinado. - Recompensa: hace referencia a las contraprestaciones económicas no pecuniarias pero equivalentes a las mismas, esto es, un beneficio o remuneración económicamente valorable. Ej. 24.6: Laura S., dueña de una cadena de peluquerías, ofrece un aumento de sueldo a Olga E, encargada de una de las tiendas, si le pincha las ruedas al coche de Fernando G., que había decidido poner fin a la relación sentimental que venían manteniendo. Dado que la reprochabilidad se predica del ánimo de lucro, la recompensa

debe ser económica, descartando otras que no tengan contenido económico, sino honorífico o sexual, salvo que pueda acreditarse una equivalencia económica. -Promesa: se hace referencia aquí a la promesa de un precio o una recompensa económica, esto es, a la manifestación hecha a un tercero en orden a una futura retribución. Dado que lo que aumenta la reprochabilidad es el móvil de lucro, no es necesario que el precio o la recompensa se obtengan realmente ni, por supuesto, que se satisfaga la promesa. Eso sí, será necesario que haya existido un ofrecimiento. 1.3. Ámbito de aplicación La agravante se aprecia sólo en el autor del delito, al ser el único que "ejecuta el hecho mediante precio...", mientras que anteriormente se hablaba de "cometer el delito". Parece que la voluntad del legislador ha sido limitar la aplicación de la circunstancia a los autores. Así, la circunstancia no puede aplicarse a la persona que paga o que promete algo, pues, por un lado, no actuará con ánimo de lucro (al menos directamente), sino que lo hará por otros motivos (celos, venganza, etc.) que podrán ser reprobables, pero no han sido elegidos específicamente por el legislador para dar lugar a una agravación. Por otro lado, la persona que paga, el inductor, no ejecuta el hecho. Ej. 24.7: Marcelino E, alias Big One, cantante de hip hop, ofrece 300.000 euros a Radovan M. y Kuprik T., antiguos soldados serbios de élite, para que den una paliza a Teodoro v., alias Crazy Men, también cantante de hip hop, para vengarse del ridículo en que lo dejó en su último concierto y, además, eliminar temporalmente a un competidor. En este caso, incluso aunque hay un cierto ánimo de lucro en la conducta de Big One (al eliminar a un competidor sus ingresos se deberían incrementar), no se le puede aplicar la agravante, pues no ejecuta el hecho, sino que induce a

otros a ejecutarlo. Sólo a Radovan M. y a Kuprik T. podría aplicárseles la circunstancia, en el caso de que no realizasen la figura de delito del arto 148 CP, sino de otro delito de lesiones. Si tenemos en cuenta el razonamiento anterior, debe excluirse que pueda aplicarse a otros partícipes (cooperados necesarios o cómplices). En resumen: sólo al autor puede aplicársele esta circunstancia, que es, además, incomunicable, dado su carácter personal. Como ya sabemos, a tenor del arto 67 CP (principio de inherencia) la circunstancia genérica de precio, recompensa o promesa no puede aplicarse en los casos en que el legislador la haya tenido en cuenta al describir o sancionarla infracción, ni cuando sea de tal manera inherente al delito que sin su concurrencia no podría cometerse, pues de lo contrario incurriríamos en un bis in idem. Por tanto, más allá de los casos en los que el legislador la ha utilizado en la figura delictiva, tampoco se podrá apreciar en el delito de cohecho pasivo (véanse arts. 419 y ss. CP). 2. Motivos discriminatorios "art. 22. Son circunstancias agravantes: a

4 • Cometer el delito por motivos racistas, antisemitas u otra clase de discriminación referente ala ideología, religión o creencias de la víctima, la etnia, raza o nación a la que pertenezca, su sexo, orientación o identidad sexual, la enfermedad que padezca o su discapacidad". Así ha quedado redactada esta circunstancia agravante tras la reforma llevada a cabo por la LO 5/2010, que ha incluido la referencia a la identidad sexual y, además, ha sustituido el término "minusvalía" por el de "discapacidad". 2.1.

Fundamento

Mayoritariamente se considera que es una agravante que supone una mayor gravedad de la culpabilidad debido a los motivos que impulsan a la comisión del hecho. Esto es, la desconsideración de la igualdad, que se plasma en la

actuación impulsada por esta clase de motivos -discriminatorios-permite censurar más la realización de la conducta realizada. Minoritariamente se defiende que supone un incremento de lo injusto (MIR PUIG, LAURENZO COPELLO). 2.2.

Elementos

El móvil discriminatorio debe ser motivo determinante de la actuación, dado que es precisamente su existencia lo que incrementa la reprochabilidad de la conducta. La agravante es compatible con la existencia de otros móviles, pero debe ser el motivo que guíe la acción, siendo inaplicable en otro caso. Ej. 24.8: Frank H., persona conocida por su ideología nazi, realiza un robo con violencia en el establecimiento de John. W., persona de raza negra, dato que Frank desconocía. En este caso no puede aplicarse la agravante, pues la discriminación no ha sido el móvil del delito. Las circunstancias personales o sociales causantes de la discriminación son muy diversas, dada la amplia redacción del Código: así, por ejemplo, resultan redundantes las menciones a la raza o etnia, más todavía si tenemos en cuenta la referencia a motivos racistas o antisemitas. Podemos configurar un segundo grupo por su referencia a causas ideológicas, que incluye, como tal, ideología, religión y creencias. Además, encontramos las referencias al sexo y la orientación sexual, añadiendo además lo relativo a la identidad sexual-conciencia de una persona de pertenecer a uno u otro sexo-. Por último tenemos la discriminación que se basa en la carencia de determinadas capacidades o cualidades (padecimiento de una enfermedad o discapacidad). Pese a que se trata de una cuestión discutida, partimos de la base de que se puede aplicar la circunstancia aunque la víctima no posea, como tal, la cualidad en laque está pensando el sujeto activo, dado que lo censurable es la motivación.

2.3.

Ámbito de aplicación

Es importante que tengamos en cuenta que puede aplicarse en cualquier clase de delitos. Ej. 24.9: Felipe O. y Francisco S., compañeros de piso, viven en el mismo inmueble que Claudia L., conocida representante de los colectivos de lesbianas de la localidad. Un día, Felipe y Francisco deciden agredirla sexualmente, "para que aprenda" y "sepa lo que es bueno". Ej. 24.10: Mariano H. e Ignacio M. asaltan la sinagoga de su ciudad, destrozando el mobiliario y produciendo cuantiosos daños, "para que esos judíos sepan que no los queremos aquí". Ej. 24.11: Jorge Z. y Frank T. agreden violentamente a Manuela S., causándole lesiones, pues no es más que "un puto travestí", que "tiene que saber lo que vale un peine". 2.4.

Incompatibilidades

Una vez más, por aplicación del art. 67 CP no podrá darse en los delitos en que sea inherente, como los del art. 314 (discriminación en el empleo), 510 (provocación a la discriminación), 511 y 512 (denegación de una prestación por motivos discriminatorios), 515 n° 5 (asociaciones ilícitas) y 607 (genocidio). 3. Ensañamiento "art. 22. Son circunstancias agravantes: 5.ª Aumentar deliberada e inhumanamente el sufrimiento de la víctima, causando a ésta padecimientos innecesarios para la ejecución del delito." Como ya vimos en su momento -lección 19-1a circunstancia agravante de ensañamiento (tenida en cuenta también por el legislador en el asesinato y en las lesiones), tiene un fundamento mixto, al suponer una mayor gravedad de lo

injusto (desvalor de acción y desvalor del resultado) pero también una mayor gravedad de la culpabilidad (la crueldad puesta de manifiesto en la forma de ejecutar el delito). No hay nada que debamos añadir en este momento, por lo que nos remitimos a la lección19 para su análisis en concreto. 4. La reincidencia "art. 22. Son circunstancias agravantes: 8ª. Ser reincidente. Hay reincidencia cuando, al delinquir, el culpable haya sido ejecutoriamente condenado por un delito comprendido en el mismo Título de este Código, siempre que sea de la misma naturaleza. A los efectos de este número no se computarán los antecedentes penales cancelados o que debieran serlo". Nos encontramos ante una circunstancia agravante muy discutida en la doctrina penal, existiendo voces que consideran que es inconstitucional, pese a que el Tribunal Constitucional, como veremos, ya se pronunció sobre la misma. 4.1.

Concepto

Vulgarmente se entiende por reincidencia la recaída en el delito, esto es, la comisión de un nuevo delito cuando ya se había cometido otro con anterioridad. Jurídicamente, sin embargo, el concepto es diferente, pues resulta necesario que la persona hubiese sido ya condenada en sentencia firme por un delito anterior cuando realiza la nueva conducta delictiva. 4.2.

Clases

Existen diferentes clasificaciones según el criterio que les sirva de base. 4.2.1. Por la naturaleza de los delitos que se cometen hablamos de: A. Reincidencia genérica: se comete un delito de distinta naturaleza al que se había cometido anteriormente.

Ej. 24.12: José es condenado en el año 2009 por un delito de hurto; en el año 2010 se le condena por la comisión de un delito de tráfico de drogas. B. Reincidencia específica: el delito que se comete es semejante o análogo al que produjo la condena anterior del sujeto. Ej. 24.13: Manuel fue condenado en 2005 por la comisión de un delito de robo con violencia e intimidación en las personas. En 2007 es condenado otra vez por un nuevo delito de robo con violencia e intimidación en las personas. 4.2.2. Según si el sujeto ha cumplido la pena a la que fue condenado se distingue entre: A. Reincidencia propia: no sólo se ha sido condenado, sino que se ha cumplido la condena antes de cometer el nuevo delito. Ej. 24.14: Volvamos a utilizar el ejemplo anterior. Como ejemplo de reincidencia propia supongamos que Manuel había sido condenado a 2 años de prisión en enero de 2005. Cumplida la pena, el nuevo delito de robo al que hemos hecho referencia lo comete en noviembre de 2007. B. Reincidencia impropia: el sujeto ha sido condenado, pero no ha cumplido la pena anterior cuando comete el nuevo delito. Ej. 24.15: Manuel es condenado en marzo de 2008 por la comisión de un delito de robo con violencia e intimidación en las personas. En diciembre de 2010 comete un nuevo delito de robo con violencia e intimidación en las personas, por el que se le condena en marzo de 2011. 4.3.

La situación en el vigente Código penal

A tenor de la definición que contiene nuestro Código penal, el sistema se caracteriza por ser un sistema de reincidencia específica e impropia.

4.3.1. Reincidencia específica Esta característica la cumple nuestro sistema a través de la combinación de un criterio formal y uno material. A. Criterio formal: exige el Código que el nuevo delito esté comprendido en el mismo título en el que se encuentra el delito por el que se fue condenado. Debemos tener en cuenta que debe tratarse de un delito en sentido estricto (infracciones penales graves y menos graves), es decir, que quedan excluidas las faltas y, por tanto, la combinación de un delito y una falta-o Además, debe tratarse de delitos comprendidos ambos en el Código penal, sin que pueda combinarse el Código penal y una ley penal especial; tampoco será posible apreciar reincidencia entre dos delitos contenidos en una ley penal especial, salvo que la misma regule la reincidencia. Ej. 24.16: Fátima F. había sido condenada, al alterar los requisitos esenciales de un documento público, por un delito de falsedad en documento público (art. 390 CP). Meses más tarde, tuvo que ejercer como Presidenta de una mesa electoral en las elecciones municipales. En el curso de la jornada electoral alteró, en repetidas ocasiones, las papeletas electorales que le entregaban los electores al ejercer su derecho (conducta prevista como delito en el arto 140, letra c), de la Ley Orgánica 5/1985, de Régimen Electoral General). En este caso no podemos aplicar reincidencia. Por último, los dos delitos deben estar comprendidos en el mismo Título del Código, lo que plantea el problema de la heterogeneidad de algunos Títulos, que contemplan infracciones muy diversas. B. Criterio material: además de lo que acabamos de señalar, es necesario que los delitos sean de la misma naturaleza, lo que significa que no es necesario que se trate de exactamente los mismos delitos, sino que bastará con una estrecha relación entre ellos en función del desvalor del

resultado y del desvalor de acción. Así, a efectos del desvalor de resultado, bastará con que lesionen o pongan en peligro el mismo bien jurídico. Respecto al desvalor de la acción, su diversidad llevará a que no pueda apreciarse reincidencia entre la comisión dolosa e imprudente de un delito, lo que sí podrá darse en caso de dos delitos dolosos o dos delitos imprudentes. Si los medios de comisión son muy distintos, tampoco podremos apreciar reincidencia. Finalmente, es irrelevante la clase y gravedad de la pena con la que estén castigados, dado que el Código no hace referencia a este aspecto. Ej. 24,17: Jorge T. fue condenado en 1998 a 10 años de prisión; en el año 2005, durante un permiso penitenciario, produce la muerte por imprudencia de María S. La condena precedente por homicidio (doloso) sería irrelevante a efectos de la pena del homicidio imprudente. Ej. 24.18: Óscar Q. fue condenado por un delito de robo con intimidación a la pena de 5 años de prisión. Una vez que alcanza la libertad condicional comete un delito de estafa, por el que es nuevamente condenado. Dada la radical diferencia entre los medios comisivos del robo y de la estafa no podría apreciarse reincidencia (así lo mantiene el TS). 4.3.2. Reincidencia impropia Por otra parte, el sistema que consagra el Código es un sistema de reincidencia impropia, dado que el

Código penal

exige

haber sido

ejecutoriamente condenado, pero nada más. Al ser así, lo que el Código exige es que la sentencia sea firme -que contra la misma no quepa recurso ordinario alguno-, pero no que se haya cumplido la condena. Resulta importante destacar que la condena ejecutoria -la sentencia firme-debe estar presente en el momento de delinquir, es decir, en el momento en que se comete el nuevo delito. Igualmente, a efectos del cómputo establece el Código que no se tendrán en cuenta los antecedentes cancelados o que debieran serlo -arto 136; las cuestiones relativas a los antecedentes penales y su cancelación se exponen con detalle en la lección 36-.

Ej. 24.19: modifiquemos el ejemplo 24.15 y supongamos que Manuel, condenado en marzo de 2008 por un delito de robo con violencia e intimidación en las personas, es condenado en enero de 2009 por un nuevo delito de robo con violencia o intimidación en las personas, pero que el delito por el que se le condena en el año 200910 había cometido en enero de 2008, por lo que no se le puede aplicar la circunstancia agravante. 4.4 La reincidencia cualificada o multirreincidencia. Según dispone el arto 66.1.5.ª: "Cuando concurra la circunstancia agravante de reincidencia con la cualificación de que el culpable al delinquir hubiera sido condenado ejecutoriamente al menos, por tres delitos comprendidos en el mismo título de este Código, siempre que sean de la misma naturaleza, podrán aplicar la pena superior en grado a la prevista por la ley para el delito de que se trate, teniendo en cuenta las condenas precedentes, así como la gravedad del nuevo delito cometido. A los efectos de esta regla no se computarán los antecedentes penales cancelados o que debieran serlo". La LO 1112003 introdujo, como regla de determinación de la pena, esta posibilidad que supone, sin más, recuperar la agravante de multirreincidencia que se había derogado en 1983. Como vemos, se exige que el condenado lo hubiese sido previamente por, al menos, tres delitos. El problema que se plantea es si la condena por ese mínimo de tres delitos tenía que responder a un mínimo·de también tres sentencias o si sería suficiente con que se le hubiese condenado en una o en dos sentencias. Con buen criterio, e inspirándose en la interpretación de la antigua agravante de multirreincidencia, DÍEZ RIpOLLÉS realiza una interpretación restrictiva, de forma que es necesario que existan, al menos, tres sentencias condenatorias previas. 4.5 Fundamento de la reincidencia

Se trata de una circunstancia muy discutida en nuestro país, habiéndose sostenido, como tendremos ocasión de analizar, la inconstitucionalidad de la misma. Entre las fundamentaciones que se le otorgan (con independencia de si, además, se pide su supresión) podemos destacar las siguientes: 1 Necesidad de pena: se alude a necesidades tanto preventivo-generales como preventivo-especiales. Desde una perspectiva preventivo-especial, la comisión de nuevo delito pondría de manifiesto la insuficiencia de la pena anteriormente impuesta; desde el punto de vista preventivogeneral, la comisión de delitos pondría de manifiesto la insuficiencia de la pena con la que están castigados. En ambos casos, para evitar la insuficiencia de la pena, haría falta un castigo mayor. Debemos rechazar esta fundamentación, pues, como sabemos, el principio de culpabilidad impide que necesidades preventivas de pena eleven la misma por encima de la medida de la reprochabilidad. 2 Mayor peligrosidad del delincuente: el sujeto que delinque después de haber sido condenado pone de manifiesto una mayor peligrosidad, pues no es sólo que parezca más probable que vuelva a cometer delitos en el futuro, sino que, de hecho, ya los ha .cometido, lo que pone claramente de

manifiesto

su

peligrosidad.

El

problema

principal

de

esta

fundamentación es que la peligrosidad criminal debe atajarse con medidas de seguridad, y no con penas que se establecen en función de la gravedad de la culpabilidad. 3 Mayor gravedad de lo ilícito: la reincidencia supondría mayor contenido de injusto dado que al desvalor del segundo delito se añadiría la infracción de una segunda norma: la norma que, precisamente, prohíbe delinquir tras haber sido previamente condenado. Existiría así un desprecio, una rebeldía a los bienes jurídicos, que explicaría la existencia de la agravante. De todas formas, MIR PUIG, autor que defiende esta fundamentación, considera insuficiente la misma, pues junto a este incremento de injusto se daría una menor culpabilidad, dado

que la previa comisión de un delito haría más fácil la comisión de los siguientes, en la medida en que la repetición de un acto resulta más sencilla parla existencia de los actos previos. Por esta razón cree que debería prescindirse de la reincidencia como agravante. 4 Mayor gravedad de la culpabilidad: desde diferentes perspectivas se alude a la mayor culpabilidad que caracterizaría a la agravante de reincidencia. Así, suele aludirse a la existencia de mayor facilidad para determinarse de acuerdo con la norma, por ejemplo, por ser segura la conciencia de la antijuridicidad. Se acepte o no el fundamento anterior, resulta relativamente frecuente aludir a la existencia de una mayor exigibilidad de obediencia a la norma, en cuanto la condena previa supone ya la expresión de un juicio de desvalor sobre la conducta, que el sujeto pasa por alto al cometer el nuevo delito. Se alude (CEREZO MIR), a que debería ser, sin embargo, de apreciación facultativa, para evitar automatismos que supusiesen la imposición de una pena superior a la medida de la culpabilidad. 4.6.

El problema de su constitucionalidad

El Tribunal Constitucional reconoció la constitucionalidad de esta agravante en Sentencia de 4 de julio de 1991. Se rechazaron los argumentos doctrinales sobre la vulneración del principio de igualdad, el principio de proporcionalidad, la existencia de una doble punición por los mismos hechos (nebis in idem), el principio de responsabilidad por el hecho o la presunción de inocencia. Así, no se vulnera el principio de igualdad, en cuanto no se valora la conducta que dio lugar a la primera condena, sino que se castiga por una nueva conducta teniendo en cuenta que el sujeto ya había sido condenado, factor que, evidentemente, no se da cuando se comete el primer delito; las mismas razones llevan a rechazar que estemos ante una vulneración del principio ne bis in idem, pues el único objeto de punición es el nuevo delito cometido, siendo el anterior un mero factor que nos ayuda a determinar la reprochabilidad del segundo; tampoco tendrían por qué darse problemas con el principio de proporcionalidad, en cuanto el incremento de pena no sea desmesurado y, por

tanto, se mantenga dentro de la culpabilidad por el hecho -postura que latía en determinadas sentencias del Tribunal Supremo-o Más dudoso resulta, sin embargo, su relación con la presunción de inocencia, en cuanto no puede partirse, sin más, de que el mero hecho de haber sido condenado anteriormente produzca una mayor gravedad de la culpabilidad. 4.7.

Reflexión final: su aconsejable conversión en agravante facultativa

Por otro lado, si bien sus efectos penológicos pueden ser aceptables en el caso normal, devienen insoportables en el caso de la multirreincidencia. No deben admitirse agravantes que supongan la ruptura del límite superior del marco penal y, en este sentido, que permitan la imposición de la pena superior en grado, en cuanto se está rompiendo con el principio de culpabilidad por el hecho y, por consiguiente, con el de culpabilidad.

LECCIÓN 25: LA PUNIBILIDAD COMO ELEMENTO DEL DELITO I. LA CATEGORÍA DE LA PUNIBILIDAD: EL DELITO COMO CONDUCTA PUNIBLE

último elemento del delito, situado en el mismo nivel que los estudiados anteriormente. La punibilidad es un elemento esencial del concepto del delito. determinado que el comportamiento antijurídico es reprochable, debemos superar otro filtro, referido a la necesidad de exigencia de responsabilidad. Debemos atender a la concurrencia o no de elementos íntimamente relacionados con consideraciones de utilidad, de conveniencia, de oportunidad, de efectividad, eficacia y eficiencia de la reacción penal. Suele decirse que son consideraciones político-criminales las que determinan el contenido de este elemento del delito, pero en el fondo las decisiones político criminales informan todo el sistema del Dcho Penal. El principio de subsidiariedad exige tener en cuenta, como mínimo, consideraciones sobre la necesidad de pena y su medida. 1; FUNDAMENTO necesidad de exigir responsabilidad por la comisión de un hecho típico, antijurídico y culpable. Si las categorías anteriores se refieren al merecimiento de responsabilidad, precisan el contenido del desvalor de la conducta, el objeto de la responsabilidad, encuentran aquí su sitio otras consideraciones propias de la moderna concepción del Ius Puniendi: La utilidad y necesidad de la exigencia de responsabilidad por parte del Estado. Pese a la existencia de una conducta típica, antijurídica y culpable puede resultar que no exista todavía un delito, dadas las funciones que el Ius Puniendi tiene que cumplir. “Diez Ripolles” la necesidad de exigencia de responsabilidad averigua si resulta útil y en que medida formular un juicio de responsabilidad sobre la conducta realizada. 2; CRITERIOS DECISORIOS: Para determinar la utilidad, la conveniencia de la exigencia de responsabilidad, la conveniencia de considerar existente un delito, una infracción penal (dé lugar o no a la imposición en concreto de una pena) consideramos, de acuerdo con “Diez Ripollés” que podemos referirnos a consideraciones de tres tipos: 2.1 EFICACIA Objeto de análisis de estas consideraciones es la correspondiente entre la intervención penal y los objetivos que la misma pretende (tutela de ciertos bienes, existencia de límites de la responsabilidad y de la sanción). Ej.25.2 la exención de pena que establece el Art 218.2 CP para el caso del matrimonio en perjuicio del otro contrayente. La convalidación posterior del matrimonio exime de pena al responsable. 2.2 EFECTIVIDAD analiza si la exigencia de responsabilidad fomenta el cumplimiento de la ley o su aplicación coactiva. Ej. 25.3 Art 426 CP exime de pena al particular que ha realizado el delito de cohecho si denuncia el mismo ante las autoridades que deben perseguirlo en un plazo no superior a dos meses desde su comisión. 2.3 EFICIENCIA Supone ponderar los objetivos que se alcanzan con la intervención penal con los que se dejan al margen, de forma que primen los primeros.

Ej.25.4 Para poder perseguir en España un delito en función del principio de personalidad, se exige que el hecho sea punible en el lugar de comisión. (Art 23.2 LOPJ) II. ELEMENTOS DE LA PUNIBILIDAD

Tradicionalmente una categoría residual, se incluía en ella todo aquello que no se sabía donde situar, ya que ni lo injusto ni la culpabilidad se veían afectados por su presencia o ausencia. Habitualmente se situaban en la punibilidad las condiciones objetivas de punibilidad y las excusas absolutorias, no es incorrecto pero presentaba serios déficits de fundamentación. ELEMENTOS DE FUNDAMENTACIÓN, EXCLUYENTES Y GRADUADORES. Esta clasificación atendería a la función de los elementos de la punibilidad. Exactamente igual que en las otras categorías, tendríamos los elementos que fundamentan la punibilidad, los que la excluyen y los que sirven para graduarla. La relación entre fundamentación y exclusión recuerda mucho a lo visto en otros elementos del delito. Por un lado, la fundamentación de la punibilidad se presupone, en muchas ocasiones, una vez realizada la conducta típica, antijurídica y culpable, no es necesario realizar reflexiones específicas sobre la utilidad de la exigencia de responsabilidad, pues tanto la misma como su necesidad se dan por hechas, se presuponen. En esta línea, podremos deducir el contenido de los elementos fundamentadores. A partir de los elementos excluyentes, esto es, realizaríamos una conclusión inversa, como con la imputabilidad, a tenor de las causas legalmente reguladas (lecc 21). Por último, determinada la necesidad de responsabilidad, habría que establecer su medida, al no ser fija e invariable. Estudiaremos a lo largo de esta lección los elementos eximentes y graduadores. 1. ELEMENTOS GÉNERICOS Y ESPECIFICOS.

La clasificación tiene como punto de partida la posibilidad de aplicar los elementos a todos los delitos (elementos genéricos) o solo a un delito o grupo de delitos (elementos específicos) ELEMENTOS GENERICOS= ATENUANTES Y EXIMENTES APLICABLES A TODOS LOS DELITOS. 2. DELIMITACION DE LOS ELEMENTOS DE LA PUNIBILIDAD.

necesario distinguir los elementos de la punibilidad de otras instituciones con las que en ocasiones, se encuentra estrechamente vinculada: 2.1 ELEMENTOS DE PROCEBILIDAD: se refieren a la necesidad de verificar la existencia de responsabilidad y que por tanto responderían a reflexiones de carácter procesal y no material. Se refieren a supuestos en que se renuncia por diversas razones a investigar la propia existencia de responsabilidad. Ej.25.5 Podemos pensar en la necesidad de la denuncia o querella en los delitos no perseguibles de oficio o en las inmunidades de los parlamentarios. 2.2 ELEMENTOS DE PENALIDAD

se refieren a la necesidad de imponer la pena o ejecutarla. Ej.25.6 Entre estos elementos podemos mencionar el indulto o la prescripción de la pena.

III. CONDICIONES OBJETIVAS DE PUNIBILIDAD Y EXCUSAS ABSOLUTORIAS

La posición tradicional sitúa en la punibilidad las denominadas condiciones objetivas de punibilidad y excusas absolutorias, este planteamiento es correcto pero incompleto. Debemos hacer referencia a ambas instituciones, antes exponemos unos rasgos comunes de gran relevancia: 1: CARACTERISTICAS COMUNES: Elementos situados en la punibilidad no pertenecen al tipo de injusto, tampoco a la antijuricidad o a la culpabilidad. Se trata de condiciones de gran relevancia, pero que no afectan al contenido de desvalor material del hecho. CONSECUENCIAS: 1. No es necesario que estén abarcadas por el dolo del sujeto, tampoco por otra referencia subjetiva. 2. El error sobre su concurrencia es irrelevante. Si un sujeto yerra sobre los presupuestos objetivos, la existencia o el alcance de una condición objetiva de punibilidad o de una excusa absolutoria, su conducta no se ve alterada lo mas mínimo, sin que exista repercusión penológica. 3. Por mucho que pueda producirse una exención de pena, el hecho es antijurídico, de manera que contra el mismo puede actuarse en legítima defensa. 4. Suele decirse, que la participación en ellas es irrelevante. Pero hay que tener en cuenta que puede haber condiciones personales (excusas absolutorias) y condiciones no personales (de carácter objetivo). Las personales solo se apreciaran en los codelincuentes en quienes concurran, mientras que las objetivas tienen validez general y son presupuesto de la existencia del delito para todos los intervinientes. 2. CONDICIONES OBJETIVAS DE PUNIBILIDAD Son circunstancias que tienen que estar presentes para que el delito pueda considerarse existente (formulación positiva) Ej.25.7 El ejemplo más frecuentemente citado es la condición de reciprocidad para imponer una pena agravada en los delitos contra el derecho de gentes (Art 606.2 CP) Ej.25.8 Tampoco suele discutirse que la exigencia de que el delito sea punible en el lugar de ejecución, para aplicar el principio de personalidad por los Tribunales españoles (Art 23.2 LOPJ) sea una condición objetiva de punibilidad. No deben confundirse las condiciones objetivas de punibilidad con las condiciones objetivas de procedibilidad-circunstancias que condicionan únicamente el inicio del procedimiento. Entre estas últimas la denuncia y la querella, necesarias en los delitos que solo se persiguen a instancia de parte.

En España los delitos se persiguen a instancias del Ministerio Fiscal, tienen naturaleza pública. Existe un grupo de delitos, denominados privados, que solo se persiguen si el ofendido interpone una querella (delitos contra el honor: injurias y calumnia, Art 215 CP ). Entre unos y otros están los delitos semiprivados, en estos es suficiente la interposición de denuncia (ej. Reproducción asistida sin consentimiento, Art 161.2 CP, delitos de agresiones, acosos y abusos sexuales Art 191.1 CP, descubrimiento y revelación de secretos particulares que no afecten a intereses generales o a una pluralidad de personas Art 201 CP, abandono de familia e impago de pensiones Art 228 Cp; daños imprudentes en cuantía superior a 80.000 €, delitos relativos al mercado y los consumidores que n o afecten a intereses generales o a una pluralidad de personas Art 287 CP, delitos societarios que no afecten a intereses generales o pluralidad de personas 296 Cp, faltas o amenazas leves con armas y otras amenzazas, coacciones, injurias o vejaciones de carácter leve Art 620.2 y 639 CP, faltas de lesiones del Art 147.2 por imprudencia grave y de homicidio y lesiones constitutivas de delito cometidas por imprudencia leve-621.6 y 639; faltas de usurpación del Art 246, Art 624 y 639 CP. 3. EXCUSAS ABSOLUTORIAS. Circunstancias cuya concurrencia excluye la consideración de una conducta como delictiva, es decir, circunstancias que deben estar ausentes para que el delito pueda considerarse existente (formulación negativa) Ej. 25.9 El ejemplo por excelencia de excusa absolutoria es el parentesco en los delitos patrimoniales cometidos sin violencia o intimidación Art 208 CP

“Art 268.1 Están exentos de responsabilidad criminal y sometidos únicamente a la civil: los cónyuges que no estuvieran separados legalmente o de hecho o en proceso judicial de separación divorcio o nulidad de su matrimonio y los ascendientes, descendientes y hermanos por naturaleza o por adopción, así como los afines en primer grado si viviesen juntos, por los delitos patrimoniales que se causaren entre sí, siempre que no concurra violencia o intimidación. 2. Esta disposición no es aplicable a los extraños que participares en el delito” Otras excusas absolutorias: El desestimiento en la tentativa, (Art 162 y 3 CP), la convalidación posterior del matrimonio (Art 218.2 CP), la regularización de la situación tributaria (Art 305.4 Cp), el reintegro de las cantidades recibidas (Art 308.4 CP) la acción del autor evitando la propagación del incendio (Art 354.2) la denuncia en los casos de cohecho, (Art 427 CP), la retractación en el caso de falso testimonio (Art 426 CP) y la revelación en los casos de rebelión (Art 480.1 CP) y seición (Art 549 en relación con el 480.1Cp IV. CIRCUNSTANCIAS ATENUANTES 1. Confesión de la infracción

“Art 21: Son circunstancias atenuantes: 4ª La de haber procedido el culpable, antes de conocer que el procedimiento judicial se dirige contra el, a confesar la infracción a las autoridades. 1.1 FUNDAMENTO:

Existe un sector que se refiere a que se facilita la tarea de la administración de justicia como fundamento de esta atenuante. “Diez Ripolles”, esa facilitación de la tarea de la Admon de justicia supone que se hace más fácil la aplicación coactiva de la ley, por lo que razones de mayor efectividad de la norma penal legitiman la existencia de la misma. 1.2 REQUISITOS

Sus elementos pueden dividirse en dos grandes bloques: la confesión de la infracción a las autoridades y que tenga lugar antes de conocer que el procedimiento judicial va contra él. 1.2.1

CONFESION DE LA INFRACCION A LAS AUTORIDADES

Para que pueda tener efectos atenuatorios de la pena es necesario que estemos ante una confesión veraz, ajustada a la realidad y plena, de forma que el sujeto confiese su participación en el delito aún sin mencionar a otras personas que hayan intervenido en el mismo. Dicha confesión ha de realizarse ante las autoridades que posean competencia, para perseguir delitos, con independencia de si son gubernativas (policía) o judiciales. Ej. 25.10 La STS 5/6/2008 apreció la atenuante en la confesión realizada ante los médicos de un hospital público, dado que son funcionarios públicos, obligados a denunciar y asi, representantes de las autoridades encargadas de perseguir delitos. La confesión debe ir acompañada de la puesta a disposición de la autoridad por parte del sujeto, aunque no es necesario que el sujeto se presente ante la autoridad, no podríamos aplicar la atenuante si, realizada la confesión el sujeto huye. 1.2.2

Antes de conocer que el procedimiento se dirige contra el.

Este requisito cronológico plantea diversos problemas. 1º Hay que determinar cuando estamos ante un procedimiento judicial dirigido contra una persona. La jurispridencia considera que es suficiente con la existencia de unas diligencias policiales, como primera instancia del procedimiento ( auto de incoación de sumario, diligencias previas, diligencias urgentes, etc), postura a la que nos sumamos. Es necesario, además, que el sujeto no sepa que el procedimiento se dirige contra él. Caso de que el sujeto lo supiese podría aplicarse una atenuante por analogía. 2. REPARACIÓN DEL DAÑO

“Art 21: son circunstancias atenuantes: 5ª la de haber procedido el culpable a reparar el daño ocasionado a la víctima, o disminuir sus efectos, en cualquier momento del procedimiento y con anterioridad a la celebración del juicio oral” 2.1 FUNDAMENTO

Existen muy diversos pronunciamientos sobre el fundamento de esta circunstancia, desde la atención a los intereses de la víctima a la menor necesidad de pena. La reparación como tal, responde a los intereses de la víctima, más, desde la perspectiva de la protección de bienes jurídicos, como fín del Dcho Penal, podemos considerar que la reparación del daño o la disminución de sus efectos ayuda a la protección penal del bien jurídico, en cuanto supone un comportamiento dirigido a suprimir los efectos de su lesión. 2.2 REQUISITOS 2.2.1 Reparación de daño ocasionado a la víctima o disminución de sus efectos.

el precepto admite tanto una eliminación del daño (reparación total) como una disminución del mismo (reparación parcial) la reparación debe ser efectiva, sin que sea suficiente intentar la misma. Se admite una reparación material, (devolución del objeto, arreglo del daño, entrega de dinero, como una de carácter simbólico, petición de perdón, por ejemplo. La reparación debe realizarla el autor del delito y va referida a la víctima, lo que no impida que pueda realizarse en delitos cuyo sujeto pasivo sea la sociedad o el Estado. 2.2.2 EN CUALQUIER MOMENTO DEL PROCEMIENTO Y ANTES DE LA CELEBRACIÓN DEL JUICIO ORAL. Por procedimiento debe entenderse el procedimiento judicial, en sentido amplio, abarcando cualquier clase de diligencias policiales. Curiosamente la atenuante no comprende las conductas que se realizan tras la comisión de delito pero antes de la apertura del procedimiento, esto es, antes de la diligencias policiales, supuesto en que habrá que acudir a la atenuante por analogía. La colaboración del acto del juicio oral supone que se inicia el mismo, dejando fuera los casos de reparación en o durante el acto del juicio oral. No es necesario, claro está, una motivación ética de arrepentiemiento, bastando con la voluntariedad de la conducta.

3. DILACIONES INDEBIDAS “Art 21 Son circunstancias atenuantes: 6ª La dilación extraordinaria e indebida en la tramitación del procedimiento, siempre que no sea atribuible al propio inculpado y que no guarde proporción con la complejidad de la causa” 3.1 FUNDAMENTO se trata de compensar la vulneración de un derecho fundamental (derecho a un proceso sin dilaciones indebidas, consagrado por el Art 24. Ce). son razones de eficiencia los que inclinan al legislador a establecer la atenuación. El legislador decide tener en cuenta los intereses del autor del delito, lo que hace que no resulte necesario una exigencia completa de responsabilidad. 3.2 ELEMENTOS 3.2.1 DILACIÓN La existencia de una dilación-demora, tardanza en la resolución del procedimiento-no existe, sin más, por el mero hecho de que se incumplan los plazos procesales, pues se trata, como señala el Tribunal Supremo de un plus cualitativamente diferente (STS 28/12/2009). En esta linea la dilación la integra no la lenta tramitación de la causa como la completa inactividad procesal (así SSTS 20/02/2006) Y (04/07/2006).

3.2.2 INDEBIDA Este matiz pone de manifiesto que no todo periodo de inactividad procesal es suficiente para aplicar esta atenuante, dado que existen dilaciones “debidas”

Ej 25.11 Debe esperarse un plazo de tiempo a que se traduzca documentación muy relevante en lengua extranjera. Ej.25.12 Una comisión rogatoria debe realizar su trabajo en el extranjero. En definitiva, una dilación será indebida cuando supone el alargamiento del proceso por encima de lo razonable o cuando se produce la paralización del procedimiento-por causas atribuidas al órgano judicial o al sistema. 3.2.3 la exigencia del legislador se refiere a que la dilaciones produzca durante la tramitación del procedimiento ( periodo temporal que abarca desde que el sujeto adquiere la condición de imputado hasta que se dicte sentencia firme) el concepto de imputación debe entenderse en sentido material y no forma, ( sin equipararlo, por tanto, a la existencia de un auto de procesamiento), además de los casos en que el sujeto haya sido formalmente imputado han de tenerse en cuenta los mas medidas tomadas por las autoridades encargadas de perseguir delitos, en cuanto repercuten en la situación del sujeto. ( Ej que se dicte auto de detención o se decrete prisión provisional). El momento final, lo supone la sentencia firme. 3.2.4 DILACIÓN EXTRAORDINARIA Una dilación tendrá carácter extraordinario cuando supere, ampliamente, los plazos de duración de litigios del mismo tipo. Pueden dar lugar a la atenuante, las dilaciones que se produzcan como consecuencia de deficiencias estructurales u organizativas de la Admon de justicia. 3.2.5 NO ATRIBUIBLE AL PROPIO INCULPADO La atenuante no puede aplicarse cuando la dilación es atribuible al propio inculpado. Ej 25.13 Múltiples cambios de domicilio que impiden o ralentizan en extremo la realización de notificaciones. Sin perjuicio de que el retraso, incluso el atribuible al acusado, le puede causar perjuicios-puede haber supuestos, en los que beneficie su existencia, parece lógico excluir la aplicación de la atenuante en estos supuestos. La dilación por tanto, debe ser atribuible a la acción u omisión de cualquier parte procesal, sin que debamos limitar la eximente a las dilaciones que provengan de las acciones u omisiones del órgano judicial sentenciador. Pueden darse, por tanto, como consecuencia de la acción u omisión de otras partes procesales o de otras instancias que hayan intervenido en la tramitación del procedimiento-el Tribunal Constitucional, que tenga que resolver una cuestión de inconstitucionalidad-o por la existencia de déficits de la Admon de justicia. Si la dilación solo es parcialmente atribuible al procesado, habrá que ponderar los factores concurrentes de cara a considerar aplicable o no la atenuante. 3.2.6 FALTA DE PROPORCIÓN CON LA COMPLEJIDAD DE LA CAUSA Teniendo en cuenta la cantidad y diversidad de factores y circunstancias que pueden incidir en la determinación de la complejidad de una causa, debemos concluir que no es posible establecer, a priori, una regla concreta de proporcionalidad., lo relevante

radicará en la existencia de “tiempos muertos” en los que no haya habido actividad y que carezcan de justificación procesal (STS 19/12/2001) 4. ATENUANTES POR ANALOGÍA El Art 21, 7ª CP permite la aplicación por analogía de las atenuantes recogidas en los seis primeros números del Art 21 CP. Según el mismo: 7ª Cualquier otra circunstancia de ánaloga significación que las anteriores. Aquí son válidas las consideraciones de la lecc 19. Simplemente se trata de aplicar las atenuantes que el CP recoge en el Art 21 a supuestos en los que, incluso dándose un sustracto fáctico distinto, concurra la misma ratio, las mismas razones en que se basa la atenuación original; es esta la semejanza a la que se refiere el concepto de analogía. Dado que ahora se trata de atenuantes por analogía a otras atenuantes específicas, ya no se produce la diferencia penólogica que se daba con las eximentes incomplentas (Art 68 Cp), ahora hay que seguir lo dispuesto en el Art 69 para los delitos dolosos. V. LAS INVIOLABILIDADES 1.Delimitación conceptual: inviolabilidad, inmunidad y fuero especial. INVIOLABILIDAD. Exención de responsabilidad para ciertas personas, ya sea con carácter general, o por los actos realizados en el ejercicio de sus funciones. Es una institución de derecho penal material que responde a consideraciones de eficiencia-la existencia de intereses vinculada al cargo de la persona considerada inviolable priman sobre los intereses de tutela penal que se puedan ver afectados por su ejercicio del cargo. 1.2 INMUNIDAD: Existencia de una serie de requisitos relacionados con la persecución de una persona. Implica la imposibilidad de detención, de inculpación o de procesamiento de las personas que gozan de la misma, salvo cuando se den unas circunstancias determinadas. 1.3 FUERO ESPECIAL: Suponen un privilegio procesal en la persecución del delito, pues se tiene derecho a ser juzgado por un Tribunal Superior, en lugar del que sería el juez ordinario en otro caso. No existen dudas sobre su carácter de privilegio procesal. En los tres casos estamos ante excepciones al principio de igualdad ante la ley. Art 14 CE No se trata de privilegios de carácter personal, sino que su existencia y la consiguiente ruptura del principio de igualdad-se legitima por los intereses asociados a los cargos o instituciones a los que se conceden. 2. INVIOLABILIDADES 2.1 INVIOLABILIDAD DEL JEFE DE ESTADO Art 56.3 CE La persona del Rey es inviolable y no está sujeta a responsabilidad. Sus actos estrarán siempre refrendados en la forma establecida en el Art 64, careciendo de validez sin dicho refrendo, salvo lo dispuesto en el Art 65.2. sus actos deben estar refrendados, salvo en los casos en que se trata de nombrar y relevar al personal civil y militar de la Casa Real. 2.1.1 FUNDAMENTO Razones de eficiencia el interés en el ejercicio de la Jefatura de Estado sin dependencia de la lucha política.

2.1.2 LOCALIZACIÓN SISTEMATICA Se trata de una eximente que debe situarse en la punibilidad. 2.1.3 AMBITO DE APLICACIÓN DOS GRUPOS A) Actos en el ejercicio de sus funciones. Contemplados en el Art 56.3 y 64 CE, solo se ocupan de los actos del Rey que deben ser refrendados, estos son los que se realizan en el ejercicio de sus funciones. En estos supuestos el Rey no sería penalmente responsable B) Actos particulares: Se trata de un supuesto de inmunidad (Art 56.3 CE) que impediría la persecución de los mismos. Solo si el Rey abdicase podría plantearse la eliminación de su inmunidad. 2.2 INVIOLABILIDAD DE DIPUTADOS Y SENADORES ESTATALES: 2.2.1 REGULACIÓN Art 71.1 CE “ los diputados y senadores gozarán de inviolabilidad por las opiniones manifestadas en el ejercicio de sus funciones” La misma persiste incluso una vez que ha cesado su mandato 2.2.2 FUNDAMENTO Estamos nuevamente ante una eximente en la que resultan básicas las consideraciones de eficiencia. El interés de garantizar una libre formación de la voluntad política prima sobre el interés en la persecución de un posible delito. Dado su carácter de prerrogativa debe interpretarse de modo restrictivo.

2.2.3 CONTENIDO La inviolabilidad abarca únicamente las opiniones manifestadas en el ejercicio de sus funciones. El ámbito funcional de la inviolabilidad, por tanto, se limita al desempeño de las funciones parlamentarias, tal y como regulan la CE y los reglamentos de las Cámaras. 2.2.4 INMUNIDAD DE LOS PARLAMENTARIOS CE. Art 71.2 Durante el periodo de su mandato los Diputados y Senadores gozarán asimismo de inmunidad y solo podrán ser detenidos en caso de flagrante delito. No podrám ser inculpados ni procesados sin la previa autorización de la Cámara respectiva. A) FUNDAMENTO Razones de eficiencia, semejantes a las que fundamentan la inviolabilidad. B) CONTENIDO En las condiciones destaca que la inmunidad solo se da durante el periodo de su mandato, que se inicia con la obtención de la condicion de parlamentario y finaliza con la disolución de las Cámaras. Pueden ser detenidos en caso de flagrante delito, única posibilidad de detención que existe. Por último debe existir autorización de las cámaras para su procesamiento o inculpación, lo que se refiere a la concesión del pertinente suplicatorio.

2.2.5 FUERO ESPECIAL 71.3 CE “En las causas contra Diputados y Senadores será competente la Sala de lo Penal del Tribunal Supremo” Este privilegio se refiere a todos los actos realizados durante el tiempo en que se ha gozado de la condicion de parlamentario, aunque el procesamiento tenga lugar una vez que ya se ha perdido la cualidad de parlamentario. 2.3 OTROS SUPUESTOS También los parlamentarios autonómicos gozan de inviolabilidad por las opiniones manifestadas en el ejercicio de su cargo, disfrutan además de inmunidad similar a la de los parlamentarios nacionales, salvo que para inculparles o procesarlos no se requiere suplicatorioa-y gozan tambien de un fuero procesal especial. Lo mismo para el Defensor del Pueblo y sus adjuntos, que tambien gozan de inviolabilidad (opiniones formuladas o actos realizados en el ejercicio de las competencias propias de su cargo), inmunidad mientras permanezcan en el ejercicio de sus funciones y un fuero espacial. (Sala de lo Penal del Tribunal Supremo). También gozan de inviolabilidad por las opiniones expresadas en el ejercicio de su cargo los miembros del Tribunal Constitucional, que tienen el régimen de inmunidad judicial previsto con carácter general para jueces y magistrados, disfrutando tambien de un fuero especial (Sala de lo Penal del Tribunal Supremo) También los parlamentarios europeos gozan de inviolabilidad e inmunidad. El Presidente del Gobierno carece de inviolabilidad pero tiene un régimen de inmunidad limitado y disfruta igualmente de un Fuero especial (Sala de lo Penal del Tribunal Supremo)

TEMA 26: UNIDAD Y PLURALIDAD DE DELITOS. I. CONSIDERACIONES GENERALES Esta lección se ocupa de responder a la pregunta de si una o varias conductas realizadas por un sujeto constituyen una o varias acciones desde el punto de vista de los tipos penales y en el caso de entrar en juego varios preceptos, de decidir si todos ellos son aplicables al hecho o, por el contrario, se debe elegir solo uno para el castigo de la conducta o conductas realizadas. A pesar de que el tema tenga gran importancia para la individualización de la pena, ambas cuestiones pertenecen a la teoría del hecho punible. Son cuestiones de interpretación de las correspondientes figuras delictivas. Para realizar el análisis propuesto debemos comenzar por el concepto de unidad de acción. Lo primero que descartamos es la idea de que cada movimiento corporal constituya una unidad de acción. Una acción está formada por varios movimientos corporales. Según la concepción finalista, forman una unidad natural de acción todos los movimientos corporales dirigidos a la consecución de un mismo fin. Otros autores añaden los requisitos de que los actos sean realizados sin solución de continuidad, es decir, de forma estrechamente unida en el tiempo y en el espacio. Pero este concepto es interpretable, pues la delimitación de la acción dependerá de si nos fijamos en el fin último o en fines intermedios, y también de cómo se interprete la conexión espacial y temporal. Además, aunque nos sirva de punto de partida, este concepto es insuficiente para el objetivo que nos ocupa. A él hay que superponer otro criterio, el de la unidad típica de acción. Porque los tipos penales pueden bien hacer cortes en lo que es una unidad natural de acción, señalando un segmento o varios de ella como la acción típica, o bien unir como acción típica lo que serían varias unidades de acción en sentido natural. Ej. 26.1: Ernesto, con la intención de robar la recaudación en una gasolinera, hurta el arma de su padrastro policía, se dirige a la gasolinera, dispara al encargado causándole unas heridas en un hombro y se hace con el contenido de la caja registradora. Todas estas conductas pueden comprenderse en una unidad natural de acción, pues todas ellas van dirigidas al fin de apropiarse del dinero. Pero los tipos penales hacen cortes en esa unidad natural, de manera que tenemos una unidad típica de hurtar, una unidad típica de lesionar y una unidad típica de robar. Ej. 26.2: Eugenio compra una bicicleta usada sabiendo que proviene de una falta de hurto, para después vender las piezas en su taller de bicicletas. Al día siguiente realiza la misma conducta, y repite conductas similares durante seis meses, convirtiéndose en su forma habitual de nutrir de piezas su negocio. A pesar de que cada una de estas compras de objetos provenientes de una falta constituye por sí misma una unidad natural de acción, todas ellas son comprendidas en una sola unidad típica en el art. 299 CP: “El que con ánimo de lucro y con conocimiento de la comisión de hechos constitutivos de falta contra la propiedad, habitualmente se aprovechara o auxiliara a los culpables para que se beneficien de los efectos de las mismas”.

II. SUPUESTOS DE UNIDAD DELICTIVA 1. Unidad típica en sentido estricto 1.1. Una sola acción natural, varios actos y una unidad típica de acción

Para saber qué segmento o segmentos de una unidad natural de acción, integrados quizás por varios movimientos corporales, suponen una única realización del tipo hay que atender en primer lugar a la redacción típica. Así, tenemos tipos cuya redacción permite integrar en el mismo, como una sola realización, la ejecución de varios actos. Estos tipos pueden referirse a los siguientes supuestos: _ La repetición de actos homogéneos se integran en una unidad natural de acción: Ej: 26.3: Así por ejemplo el art. 237 CP define “Son reos del delito de robo los que, con ánimo de lucro, se apoderaren de las cosas muebles ajenas empleando fuerza en las cosas para acceder al lugar donde éstas se encuentran o violencia o intimidación en las personas”. Esta definición, junto con la idea de unidad natural de acción de la que partimos, permite integrar en una sola acción típica de robo el tomar diversos objetos de una misma casa a la que se ha accedido mediante el uso de la fuerza.

_ La realización de actos heterogéneos se integran en una unidad natural de acción. A estos tipos les llamamos delitos compuestos. Ej. 26.4: Los arts. 237, 238 y 239 CP consideran robo con fuerza el apoderarse de las cosas muebles ajenas con ánimo de lucro usando las llaves legítimas perdidas por el propietario para acceder al lugar donde éstas se encuentran. El tipo engloba como unidad típica de acción el uso de las llaves perdidas para acceder al lugar y el apoderamiento de las cosas muebles ajenas que allí se encuentran.

_ Y en aquellos casos en que cada uno de los actos que componen la unidad típica resultaría ya susceptible de integrar un tipo diferente por separado, el nuevo tipo recibe el nombre de delito complejo. Ej. 26.5: Los arts. 237 y 238 consideran robo con fuerza el apoderarse de las cosas muebles ajenas, con ánimo de lucro, rompiendo la puerta para acceder al lugar donde éstas se encuentran. El tipo engloba tanto el rompimiento de la puerta para acceder al lugar, lo que ya de por sí constituye un delito de daños (si la cuantía supera los 400 euros) como el apoderamiento de las cosas muebles ajenas que allí se encuentran, lo que por sí mismo constituiría un delito de hurto.

En ocasiones el tipo prevé la posibilidad de diferentes modalidades de comisión, de manera que si se realiza una de ellas o varias, se comete en todo caso una sola unidad típica. A estos tipos se les denomina tipos mixtos alternativos. En ellos el legislador únicamente ha enumerado varias modalidades de realización del delito porque no pudo encontrar una fórmula que cubriera todos los supuestos de comisión imaginables, pero en realidad todas ellas responden a un solo y mismo ataque al bien jurídico. Ej. 26.6: El art. 238 CP define el delito de robo con fuerza en las cosas así: “Son reos del delito de robo con fuerza en las cosas los que ejecuten el hecho cuando concurra alguna de las circunstancias siguientes: 1. Escalamiento 2. Rompimiento de pared, techo o suelo, o fractura de puerta o ventana 3. Fractura de armarios, arcas u otra clase de muebles u objetos cerrados o sellados, o forzamiento de sus cerraduras…” Quien primero escala para llegar a la ventana, después la rompe para penetrar por ella, y dentro del lugar fuerza las cerraduras de las arcas que contienen los bienes ajenos para tomarlos, ha realizado una sola acción típica de robo.

Frente a los tipos mixtos alternativos encontramos los tipos mixtos acumulativos. En ellos la realización de dos o más de las opciones que el tipo presenta da lugar a la comisión de dos o más delitos. En estos casos en realidad el legislador ha unido en un solo precepto varios delitos diferentes haciendo uso de una mala técnica legislativa. Ej. 26.7: El art. 245 CP castiga el delito de usurpación: “Al que con violencia o intimidación en las personas ocupare una cosa inmueble o usurpare un derecho real inmobiliario de pertenencia ajena, se le impondrá, además de las penas en que incurriere por las violencias ejercidas, la pena de prisión de uno a dos años, que se fijará teniendo en cuenta la utilidad obtenida y el daño causado”. Quien ocupa una cosa inmueble y además usurpa un derecho real inmobiliario (por ejemplo, una servidumbre de paso) comete dos delitos distintos de usurpación.

_ En el delito permanente, en el que, con la consumación, se crea una situación antijurídica que permanece en el tiempo, las distintas acciones u omisiones realizadas para mantener esa situación antijurídica se entienden comprendidas en una sola unidad típica de acción. Ej. 26.8: En un delito de detenciones ilegales (art. 163 y ss. CP) es posible que el secuestrador tenga que realizar sucesivas acciones dirigidas a impedir que la víctima escape o simplemente que omita dejarla en libertad durante un tiempo. Todas esas acciones y omisiones se incluyen en una sola realización del tipo.

1.2. Varias acciones naturales pero una unidad típica También es posible que el tipo construya como unidad típica lo que en realidad son varias unidades de acción en sentido natural. Esto es lo que sucede por ejemplo en el delito habitual. Véase supra el ejemplo 26.2.

2.

Unidad típica en sentido amplio

En ocasiones la realización de varios actos pertenecientes a una unidad natural de acción, cada uno de los cuales podría ya entenderse formalmente como una realización de una unidad típica, se ejecutan sin embargo en determinadas condiciones que permiten entender que sólo se ha realizado un único delito. Es preciso que esta conclusión se deduzca de una interpretación del tipo conforme con su finalidad y con las valoraciones sociales. En tales casos nos encontramos con lo que la doctrina denomina una unidad típica de acción en sentido amplio. Es decir, igualmente comprenderemos todos esos actos juntos como una sola realización del tipo. Para apreciar en tales casos esa unidad típica se exigen los siguientes requisitos o elementos: 1) La contextualizad o estrecha conexión espacial o temporal entre las diversas acciones típicas; 2) La elevación simplemente cuantitativa de la lesión al bien jurídico, o intensificación del injusto típico, por lo que en caso de bienes jurídicos eminentemente personales se exige también unidad de sujeto pasivo; 3) Existencia de una “culpabilidad unitaria” o “idéntica situación de motivación” o “unidad de fin” desde la perspectiva subjetiva.

Ej. 26.9: Se entiende que realiza una sola acción típica de asesinato quien dispara tres veces seguidas a la víctima. Ej. 26.10: Realiza una sola acción típica de lesiones quien le propina a su víctima varias cuchilladas sucesivas que van agravando la lesión causada. Ej. 26.11: Realiza una única acción típica de hurto quien entra y sale inmediatamente varias veces seguidas del almacén con la mercancía sustraída en cada viaje para ir depositándola en el camión porque no puede cargarla toda de una vez.

Algunos autores incluyen en estos supuestos de unidad típica en sentido amplio los casos de progresión delictiva pasando por fases anteriores ya punibles. Es decir, realizaría una sola acción típica de homicidio quien mata a su víctima y en esa única acción típica se integrarían los actos preparatorios y la tentativa. Otros autores entienden que se trata más que de un caso de unidad típica de un supuesto de concurso de leyes como veremos infra. Los límites que separan el concurso de leyes de la unidad típica no son siempre claros. 3.

El delito continuado y el delito masa

Se trata en ambos casos de una unidad delictiva creada a partir de varias unidades típicas de acción. Es decir, varias conductas cada una de las cuales ya de por sí representa una realización de un tipo o de tipos semejantes, son unidas por el legislador que pasa a considerarlas a todas juntas un único delito continuado o un delito masa, a pesar de no encajar en las explicaciones anteriormente vistas de la unidad típica en sentido estricto, ni en sentido amplio (así Díez Ripollés, en contra Sanz Moran opina que es un caso de unidad típica en sentido amplio). En su origen estas figuras fueron creadas por la doctrina y por la jurisprudencia, pero desde 1983 se encuentran ya reguladas en los sucesivos Códigos penales. La finalidad inicial con la que aparece la figura del delito continuado en los siglos XVI y XVII era de carácter humanitario. Se quería evitar la aplicación de la pena de muerte prevista para el tercer hurto y por ello se argumentaba que, por existir una unidad de plan o de designio criminal, en realidad no había habido tres hurtos, sino un único delito de hurto continuado1. En la actualidad el delito continuado y su variante del delito masa se encuentran regulados en el art. 74 del CP: “1. No obstante lo dispuesto en el artículo anterior, el que, en ejecución de un plan preconcebido o aprovechando idéntica ocasión, realice una pluralidad de acciones u omisiones que ofendan a uno o varios sujetos e infrinjan el mismo precepto penal o preceptos de igual o semejante naturaleza, será castigado como autor de un delito o falta continuados con la pena señalada para la infracción más grave, que se impondrá

1

Desde entonces el tema se ha enriquecido añadiéndose nuevas problemáticas y razones a aquella inicial a la que quería responder esta creación, como por ejemplo la de los supuestos en que no se conoce el número exacto de acciones u omisiones que el sujeto ha realizado. Y con ello también proliferaron las teorías que explicaban la figura y las divergencias de requisitos exigidos.

en su mitad superior, pudiendo llegar hasta la mitad inferior de la pena superior en grado. 2. Si se tratare de infracciones contra el patrimonio, se impondrá la pena teniendo en cuenta el perjuicio total causado. En estas infracciones el Juez o Tribunal impondrá, motivadamente, la pena superior en uno o dos grados, en la extensión que estime conveniente, si el hecho revistiere notoria gravedad y hubiere perjudicado a una generalidad de personas. 3. Quedan exceptuadas de lo establecido en los apartados anteriores las ofensas a bienes eminentemente personales, salvo las constitutivas de infracciones contra el honor y la libertad e indemnidad sexuales que afecten al mismo sujeto pasivo. En estos casos, se atenderá a la naturaleza del hecho y del precepto infringido para aplicar o no la continuidad delictiva”. Según el CP, son requisitos para la aplicación del delito continuado y del delito masa: _Realización de una pluralidad de acciones o de omisiones. No se exige que no pueda determinarse el número concreto de éstas aunque el TS lo exigió así durante algún tiempo cuando la figura aún no estaba regulada. Tampoco se exige una conexión espacial o temporal estrecha, lo que diferenciará algunos supuestos de delito continuado de los ejemplos que vimos más arriba de unidad típica en sentido amplio. _ Infracción del mismo precepto penal o preceptos de igual o semejante naturaleza. Puede que las distintas acciones u omisiones realicen el mismo tipo penal, o un tipo básico y otros privilegiados o agravados, o incluso tipos diferentes pero que protegen el mismo bien jurídico, como por ejemplo el hurto y el robo con fuerza en las cosas. _ Ejecución de un plan preconcebido o aprovechamiento de idéntica ocasión. Se comprenden por tanto dos modalidades, una responde a la idea de un fin único y la otra en cambio no, sino que cada vez que surge idéntica oportunidad el sujeto vuelve a realizar el mismo o similar tipo penal. Ej. 26.12: Emilio trabaja en una bodega. Ha observado que existe una parte de la misma que almacena vinos con un valor en el mercado de hasta mil euros la botella y a la que nunca se acerca nadie, salvo que se reciba una visita especial. De manera que ha decidido ir sustrayendo poco a poco, para no ser descubierto, las 30 botellas excepcionales que se encuentran allí, llevándose cada viernes, que es el día que todo el mundo sale antes y él se queda solo, una o dos botellas debajo de la chaqueta. Al cabo de tres semanas Emilio es descubierto. Emilio ha cometido un delito continuado de hurto, en ejecución de un plan preconcebido. Ej. 26.13: Luisa trabaja como empleada de hogar de Susana, una mujer de avanzada edad. Como Susana no está ya en condiciones ni de salir sola a la calle ni de llevar las cuentas, suele enviar a Luisa a hacer la compra y a pagar los recibos al banco. Luisa, cada vez que Susana la envía a algún recado con dinero y le sobra algo después de hacerlo, se queda una cantidad de las vueltas, de manera que a lo largo de un año ha sustraído 560 euros. Luisa ha realizado un delito continuado de apropiación indebida aprovechando idéntica ocasión.

_ Unidad o pluralidad de sujetos pasivos.

Para la existencia de delito continuado es irrelevante que los tipos realizados afecten a uno o varios sujetos pasivos, excepto si se trata de delitos contra el honor o la libertad e indemnidad sexual, en los que se exige unidad de sujeto pasivo. En los casos de infracciones contra el patrimonio en que se hubiere perjudicado a una generalidad de personas nos encontramos con la variante del delito masa. Ej. 26.14: Miguel vende participaciones de un supuesto número de la lotería nacional para el sorteo de Navidad, pero en realidad no tiene dicho número y, además, vende más participaciones de las posibles. Cuando llega la fecha del sorteo ha vendido 100 participaciones a 10 euros cada una, estafando a 100 personas. Miguel ha cometido un delito masa de estafa.

Esta variante, de creación jurisprudencial, apareció en los años cincuenta del pasado siglo para dar respuesta a casos de estafas masivas, aunque con la regulación actual puede entenderse un caso particular de delito continuado, que se distingue únicamente por la posibilidad prevista de elevar considerablemente la pena para los supuestos de delito de notoria gravedad. _ Exclusión de los bienes jurídicos eminentemente personales, salvo el honor y la libertad e indemnidad sexuales. Aunque el de las infracciones contra el patrimonio no es el único ámbito de aplicación del delito continuado, sí parece ser, en la práctica el principal. En las mismas, la apreciación de un delito continuado no siempre tendrá el efecto beneficioso para el reo con que vimos nacía esta figura. Sí será así cuando la alternativa a apreciar la continuidad delictiva hubiera sido la aplicación de un concurso real de delitos, al constituir cada acto por sí solo ya un delito contra la propiedad. La solución del concurso real de delitos conlleva por lo general una pena mayor que el delito continuado (salvo en los supuestos de delito masa). Pero por el contrario cuando cada una de las conductas individualizadas hubiera supuesto solamente la comisión de una falta, la previsión incluida en el art. 74 CP de que “se impondrá la pena teniendo en cuenta el perjuicio total causado”, puede hacer que lo que de otra manera sería solo un concurso real de faltas se convierta, al apreciarse un delito continuado, en un delito contra la propiedad, si al sumarse las cuantías de cada uno de los actos el total supera los 400 euros que separan la falta del delito. Ello hará que la apreciación del delito continuado lleve a una pena mayor que la que correspondería de no apreciarse la continuidad delictiva. Quedan excluidas del delito continuado las infracciones contra bienes jurídicos eminentemente personales, como la vida, la integridad física y la salud, la libertad deambulatoria, etc., salvo el honor y la libertad e indemnidad sexuales. Para decidir en qué infracciones contra el honor o contra la libertad e indemnidad sexuales sí cabe apreciar delito continuado, el CP no da más pautas que la mera indicación de “se atenderá a la naturaleza del hecho y del precepto infringido”, dejando la tarea a la doctrina y a la jurisprudencia. En todo caso es necesario que se haya afectado con las diferentes acciones u omisiones a un mismo sujeto pasivo. En los delitos contra el honor el TS suele admitir el delito continuado, aunque algún autor (Cerezo) propone que se limite su admisión a las injurias y se excluya en las calumnias, mientras que otros lo admiten en ambos (Laurenzo). En los delitos contra la

libertad e indemnidad sexual la jurisprudencia es muy contradictoria. Algunos autores proponen excluirlo en las agresiones sexuales, sin que tampoco exista acuerdo. III. SUPUESTOS DE PLURALIDAD DELICTIVA Hasta ahora hemos visto los casos en que bien la realización de una unidad natural de acción, bien uno o varios segmentos de la misma, la repetición de ellos o bien la realización de varias acciones naturales constituían en todos los casos un solo delito. A partir de aquí vamos a estudiar los supuestos en que una o varias acciones (bien entendido que éstas no se corresponden con la unidad natural de acción sino con el segmento o segmentos recortados por los tipos) realizan varios delitos. 1. Concurso real de delitos En el concurso real de delitos, regulado en el art. 73 CP a efectos de determinación de la pena, nos encontramos con varias acciones u omisiones y varios delitos: el sujeto ha realizado una pluralidad de acciones u omisiones, cada una de las cuales realiza un delito. Dicho de otra manera: cada acción natural o segmento relevante de la misma de las varias realizadas es comprendido por un solo tipo penal. Ej. 26.15: Al salir de la prisión Marcela hurta una motocicleta y se dirige a su pueblo natal; una vez allí se encuentra con su prima Josefina, que la delató, y le asesta un navajazo causándole lesiones, lo mismo que a su tío Alfonso que sale en defensa de Josefina, tras lo cual roba un coche a punta de pistola y sale huyendo. Marcela ha cometido un hurto de uso de vehículo de motor, dos delitos de lesiones y un robo de uso de vehículo, todos ellos en concurso real de delitos.

Para apreciar el concurso real de delitos con las consecuencias penológicas previstas para el mismo, que veremos en la lección 32, se exige que los hechos se enjuicien en el mismo proceso o que por su conexión o el momento de su comisión, pudieran haberse enjuiciado en un solo proceso y que sobre ninguno de ellos haya recaído ya sentencia condenatoria. Se distingue un concurso real homogéneo, cuando el sujeto realiza varias acciones y todas ellas infringen el mismo precepto penal y un concurso real heterogéneo, cuando cada una de las acciones realiza un tipo diferente. Ej. 26.16: Laura, catedrática de anatomía patológica, quiere vengarse de tres alumnos que han colgado fotos suyas en Internet y, a sabiendas de su injusticia, califica el examen final de Javier, Pedro y Lorenzo, con un inmerecido e injustificable suspenso. Laura ha cometido tres delitos de prevaricación (art. 404 CP) en concurso real homogéneo. Ej. 26.17. Melina, madre de un hijo y divorciada, después de una visita de fin de semana, se niega a entregar a su hijo a su ex-marido que tiene la custodia. Cuando el ex-marido vuelve a su domicilio al poco rato para recoger al niño esta vez acompañado de la policía, Melina declara falsamente a los agentes que el progenitor ha cometido abusos sexuales contra el menor. Melina ha cometido un delito de sustracción de menor (art. 225 bis) y otro de acusación falsa (art. 456 CP), en concurso heterogéneo.

2. Concurso ideal de delitos

Estamos ante un concurso ideal de delitos (art. 77 CP) cuando una sola acción u omisión constituye dos o más delitos. Es decir, aquí la acción natural o el segmento de la misma recortado por el tipo es subsumible simultáneamente en dos o más preceptos, realiza a la vez dos o más tipos diferentes. Ej. 26.18: Jacinto, en el curso de una manifestación no autorizada golpea con un bate de baseball a un policía que le impide el paso, causándole unas lesiones consistentes en la fractura de tres dedos. La acción de Jacinto es constitutiva simultáneamente del delito de lesiones (arts 147 y 148 CP) y del delito de atentado contra la autoridad (arts. 550 y ss CP).

La diferencia entre el concurso ideal de delitos y el concurso de leyes, que estudiaremos a continuación, radica en que en el primer caso es necesario aplicar todos los tipos penales en juego, pues elegir solo uno de ellos supondría no tener en cuenta todo el desvalor del hecho. Así en el Ej. 26.18, si condenamos solo por lesiones, no tenemos en cuenta el ataque contra el orden público que supone el delito de atentado, mientras que si elegimos éste no podemos captar el menoscabo a la salud del policía que ha supuesto el hecho. Por ello debe condenarse por ambos delitos en concurso ideal. También en el concurso ideal de delitos podemos distinguir un concurso ideal homogéneo, cuando una sola acción realiza simultáneamente varios delitos idénticos, y un concurso ideal heterogéneo cuando con la misma acción realizan dos tipos diferentes. Ej. 26.19: Anders coloca una bomba en la sede del gobierno matando al hacerla explotar a nueve personas. Anders ha cometido nueve asesinatos en concurso ideal homogéneo.

Esta es la solución que mayoritariamente recibe el supuesto, sin embargo un sector minoritario (Mir Puig, Rodríguez Ramos) aprecia en estos casos un concurso real en lugar de ideal de delitos. Para ello interpreta que la expresión “un solo hecho constituya dos o más infracciones”, que utiliza el art. 77 CP para regular el concurso ideal, permite afirmar que en los delitos de resultado – al menos en los dolosos según Rodríguez Ramos y así lo ha apreciado también el TS en alguna sentencia – hay tantos hechos o tantas acciones como resultados, y por tanto ante varios resultados no tenemos un solo hecho o una sola acción, ni por tanto un concurso ideal, sino un concurso real. El Ej. 26.18 se refiere a un concurso ideal heterogéneo.

3. Concurso medial El art. 77 CP regula, junto con el concurso ideal de delitos, el concurso medial. El mismo concurre cuando el sujeto comete varias infracciones y “una de ellas sea medio necesario para cometer la otra”. Nos encontramos aquí con que un segmento de la unidad natural de acción ha sido recortado por un tipo penal como la acción típica y es a su vez el medio necesario para realizar otro tipo penal que recoge otro segmento distinto de esa acción natural como acción típica. Ambos delitos mantienen por tanto una relación de medio a fin. Ej. 26.20: Dulce falsifica un certificado médico de invalidez y después lo presenta a su compañía de seguros, consiguiendo con ello cobrar una indemnización que no tiene derecho a

percibir. Ha cometido una primera acción que cumple el tipo de la falsificación de certificados del art. 399.1 CP, para cometer la segunda acción constitutiva del delito de estafa (arts. 248 y ss CP). Ambos delitos han sido cometidos en concurso medial.

La doctrina mayoritaria considera que se trata de un concurso real de delitos al que se le da el trato privilegiado del concurso ideal por esa relación de medio a fin que existe entre las diferentes acciones típicas, aunque un sector minoritario entiende que estamos ante un verdadero concurso ideal. En nuestra opinión es más acertada la idea de que se trata realmente de un concurso real, pues como dijimos al comienzo de esta lección, la unidad de fin, el concepto natural de acción, no es suficiente, sino que hay que atender a los cortes que en la misma realizan los tipos, y en ese sentido nos encontramos en estos casos con varias acciones típicas diferentes. Resulta esencial para la aplicación de esta figura la determinación de cuándo uno de los delitos es medio necesario para cometer el otro. Puesto que la apreciación del concurso medial suele suponer un privilegio de difícil justificación para el delincuente, una parte de la doctrina exige que esa relación de necesidad se interprete en sentido real concreto y restrictivo (Muñoz Conde), no bastando con que un delito sea medio para cometer otro según el plan del autor, sino que el primer delito tiene que ser objetivamente indispensable para cometer el segundo en la ocasión concreta (González Rus). Esta es también la interpretación de la jurisprudencia que suele ser muy restrictiva en la aplicación del concurso medial. En palabras del TS “no siendo suficiente que las diversas acciones aparezcan concatenadas por un propósito delictivo penal, sino que resulta inexcusable que aparezcan ligadas por elementos lógicos, temporales y espaciales” (STS 07-07-1992). Ej. 26.21: en la sentencia citada, el TS negó la aplicación del concurso medial y entendió en cambio que había concurso real entre todos los delitos cometidos en un supuesto en el que tres sujetos robaron un coche rompiendo la ventanilla y haciéndole un puente (robo de uso de vehículo), se dirigieron en él a una localidad cercana en la que atracaron un banco (robo) y huyeron en el mismo vehículo, disparando desde él a los agentes que les perseguían (atentado).

IV. EL CONCURSO DE LEYES PENALES, CONCEPTO Y PRINCIPIOS DE RESOLUCIÓN El concurso de leyes, también llamado “concurso aparente”, se da cuando una acción u omisión es subsumible en varias figuras delictivas, igual que en el concurso ideal de delitos, pero a diferencia de éste, en el concurso de leyes basta con aplicar uno solo de los preceptos, porque el mismo ya comprende todo el desvalor del hecho y si castigáramos aplicando todos los tipos penales en los que la conducta aparece como subsumible incurriríamos en bis in idem. Ej. 26.22: Nicanor, consigue violar a Francisca amenazándola con un cuchillo, diciéndole que si se resiste le cortará el cuello. La conducta de Nicanor es subsumible en el delito de amenazas, pero también en el de violación, y este último ya incorpora en el tipo el uso de la intimidación para conseguir el acceso carnal. Por ello bastará con condenar a Nicanor solo por el delito de violación, ya que condenarle por violación y por amenazas supone castigar dos veces el hecho de la intimidación.

El vigente CP regula el concurso de leyes en el art. 8 que recoge los criterios para elegir el precepto aplicable cuando se den estas situaciones:

“Los hechos susceptibles de ser calificados con arreglo a dos o más preceptos de este Código, y no comprendidos en los artículos 73 a 77, se castigarán observando las siguientes reglas: 1. El precepto especial se aplicará con preferencia al general. 2. El precepto subsidiario se aplicará sólo en defecto del principal, ya se declare expresamente dicha subsidiariedad, ya sea ésta tácitamente deducible. 3. El precepto penal más amplio o complejo absorberá a los que castiguen las infracciones consumidas en aquél. 4. En defecto de los criterios anteriores, el precepto penal más grave excluirá los que castiguen el hecho con pena menor”. Vamos a continuación a explicar y ejemplificar los criterios de solución: 1. Especialidad: “El precepto especial se aplicará con preferencia al general”. Este principio se aplica cuando un precepto contiene todos los elementos de otro y además alguno adicional. Normalmente es la relación que existe entre los tipos privilegiados o agravados y el tipo básico, del que contienen todos sus elementos más el motivo de la atenuación o agravación. Ej. 26.23: El tipo del homicidio castiga el matar a otro, el del asesinato castiga matar a otro de determinadas formas, como por ejemplo con alevosía. Todo el que asesina mata a otro aunque no todo el que mata a otro lo hace con alevosía. El asesinato es tipo especial frente al homicidio. Si Sergio mata a Xavier con alevosía su conducta es subsumible en el homicidio, pues se han dado todos sus elementos (matar a otro) pero también en el asesinato, pues ha matado a otro con alevosía. En este caso condenaremos a Sergio solo por el precepto especial: el asesinato.

HOMICIDIO Matar a otro ASESINATO Matar a otro con alevosía

2. Subsidiariedad: “El precepto subsidiario se aplicará solo en defecto del principal, ya se declare expresamente dicha subsidiariedad, ya sea ésta tácitamente deducible”. En muchas ocasiones el propio Código nos indica que un precepto solo va a ser aplicable si no encontramos otro en el que encaje el hecho y que tipifique una conducta más grave. A estos casos se les conoce como subsidiariedad expresa. Otras veces no está previsto expresamente pero se entiende que el precepto está en una relación de subsidiariedad tácita respecto de otras figuras más graves. Ej. 26.23: El art. 229.3 CP recoge una regla de subsidiariedad expresa cuando dice: “…sin perjuicio de castigar el hecho como corresponda si constituyera otro delito más grave”. Es decir, si el hecho puede calificarse conforme a un delito más grave se aplica aquél y no el abandono de menores, que aparece como figura subsidiaria aplicable solo en defecto del principal.

Ej. 26.24: Suele decirse que el delito de coacciones está en una relación de subsidiariedad tácita con muchos otros delitos del CP, pues en el fondo casi todo delito cometido mediante el uso de la violencia integraría el tipo de la coacción. De manera que las coacciones solo se aplican si no se dan los elementos de un delito más grave y específico para castigar el hecho.

3. Consunción: “El precepto penal más amplio o complejo absorberá a los que castiguen las infracciones consumidas en aquel”. Esta regla es de especial aplicación a los delitos complejos. El delito más amplio comprende ya los juicios desvalorativos de otros tipos más simples contenidos en él. Ej. 26.25: Según los arts. 237 y 238 CP constituye robo con fuerza en las cosas el apoderarse de las cosas muebles ajenas empleando la fuerza para acceder al lugar donde éstas se encuentran, como la fractura de puerta. El delito de robo con fuerza consume el desvalor del hurto (tomar las cosas muebles ajenas sin la voluntad de su dueño) y también el delito de daños que implica el uso de la fuerza para acceder alas mismas (en este caso el rompimiento de la puerta).

Supuestos interesantes del principio de consunción según la doctrina y la jurisprudencia serían los siguientes (aunque como vimos algunos autores interpretan algunos de ellos como modalidades de unidad típica en sentido amplio): A. En los supuestos de progresión delictiva las fases posteriores consumen a las fases anteriores del iter criminis: Ej. 26.26: El delito consumado consume a la tentativa y a los actos preparatorios punibles en caso de que éstos hubieran sido cometidos y, del mismo modo, la tentativa consume a los actos preparatorios punibles.

B. Los hechos acompañantes menos graves consustanciales a la comisión del delito principal quedan consumidos por éste: Ej. 26.27: Los daños en el traje que produce la bala quedan consumidos en el delito de homicidio o asesinato (otra cosa es la repercusión que tales daños puedan tener a efectos de responsabilidad civil).

C. Determinados hechos posteriores se consideran impunes por quedar también consumidos en el delito principal, ya que se ven como una consecuencia lógica de su ejecución: Ej. 26.28: La inhumación ilegal del cadáver para ocultarlo que realiza quien es autor de la muerte queda consumida por su delito de asesinato.

4. Alternatividad: En defecto de los criterios anteriores, el precepto penal más grave excluirá los que castiguen el hecho con pena menor. Este principio, que tiene su origen en la concepción de Binding de los tipos mixtos alternativos que vimos supra (pag. 2), tiene su fundamento en que en ocasiones el legislador ha contemplado el delito desde diferentes puntos de vista o, más bien, no ha sabido captar en una sola fórmula todas las formas de ataque al bien jurídico que quería castigar, creando por ello diversos preceptos diferentes, que contienen un núcleo común, pero algunos elementos distintos.

TIPO A

TIPO B ZONA COMÚN

En ocasiones las diferencias entre los preceptos responden a un mismo motivo, con lo que aplicando uno solo se comprende todo el desvalor del hecho. Es lo que suele pasar con los tipos mixtos alternativos, que solucionamos como un ejemplo de unidad típica en sentido estricto, pero que responden a la misma explicación que el principio de alternatividad: Ej. 26.29: Ccada una de las modalidades posibles del robo con fuerza en las cosas responde al mismo motivo: el desvalor mayor que en relación con lo injusto del hurto representa que el ladrón haya superado los obstáculos que el propietario ha colocado para proteger sus bienes. A este motivo responde tanto la tipificación del rompimiento de pared, como la del escalamiento, la de la inutilización del sistema de alarmas… el legislador podría haber encontrado una fórmula comprensiva de todas estas modalidades en lugar de crear varios subtipos o varias modalidades de robo con fuerza. La aplicación de una de ellas ya comprende por tanto ese mayor desvalor del hecho, aun cuando se cometan varias.

En otras ocasiones las diferencias entre los dos preceptos que tienen una zona común responden a valoraciones distintas del ordenamiento, pero el hecho de que la zona común contenga el núcleo más importante del desvalor del hecho hace que no se puedan aplicar ambos tipos sin incurrir en bis in idem. Y otras veces la situación es fruto simplemente de una mala técnica del legislador que no ha advertido el solapamiento y desproporción punitiva entre dos preceptos. Por ello aquí el CP da la solución de aplicar el precepto que tenga señalada pena más grave. Ej. 26.30: El delito de acoso sexual del art. 184 CP castiga con pena de prisión de 5 a 7 meses o multa de 10 a 14 meses, entre otras conductas, “…la de solicitar favores de naturaleza sexual en el ámbito de una relación laboral, docente o de prestación de servicios, continuada o habitual, si con tal comportamiento se provocare a la víctima una situación objetiva y gravemente intimidatoria, hostil o humillante… con el anuncio expreso o tácito de causar a la víctima un mal relacionado con las legítimas expectativas que aquélla pueda tener en el ámbito de la indicada relación”. Y el delito de amenazas condicionales del 171.1 castiga con pena de prisión de 3 meses a 1 año o multa de 6 a 24 meses las amenazas de un mal que no constituya delito cuando la amenaza fuere condicional y la condición no consistiere en una conducta debida. Si el culpable hubiere conseguido su propósito se le impondrá la pena en su mitad superior. Puesto que no tiene sentido privilegiar a quien pone como condición la realización de un favor sexual y además crea una situación objetiva y gravemente intimidatoria, hostil o humillante, lo lógico es aplicar aquí el principio de alternatividad y optar por el castigo del hecho como delito de amenazas, que prevé una pena más elevada.

TEMA 27: EL SISTEMA DE PENAS EN LA LEGISLACIÓN ESPAÑOLA 1. Principios rectores del sistema de penas en la Constitución de 1978 El estudio del sistema de penas en la legislación española pasa por hacer referencia, en primer lugar, a la Constitución que, como norma suprema, determina los principios rectores de dicho sistema en el marco del Estado social y democrático de Derecho que su texto conforma (art. 1.1 C.E.). No es que la Constitución defina las concretas penas de las distintas infraciones penales, sino que delega esta facultad en el legislador ordinario estableciendo, eso si, los principios y los límites que este debe observar en el ejercicio de la misma. El art. 15 CE que consagra el derecho de todos a la vida, a la integridad ísica y moral sin que, en ningún caso, pueda ser sometidos a tortura ni a penas o tratos inhumanos (aquella que provoca graves padecimientos físicos o psíquicos por lo que merece socialmente el calificativode cruel) o degradantes (la que causa envilecimiento o humillación en el penado, pues supòne un tratamiento del mismo que le rebaja de su condicón humana), ni a pena de muerte salvo lo que pueda establecer las leyes penales militares en tiempos de guerra. El art. 25.2 CE establece que “las penas privativas de libertad y las medidas de seguridad estaran orientadas hacia la reeducación y reinserción social y no podrán consistir en trabajos forzados (la actividad se emplea meramente como castigo, sin más finalidad que lapuramente aflictiva). No obstante la ley como el Reglamento penitenciario establecen el trabajo obligatorio (la tarea se impone para lograr la reeducación del penado al que se le permite además acceder a los beneficios de tal actividad laboral), para el sujeto que este cumpliendo lapena de prisión

2. Sistema de penas en el Código Penal español 2.1 Consideraciones preliminares Las distintas clases de penas que se pueden imponer a las personas físicas por la comisión de un delito o falta y las reglas que rigen su aplicación, se recogen en el Título III del Libro I del vigente Código penal que se aprobó en 1995. Como parte de este texto punitivo que sucedió al Código penal de 1973 de origen preconstitucional. El Título III trató inicialmente de modernizar las consecuencias del delito en el marcoi del régimen social y democrático que la Constitución instauró. Es de destacar la introducción de lo que en su día fueron novedades como el sistema de días de multa o los trabajos en beneficio de la comunidad. Parte de estas pretenciones iniciales se han ido abandonando en virtud de las distintas reformas penales acaecidas desde 1995 hasta la actualidad.

Dichas reformas han apostado por un endurecimiento general de las penas y de las condiciones de su cumplimiento en consonancia con planteamientos retributivos y preventivos generales. Entre otros aspectos se instaura la posibilidad de cumplimiento efectivo de la totalidad de la pena, sin posibilidad de obtener las clasificación en tercer grado ni la libertad condicional, y se vuelve a utilizar en mayor medida lapena de prisión. 2.2 Clases de penas 2.2.1 Por razón del bien jurídico o derecho afectados por la pena En atención a este criterio, que algunos identifican con la naturaleza dela pena y que aparece recogido en el art.32 CP, podemos diferenciar entre penas privativas de libertad, penas privativas de otros derechos y multa. Esta clasificación no incluye pena de muerte. La Constitución contempla la posibilidad de su aplicación por parte de las leyes militares en tiempos de guerra (art. 15). A. Pena de muerte a) b)

Naturaleza: Consiste en laprivación de la vida porlo que afecta al bien jurídico primario de todo ser humano. Regulación: La Constitución prohibe la pena de muerte para tiempos de paz. El Código penal militar mantuvo la pena de muerte con posterioridad a la aprobación del texto constitucional pero solo para tiempos de guerra y en diversos supuestos, aunque nunca como pena única. Más adelante, por la reforma de LO 11/1995, de 27 de Noviembre, quedó abolida la pena de muerte también del CPM, desapareciendode este modo de nuestro sistema legal. Hoy en día, para aplicar la pena de muerte habria que modificar por ley orgánica, las leyes penales militares para tiempos de guerra, tal y como establece la Constitución

B. Penas privativas de libertad a)

b)

c)

Naturaleza: Afectan de forma directa a lalibertad ambulatoria delpenado que será obligado a permanecer en un lugar durante un determinado periodo de tiempo. Dicho lugar consistira en función de la clase de pena privativa de libertad de que se trate, en un centro penitenciario o cualquier otro espacio cerrado en el que pueda residir una persona y que será determinado en su caso por la autoridad judical competente. Exigencia constitucional: El art. 25.2 CE exige que las penas privativas de libertad estén orientadas hacia la reeducación y reinserción socila. Regulación: El art. 35 CP establece que son penas privativas de libertad la prisión, la localización permanente y la responsabilidad personal subsidiaria por impago de multa. El art. 34.1 dispone que no se reputarán penas la detención y prisión preventiva

C. Penas privativas de “otros derechos” a)

b)

Naturaleza: Afecta a cualquier derecho del ciudadano que no sea el de la vida, la libertad ambulatoria, en el sentido en que la misma se ve afectada por las penas privativas de libertad , o el patrimonio que se ve afectado por la pebna de multa. Regulación: El art. 39 CP establece las penas privativas de “otros derechos” que pueden imponenerse en nuestro sistema legal. Teniendo en cuenta los derechos afectados y el modo en que se produce tal afectación, se pueden diferenciar seis grupos dentro del conjunto de penas que enumeran el art. 39 CP. 1º Inhabilitaciones recogidas en los apartados a) y b) art. 39 CP: Privan al penado de latitularidad de un cargo o del derecho a ser elegido para el mismo, de un honor o mepleo, o del ejercicio de oficio, industria o actividad laboral o empresarial determinada, y de los derechos de patria potestad, tutela, curatela, , guardao acogimiento. 2º La privación de la patria potestad recogida en el apàrtado j) del art 39 CP 3º Las suspenciones recogidas en el apartado c) del art. 39 CP: Afectan al ejercicio que se derive del empleo o cargopúblico pero no privan al penado de su titularidsad a diferencia dela inhabilitaciones. 4º Las privaciones de otros derechos específicos recogidas en los apartados d), e) y h) del art. 39 CP: Privan al penado del ejercicio del derecho a conducir vehiculos a motor y ciclomotores, del derecho a la tenencia y porte de armas y del derecho a comunicarse con determinadas personas 5º Las restricciones de la libertad ambulatoria recogidas en los apartados f) y g) del art. 39 CP: Privan al penado del derecho a residir o a acudir a determinados lugares, así como de aproximarse a determinadas personas. 6º Los trabajos en beneficio de lacomunidad recogidos en el apartado i) del art. 39 CP: Obligan al penado a prestar su colaboración en determinadas actividades de utilidad pública.

La reforma de LO 5/2010, de 22 de junio, introdujo como pena menos grave en el apartado m) del art. 33.3 CP la pérdida de la posibilidad de obtener subvenciones o ayudas públicas y de derecho a gozar de beneficios o incentivos fiscales o de la Seguridad Social. D. Penas patrimoniales. La multa penal a)

b)

Naturaleza: Afecta al patrimonio delpenado y tiene una naturaleza pecuniaria pues consiste en el pago de una determinada cantidad de dinero Regulación: De acuerdo con los art. 50, 51 y 52 CP, existen dos clases de pena de multa. Una es la que se establece conforme al sistema de días de multa que es el que se impone con carácter general salvo que la

ley disponga otra cosa. Otra es la multa proporcional, que se impone solo en los casos en los que el Coódigo expresamente lo determine y en proporción al daño causado, el valor del objeto del delito o el beneficion reportado por el mismo. El art. 34.1 CP niega la naturaleza de penas a todas las medidas cautelares de naturaleza penal. Los apartados 2 y 3 del art. 34 CP se desprende que no tiene consideración de pena las multas que en uso de atribuciones gubernativas o disciplinarias se impongan a los subordinados o administrados y las sanciones reparadoras que establezca las leyes civiles o administrativas. 2.2.2. Por razón de su gravedad A. Significado del criterio clasificador En atención a su naturaleza, que se identifica con la importancia del derecho o bien jurídico afectado, y a su duración, las penas se clasifican en graves, menos graves y leves, según dispone el art. 33 CP. Se adopta así una clasificación tripartita que se corresponde con la establecida para las infracciones penales en el art. 13 CP que sistingue entre delitos graves, menos graves y faltas B. Regulación a) Penas graves: Las regula el apartado 2 del art. 33 CP: - La prisión superior a cinco años - La inhabilitación absoluta - Las anhabilitaciones especiales por tiempo superior a cinco años - La suspensión del empleo o cargo público por tiempo superior a cinco años - La privación del derecho de conducir vehiculos a motor o ciclomotores por tiempo superior a ocho años - La privación del derecho a la tenencia y porte de armas por tiempo superior a ocho años - La privación del derecho a residir en determinados lugares o acudir a ellos, por tiempo superior a cinco años - La prohibición de aproximarse a la victima o a aquellos de sus familiares u otras personas que determine el Juez o Tribunal, por tiempo superior a cinco años - La prohibición de comunicarse con la victima o a aquellos de sus familiares u otras personas que determine el Juez o Tribunal, por tiempo superior a cinco años - La privacion de la patria potestad b) Penas menos graves: Las regula el apartado 3 del art. 33 CP: - La prisión de tres meses a cinco años - Las inhabilitaciónes especiales hasta cinco años - La suspensión del empleo o cargo público hasta cinco años - La privación del derecho de conducir vehiculos a motor o ciclomotores de un año y un día a ocho años

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La privación del derecho a la tenencia y porte de armas de un año y un día a ocho años La privación del derecho a residir en determinados lugares o acudir a ellos, por tiempo de seis meses a cinco años La prohibición de aproximarse a la victima o a aquellos de sus familiares u otras personas que determine el Juez o Tribunal, por tiempo de seis meses a cinco años La prohibición de comunicarse con la victima o a aquellos de sus familiares u otras personas que determine el Juez o Tribunal, por tiempo de seis meses a cinco años La multa de más de dos meses La multa proporcional, cualquiera que fuese su cuantía, salvo lo dispuesto en el apartado 7 de este artículo Los trabajos en beneficio de la comunidad de 31 a 180 días La localización permanente de tres meses y un días a seis meses La perdida de la posibilidad de obtener subvenciones o ayudas públicas y del derecho a gozar de beneficios o incentivos fiscales o de la Seguridad Social, cualquiera que sea su duración

c) Penas leves: Las regula el apartado 4 del art. 33 CP: - La privación del derecho de conducir vehiculos a motor o ciclomotores de tres meses a un año - La privación del derecho a la tenencia y porte de armas de tres meses a un año - La privación del derecho a residir en determinados lugares o acudir a ellos, por tiempo inferiora seis meses - La prohibición de aproximarse a la victima o a aquellos de sus familiares u otras personas que determine el Juez o Tribunal, por tiempo de un mes a menos de seis meses - La prohibición de comunicarse con la victima o a aquellos de sus familiares u otras personas que determine el Juez o Tribunal, por tiempo de un mes a menos de seis meses - La multa de más de 10 días a dos meses - Los trabajos en beneficio de la comunidad de uno a treinta días - La localización permanente de un día tres meses C. Transcendencia de la clasificación En general, la clasificación entre penas gravse, menos graves y leves que recoge el art. 33 CP tiene una trascendencia relativa 2.2.3 Por razón de su autonomía o posición funcional A. Significado del criterio clasificador Por razón de su autonomía o posición funcional, se distinuge entre penas principales y accesorias. Las penas principales no dependen de otras para ser impuestas sino que se prevén expresamente como las consecuencias de la infracción penal tal y como la misma aparece regulada en el Código penal. La imposición de penas accesorias se

vincula obligatoria y potestativamente, según los casos, a ciertas penas principales (penas de prisión) o a determinados delitos y por aplicación del sistema penológico B. Regulación Salvo en los casos expresamente previstos (art. 57.1 y 2 CP), la duración de pena accesoria es igual a la pena principal. Por otro lado, las penas accesorias no constituyen un mero efecto automático de la imposición de la pena principal sino que requieren siempre condena expresa por parte de los Tribunales tal y como eestablece el art. 79 CP. Las reglas de la imposición de las penas accesorias que contempla el Código Penal enb sus art. 55, 56, 57, permiten diferenciar entre tres posibilidades que seguidamente se analizan. a) Penas accesorias necesariamente vinculadas a la pena de prisión. En funcion de laduración de la prisión se pueden distinguir dos hipotesis: 1. Cuando la pena de prisión impuesta sea igual o superior a diez años, se impondrá la pena de inhabilitación absoluta durante el tiempo que dure la condena, salvo que esta estuviera prevista como pena principal para el supuesto de que se trate 2. Cuando la pena de prisión impuesta sea inferior a diez años, los jueces o tribunales impondrán como penas accesorias, atendiendo a la gravedad del delito, alguna de las siguientes: 1º Suspención de empleo o cargo público; 2º Inhabilitación especias para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena; 3º Inhabilitación especial para el empleo o cargo público, profesión, oficio, industria, comercio, ejercicio de la patria potestad, tutela, curatela, guarda o acogiumiento o cualquier otro derecho, o la privación de patria potestad. b) Penas accesorias vinvulables a determinadas infracciones penales. El art. 57 CP permite diferenciar entre dos hipótesis: 1. El apartado 1 establece que los jueces o tribunales, en los delitos de homicidio, aborto, lesiones, de tortura, y contra la integridad moral, la libertad en indemnidad sexuales, la intimidad, el dercho a la propia imagen y la inviolabilidad del domicilio, elhonor, el patrimonio y el orden socio-económico, atendiendo a la gravedad de los hechos o al peligro que el delincuente represente, podrán acordar una o varias de las prohibiciones contenpladas en el art. 48 CP,por un tiempo que no excederá de diez añossi el delito fuera grave o de cinco si fuera menos grave. Si la pena principal impuesta fuera de prisión y el juez o tribunal acordara la imposición de alguna de las referidas prohibiciones; La duración de las mismas podrá supera a la pena de prisión entre uno y diez años si el delito fuera grave, o entre uno y cinco años si fuera menos graves. 2. El apartado 3 establece que tambien podrán imponerse las prohibiciones establecidas en el art. 48 CP. Por un periodo de tiempo que no excedera de seis meses, por la comicion de una infracción calificada como falta contra las personas de los art. 617 y 620 CP c) Pena accesoria necesariamente vinculada a determinadas infracciones penales cuando existe una determinada relacion entre el sujeto activo y pasivo En el art 57.2 CP establece que los supuestos de delitos mencionados en el primer parrrafo del apratado del mismo, cuando los mismos se cometan contra

quien sea o haya sido el conyuge, o sobre personas que esten o hayan estado ligadas al condenado por una análoga relación ascendientes o hermanos por naturaleza, adopción o afinidad propios del conyuge o convivientes, osobre los menores o incapases que convivan o que se hayen sujetos a la potestad, tutela, curatela, acogimiento o guada de hecho del conyege conviviente, o sobre persona amparada en cualquier otra relación por la que se encuentre integrada en el nucleo de su convivencia familiar asi como sobre las personas que por su especial vulnerabilidad se encuentran sometidas a su custodia o guarda en centros públicos o privados, se acordará, en todo caso, la aplicación de la pena prevista del apartado 2 del art. 48 CP, por un tiempo que no exceda de diez años si el delito fuera grave o por cinco si fuera menos grave 2.2.4 Por razón de su pluralidad o singularidad En función de su pluralidad o singularidad, se pueden diferenciar entre penas unicas, acumulativas y alternativas. La pena unica es aquella que aparece prevista como la sola consecuencia de la infraación penal. Ej. 27.1: El delito de violación regulado en el art.179 CP contien como pena unica la prisión de seis a doce años. Se habla de penas acumulativas cuando la infracción penal tien previstas dos o más penasde naturaleza diverda quese aplica conjuntamente. Ej 27.2: El delitos de trafico de drogas que regula el art. 368 CP tiene como penas la prision de uno a tres años y la multa de tanto al duplo del valor de la droga, como se trata de sustancia que no causen grave daño a la salud. Las penas alternativas son aquellas prevista como consecuencia de la infraccion penal de naturaleza diversa y de la aplicación mutuamente excluyente, quedando al arbitrio del juez la imposicion de una u otra Ej 27.3: El delito de abuso sexual regulada en el art.181 CP se puede castigar con la pena de prision de uno a tres años o multa de dieciocho a 24 meses: prisión y multa son las penas alternativas para el delito de abuso sexual. En algunos casos el legislador combina la acumulación y la alternatividad Ej 27.4: Como en el art. 322.1 CP que castiga el delito contra el patrimonio histórico cometido por funcionario por la pena de inhabilitacion especial para empleo o cargo publico por el tiempo de siete a diez años y con penas de prisión de seis meses a dos años la multade doce a 24 meses. En este caso la inhabilitación especial se deberá imponer como pena acumulativa a la de prisión o a la de multa siendo estas, dos últimas penas alternativas 2.2.5 Penas originarias y penas sustitutivas Las penas originadas son especificamente previstas por la ley para el delito o falta en cuestión, ya sean unicas, o acumulativas o alternativas.

Las sustitutivas no aparecen previstas por la ley comop penas de infraccio´n penal pero el juez o tribunal puede imponerlas en lugar de las mismas siempre que se den los requisitos establecidos al respecto Ej 27.5: El art.178 CP castiga la agresión sexual con una pena de prisión de uno a cinco años. Esta pena de prisión seria la originaria pues es la especificamente prevista por la ley como consecuencia del delito en cuestión. En caso de que un sujeto cometiese este delito y fuese condenado a una pena de un año de prisión, esta se podria sustituir por la pena de multa o trabajo en beneficio a la comunidad, siempre que se cumplisen los requisitos que tal efecto establece los art. 88 y ss. CP. Las penas de multa o de trabajos en beneficio a la comunidad serián las penas sustitutivas

LECCIÓN 28: LAS PENAS PRIVATIVAS DE LIBERTAD I: Tipología y Cómputo I. Las penas privativas de libertad 1. Breve referencia a su evolución histórica La privación de libertad como pena autónoma surge en el s. XVIII ya que hasta entonces la libertad era un privilegio de unos pocos y no un derecho esencial del individuo por lo que una pena que simplemente privara de libertad no podía ser efectiva. Con el triunfo del pensamiento liberal y el nacimiento de la libertad entendida como derecho esencial de la persona surgen teorías que amparan el castigo sobre la libertad (en este sentido fueron esenciales autores como Jeremy Bentham o Cesare Beccaria). Así, la privación de libertad se configura como el castigo por antonomasia en los sistemas punitivos liberales del siglo XIX:  La privación de libertad ganó peso intimidatorio por la nueva concepción del derecho.  Podía ser de distinta duración por lo que resultaba graduable en atención a la gravedad del delito.  Era compatible con la reeducación del penado mientras durase el encierro a través de programas de rehabilitación en el medio carcelario. 2. Las penas privativas de libertad en el CP español Desde 1822 las penas previstas en los códigos penales españoles son privativas de libertad distinguiéndose unas de otras según la duración y las condiciones de cumplimiento (el CP de 1973 diferenciaba entre reclusión mayor, menor, prisión mayor, menor, arresto mayor y menor). En CP de 1995 simplifica en parte la regulación considerándose grave o menos grave (nunca leve) en función de la duración e incorporando dos categorías nuevas como son la localización permanente y la responsabilidad personal subsidiaria por impago de multa (art. 35 del CP). 2.1. La prisión 2.1.1 Contenido y extensión Consiste en la obligación del penado de permanecer retenido en un centro penitenciario durante un tiempo determinado y por lo general de manera continuada. Esta libertad ambulatoria afecta además a otros derechos fundamentales con los límites que establece la Constitución.  El límite mínimo de prisión es de tres meses según el art. 36.1. Si por la aplicación de las reglas de determinación procede imponer una pena inferior a tres meses se sustituirá en todo caso por la de multa o trabajos forzados en beneficio de la comunidad sin perjuicio de que se pueda suspender la ejecución si no se dan los requisitos establecidos al efecto. Dos excepciones: Si hay una condena que se sustituye por trabajos en beneficio de la comunidad o multa y el penado dejase de cumplir la pena sustitutiva, será obligado a cumplir lo que quede de pena de prisión aunque esta fuera inferior a tres meses. La segunda es que el impago de la pena de multa puede conducir a la responsabilidad personal subsidiaria que puede cumplirse mediante prisión por un tiempo que varía en función de la multa no satisfecha. En ese caso, la prisión resultante fuera inferior a tres meses podrá imponerse y cumplirse (salvo suspensión de acuerdo al contenido del art. 80).  El límite máximo como regla general es 20 años, pero se rebasa de las siguientes maneras:

1º. Delitos cuya regulación prevé específicamente penas de hasta 25 (eje: asesinato cualificado) e incluso 30 años (ej.: homicidio terrorista) 2º. La aplicación de las reglas de concurso de delitos puede resultar en la imposición de penas de 25, 30 y hasta 40 años. Ej. 28.1: se puede imponer una pena de 40 años de prisión por ser condenado por dos o más delitos de terrorismo si al menos dos de ellos están castigados por la ley con pena de prisión superior a 20 años. Si fuese condenado por cuatro delitos de homicidio terrorista con 30 años cada uno (es decir, una condena total de 120 años) sólo cumpliría como máximo 40 años ya que es el máximo que permite la ley sobre el concurso de delitos.

Tras las reformas de la LO 7/2003 existe la posibilidad de que el condenado cumpla los 40 años de prisión sin posibilidad de salir de ella en todo este tiempo (no puede reducir) ni puede acogerse al tercer grado hasta cumplida la mitad de la condena ni a la libertad condicional hasta cumplir tres cuartas partes de la condena. Sin embargo, cuando la condena a cumplir (40 años) es inferior a la mitad de la suma total de condenas impuestas (es decir 60 de los 120 años) el tiempo para acogerse a tercer grado o libertad condicional se calculará a partir de los 120 años (por tanto a partir de los 60 o 90) por lo que se cumpliría la totalidad de la condena. 3º. La concurrencia de dos o más circunstancias agravantes sin atenuante alguna puede dar lugar a una pena superior en grado a la prevista por la ley en su mitad superior. Cuando tal pena supere el límite de 20 años, la duración máxima será de 30 años. 2.1.2 Cómputo Se entiende que los años tienen 365 días y los días 24 horas, si bien el CP no regula esto de manera expresa. 1º. Cuando el reo esté preso, la duración de las penas empezarán a computarse desde el día en que la sentencia devenga firme. El reo podría encontrarse ya preso por varios motivos: a) Porque se haya acordado su prisión provisional en la misma causa de la pena de prisión finalmente impuesta. En ese caso el tiempo cumplido será abonado para el cumplimiento de la pena de prisión impuesto. b) Porque se haya acordado su prisión provisional en causa distinta de la pena de prisión finalmente impuesta. Se puede proceder al abono para el cumplimiento de la pena impuesta siempre que los hechos que la motivaron sean anteriores a la medida cautelar. c) Porque estuviese cumpliendo una condena de prisión anterior. En tal caso si la condena anterior fuese más grave tendría que terminar de cumplirse para que comenzase el inicio de la condena posterior. En caso contrario, la condena anterior menos grave debería dejarse en suspenso hasta que se cumpliese la posterior más grave. Las distintas penas se cumplirán de forma sucesiva. 2º. Si el reo no estuviese preso, la duración empezará a contarse desde que ingrese en el establecimiento adecuado para su cumplimiento, incluso aunque no sea el que le corresponda al penado, pues de lo contrario se permitiría el retraso del inicio del cómputo de la pena de prisión por errores que no le son imputables a él sino a la administración penitenciaria. 2.1.3 El problema de la pena de prisión A. La crisis de la pena de prisión

La prisión se ha revelado ineficaz para satisfacer muchos de los cometidos que le fueron asignados. Varias son las disfunciones. 1º. La prisión no es infalible desde el punto de vista preventivo general negativo. En 2010 la población reclusa en España es de 76.570 personas, un 130% más que en 1990. La prisión eso sí sigue teniendo un peso preventivo general, como demuestra el hecho de que sólo un 0,17% de la población total de España está en cárceles, lo que invita a pensar que cumple su función intimidatoria para la mayoría social. 2º. Desde el punto de vista preventivo especial negativo la cuestión resulta más compleja de valorar. Es evidente que mientras dura la estancia en prisión su eficacia es innegable ya que no puede cometer delitos contra la sociedad, pero esos efectos no se alargan más allá de la duración de la pena y un porcentaje elevado de los penados vuelve a delinquir. 3º. La prisión no consigue reeducar o resocializar al penado en la mayoría de los casos. Más bien al contrario. El paso por las instituciones penitenciarias supone para muchos un profundo deterioro personal. La prisión es en definitiva perniciosa para el ser humano pues, como señala Von Hentig, es antinatural. El penado se ve obligado a permanecer encerrado pero al mismo tiempo no debe luchar por su subsistencia ya que ésta la cubre el Estado.

Además, las prisiones están masificadas lo cual hace que se dé prioridad a la seguridad por encima de otras consideraciones. 4º. La aspiración reeducadora debe estar sometida a límites en el Estado social y democrático de Derecho. El penado debe interiorizar los valores que subyacen al orden legal que ha quebrantado y esto no puede convertirse en una exigencia por parte del sistema B. El problema de las penas de prisión de larga y corta duración Es preciso evitar las penas de prisión excesivamente largas pues los efectos perniciosos del encierro se tornan irreversibles cuando éste se prolonga por encima de determinados límites que algunos ubican en torno a quince años. La Constitución implícitamente prohíbe la cadena perpetua por qué haría imposible la reinserción y reeducación. Asimismo hay que prescindir de las penas cortas (aquellas inferiores a seis meses) porque comportan muchos inconvenientes, empezando porque resulta ineficaz desde el punto de vista preventivo general. También existe el problema de que la prisión corta puede quebrantar el principio de proporcionalidad. Las penas de menos de seis meses son para comportamientos que no revisten la suficiente gravedad y para los que habría que aplicar otro tipo de penas. Así, en el CP de 1995 surgió como alternativa el arresto de fin de semana, una pena privativa de libertad de cumplimiento discontinuo y en régimen de aislamiento cuyo objetivo era mantener los efectos intimidatorios de la prisión y evitar el efecto desocializador. La LO 15/2003 admite la existencia de penas de prisión de hasta tres meses y a la vez la desaparición del arresto de fin de semana que fue reemplazado por los trabajos en beneficio de la comunidad y la pena de localización permanente. 2.2. La localización permanente La LO 15/2003 modifico el art. 17 del CP suprimiendo la pena de arresto de fin de semana e introduciendo la localización permanente prevista sólo para las faltas. Se prevé en un primer momento como una pena leve y nunca única, sino alternativa o acumulativa a otras faltas.

La reforma de LO 5/2010 permite que dicha pena pueda ser única, llegando incluso a posibilitar el retorno del arresto de fin de semana para algunos casos. 2.2.1. Contenido y régimen de cumplimiento La pena privativa de libertad afecta a la libertad ambulatoria y permite que el condenado ejerza todos los derechos compatibles con la obligación de permanencia antes mencionada. La labor de control corresponde a la autoridad judicial competente y podrá afectar a la intimidad del penado en función de las medidas de seguridad que se impongan. El lugar donde el penado ha de ser retenido puede variar, acepta tres hipótesis: 1º. El propio domicilio del penado. No tiene que coincidir necesariamente con el domicilio civil o fiscal y por lo general se entenderá que se trata de aquel en el que el penado resida habitualmente. 2º. En otro lugar determinado por el juez en sentencia o posteriormente en auto motivado. Se prevé para los casos en los que el penado no pueda cumplir condena en su propio domicilio por carecer de éste o porque en el mismo reside la víctima y la relación entre ésta y el penado aconseja el cumplimiento de la pena en lugar distinto. Ej. 28.2: El sujeto comete una falta de amenaza, injuria o vejación injusta de carácter leve contra cualquiera de los sujetos a los que se refiere el art. 173.2 CP (cónyuge o persona que esté o haya estado ligada a él por análoga relación de afectividad aun sin convivencia, descendientes, ascendientes o hermanos por naturaleza, adopción o afinidad, menores o incapaces sujetos a la potestad, tutela, curatela, guarda, acogimiento, etc.), la pena de localización permanente que pudiera resultar impuesta se habrá de cumplir siempre en domicilio diferente y alejado del de la víctima, tal y como establece el último párrafo del art. 620.2 CP.

3º. En el centro penitenciario más próximo al domicilio del penado los sábados, domingos y festivos. Esto constituye una de las novedades de la LO 5/2010 y se prevé para los casos en los que la localización permanente se prevé como la pena principal, exista una reiteración de la infracción y siempre que así lo disponga expresamente el concreto precepto aplicable. El juez está facultado pero no obligado a imponer este régimen de cumplimiento. En cuanto al arresto de fin de semana vuelve a ser posible para la reiteración de faltas de hurto siempre que el montante acumulado no supere los 400 euros teniendo en cuenta el número de infracciones cometidas, hayan o no hayan sido enjuiciados, y a la proximidad temporal de las mismas. Con respecto a su régimen de cumplimiento, la localización permanente habrá de cumplirse en principio de forma continuada con dos excepciones: 1º. Que resulte de aplicación el párrafo segundo del art. 37.1 cumpliéndose la localización en un centro penitenciario. 2º. Que el juez acordase el cumplimiento durante los sábados y domingos o de forma no continuada. Para ello es necesario que el reo lo solicite, las circunstancias lo aconsejen y se dé audiencia al ministerio fiscal. Si el condenado incumpliera la pena de localización permanente, el tribunal sentenciador deducirá testimonio para proceder de conformidad con lo que dispone el art. 468, que regula el quebrantamiento de condena. 2.2.2. Extensión y cómputo La extensión temporal de la localización permanente ha cambiado con la reforma de 2010. Actualmente no hay un límite mínimo de duración (en 2003 era de un día), pero no se prevé que pueda haber una duración inferior a un día (art. 33 CP). El límite

máximo ahora es de seis meses (la reforma anterior eran doce días, por lo que la localización permanente puede ser pena leve (un día y tres meses) o menos grave (tres meses y un día y seis meses), pudiendo por tanto castigarse no solo falta (como ocurría en 2003) sino también delito. No está prevista como pena originaria menos grave de ningún delito, pero parece que a ello apuntan las reformas legislativas según se desprende de la Exposición de Motivos de la LO 5/2010. El límite máximo se puede rebasar de acuerdo con lo establecido en el art. 53.1. Cuando el penado incumpla la pena originaria de multa impuesta por la comisión de una falta quedará sujeto a una responsabilidad personal subsidiaria de un día de localización permanente por cada dos cuotas de multa satisfechas. Si el reo estuviese preso por otra causa en el momento en que la sentencia condenatoria a localización permanente deviene firme, deberá cumplir la misma una vez liquidada la pena de prisión. 2.2.3. Problemas que plantea La capacidad preventiva de esta pena resulta especialmente baja cuando la misma tiene una duración corta y se ha de cumplir en el domicilio del penado. Lo bueno es que no provoca los efectos perniciosos de la prisión, pero se imposibilita la reinserción y reeducación. 2.3. La responsabilidad personal subsidiaria por impago de multa La responsabilidad personal subsidiaria por impago de multa constituye de acuerdo con el art. 35 del CP una pena privativa de libertad. (Ver lección 31)

EJERCICIOS DE AUTOEVALUACIÓN 1- ¿Por qué se dice que la privación de libertad no tenía un carácter autónomo con anterioridad al siglo XVIII? 2- ¿Por qué la mera privación de libertad como pena no satisfacía las exigencias preventivo generales en el periodo preiluminista? 3- ¿Qué razones se esgrimen para afirmar que la pena de prisión es actualmente la más grave que contempla nuestro sistema punitivo? 4- A la vista del fracaso de la pena de prisión, ¿cómo se debe interpretar el mandato contenido en el art. 25.2 CE referido a las penas privativas de libertad? 5- ¿Qué sucede si como consecuencia de la aplicación de las reglas de determinación de la pena, la pena a aplicar es de dos meses de prisión? 6- ¿Se puede cumplir la pena de prisión que resulte de la responsabilidad personal subsidiaria por impago de multa cuando la misma tiene una duración de un mes? 7- La pena de localización permanente, ¿impone al penado la obligación de dar razón de su paradero a las autoridades tal y como sugiere la interpretación literal de los términos que se utilizan para denominarla? 8- ¿Por qué la reforma de la LO 5/2010 implica el retorno del arresto de fin de semana? 9- ¿Por qué se piensa que la pena de localización permanente tiene escaso potencial preventivo? 10- ¿Por qué cabe cumplir íntegramente cualquier pena de prisión en el ámbito penitenciario?

TEMA 29. PENAS PRIVATIVAS DE LIBERTAD, Y II: EJECUCIÓN OBJETIVOS DE LA LECCIÓN. - Estudio de la ejecución de las penas privativas de libertad, sus condiciones y cumplimiento. - Sistemas penitenciarios (conjunto de normas que determinan las condiciones de vida y régimen de actividades de las personas privadas de libertad) - Derecho penitenciario español: o Límites y garantías que el Derecho penitenciario debe respetar como parte integrante del ordenamiento punitivo. o Reglas contenidas en el CP, Ley general penitenciaria y el Reglamento penitenciario sobre el cumplimiento de las penas de prisión y de localización permanente. o Juez de Vigilancia Penitenciaria. I. LA EJECUCIÓN DE LAS PENAS PRIVATIVAS DE LIBERTAD. 1. Naturaleza de la ejecución de la pena privativa de libertad. La ejecución o efectiva aplicación de la pena privativa de libertad hace referencia a las condiciones de su cumplimiento. Durante el siglo XVIII esta materia empezó a cobrar importancia, consolidándose la prisión como pena autónoma y generalizando su uso. El ideal humanitario le asigna funciones que van mas allá de la mera retención y custodia del penado, como son la educación y preparación para la vuelta a la vida en libertad. El sistema penitenciario o Derecho penitenciario es el conjunto de normas que regulan el funcionamiento interno de las prisiones así como las actividades y condiciones de vida de los reclusos, quedando vinculado a las funciones que la pena de prisión está llamada a cumplir. 2. Evolución Penitenciaria. 2.1.

Los orígenes del sistema penitenciario.

En el siglo XVI fue cuando se generalizó la pena de trabajos forzados que se ejecutaba en instituciones como los establecimientos o casas de corrección. La finalidad fundamental del castigo, en estos establecimientos, más allá de la prevención general y especial en su vertiente negativa, era sacar rendimiento económico de los retenidos, por mucho que también se planteara que ello procuraba su redención por el delito cometido a través de trabajo y del sacrificio. Las condiciones de vida de los penados eran infrahumanas y estaban acompañadas de un severo régimen de disciplina que permitía la imposición de penas corporales. Con todo, las casas de corrección constituyen, con algunas excepciones, el primer régimen de privación de libertad propiamente dicho en una institución que se podría denominar estatal, por mucho que el concepto de Estado como único titular del ius puniendi no se encontrase del todo consolidado.

Al pasar a la Edad Contemporánea, JOHN HOWARD y JEREMY BENTHAM a finales del siglo XVIII y principios XIX abogaron por un cambio radical de las cárceles en Europa. Reivindicaron la mejora de las condiciones de vida de los reclusos e insistieron en la necesidad de su educación mediante el trabajo, la disciplina y la instrucción como forma de prepararlos para la vida

en libertad. Estos ideales calaron hondo no solo en Europa sino en EEUU que es donde surgen los sistemas penitenciarios que constituyen los antecedentes directos de los actuales. 2.2 Los sistemas penitenciarios 2.2.1 Sistema pensilvánico o filadélfico. Conocido también como CELULAR, nace a finales del siglo XVIII en Pennsylvania y alcanza su culminación en 1829 en la penitenciaría de Cherry Hill. Se inspira en un planteamiento marcadamente moralizante, se perseguía que el recluso expiara sus culpas y se transformase a través del arrepentimiento, el silencio, la meditación y el aislamiento absoluto. Los penados estaban aislados en sus celdas sin contacto con el exterior ni con el resto de compañeros. Solo podían realizar el trabajo que se desempeñara en sus celdas (siendo escaso) y la lectura de la Biblia. El fin era evitar el contagio de costumbres entre reclusos y facilitar su higiene y vigilancia, pero tuvo grandes inconvenientes que motivaron su crisis y desaparición: devastadores efectos en la salud física y mental de los penados derivados del aislamiento, difícil reintegración a la vida en sociedad, (algunos autores afirman que aniquilaba al individuo haciendo del mismo un ser absolutamente irrecuperable para el cuerpo social) y elevado coste, dado la poca productividad que se obtenía de los penados. 2.2.2 Sistema auburniano o de Auburn Empezó a aplicarse en la prisión de Auburn en el estado de Nueva York en 1823 cuando en esta prisión se abandonó el sistema filadélfico. La misma finalidad moralizante alcanzada mediante el trabajo y el sacrificio. Se diferencia del anterior en que el recluso solo era aislado por la noche, guante el día se imponía el trabajo en común y actividades educativas básicas. Regía la regla del silencio absoluto, la prohibición de todo contacto con el exterior, ni siquiera con familiares, y una disciplina muy estricta que implicaba castigos corporales. Los reclusos eran separados por clases de trato más o menos severo pudiendo ser reasignados según su evolución. Resultaba mas rentable que el anterior y mitigaba en parte los efectos sobre la salud psíquica y física de los reclusos evitando contagio de costumbres entre los mismos. La disciplina excesiva y necesaria para mantener el silencio entre los reclusos mientras trabajan en común hizo que existiesen muchos castigos corporales lo que derivó en que el recluso fuera un ser irrecuperable para la vida en sociedad. 2.2.3 Sistemas progresivos y sistema de individualización científica. Supone un salto cualitativo en la evolución penitenciaria y es asumido en esencia por la actual legislación penitenciaria española. Concibe el tiempo de privación de libertad como un proceso de preparación del penado para su vuelta a la vida en sociedad, incorporando una finalidad verdaderamente rehabilitadota que supera el planteamiento moralizante.

El origen estuvo en el presidio de San Agustín de Valencia hacia 1836, y fue obra del coronel Montesinos, teniendo este sistema las siguientes características: 1. El tiempo de privación de libertad se divide en periodos desde el inicial (es el mas duro o restrictivo) hasta el final (en el cual puede terminar de cumplir su condena en libertad si se respetan una serie de condiciones). 2. El paso de un periodo a otro se decide en función del tiempo transcurrido, de la evolución del penado y de su comportamiento. Así la buena conducta o los méritos demostrados permiten pasar a periodos más ventajosos y en caso contrario permanecer en el mismo periodo o retroceder. Así se castiga o premia al recluso como forma de motivar su evolución hacia la vida en libertad. 3. En los distintos períodos se realizan actividades orientadas a la reinserción social. El trabajo en condiciones dignas se combina con tratamientos terapéuticos y formación. La característica de los primeros sistemas progresivos era la escasa flexibilidad a la hora de determinar la progresión del penado por los distintos periodos. Todo recluso estaba obligado a transitar por todos los periodos hasta el final sin saltarse ninguno y las actividades y tratamientos se hacían por igual a todos los presos que estuvieran en el mismo periodo. La rigidez fue superada por el sistema de individualización científica: 1. Permite, dentro de ciertos límites, que el recluso pueda ser inicialmente clasificado en cualquiera de los períodos. 2. El penado no tiene por qué pasar por todos los periodos hasta llegar al último, su progresión se puede acortar eliminando el transito por alguno de esos periodos o abreviando la duración prevista para cada periodo. 3. Se prevé un tratamiento y un régimen individualizado de cumplimiento para cada recluso en atención a sus circunstancias personales y a sus necesidades y con independencia del periodo en que se encuentre. El éxito de los sistemas progresivos se reflejó en los menores índices de reincidencia que lograron en comparación con sus antecesores. Ello se debe en gran medida a que por primera vez se hace posible la reinserción del penado, o al menos se procura que el mismo no termine su condena en unas condiciones que hagan inviable su integración social. A ello contribuyó la desaparición de los castigos corporales y de las inhumanas condiciones de silencio y aislamiento, además de la implantación de actividades laborales, formativas y terapéuticas. Con todo, estos sistemas, que son los más extendidos hoy día, no eliminan el riegos de contagio penitenciario y desde luego no han logrado que el encarcelamiento deje de causar estragos en los penados.

De los progresivos ha sido el sistema de individualización científica el que terminó por imponerse tanto en Europa como EEUU durante el último cuarto del sigo XX, adscribiéndose la actual legislación española al mismo con algunas modificaciones. 3. El Derecho penitenciario español DEF: el conjunto de normas que regulan la ejecución o régimen de cumplimiento de las penas y medidas de seguridad privativas de libertad. Constituye una parte del ordenamiento jurídico inmediatamente vinculado al Derecho penal. Constituye una parte del ius puniendi estatal y como tal está

llamado a cumplir determinadas funciones y a respetar determinados límites y garantías de acuerdo con la Constitución El mandato constitucional del Art. 25.2 CE que se refiere a la reeducación y reinserción como las metas a las que debe orientarse la ejecución de las penas y medidas de seguridad privativas de libertad, hay que interpretarlo en sus justos términos, teniendo muy presente la jurisprudencia del TC al respecto. Los referidos fines son compatibles con la retención, la custodia de los penados, y en consecuencia con la seguridad colectiva. El mencionado precepto determina a su vez que derechos del penado se deben respetar durante la ejecución de las penas privativas de libertad. Respecto a los límites y garantías, debemos recordar las garantías de ejecución, que prohíbe ejecutar pena o medida de seguridad en otra forma que la prescrita por la Ley y reglamentos que la desarrollan, ni con otras circunstancias o accidentes que las que aparezcan en su texto. Así mismo la garantía jurisdiccional exige que la ejecución de las penas y las medidas de seguridad se realice bajo el control de los Jueces y Tribunales competentes (Art. 3.2.CP, 2 LOGP y 2 RD 190/1996).

3.1. El régimen de ejecución de las penas de prisión en la Ley Orgánica general penitenciaria y en el Reglamento penitenciario. 3.1.1. Consideraciones previas. A. Normativa vigente y sistemas penitenciarios. El cumplimiento de la garantía de ejecución se recoge en la LOGP, tiene rango de ley orgánica ya que la afectación de derechos fundamentales resulta evidente por una ley que regula las condiciones de vida y régimen de actividades de las personas privadas de libertad así como las potestades de quienes se encargan de su control. El propio CP prevé en su Art. 3.2. El desarrollo reglamentario de la ley que regule la ejecución de las penas (Reglamento penitenciario aprobado por RD 190/1996 de 9 de febrero, cuya Disposición Transitoria primera declara aplicables los Art. 65 a 73 del Reglamento de Servicios de Prisiones, de 2 de febrero de 1956) Hay algunas cuestiones que la LOGP no regula con la suficiente concreción y se remite al Reglamento como norma de desarrollo de las mismas: Gran parte del régimen disciplinario de la prisión que abarca la definición de infracciones de carácter interno así como las sanciones vinculadas a las mismas como puede ser el encierro temporal en una celda de aislamiento, (que se regula por el Reglamento penitenciario). Algunos han visto una quiebra indebida de la reserva de ley orgánica. El TC en su STC 2/1987 consideró que el individuo que se encuentra en prisión tiene una relación de sujeción especial con la Administración Penitenciaria. La definición de infracciones y sanciones en el marco de este vínculo relacional puede preverla un reglamento ya que la reserva de ley para estos casos pierde parte de su fundamentación material. Pero el TC no se ha pronunciado sobre la constitucionalidad de otras previsiones del Reglamento penitenciario como la aplicación de regímenes especiales al penado como el de la limitación del régimen de vida (Art. 75 RD 190/1997) que permite severas restricciones de sus derechos fundamentales. Tampoco de la inclusión de los presos en los Ficheros de Internos de Especial Seguimiento (FIES) que supone un estricto control y seguimiento del penado con la consiguiente afectación de sus libertades. Hay que destacar que la regulación de estos FIES ni siquiera se contempla en el Reglamento penitenciario sino que se ubica en la instrucción 21/1996 de la Dirección General de Instituciones Penitenciarias.

La LOGP y el RD190/1996 presentan características de los sistemas progresivos y también des u variante sistema de individualización científica. Así cita el ART.72.1. LOGP “las penas privativas de libertad se ejecutarán según el sistema de individualización científica, separado en grados”. La normativa diferencia distintos grados o etapas de cumplimiento de la pena a las que se les asigna un régimen de vida y actividades. La última etapa es la libertad condicional (prevé el cumplimiento de la pena en libertad con ciertas limitaciones). Además rige con ciertas limitaciones el principio de flexibilidad

que afecta a la clasificación inicial del penado en los distintos grados, a su progresión-regresión y al concreto régimen que le asigne. B. Régimen penitenciario y tratamiento La normativa vigente impone al penado un régimen de cumplimiento de su condena, determinando la distribución de su tiempo en su día a día así como el conjunto de actividades que tendría que realizar. Ello forma parte de los deberes del interno (Art. 4 LOGP y 5 RD190/1996) entre los que se encuentra el de desempeñar un trabajo en función de sus capacidades físicas y mentales (Art. 29 LOGP). En paralelo el penado será destinatario de un tratamiento (conjunto de actividades directamente dirigidas a la consecución de su reeducación y reinserción social) Art. 59 LOGP. El régimen de cumplimiento de la pena y tratamiento están vinculados, ya que ambos se deben orientar la reinserción y rehabilitación (Art. 25 CE), compartiendo algunos elementos como el TRABAJO que el penado está obligado a realizar (obligación para el interno y parte esencial de su tratamiento Art. 26 y 29.1 LOGP y 132 a 133 RD190/1996). Esta obligatoriedad no puede predicarse del resto del contenido del tratamiento. Salvo en lo que respecta al trabajo, ni la ley ni el reglamento establecen de manera expresa que el penado deba seguir el tratamiento que se diseñe para él (Art. 4,60 y ss LOGP y 5.2.g) RD190/1996). El Art. 61 LOGP dispone que “se fomentará que el interno participe en la planificación y ejecución de su tratamiento” y se le estimulará para despertar su interés y colaboración en el mismo. En consecuencia una parte esencial del tratamiento la que consiste en la intervención terapéutica sobre la personalidad del penado, no se puede imponer de forma coactiva, ya que supondría quebrantar los límites de la aspiración rehabilitadota de la pena de prisión en el marco del Estado social y democrático de Derecho, pues constituye una intromisión coactiva orientada a cambiar las convicciones o la forma de ser del penado, lo cual va mucho mas allá de obligarle a respetar la ley exigiéndole que se abstenga de realizar comportamientos externos que la contradiga. Algunos cuestionan la legitimidad de la obligación de trabajar puesto que la misma supone una limitación de los derechos del penado que no han sido afectados por la condena. No cabe duda de que el trabajo constituye una obligación expresa del condenado a prisión y en este sentido forma parte del régimen de cumplimiento de su pena en sentido estricto. Lo mismo no puede decirse de tratamiento por las razones apuntadas.

3.1.2. Establecimientos penitenciarios Según la causa que motiva el ingreso de una persona en un centro penitenciario habría que diferenciar: 1. Sentencia firme dictada por el juez o tribunal competente que condene al sujeto a la pena de prisión. 2. Sentencia firme dictada por el juez o tribunal competente por el que se imponga al sujeto una medida de seguridad privativa de libertad. 3. Auto dictado por el juez o tribunal competente que acuerda la prisión preventiva del sujeto. 4. Orden de detención que puede dictar la policía, el Ministerio Fiscal o la autoridad judicial (Art. 15 RD 190/1996), siempre que se den los requisitos establecidos en los Art. 490 y ss LECrim. El establecimiento penitenciario en el que el sujeto será privado de la libertad puede ser alguno de los tres siguientes: 1. Establecimientos penitenciarios para presos preventivos. (Art. 7 y 8 LOGP). Ingresan presos preventivos y personas privadas de libertad (no puede considerarse pena, ya que afecta a sujetos que aún no han sido juzgados y que gozan por tanto de la presunción de inocencia) en virtud de orden de detención. No se procede a su clasificación en grado ni se les asigna tratamiento, ya que no hay necesidad de resocialización dado

que aún no se ha probado que hayan delinquido. Se les aplica el régimen ordinario y excepcionalmente el cerrado (Art. 10.2. LOGP 96 Y 97 RD190/1996). Así como las personas condenadas con una pena inferior a 6 meses. La orden de detención se podrá acordar también respecto de algún sujeto que ha sido condenado por un tribunal de otro Estado el cual ha solicitado a las autoridades españolas su extradición o su entrega a través de la “euro-orden” para que cumpla la condena en su territorio. Si que ha sido juzgado y condenado pero la detención acordada por las autoridades españolas no constituye una pena sino una medida para asegurar que el sujeto cumpla la condena impuesta por el tribunal extranjero.

2. Establecimientos de cumplimiento. (Art. 7, 9 y 10 LOGP y 80 RD 190/1996).Para los condenados por sentencia firma a una pena de presión superior a 6 meses. Se diferencian los cerrados, los ordinarios y los abiertos. En cada uno se aplica un régimen de la pena como su nombre indica. Los internos se clasifican en distintos grados. 3. Establecimientos especiales (Art. 7 y 11 LOGP). Se diferencian los centros hospitalarios, psiquiátricos y de rehabilitación o inserción social. Prevalece el carácter asistencial o rehabilitador del internamiento, aunque algunos son el destino de cumplimiento de las penas en régimen abierto como los centros de inserción social (Art. 163 RD190/1996). Los psiquiátricos se destinan fundamentalmente a personas que deban cumplir una medida de seguridad privativa de libertad impuesta por sentencia firme. Se trata de sujetos inimputables o semimputables, aquejados de problemas psíquicos de diversa naturaleza y por tanto no culpables o al menos no plenamente culpables del comportamiento típico y antijurídico cometido. La medida de seguridad se les impone no como castigo sino como una finalidad terapéutica que encuentra su fundamento en la peligrosidad del individuo que se impone

3.1.3. Aspectos esenciales de la ejecución de la pena de prisión. A. Grados de clasificación y regímenes de cumplimiento. Una vez que el condenado a prisión por sentencia firme ingresa en el establecimiento de cumplimiento, debe ser clasificado dentro de algunos de los grados que la normativa vigente diferencia como etapas de cumplimiento de la pena en prisión. Esta clasificación no hay que confundirla con la separación interior de los reclusos (Art. 99 RD 190/1996) en función de su edad, sexo, enfermedad, antecedentes delictivos, situación procesal, pertenencia a Cuerpos y Fuerzas de Seguridad del Estado o su condición de mujer con hijos. Esta separación interior responde a cuestiones organizativas y de seguridad dentro de la prisión y no lleva consigo la atribución del régimen penitenciario de la clasificación en grado

1. PRIMER GRADO: (arts 10.1 LOGP y 102.5 RD 190/1996). Penados considerados de peligrosidad extrema o inadaptados al régimen ordinario (se tiene en cuenta, la personalidad agresiva o violenta a juzgar por la naturaleza de los delitos cometidos o la pertenencia a organizaciones delictivas o bandas armadas). Rige el régimen cerrado caracterizado por un intenso control y vigilancia de los penados que tienen muy restringidas las actividades en común con otros internos (arts 10 LOGP y 89 a 95 RD190/1996). 2. SEGUNDO GRADO (arts 9 LOGP y 102.3 RD190/1996). Penados en quienes concurran circunstancias personales y penitenciarias de normal

convivencia pero que aún no tengan capacidad para vivir en semilibertad. Suele ser el del inicio del cumplimiento de la pena de prisión y el que se asigna a los penados pendientes de clasificar. Rige el régimen ordinario, en el que la seguridad, el orden y la disciplina tendrán su razón de ser y su límite en el logro de una convivencia ordenada. El trabajo y la formación es la actividad básica, si bien además de las actividades obligatorias, habrá otras optativas y de libre elección (art. 76 a 79 RD190/1996). 3. TERCER GRADO. (arts. 9 LOGP y 102.4 RD 190/1996). Penados que, por sus circunstancias personales y penitenciarias estén capacitados para llevar a cabo un régimen de vida en semilibertad. Rige el régimen abierto. Es el necesario para lograr una convivencia normal en toda colectividad civil, fomentando la responsabilidad del penado y siendo norma general la ausencia de controles rígidos que contradigan la confianza en el mismo que es la que inspira su funcionamiento. El penado realizará actividades fuera del centro penitenciario pudiendo incluso disfrutar de salidas de fin de semana. B. El principio de flexibilidad La flexibilidad constituye la particularidad esencial del sistema de individualización científica como variante de los sistemas progresivos y rige en el sistema penitenciario español, advirtiendo las siguientes posibilidades: 1. Flexibilidad en cuanto a la clasificación inicial en grado. Art. 72.3 LOGP permite que el penado, en atención a sus características personales, familiares, historial delictivo y necesidades de tratamiento detectadas tras su observación, pueda ser clasificado inicialmente en cualquiera de los tres grados aunque no en el de libertad condicional. No obstante exige haber satisfecho la responsabilidad civil derivada del delito teniendo en cuenta Art. 72.5 y 6 LOGP. Permite dar por cumplida la responsabilidad civil en aquellos casos en los que la falta de capacidad económica del penado impida una satisfacción plena en términos económicos. Para ello se tiene en cuenta los esfuerzos efectivamente realizados por el mismo en atención a sus posibilidades económicas.

El CP establece una limitación para la clasificación inicial en tercer grado a través de los “periodos de seguridad”, Art. 36.2 CP contiene las siguientes precisiones: - Duración de la pena superior a 5 años. El juez podrá ordenar que la clasificación del condenado en el tercer grado no se efectúe hasta el cumplimiento de la mitad de la pena impuesta. Tras la aprobación LO5/2010 no obliga al juez sino que le faculta. Por su parte el JVP previo pronóstico individualizado y favorable de reinserción social y valorando, en su caso las circunstancias personales del reo y la evolución del tratamiento reeducador, podrá acordar razonadamente, oídos el Ministerio Fiscal, Instituciones Penitenciarias y demás partes, la aplicación del régimen general de cumplimiento. Se entiende que se establece esto para los casos en los que el Juez o tribunal sentenciador haya optado por retrasar la clasificación del penado en el tercer grado

hasta que se haya cumplido la mitad de la condena y no seguir el régimen general del cumplimiento que prevé el Art. 72.3 LOGP. -

Duración de la pena superior a 5 años y consecuencia de la comisión de delitos referentes a organizaciones y grupos terroristas y delitos de terrorismo de los arts 571 y ss CP delitos cometidos en el seno de una organización o grupo criminal, o delitos de agresión, abuso sexual, prostitución y corrupción cuando la víctima fuese menor de 13 años, la clasificación del condenado en el tercer grado penitenciario no podrá efectuarse hasta el cumplimiento de la mitad de la misma. La reforma LO5/2010 de 22 junio, estableció esta limitación que el juez sentenciador tiene la obligación de observar sin que el JVP pueda aplicar el régimen general, salvo que concurran las circunstancias del Art. 78.3 CP. En la Exposición de Motivos de la LO5/2010, de 22 de junio, se pone de manifiesto que la referida limitación se estima conveniente por la extrema gravedad de los delitos a los que afecta…. Lo cierto es que la regulación vigente reduce la flexibilidad del actual sistema penitenciario acercándolo a los sistemas progresivos originarios en los que prevalece la gravedad de la pena impuesta sobre la posibilidad de reinserción del penado, como criterio para determinar su régimen penitenciario. En relación con el cálculo de la mitad de la condena impuesta, es preciso tener en cuenta las reglas concursales del Art. 78 CP. Ya se comprobó que la aplicación de las mismas puede implicar en ocasiones la imposibilidad de acceder al tercer grado.

2. Flexibilidad para determinar la progresión o regresión a través de los diferentes grados. Plazo máximo general de revisión 6 meses (una vez establecida la clasificación inicial). El plazo se reduce a 3 meses en los casos en los que a un preso preventivo se le asigne inicialmente el régimen cerrado o a un penado se le clasifique inicialmente en el primer grado. En el momento de la revisión hay que valorar la evolución del preso y acordar su progresión, mantenimiento o regresión en grado, sin que la normativa vigente establezca de manera expresa para el caso de que se acuerde la progresión o regresión se haga en el grado inmediatamente superior o inferior (Art. 65 LOGP y 106 RD190/1996) 3. Flexibilidad para determinar el régimen penitenciario y el tratamiento del penado. Art. 100.2 RD190/1996 respecto de cada penado se adopte un modelo de ejecución en el que puedan combinarse características de cada uno de los grados, siempre y cuando dicha medida se fundamente en un programa específico de tratamiento que de otra forma no pudiera ser ejecutado. Conforme a este principio de flexibilidad, el programa de cumplimiento y tratamiento asignado a un penado concreto podría combinar características propias de diferentes grados de clasificación. Por ejemplo, un penado clasificado en segundo grado podría realizar salidas de fin de semana propias del régimen que se aplica a los clasificados en el tercer grado, siempre que Ello conste en su programa de tratamiento (Art. 87 RD190/1996)

3.1.4 La libertad condicional. A. Concepto y naturaleza. Su concesión implica para el penado cumplir en libertad lo que le quede de condena. La opinión dominante, que aquí se comparte lo considera el CUARTO GRADO del sistema penitenciario, ya que se exige como requisito

general para su concesión que el penado esté clasificado en el tercer grado penitenciario, de lo que se deduce como último y más ventajoso estadio o grado de cumplimiento de la pena de prisión. La libertad condicional casa con los sistemas penitenciario PROGRESIVOS, ya que motiva la penado a desarrollar buena conducta y una evolución adecuada a su resocialización durante su estancia en prisión, dado que tales circunstancias se exigen para la concesión de la misma. Su ubicación sistemática en el Capitulo III del Título III del Libro I del CP junto a las formas sustitutivas de la ejecución de las penas privativas de libertad, ha sido interpretada por un sector minoritario como síntoma de que la libertad condicional es en realidad una pena sustitutiva de la pena privativa de libertad que tiene lugar durante la ejecución de dicha pena. No obstante pesan mas los argumentos de quienes consideran que se trata del “cuarto grado”, tras la reforma operada por LO15/2003, de 25 noviembre que cambió la rúbrica del referido Capítulo III diferenciando expresamente la libertad condicional de las formas sustitutivas de ejecución de las penas privativas de libertad.

B. Regulación Art. 90 y ss CP, 3 y 71.2 LOPG y 192 a 201 RD190/1996. -

REGIMEN GENERAL ART. 90.1 CP. Se concederá la libertad condicional al sentenciado a presión que reúna los siguientes requisitos: 1. Encontrarse clasificado en el tercer grado del sistema penitenciario. 2. Haber extinguido ¾ partes de la condena impuesta. (tener en cuenta para el cálculo las reglas del Art. 78CP). La aplicación de las mismas permite el cumplimiento íntegro de la pena en el ámbito penitenciario sin que se acuerde la libertad condicional. 3. Haber observado buena conducta y haber recibido un pronóstico individualizado y favorable de reinserción social, emitido en el informe final al que se refiere el Art. 67 LOPG. La reforma de LO 7/2003 introdujo 2 cambios en relación a esta circunstancia: 1.

2.

-

La misma no se entenderá cumplida, si el penado no hubiese satisfecho la responsabilidad civil derivada del delito, teniendo en cuenta lo establecido en los apartados 5 y 6 del Art. 72,5 LOGP. Este precepto permite dar por cumplida la responsabilidad civil en aquellos casos en los que permite dar por cumplida la responsabilidad civil en aquellos casos en los que la falta de capacidad económica del penado impida una satisfacción plena en términos económicos. Para ello se tiene en cuenta los esfuerzos efectivamente realizados por el mismo en atención a sus posibilidades concretas. Para algunos esta previsión reduce el riesgo de inconstitucionalidad por quiebra del principio de igualdad del Art. 90.1 CP relativo a la satisfacción de la responsabilidad civil, cuya aplicación en sentido literal podría perjudicar a los condenados insolventes frente a los que cuentan con medios económicos. Se refiere a los condenados por delitos de terrorismo de los arts 571 y ss CP o por los cometidos en el seno de organizaciones criminales, a los cuales se les exige además de haber satisfecho la responsabilidad civil en el sentido apuntado, que muestren signos inequívocos de haber abandonado los fines y los medios de la actividad terrorista y además hayan colaborado activamente con las autoridades en el modo que establece el último párrafo del Art. 90.1 CP

REGÍMENES ESPECIALES.

1. Sentenciados que hayan desarrollado continuadamente actividades laborales, culturales u ocupacionales y no hubiesen sido condenados por delitos de terrorismo de los Art. 571 y ss. CP o por delitos cometidos en el seno de organizaciones criminales (Art. 91.1 CP). En estos casos y de forma excepcional se puede conceder la libertad condicional siempre que el penado cumpla con la primera y

tercera circunstancia del régimen general y haya extinguido 2/3 partes de su condena. 2. Sentenciados que se encuentren en la situación anterior y además hayan acreditado la participación efectiva y favorable en programas de reparación a las víctimas o de tratamiento o desintoxicación (Art. 91.2 CP). Siempre que se hayan cumplido la primera y tercera circunstancia del régimen general se puede adelantar, una vez extinguida la mitad de la condena, la concesión de la libertada condicional para dar por cumplidas las dos terceras partes de dicha condena, hasta un máximo de 90 días por cada año transcurrido de cumplimiento efectivo de la misma. 3. Sentenciados que hubieran cumplido la edad de 70 años, o la cumplan durante la extinción de la condena, o que se trate de enfermos muy graves con padecimiento incurables (Art. 92.1. CP). En este caso se puede conceder si se cumplen las circunstancias primera y tercera del régimen general. 4. Régimen especial de concesión de la libertad condicional que contempla el Art. 78.3 CP (analizado lección 28)

REGLAS COMUNES A TODOS LOS REGÍMENES. ART. 93 CP. -

La concesión de libertad condicional dura todo el tiempo que le falte al sujeto para cumplir la condena. Quedará condicionada siempre a que no vuelva a delinquir (Art. 93.1 CP) Y podrá también supeditarse a que el mismo observe una o varias de las reglas de conducta previstas en los Art. 83 y 96.3 CP. En caso de INCUMPLIMIENTO, de cualquiera de las condiciones anteriores, o Se revocará la libertad condicional y el penado reingresará en prisión en el grado que le corresponda, sin perjuicio del cómputo del tiempo pasado en libertad condicional, o Salvo que se trate de condenados por delitos de terrorismo de los arts 571 y ss CP que deberán cumplir el tiempo que reste de condena con pérdida del tiempo pasado en libertad condicional. 3.1.5. Beneficios penitenciarios

Art. 202 a 206 RD 190/1996. DEF: “medidas que permiten la reducción de la duración de la condena impuesta en sentencia firme o la del tiempo efectivo de internamiento” CLASES: 1. El adelantamiento de la concesión de libertad condicional para los que cumplan los requisitos establecidos en el CP (Art. 205 RD190/1996). Hay que recordar los regímenes especiales de concesión de libertad condicional para los sentenciados que reúnan las condiciones del Art. 91. 1 y 2 CP. La libertad condicional no es en si un beneficio penitenciario sino

que lo es su obtención fuera del marco temporal que establece el régimen general. Los regímenes especiales se refieren fundamentalmente a los sentenciados que hayan desempeñado de forma continuada actividades laborales y el hecho de que ello posibilite la obtención de este beneficio penitenciario es interpretado por algunos como una manera de recuperar la desaparecida redención de penas por trabajo.

2. El indulto particular en la cuantía en que aconsejen las circunstancias para los penados en los que concurran de modo continuado durante un tiempo mínimo de 2 años y en un grado que se pueda calificar de extraordinario todas y cada una de las siguientes circunstancias: - Buena conducta - Desempeño de actividad laboral útil para la vida en libertad - Participación en actividades de reeducación y reinserción social. Art. 206 RD190/1996. Concesión del indulto supone una reducción de la condena impuesta en sentencia firme. El indultado ya no es condenado, extingue la responsabilidad penal, a diferencia de quien obtiene la libertad condicional que sigue cumpliendo su condena por mucho que lo haga en libertad. 3.1.6 Licenciamiento definitivo y asistencia postpenitenciaria. Se produce una vez que el penado ha cumplido su pena o cuando de algún otro modo se ha extinguido su responsabilidad penal. Según Art. 73 LOGP deben ser plenamente reintegrados en el ejercicio de sus derechos como ciudadanos sin que los antecedentes penales puedan ser en ningún caso motivo de discriminación social o jurídica. Las referencias de la LOGP y el RD 190/1996 a la asistencia que recibe el penado al abandonar el centro (por libertad definitiva o provisional) se refiere a que el Ministerio de Justicia, a través de la Comisión de Asistencia Social, organismo dependiente de la Dirección General de Instituciones Penitenciarias le prestará a él y a sus familiares la asistencia social necesaria. Según Art. 30.2. RE190/1996 si el liberado careciese de medios económicos, la Administración Penitenciaria le facilitará los necesarios para llegar a su residencia y subvenir a sus primeros gastos. 3.2. Ejecución de la pena de localización permanente Art. 12 y ss RD515/2005 de 6 de mayo. Confiere competencia al establecimiento penitenciario del lugar de residencia del penado para trazar el plan de ejecución de la pena de localización permanente, cuando el establecimiento haya recibido el testimonio de la resolución judicial que determine las condiciones de cumplimiento de la pena. El penado habrá de ser oído con carácter previo a la planificación ya que para diseñar el plan de ejecución se buscará no perjudicar la situación personal, familiar y laboral. El plan de ejecución deberá especificar las condiciones concretas de cumplimiento, el lugar y la formal (continua o discontinua) y los medios de control establecidos para garantizar el mismo. La autoridad penitenciaria deberá elevar dicho plan al juez o tribunal sentenciador para que este lo apruebe o rectifique. Aprobado el plan, la autoridad penitenciaria será competente para llevar a cabo el seguimiento del cumplimiento de la pena, debiendo informar al juez o tribunal sentenciador de cuantas incidencias se produzcan en este sentido a los efectos oportunos. La normativa penitenciaria vigente no prevé la ejecución de la pena de localización permanente para el caso de que la misma se deba cumplir en un centro penitenciario.

En estos casos la pena se cumpliría en los establecimientos penitenciarios para preventivos y, en principio, en régimen ordinario dado que trataría en todo caso de penas privativas de libertad inferiores a 6 meses. Otra posibilidad es que la pena se cumpliera en los establecimientos penitenciarios de inserción social que el Art. 163 RD 190/1996 sigue previendo como destino del cumplimiento del desaparecido arresto de fin de semana

3.3.

El Juez de Vigilancia penitenciaria.

La LOGP introdujo la figura del JVP otorgándole importantes competencias en el control de la ejecución de penas y medidas de seguridad privativas de la libertad. COMPETENCIAS GENERALES (Art. 76.1 LOGP): - Hacer cumplir la pena impuesta. - Resolver los recursos referentes a las modificaciones que pueda experimentar con arreglo a la normativa vigente - Salvaguardar los derechos de los internos y corregir los abusos y desviaciones que puedan producirse en el cumplimiento de los preceptos del régimen penitenciario. COMPETENCIAS ESPECÍFICAS (Art. 76.2 LOGP): - Resolución de propuestas y revocaciones de libertad condicional. - Aprobación de beneficios penitenciarios. - Resolución de recursos referentes a la clasificación inicial y a progresiones en grado y el control jurisdiccional de la potestad disciplinarias de las autoridades penitenciarias, lo que incluye la aprobación de la sanción de aislamiento en celda superior a 14 días. Art. 94 y ss LOPJ prevé además de los juzgados de Vigilancia Penitenciar , que podrán extender su jurisdicción a una o mas provincias dentro de la misma CCAA, los Juzgados Centrales de Vigilancia Penitenciaria con funciones jurisdiccionales en relación con los delitos de los que deba conocer la Audiencia Nacional. La Audiencia Provincial será competente para resolver los recursos interpuestos contra la resolución dictada por el JVP (Art. 82.1.5 LOPJ) mientras que la Sala de lo Penal de la Audiencia Nacional lo será respecto de la resolución de los recursos interpuestos contra las resoluciones dictadas por los Juzgados Centrales de Vigilancia Penitenciaria (Art. 65.6 LOPJ)

CONCEPTOS CLAVE - Ejecución - Cumplimiento - Casas de corrección - Sistemas penitenciarios. - Sistema filadélfico, celular, pensilvánico y auburiano. - Sistemas progresivos y sistema de individualización científica. - Establecimientos penitenciarios para preventivos, de cumplimiento y especiales. - Régimen penitenciario y tratamiento - Clasificación en grado, primer, segundo y tercer grado penitenciario - Régimen cerrado, ordinario y abierto - Libertad condicional - Plan de ejecución de la localización permanente. - Juez de Vigilancia Penitenciaria. EJERCICIOS DE AUTOEVALUACIÓN 1. ¿Cuáles son los antecesores directos de los actuales sistemas penitenciarios? 2. ¿por qué los sistemas progresivos suponen un salto cualitativo en la evolución de los sistemas penitenciarios? 3. ¿A qué tipo de establecimiento penitenciario tendría que ser destinado un preso preventivo? 4. ¿Puede imponerse como regla general el régimen cerrado a un preso preventivo?

5. ¿En qué casos resulta obligatorio cumplir la mitad de la condena para ser clasificado dentro del tercer grado penitenciario?. 6. ¿Puede un interno clasificado en el segundo grado disfrutar de permisos de salida? 7. Si un sujeto alcanza la edad de setenta años mientras está cumpliendo condena, ¿puede acceder a la libertad condicional aunque sólo haya cumplido una décima parte de la misma? 8. ¿Qué naturaleza atribuye a la libertad condicional la opinión doctrinal minoritaria? ¿Qué razón esgrime este sector para respaldar su tesis? 9. ¿Por qué se puede decir que el Art. 78.3 C.P prevé un régimen especial de libertad condicional? 10. ¿Qué competencias específicas confiere la LOGP al JVP?

LECCIÓN 30: LAS PENAS PRIVATIVAS DE OTROS DERECHOS 1. CONSIDERACIONES PREVIAS

Recordemos (lección 27) que estas penas privativas de otros derechos pueden tener la consideración de graves, menos graves o leves en función de su duración y que inciden sobre derechos del penado distintos del de la vida o libertad. Gran parte de estas penas se imponen porque existe una vinculación entre la pena y el delito que castigan: la pena priva al penado de un derecho que le ha facilitado o permitido la comisión de un delito, cumpliendo básicamente una función preventivo especial negativa, sin que, en general, se pueda apreciar ningún componente resocializador en la misma. En las ocasiones que no se exige dicha vinculación, será difícil identificar la función y legitimidad de dichas penas. 2. CLASIFICACIÓN

Recogidas en el artículo 39 del Código Penal, podemos clasificar las penas privativas de otros derechos de la siguiente manera 2.1 La inhabilitación absoluta - Naturaleza y contenido

Puede aparecer como acumulativa a otras penas, artículo 446.1 del CP, o de manera accesoria a las mimas, artículo 55 del CP (penas de prisión iguales o superiores a 10 años). Como establece el artículo 41 del CP, afecta a TODOS los honores (distinciones o títulos honoríficos, no títulos académicos), empleos o cargos públicos que tenga el penado, incluidos los electivos, así como a su derecho de sufragio pasivo (derecho a ser elegido para cargos públicos electivos) durante el tiempo que dure la condena. -

Efectos y función

La privación de los derechos enunciados anteriormente es definitiva, por lo que no se recuperarán una vez finalizada la condena. Puede ocurrir que algunos de los honores, empleos o cargos públicos que tenga el penado no tengan vínculo con el delito cometido, sin embargo, también existirá inhabilitación sobre ellos, ya que dicha inhabilitación afecta a TODOS. Ej. 30.1: José es Inspector de Hacienda y no detenta ningún otro cargo, honor o empleo público. Por motivos sentimentales, José causa la muerte dolosa de una persona con la que no tiene ninguna relación profesional. José es condenado como autor responsable de un delito de homicidio a la pena de 11 años de prisión (138 CP) y a la accesoria de inhabilitación absoluta también por 11 años. La inhabilitación absoluta tiene para José los siguientes efectos: -

-

Le priva para siempre de su empleo como Inspector de Hacienda y le impide obtener el mismo o cualquier otro cargo, honor o empleo público durante los 11 años que dura la condena y, a lo largo de ese marco temporal, le prohíbe ser elegido para detentar cualquier cargo público. Una vez cumplida la condena para que José pudiera volver a desempeñar el empleo de Inspector de Hacienda o cualquier otro cargo o empleo público, tendría que volver a superar las pruebas que el ordenamiento vigente estableciera para ingresar en la correspondiente sección de la función pública, como si nunca hubiese formado parte de la misma.

Es evidente que mientras José se encuentre privado de libertad por la pena de prisión a la que también es condenado, no puede acceder a la función pública ni a ser elegido para cargos públicos, por lo que este efecto de inhabilitación absoluta se perfila como una consecuencia natural de su estancia en prisión. Pero, ¿qué se puede decir cuando José es clasificado en el tercer grado penitenciario o cuando obtiene la libertad condicional? En tal caso no puede desempeñar el empleo que tenía pues lo ha perdido para siempre, ni acceder al mismo ni a ningún otro cargo o empleo público, ni ser elegido a tal efecto hasta que cumpla la condena. Sus opciones laborales se reducen considerablemente justo en el período en el que supuestamente más se debería estar velando por su reinserción social. La privación de todos estos derechos se impone además de la pena de prisión que es la que guarda relación con los hechos cometidos (homicidio) y refleja, supuestamente, la gravedad de los mismos. ¿Por qué entonces se procede automática y obligatoriamente a esta supresión definitiva de derechos de los que José era legítimo titular? Parece que sigue vigente la idea en virtud de la cual quien ostente un cargo o desempeñe un empleo público se obliga a mantener cierta honorabilidad y que la misma desaparece cuando se cometen hechos de cierta gravedad. Y ello aunque entre los hechos y el empleo o cargo no exista relación alguna. En el ejemplo puesto no basta la prisión que ya refleja el desvalor del homicidio, sino que es preciso aumentar la carga punitiva por razón de empleo que desempeña el autor, al que se le ha de privar para siempre del mismo, restringiendo así sus opciones laborales cuando recupere la libertad. El penado recibe un tratamiento distinto y más grave que el resto de los ciudadanos que no ostenten cargos o empleos públicos, aunque los mismos no hayan sido empleados en modo alguno para cometer el delito. El quebranto del principio de igualdad resulta más evidente si comparamos la situación de José con la de un médico o un abogado que hubiese cometido los mismos hechos en idénticas circunstancias. Como se verá más adelante, ni al médico ni al abogado se les podría imponer la pena de inhabilitación especial para el ejercicio de su oficio, puesto que dicha pena requiere siempre la vinculación de tal oficio con el delito cometido. El médico y el abogado podrían retomar su labor profesional ya en el tercer grado penitenciario con solo solventar los obstáculos que en ese sentido podrían derivarse de la normativa extra penal que regule dicha actividad. Parece que la ley penal vigente alberga la arcaica concepción del servidor público como ciudadano ejemplar que, al cometer un hecho que no es propio de dicha ejemplaridad, deja de ser digno de continuar siéndolo. Se advierte en este sentido la presencia del carácter ignominioso o infamante que las penas privativas de otros derechos tuvieron en la etapa anterior a la Ilustración. Los efectos descritos apartan al penado de la función pública que legítimamente le pertenecía y que constituía su medio de vida y dificultan enormemente su retorno a la misma. -

Extensión La inhabilitación absoluta tendrá una duración de seis a veinte años (art. 40.1 CP). Excepciones: 1. Algunos tipos delictivos como el de rebelión (art. 473.1 CP) se castiga con una pena de inhabilitación absoluta de quince a veinticinco años acumulativa a otra de prisión de idéntica duración. Para determinados delitos de terrorismo, el artículo 579.2 CP establece una pena de inhabilitación absoluta por tiempo superior de entre seis y veinte años al de la pena de prisión prevista para dicho delito, es decir, si se condena a un sujeto por un asesinato terrorista a la pena de prisión de veinte años (art. 572.2.1

CP), llevará accesoria una pena de inhabilitación absoluta que, como mínimo, podría incrementarse en seis años sobre dicha condena, por lo que se estaría superando el límite de los veinte años del artículo 40.1 CP. 2. Las reglas generales de determinación de la pena permiten imponer en ocasiones la pena superior en grado a la que establezca la Ley para el delito en cuestión, así, según dicta el artículo 66 CP en su regla 4ª, se prevé dicha posibilidad cuando concurran dos o más circunstancias agravantes y ninguna atenuante. 3. El artículo 56 CP establece como pena accesoria la inhabilitación absoluta para penas de prisión iguales o superiores a diez años por tiempo igual a la misma, por lo que si la pena de prisión fuera superior a veinte años, también se estaría rebasando el límite del artículo 40.1 CP. 2.2 Inhabilitaciones especiales

La mayoría de las inhabilitaciones especiales tienen una duración de tres meses a veinte años, salvo lo que excepcionalmente dispongan otros preceptos del CP. Si la inhabilitación especial se impone como pena principal, el límite máximo de los veinte años podrá rebasarse hasta los treinta años si hubiese que aplicar la pena superior en grado. Si fuera impuesta como pena accesoria su extensión será de tres meses a diez años, salvo que se trate de inhabilitación especial para el ejercicio de la patria potestad, tutela, curatela, guarda o acogimiento (art. 55 CP), en cuyo caso tendrá la duración de la condena para condenas iguales o superiores a diez años. 2.2.1 Inhabilitación especial para empleo o cargo público - Naturaleza y contenido

Afecta al concreto empleo o cargo público del penado, aunque fuera electivo y a los honores que le sean anejos (art. 42 CP). Se puede imponer como pena principal o accesoria para penas de prisión inferiores a diez años (art. 56.1 CP). -

Efectos y función

Al igual que en la inhabilitación absoluta, la pérdida del empleo, cargo público u honores a los que haga referencia expresa la sentencia será para siempre, sin que se puedan recuperar una vez cumplida la condena, ni optar a análogos durante el cumplimiento de la misma, aunque el artículo 30.1 e) de la Ley de Funcionarios del Estado impide a quien esté cumpliendo pena de inhabilitación especial el acceder durante la condena a cualquier empleo de la Administración, sea análogo o no. A diferencia de la inhabilitación absoluta, ésta solo afectará a un empleo, cargo público u honor concreto y no a todos. De la interpretación doctrinal y jurisprudencial podemos señalar que es necesario que exista una vinculación directa entre el delito cometido y el empleo, cargo público u honor objeto de la pena. 2.2.2

Inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo

Esta pena priva al penado del derecho a ser elegido para cargos públicos electivos cualesquiera que sean y sin necesidad de que sean especificados en el fallo condenatorio. No afecta a los cargos que el penado ostente ni a su derecho de sufragio activo. Aparece prevista como pena principal para el delito de desorden público y puede imponerse como accesoria para penas de prisión inferiores a diez años en atención a la gravedad del delito y sin necesidad de que guarde relación con el mismo, sin embargo, la LO 5/1985 del 19 de junio del Régimen Electoral General, establece implícitamente

la obligatoriedad de imponer dicha pena como accesoria a las penas privativas de libertad al negar el derecho a sufragio pasivo a todos los condenados en sentencia firme a una pena privativa de libertad durante el tiempo que dure la condena. 2.2.3 Inhabilitación especial para profesión, oficio, industria o comercio - Naturaleza y contenido

Se pude imponer como pena principal de numerosos delitos, ya sea como pena única o acumulativa, y como accesoria de penas de prisión inferiores a diez años (art. 56.3.1 CP), afectando a cualquier profesión, oficio, industria o comercio con independencia de que la misma requiera algún tipo de título o licencia para su ejercicio. -

Efectos y función

Impide al penado desempeñar la actividad sobre la que cae la inhabilitación durante el tiempo que dure la condena, pudiendo retomar la actividad una vez cumplida la condena sin ningún trámite especial. Sin embargo, en aquellos casos en los que se requiera licencia o permiso especial para la realización de la actividad habrá que atender a la normativa correspondiente por si se debiera renovar dichos permisos o licencias como consecuencia de la condena. Se aproxima a la pena de suspensión. La Ley exige de manera explícita que el fallo condenatorio concrete de forma expresa y motivada la actividad profesional afectada por la pena, lo que implica que deberá existir una relación entre el delito cometido y la actividad profesional desempeñada por el penado, relación que también se requiere cuando es impuesta de manera accesoria para penas de prisión inferiores a diez años. 2.2.4 -

Inhabilitación especial para el ejercicio de la patria potestad, tutela, curatela, guarda o acogimiento Naturaleza y contenido

Aparece prevista como pena principal en la regulación de algunos delitos, pero nunca como pena única, sino como acumulativa obligatoria o facultativa. Puede imponerse como pena accesoria a la de prisión, tanto a la de prisión de diez o más años como la de menos de diez (art. 55 y 56.1.3 CP). A efectos del concepto de patria potestad habrá que atenerse a lo establecido por el Código Civil y la legislación civil de las CCAA. -

Efectos y función

Privará al penado de los derechos inherentes a la patria potestad así como la extinción de la tutela, curatela, guarda o acogimiento y la imposibilidad de ser designado para dichos cargos durante el tiempo que dure la condena. La patria potestad se recuperará una vez finalizada la condena; para el resto de casos la pérdida es definitiva, de modo que para que vuelva a ejercer el penado el título de tutor, etc.… deberá ser nombrado de nuevo al efecto. La privación de la patria potestad, tutela, curatela, guarda o acogimiento se podrá acordar respecto de todos o alguno de los menores a cargo del penado, debiendo existir una vinculación entre el delito cometido y alguno de los cargos descritos anteriormente, estableciendo explícitamente la Ley la necesidad de reflejar expresamente dicha vinculación en el fallo condenatorio cuando dicha condena sea impuesta de forma accesoria a otra. 2.2.5

Inhabilitación especial para otras actividades determinadas en el Código

Se prevén como penas principales, acumulativas y de imposición obligatoria sobre algunos tipos delictivos contemplados en la Parte Especial del Código (art. 39 b) (ejemplos de “otras actividades determinadas en el código”: alteración de precios en concursos y subastas públicas, pesca de especies amenazadas). La relación entre el

delito y la actividad que se pena ha de ser directa y clara. Un sector representativo de la opinión doctrinal propone equiparar el contenido y efectos de dicha inhabilitación a la de la inhabilitación especial para profesión, oficio, industria o comercio, por lo que la prohibición para realizar dichas actividades (licitar en subastas judiciales, derecho a pescar o cazar) dudaría mientras se estuviera cumpliendo la condena, pudiendo volver a ejercitar dichas actividades una vez finalizada. De igual forma, en aquellos casos en los que se requiera licencia o permiso especial para la realización de la actividad, habrá que atender a la normativa correspondiente por si se debiera renovar dichos permisos o licencias como consecuencia de la condena. 2.2.6

Inhabilitación especial para cualquier otro derecho

Esta clase de pena aparece como principal y alternativa en la regulación de ciertos delitos y se puede imponer como accesoria a la de prisión inferior a diez años (art. 56.1.3 CP). Alude a un grupo residual y abstracto de penas privativas de derechos no contemplados en las inhabilitaciones anteriores, debiendo quedar dichos derechos expresamente indicados en el fallo condenatorio y debiendo guardar relación con el tipo delictivo cometido. En cuando a los efectos de estas penas resulta de aplicación lo descrito anteriormente para el caso de inhabilitación especial para profesión, oficio, industria o comercio. 3. PRIVACIÓN DE LA PATRIA POTESTAD (no es lo mismo que la inhabilitación especial para el ejercicio de la patria potestad) 3.1 Naturaleza

Introducida por la LO 5/2010 de 22 de junio (art. 39 b y 46 CP), pretende otorgar mayor protección a los menores. Se trata de una pena grave (art. 33.2 j CP) prevista como pena principal, acumulativa y facultativa para todos los delitos contra la libertad e indemnidad sexual del Título VIII del Libro II CP cometidos contra menores o incapaces, y resulta imponible a las personas que sobre los mismos ostenten la patria potestad y hayan intervenido en los hechos. También aparece como pena accesoria de la prisión, cualquiera que sea su extensión, cuando los derechos inherentes a la patria potestad tuvieran relación directa con el delito cometido, debiendo aparecer expresamente en la sentencia. -

Contenido, efectos y función

La privación de la patria potestad supone la pérdida definitiva de la titularidad de la misma y no una mera interrupción temporal del derecho a ejercer la patria potestad estudiado anteriormente. Dicha privación podrá ser respecto de todos o de alguno de los hijos respecto de los cuales el penado ostente dicha patria potestad, subsistiendo los derechos de los mismos respecto de su progenitor (es decir, el progenitor no tiene la patria potestad ni puede ejercer los derechos derivados de dicha patria pero si tiene obligaciones que siguen subsistiendo, lo cual es paradójico pues lo que se pretende es eliminar al penado de la esfera de influencia de sus hijos). -

Extensión

La duración de dicha privación es, en principio, indefinida e indeterminada, pudiendo únicamente, en virtud del artículo 170 CC, el juez revocar dicha privación cuando haya cesado la causa que la motivó y siempre que sea en beneficio del interés del hijo. 4. LA SUSPENSIÓN DE EMPLEO O CARGOS PÚBLICOS

4.1 Naturaleza, contenidos, efectos y función

Aparece prevista como pena principal, (debiendo existir un vínculo entre en empleo o cargo público y el delito cometido), única o acumulativa en la regulación de algunos tipos delictivos, así como accesoria, (aquí no hace falta vinculación entre el empleo o cargo público y el delito cometido), de la pena de prisión inferior a diez años. Puede afectar a cualquier empleo o cargo público que ostente el penado, quedando fuera del ámbito de esta pena los honores públicos. Dicha suspensión privará al penado del ejercicio de su empleo o cargo público durante el tiempo que dure la condena, pudiendo ejercer otros análogos durante dicho período y recuperando sin ulteriores trámites su empleo o cargo público una vez finalizada la condena. -

Extensión

Como regla general tiene una duración de tres meses a seis años, salvo lo que excepcionalmente dispongan otros preceptos del Código. Cuando se prevé como pena principal su duración puede llegar a los ocho años si hubiese que aplicar la pena superior en grado. Cuando su aplicación es como pena accesoria, su duración será de tres meses a diez años. 5. PRIVACIÓN DEL DERECHO A CONDUCIR VEHÍCULOS A MOTOR Y CICLOMOTORES 5.1 Naturaleza, contenido, efectos y función

Se prevé como pena principal en la regulación de algunos tipos delictivos, si bien normalmente aparece como acumulativa obligatoria o facultativa. Afecta al derecho a conducir vehículos y ciclomotores a motor (ambos, no se puede limitar a uno de ellos), sin afectar al derecho a conducir otros medios de locomoción como barcos, aeronaves… Se privará dicho derecho durante el período de la condena sin que el penado pierda la licencia o permiso que le habilita para conducir dichos vehículos, salvo que la condena dure más de dos años en cuyo caso deberá volver a obtenerla una vez finalizada la condena. Existe una relación directa entre el delito cometido y el derecho privado, por ejemplo exceso de velocidad. -

Extensión

Tendrá una duración de tres meses a diez años, salvo lo que excepcionalmente dispongan otros preceptos del CP. Su duración podría alcanzar los quince años si se aplicara la pena superior en grado. 6. PRIVACIÓN DEL DERECHO A LA TENENCIA Y PORTES DE ARMAS 6.1 Naturaleza, contenido, efectos y función

Se prevé como pena principal en la regulación de algunos tipos delictivos, normalmente como acumulativa, obligatoria o facultativa y afecta al derecho al porte de armas (llevar un arma y poder utilizarla) y a la tenencia de armas (porte y posesión de armas con distintas finalidades, comerciales, de transporte, depósito…). Por armas se entienden aquellas que necesitan una autorización administrativa, armas reglamentadas. La prohibición al derecho a la tenencia de armas durará durante el período de la condena, volviendo automáticamente dicho derecho sin la pérdida del permiso de tenencia, siempre para condenas inferiores a dos años. Para condenas de dos años o más se tendría que volver a solicitar el permiso de tenencia de armas. Existe una relación directa entre el acto delictivo y la “tenencia de armas”. 6.2 Extensión

Dicha pena tendrá una duración de tres meses a diez años, salvo lo que dispongan otros preceptos del CP. Su duración podría alcanzar los quince años si hubiera que aplicar la pena superior en grado. Además, el artículo 570.1 CP permite imponer dicha pena como

pena principal acumulativa a la de prisión, con una duración que supere en tres años a la de ésta. 7. LAS DENOMINADAS PENAS DE ALEJAMIENTO 7.1 Naturaleza

El CP determina estas penas como accesorias vinculadas a determinados delitos o faltas, pudiendo aparecer también como medidas cautelares o medidas de seguridad. Supone la privación de una serie de derechos que afectan a la libertad ambulatoria del penado pero de una forma distinta a las penas privativas de libertad. 7.2 Contenido, efectos y función

En función del derecho privado, podemos distinguir: -

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-

Derecho de residir o acudir a determinados lugares, debiendo quedar expresamente fijado en la sentencia dependiendo de lo que se quiera perseguir. Pueden ser lugares donde se cometió el delito, donde viva la víctima o su familia, etc.… Prohibición de acercarse a la víctima o a sus familiares o a cualquier otra persona que determine el juez en cualquier lugar, centro de trabajo, domicilio, lugares frecuentados, etc.… Si el penado tuviera hijos con la víctima respecto de la que se impone la prohibición de acercarse, el régimen de visitas y demás reconocido en sentencia civil quedaría en suspenso hasta el cumplimiento de la pena. Prohibición de comunicarse con la víctima, familiares o cualquier otra persona que determine el juez por cualquier método, verbal, escrito, electrónico…

La imposición de estas penas es casi siempre facultativa y depende de la gravedad de los hechos y del peligro que el delincuente presente. La finalidad será pues preventiva especial negativa, existiendo relación entre el delito cometido y la pena impuesta. 7.3 Extensión

La prohibición del derecho a residir o a acudir a determinados lugares tendrá una duración de hasta diez años, mientras que las otras dos penas de alejamiento tendrán una duración de un mes a diez años, salvo lo que dispongan otros preceptos del CP. En este sentido, el límite máximo puede alcanzar los veinte años si se aplica la pena superior en grado. 8. PÉRDIDA DE LA POSIBILIDAD DE OBTENER SUBVENCIONES O AYUDAS PÚBLICAS Y DEL DERECHO A GOZAR DE LOS BENEFICIOS O INCENTIVOS FISCALES O DE LA SEGURIDAD SOCIAL.

Introducida por la LO 5/2010 de 22 de junio como pena menos grave. Tiene cierta afinidad con la inhabilitación especial para el ejercicio de profesión, oficio o comercio. Sin embargo, la normativa vigente no especifica ni su concreto contenido, ni sus efectos, ni su duración, por lo que atendiendo al principio de legalidad, habrá que atender al artículo 305.1 del CP que regula una modalidad de delito fiscal, estableciendo para dicha pena una duración de tres a seis años, aunque no se podrá tomar dicha duración como regla general ya que dicho artículo está regulando un tipo delictivo específico. 9. LOS TRABAJOS EN BENEFICIO DE LA COMUNIDAD 9.1 Naturaleza

Se introdujo en el año 1995 y hay dos posturas contrapuestas: quienes consideran que no es una pena privativa de derechos, ya que está obligando el penado a realizar un

trabajo (obligación) y quienes consideran que si es una pena privativa de derechos, pues se le está negando el derecho al penado a percibir un salario por el trabajo realizado. Es la única pena que requiere del consentimiento del penado, (prohibición constitucional de los trabajos forzados), por lo que hace que la misma siempre se regule como pena alternativa en los casos en los que es pena principal y también que se prevea como pena sustitutiva de las penas de prisión de corta duración y como posible forma de cumplimiento de la pena de responsabilidad personal subsidiaria por impago de multa. El potencial resocializador de esta pena es evidente, como se puso de manifiesto con la reforma de la LO 15/2003 de 25 de Noviembre, que suprimió la pena de arresto domiciliario potenciando esta pena como principal en algunos delitos y como sustitutiva de penas privativas de libertad de corta duración.

9.2 Contenido

Consiste en la cooperación no retribuida del penado en determinadas actividades de utilidad pública, que podrán consistir, en relación con delitos de similar naturaleza al cometido por el penado, en labores de reparación de los daños causados o de apoyo o asistencia a las víctimas, así como la participación del penado en talleres o programas formativos o de reeducación, laborales, culturales, de educación sexual y otros similares (en estos últimos se reprocha que no exista un beneficio directo hacia la comunidad). 9.3 Extensión

Tendrá una duración de un día a un año salvo lo que dispongan otros preceptos del CP. Aplicando las reglas de sustitución de las penas de prisión y de responsabilidad personal subsidiaria por impago de multas podrá tener una duración de hasta tres años y nueve meses. 9.4 Ejecución

Establecida en el artículo 49 CP y en el RD 515/2005, la actividad pública no atentará contra la dignidad del penado y será facilitada por la Administración. Gozará de protección, el penado, en materia de Seguridad Social y no estará supeditada al logro de intereses económicos, no pudiendo superar la jornada de la actividad las ocho horas. En caso de incumplimiento por parte del penado, se iniciará el procedimiento por quebrantamiento de condena, distinguiendo entre si la pena es principal o sustitutiva, imponiéndose en este último caso la pena sustituida y no iniciando la incoación de un proceso por quebrantamiento de condena.

LECCIÓN 31 LA PENA DE MULTA I. CONCEPTO Y FUNCIONES DE LA PENA DE MULTA La pena de multa se define como una sanción pecuniaria que afecta al patrimonio del penado pues le obliga a pagar una determinada cantidad de dinero (en el libro, analizado como multa como pena prevista para las personas físicas que resulten penalmente responsables de la comisión de un delito o falta). La reforma de LO 5/2010, de 22 de junio, incorpora la responsabilidad penal de las personas jurídicas. La pena de multa ha estado presente en todos los sistemas punitivos, si bien su presencia ha sido limitada, La multa penal comenzó su expansión a finales del s. XIX y este proceso terminó por consolidarse en la segunda mitad del s.XX. Como consecuencia de la crisis de la pena de prisión, se perfila la pena de multa como alternativa. En la actualidad, la pena de prisión sigue siendo la consecuencia punitiva más frecuente. Ventajas de la pena de multa: 1. No tiene efectos desocializantes. Tampoco incide sobre los derechos personalísimos del reo. Es una sanción más humana. 2. No provoca tantos costes para el Estado. Genera ingresos. 3. Constituye una pena graduable y, por tanto, adaptable a la gravedad del delito. 4. Según algunos, puede satisfacer las exigencias preventivo generales y preventivo especiales dado que afecta a un bien, el patrimonio, de crucial importancia en la sociedad en la que vivimos. Inconvenientes de la pena de multa: 1. Puede resultar contraria al principio de igualdad pues afecta a un bien jurídico, el patrimonio, que no todos los ciudadanos poseen en la misma medida. El sistema actual trata de solventar, en parte, este inconveniente haciendo que la cuantía de la multa se establezca no solo en relación con la gravedad del delito cometido, sino también en función de la situación económica del reo. La ley establece un límite mínimo y un límite máximo para las penas que regula. 2. La imposibilidad de pagar la multa en caso de insolvencia del reo trae como consecuencia que la misma deba cumplirse a través de otras penas como las privativas de libertad. Ello hace que la misma no se pueda erigir como la base del sistema punitivo y constituye otra vulneración del principio de igualdad, ya que los individuos con menos recursos económicos que no puedan pagarla serán castigados con penas más graves que los individuos solventes. 3. Puede hacer quebrar el principio de personalidad de las penas de dos maneras distintas. Primera, puede afectar a terceros distintos del penado. Segunda, dada la naturaleza patrimonial de la multa, nada impide que la misma sea sufragada por personas distintas al penado. 4. La opinión mayoritaria considera que la multa no tiene tanto peso preventivo como la prisión. II. LA MULTA EN EL CÓDIGO PENAL El Código penal regula la pena de multa en los arts. 50 a 52. La ley penal vigente diferencia dos clases de multa: la que se establece al sistema de días-multa y la multa proporcional. Algunos tipos delictivos establecen un sistema mixto.

1. El sistema de días multa El sistema de días multa, también conocida como “multa por cuotas”, constituyó una de las novedades del Código penal de 1995. Prevista como pena principal única, acumulativa o alternativa en la regulación de algunos tipos delictivos y como sustitutiva de la prisión conforme a lo establecido en los arts. 80 y ss. CP. 1.1. Parámetros para determinar la pena multa en el sistema de días multa Exige la fijación de dos parámetros teniendo en cuenta tanto la gravedad de los hechos y el grado de culpabilidad del responsable como su capacidad económica. Parámetros: a) La extensión temporal puede ser de días, meses o años, entendiendo que los meses tienen 30 días y los años 360 días. El art. 50.4 CP establece que los Jueces o Tribunales determinarán motivadamente la extensión temporal de la multa dentro de los límites establecidos para cada delito y según las reglas generales para la aplicación de las penas previstas en los arts. 60 y ss CP. La gravedad de los hechos y la culpabilidad del infractor incidirán en este proceso de determinación de la multa. El art 50.3 CO establece que la extensión temporal mínima de la multa será de diez días y la máxima de dos años. Estos límites se pueden sobrepasar tanto por exceso como por defecto en virtud de la aplicación de otros preceptos del Código penal. El límite temporal de la pena se puede rebasar: - Cuando las reglas generales de la aplicación de las penas obliguen a aplicar la pena superior en grado, su duración máxima será de 30 meses. - Cuando en caso de concurso de delitos no se pueda sobrepasar el triple del tiempo que por el que se imponga la pena más grave de las penas en las que haya incurrido el culpable. En consecuencia, la duración máxima de la multa será de seis años (en caso de que la pena máxima de multa fuese de dos años), o de siete años y seis meses (en caso de que la pena máxima de multa fuese de treinta meses por aplicación de la pena superior en grado). - Cuando la pena de multa se aplique como sustitutiva a la de prisión, puede alcanzar una duración de cuatro años. El límite mínimo se puede rebajar en caso de que la multa se prevea como pena originaria de un delito (que tendrá prevista una extensión mínima de dos meses) y habrá que rebajarla tres grados en virtud de las reglas generales de aplicación de las penas. Cuando se trata de faltas, el límite de diez días de duración temporal no se puede rebajar. b) La cuantía de la cuota diaria se fija en euros por los Jueces o Tribunales, que deberán tener en cuenta exclusivamente la situación económica del reo, deducida de su patrimonio, ingresos, obligaciones y cargas familiares y demás circunstancias personales del mismo (art. 50.5 CP). La cuota diaria tendrá un mínimo de 2€ y un máximo de 400€. La jurisprudencia entiende que el importe de la cuota diaria debe estar motivado en el fallo condenatorio y que el mismo debe dejar libre un mínimo imprescindible para el sustento del reo. Cuando no se disponen de datos directos, se suelen tomar como indicios de solvencia el hecho de que el reo tenga un domicilio conocido, disponga de teléfono móvil o haya contado con los servicios de un letrado. Tanto la doctrina como la jurisprudencia se muestran partidarios a aplicar el importe mínimo de 2€ en casos de indigencia o miseria, y no cuando no se tiene noción exacta de la situación económica del penado.

Una vez se haya fijado tanto la extensión temporal como la cuantía de la cuota diaria, se podrá determinar el importe total de la multa. La pena de multa puede ser, como mínimo, de 20€ (2€ x 10 días), a 1.080.000€ (400€ x 7 años y 6 meses). La cuantía del mínimo lo es en términos absolutos y la del máximo lo puede ser para casos de criminalidad organizada en el ámbito socioeconómico. 1.2. Ejecución o forma de pago Como regla general, el montante de la multa se ha de pagar de una sola vez cuando sea firme la sentencia. Algunos entienden que semejante forma de ejecución desnaturaliza el sistema de días multa. El vigente Código penal hace del pago fraccionado la excepción. El art.50.6 establece que, siempre que sea por causa justificada, el tribunal puede aplazar el pago dentro de un plazo que no exceda de dos años desde la firmeza de la sentencia, bien de una vez o en los plazos que se determinen. Cuando se acuerda el aplazamiento y el pago en plazos, el incumplimiento de dos de los mismos determinará el vencimiento de los restantes, es decir, el penado tendrá que pagar de una vez lo que le quede por cumplir de la multa. En los casos en que se aplique la excepción, la ley vigente permite que, después de la sentencia, el juez o tribunal modifique tanto el importe de las cuotas periódicas como los plazos para su pago si variase la situación del penado (art. 51 CP). Se pueden modificar en un sentido positivo o negativo. El posible empeoramiento de tales condiciones resulta controvertido. Hay autores que entienden que resulta inconstitucional pues supone una agravación de la pena impuesta por sentencia firme. La FGE considera que el empeoramiento debe limitarse a dejar sin efecto el aplazamiento del pago. 2. La multa proporcional La multa proporcional se configura como la excepción al sistema de días multa que se debe aplicar cuando así lo establezca expresamente la regulación de los tipos de la Parte Especial (art. 52 CP). Aparece como pena principal única, acumulativa o alternativa de algunos delitos (p.e. tráfico de drogas). Se establece en función del valor del daño causado por el delito, el de su objeto o el del beneficio reportado por el mismo. También se distingue un límite mínimo y un límite máximo pero estos extremos no tienen una dimensión cuantitativa predeterminada. 2.1. Determinación de la multa proporcional El límite mínimo coincide con el del daño causado por el delito, el de su objeto o el del beneficio reportado por el mismo. Este valor debe fijarse en una cantidad de dinero expresada en euros. Hay ocasiones en que no consta acreditado semejante valor. En tales casos, se debe prescindir de aplicar esta pena. La sustitución de la misma por la multa de cuotas no es posible pues no aparece prevista por la ley, a diferencia de lo previsto para la multa proporcional impuesta a las personas jurídicas tras la reforma de la LO 5/2010, de 22 de junio. El límite máximo se calcula multiplicando el valor del límite mínimo por un determinado número que varía según los casos (p.e. si ha afectado a la salud de la gente). El marco penológico resultante se determina en función de la gravedad del delito cometido. El montante de multa proporcional también se ajusta a la situación económica del penado, si bien en menor medida.

2.2. Ejecución o forma de pago El pago del montante de la multa proporcional se hará, como regla general, de una sola vez cuando la sentencia condenatoria alcance firmeza. Si después de dictada la sentencia la situación económica del penado empeorase, el juez o tribunal, excepcionalmente y tras la debida indagación de dicha situación, podrá reducir el importa de la multa dentro de los límites señalados por la ley para el delito de que se trate, o autorizar su pago en los plazos que se determinen (art. 50.3 CP). III. LA RESPONSABILIDAD PERSONAL SUBSIDIARIA POR IMPAGO DE MULTA 1. Naturaleza y fundamento El incumplimiento de la pena de multa conduce a la responsabilidad personal subsidiaria del penado que el art. 35 CP clasifica como pena privativa de libertad. Esta responsabilidad se puede cumplir a través de la pena de prisión o de la localización permanente. El sistema vigente también permite que la responsabilidad personal subsidiaria se cumpla mediante trabajos en beneficio de la comunidad, si bien ello resulta potestativo por parte del juez y, además, requiere siempre el consentimiento del penado. La multa, al tener una naturaleza pecuniaria, es susceptible de incumplimiento por el penado que carezca de medios económicos. El que un sujeto inicialmente condenado a una multa acabe cumpliendo una pena más grave porque su situación económica le impide cumplir aquella suscita objeciones, entre las que se destacan: 1. La vulneración del principio de igualdad: el individuo sin recursos económicos acaba cumpliendo una pena más grave que el individuo solvente cuando la gravedad de los hechos cometidos por ambos puede ser la misma. 2. La quiebra del principio de proporcionalidad: la multa impuesta originariamente se prevé como la pena adecuada a la gravedad de los hechos cometidos por el penado y no así la pena privativa de libertad que finalmente puede acabar cumpliendo. La proporcionalidad resulta asimismo vulnerada en la medida en que la pena privativa de libertad puede no resultar necesaria para evitar el incumplimiento de la multa, dado que el Legislador podría haber optado por la aplicación de penas de menor gravedad. 3. Si la finalidad que se perseguía con la multa era evitar el recurso a la pena privativa de libertad de corta duración, la responsabilidad penal subsidiaria constituye un contrasentido. 2. Regulación 2.1. Presupuesto de la responsabilidad personal subsidiaria El presupuesto de la responsabilidad personal subsidiaria es el impago de la multa. El art. 53.1 CP entiende que el mismo tiene lugar cuando el condenado no satisficiere, voluntariamente o por vía de apremio, la multa impuesta. Si el condenado no paga la multa voluntariamente, se procede al intento de ejecutar la misma de forma forzosa, por la vía del apremio y, solo cuando esta segunda vía resulta ineficaz, quedará sujeto a la correspondiente responsabilidad personal subsidiaria. El Código penal no determina la forma en la que se debe realizar este procedimiento de apremio. La opinión dominante aboga por aplicar los procedimientos civiles que se arbitran para el cobro de deudas y los penales que se acuerdan para la adopción de medidas asegurativas de carácter pecuniario como las fianzas o embargos.

2.2 Las formas de conversión de la multa impagada Las formas de conversión difieren en función del tipo de multa que se haya incumplido. Caben dos posibilidades que se corresponden con las dos clases de multa que prevé el sistema vigente. 2.2.1. La conversión de la multa por cuotas (art. 53.1 CP) A. Conversión de la multa por cuotas en prisión o en localización permanente Si la multa por cuotas originariamente impuesta lo fue por un delito, el penado deberá cumplir un día de prisión por cada dos cuotas diarias no satisfechas. En caso de faltas, la responsabilidad se cumplirá por días de localización permanente. Si el incumplimiento de la multa fue parcial, se calculará el número de cuotas impagadas para realizar la correspondiente conversión. La opinión dominante entiende que si el número de las cuotas es impar, se descontará la última cuota. La extensión de la prisión resultante puede rebasar el límite mínimo de duración de esta pena (puede ser inferior a tres meses). No puede superar el límite temporal máximo de 20 años. La ejecución de la prisión se cumpliría de forma ininterrumpida en un establecimiento penitenciario que podría ser el de preventivos (pena inferior a 6 meses), o el de cumplimiento. Si la prisión fuese inferior a dos años, siempre se podría suspender de concurrir los requisitos establecidos a tal efecto. En caso de que la pena resultante fuese la de localización permanente, su límite mínimo sería de cinco días. Con respecto al límite máximo, en principio sería de un mes teniendo en cuenta que la multa por faltas no puede superar los dos meses. B. La conversión de la multa por cuotas en trabajos en beneficio de la comunidad El juez o tribunal podrá, previa conformidad del penado, acordar que la responsabilidad personal subsidiaria se cumpla mediante trabajos en beneficio de la comunidad. Cada día de privación de libertad equivaldrá a una jornada de trabajo. Semejante posibilidad la puede acordar el juez o tribunal de forma potestativa y exige el consentimiento del penado. Si éste lo solicita, el órgano judicial lo suele conceder slavo casos excepcionales. 2.2.2. La conversión de la multa proporcional El art. 53.2 CP establece que, en los supuestos de multa proporcional, los Jueces y Tribunales establecerán la responsabilidad personal subsidiaria que proceda que no podrá exceder, en ningún caso, el año de duración. Cuando la multa impagada es proporcional, la responsabilidad personal subsidiaria solo se podrá cumplir con la pena de prisión teniendo en cuenta que este tipo de multa solo se prevé para delitos y no para faltas. El juez o tribunal podrá acordar, previa conformidad del penado, que la responsabilidad subsidiaria por el impago de la multa proporcional se cumpla mediante trabajos en beneficio de la comunidad. 2.2.3. Reglas comunes 1. El art. 53.3 CP establece que la responsabilidad penal subsidiaria no se impondrá a los condenados a pena privativa de libertad superior a 5 años. Siempre habrá que intentar que la multa se satisfaga voluntariamente o por vía de apremio. 2. El art. 53.4 CP establece que el cumplimiento de la responsabilidad subsidiaria extingue la obligación del pago de la multa, aunque mejore la situación económica del penado.

Tema 32: APLICACIÓN Y DETERMINACIÓN DE LA PENA. I EL PROCESO DE DETERMINACION DE LA PENA 1- Concepto y breve referencia a su evolución histórica. Por determinación de la pena en sentido estricto se entiende el proceso en virtud del cual se establece la pena concreta que acaba imponiéndose en sentencia a un individuo considerado penalmente responsable de una determinada infracción penal. En sentido amplio, la determinación de la pena también va referida al desarrollo de su ejecución. Durante el Antiguo Régimen la determinación del castigo penal se dejó casi totalmente en manos del arbitro judicial y del de los encargados de su ejecución. Así pues, constatada la comisión del hecho delictivo por parte del sujeto, era el juez quien decidía la calidad y la cantidad de la pena que se le debía imponer sin tener necesariamente que ajustar esta decisión a ninguna pauta establecida con carácter previo por la ley, más allá de considerar, en ocasiones, la gravedad objetiva del comportamiento o su frecuencia comisiva, pudiendo incluso imponer penas distintas de las legalmente previstas para el delito en cuestión en caso de que lo estuvieren. Asimismo, a lo largo de este periodo, las personas encargadas de controlar la ejecución de las penas en ocasiones también podían tomar decisiones sobre la clase y entidad de las mismas una vez que hubiesen sido impuestas por el juez. La llegada de la Ilustración trajo consigo una reacción contra la arbitrariedad del Antiguo Régimen que se tradujo en la consagración del principio de legalidad, entre otros factores. Con el fin de ofrecer al individuo ciertas garantías frente al poder punitivo del Estado, la ley pasó a definir con carácter previo y de manera igualitaria para el conjunto de los ciudadanos, no sólo los comportamientos delictivos sino las penas con las que habían de castigarse a los mismos. Tales consecuencias se establecían fundamentalmente con arreglo a criterios retributivos y preventivo generales. Esta orientación del castigo es consecuencia de la referida corriente garantista reactiva a los abusos de la etapa anterior: Se trataba no solo de que el individuo conociera de antemano cuáles podían ser las consecuencias de sus actos, sino que las mismas se establecieran de manera racional atendiendo a la gravedad de tales comportamientos. Este marcado legalismo de la Ilustración encontró su más extrema expresión en el Código penal francés de 1791 que imponía una pena fijada para cada delito que no era susceptible de variación. Este sistema no dejaba espacio alguno al arbitrio del juez que debía limitarse a imponer sin más la consecuencia prevista para el delito una vez constataba su comisión y la responsabilidad del autor. A partir de entonces y hasta nuestros días la mayoría de los sistemas penales han evolucionado hacia esquemas en los que predomina el legalismo pero que dejan cierto margen al arbitrio judicial en el proceso de determinación de la pena. En el contexto actual que es eminentemente legalista, el margen concedido al arbitrio judicial varía de unos países a otros. En la Europa continental a excepción de Alemania los jueces tienen más limitada su función a la hora de individualizar el castigo. Sin embargo, en los países de tradición anglosajona, como Gran Bretaña y EEUU, cuentan con una mayor capacidad de decisión. Son varios los factores que explican estas diferencias. Por un lado, la radical ruptura con el Antiguo Régimen que trajo consigo la Ilustración en la Europa continental no encuentra idéntico paralelo en los países anglosajones que entraron en la Edad Contemporánea conservando muchos rasgos del sistema jurídico de la etapa anterior. Por otro lado, en estos países el pensamiento utilitarista que ve en la prevención especial la principal finalidad del castigo penal, tuvo mayor acogida que en los países continentales europeos que apostaron en mayor medida por la retribución y por la

prevención general. Conforme a ese esquema utilitarista la pena debía graduarse atendiendo fundamentalmente a la peligrosidad del delincuente, circunstancia que solo el juez puede valorar examinando al sujeto concreto que ha delinquido. II. LA DETERMINACION DE LA PENA EN EL CODIGO PENAL ESPAÑOL. 1.Esquema del proceso de determinación de la pena. El sistema de determinación de la pena previsto por el Código penal español es marcadamente legalista aunque deja un margen considerable al arbitrio judicial, como habrá ocasión de comprobar. Este proceso, en sentido estricto, presenta las siguientes fases: 1º Identificación del marco penal abstracto que viene definido por la pena o penas previstas por la ley para la infracción o infracciones cometidas por el sujeto. Todos los delitos y faltas regulados en la Parte especial del vigente Código penal tienen prevista la clase de pena o penas con que se castigan pero no la dimensión cuantitativa exacta de las mismas sino un marco penal, determinado por un límite mínimo y un límite máximo, que guarda relación con la gravedad de la infracción y se denomina marco penal abstracto. Ej.32.1: El delito de homicidio del art.138 CP se castiga con la pena de prisión de 10 a 15 años, siendo 10 años el límite mínimo y 15 años el límite máximo del marco penal abstracto. Dentro de una misma figura delictiva se pueden distinguir tipos básicos, agravados o privilegiados que se castigan con sus correspondientes marcos penales abstractos. La pena o penas previstas de este modo para las distintas infracciones de la Parte especial son principales únicas, acumulativas o alternativas (ver supra lección 27) y las mismas se ven afectadas por las reglas que rigen el proceso de determinación de la pena que serán explicadas en los apartados siguientes de la presente lección. Tales reglas no afectan por tanto a las penas accesorias dado que las mismas bien tienen duración igual a la de la pena principal finalmente impuesta (ver arts. 55 y 56 CP) o una dependiente de la de ésta (ver art. 57.1 párrafo 2 CP), o bien porque tienen una duración independiente de la misma y se rigen por reglas de determinación específicas, distintas por tanto de las generales.

2º Sobre el marco penal abstracto, se procede al cálculo del marco penal concreto teniendo en cuenta los siguientes factores: a) Grado de realización del delito, forma de intervención en el mismo por parte del sujeto responsable y circunstancias modificativas de la responsabilidad penal. La incidencia de estos factores sobre el marco penal abstracto viene determinada por la ley y afecta sobre todo a los delitos dolosos. En la determinación de la pena en los delitos imprudentes estos factores apenas tienen incidencia y la misma es nula cuando se trata de faltas como habrá ocasión de comprobar. Por tanto, en los supuestos de delitos imprudentes y de faltas, en muchos casos, el marco penal abstracto coincide con el marco penal concreto.

b) Reglas que rigen en caso de pluralidad de infracciones: concurso real, ideal y medial y continuidad delictiva. 3º Una vez que se han aplicado todas las reglas anteriores el juez tendrá ante sí el marco penal concreto que viene a su vez determinado por un límite mínimo y máximo. Llegado ese momento, el juez tendrá que individualizar en la sentencia la pena que le corresponda al sujeto penalmente responsable imponiéndole la cantidad exacta de la misma que necesariamente ha de quedar comprendida en dicho marco penal. A las fases anteriores que forman parte del proceso de determinación de la pena en sentido estricto, se añaden otras que integran dicho proceso en un sentido amplio y que algunos identifican con las siguientes: 1º Fase de determinación de la ejecución penal: Impuesta la pena en sentencia se procede a su ejecución y en esta fase la autoridad judicial o administrativa que a tal efecto resulten competentes, puede tomar decisiones de suma relevancia:

a) Dependiendo de la clase y de la cantidad de pena que se haya impuesto en sentencia, el juez puede acordar su suspensión o su sustitución (ver infra lección 33). b) En caso de que se trate de una pena de prisión las condiciones de su ejecución pueden variara a lo largo de la condena pudiéndose acordar incluso el cumplimiento total o parcial fuera del centro penitenciario a través de la clasificación en tercer grado o la concesión de la libertad condicional (ver supra lección 29). 2º Fase de determinación gubernativa: En ocasiones el Gobierno puede proceder al indulto total o parcial de la pena impuesta en sentencia (ver infra lección 36). 2. Pena inferior y superior en grado y división de la pena en dos mitades. 2.1 Consideraciones previas El proceso que se inicia con la identificación del marco penal abstracto que corresponde a la infracción penal y termina con la imposición de una pena o penas concretas y de duración o cantidad exacta al sujeto penalmente responsable exige, en la mayoría de los casos, aplicar la pena superior o inferior. Es muy frecuente que estas operaciones se deban realizar varias veces y de forma sucesiva a lo largo del proceso en función de las particularidades del caso concreto, por ello resulta necesario analizarlas en profundidad. Por otro lado y para comprender bien las mismas, es preciso tener en cuenta que, aunque las penas previstas en el vigente Código Penal son de diversa naturaleza en función del derecho del penado al que le afecten, todas se miden por tiempo a excepción de la pena de multa proporcional que se mide por cantidad de dinero en euros en relación con un determinado valor (ver supra lección 31). El resto de las penas tienen como unidad temporal el día salvo la pena de multa por cuotas que tiene el día multa.

2.2 Pena inferior y superior en grado El modo mediante el cual se ha de calcular la pena superior e inferior en grado aparece descrito en el art. 70.1 CP. Siempre que se haya calcular la pena superior o inferior en grado habrá que hacerlo respecto de un determinado marco penal que se puede denominar marco penal base o de referencia. Este marco penal tendrá, como ya se advirtió, un límite mínimo y un límite máximo. Por su parte, las penas superior e inferior en grado se configuran a su vez como marcos penales con sus respectivos límites mínimos y máximos. Sobre la base de estos planteamientos se procede ahora a describir el cálculo de la pena superior en grado. Su límite máximo se obtiene sumándole al límite máximo del marco penal de referencia su mitad. Por su parte, su límite mínimo se obtiene sumándole al límite máximo del marco penal de referencia una unidad que será un día o un día multa, salvo que se trate de multa proporcional cuya unidad es un euro. Tras la reforma de LO15/2003, de 25 de noviembre, es obligatorio añadir o restar esta unidad dependiendo de si se está procediendo, respectivamente, a la subida o a la rebaja en grado, para evitar solapamientos con el marco penal de referencia. Ej.32.2: Calculemos, por ejemplo, la pena superior en grado a la prevista en la ley para el delito de homicidio del art.138 CP que es la de prisión de 10 a 15 años: -Marco penal de referencia: prisión de 10 a 15 años, siendo 10 años el límite mínimo y 15 años el límite máximo. -Límite máximo de la pena superior en grado: se obtiene sumando a 15 años, límite máximo del marco penal de referencia, su mitad que son 7 años y 6 meses. Resultado: 22 años y 6 meses. - Límite mínimo de la pena superior en grado: se obtiene sumando a 15 años, límite máximo del marco penal de referencia, una unidad, en este caso un día (se suma esta unidad para evitar solapamientos pues el marco penal de referencia abarca hasta el último día de los 15 años que constituyen su límite máximo). Resultado: 15 años y un dia. -Conclusión: la pena superior en grado a la prevista en la ley para el delito de homicidio del art.138 CP es de prisión de 15 años y un día a 22 años y 6 meses.

Como ya se puso de manifiesto en lecciones anteriores, las distintas penas previstas en el Código penal tienen como regla general una duración máxima. Cuando este límite se sobrepasa como consecuencia de la aplicación de la pena superior en grado, el art.70.3 CP establece unos topes de diversa entidad en función de la naturaleza de la pena que se deben en todo caso observar (ver supra lecciones 28,29,30 y 31).

Analizado el cálculo de la pena superior en grado se produce a ahora hacer lo propio respecto de la pena inferior en grado. Su límite máximo se obtiene restándole al límite mínimo del marco penal de referencia una unidad que será un día o un día multa, salvo que se trate de una multa proporcional cuya unidad es un euro. Por su parte, su límite mínimo se obtiene restándole su mitad al mínimo del marco penal de referencia. Ej.32.3:Calculemos, por ejemplo, la pena inferior en grado a la prevista en la ley para el delito de homicidio del art.138 CP que es la de prisión de 10 a 15 años: -Marco penal de referencia: prisión de 10 a 15 años, siendo 10 años el límite mínimo y 15 años el límite máximo. -Límite máximo de la pena inferior en grado: se obtiene restando a 10 años, límite mínimo del marco penal de referencia, una unidad, en este caso, un día (se resta esta unidad para evitar solapamientos porque el marco penal de referencia abarca desde el primer día de los 10 años que constituyen su límite mínimo). Resultado: 10 años menos un día. -Límite mínimo de la pena inferior en grado: se obtiene restando a 10 años, límite mínimo del marco penal de referencia, su mitad que son 5 años. Resultado: 5 años. -Conclusión: la pena inferior en grado a la prevista en la ley para el delito de homicidio del art.138 CP es de prisión de 5 años a 10 años menos un día. Tal y como establece el art.71.1 CP, en la determinación de la pena inferior en grado, los jueces o tribunales no quedarán limitados por las cuantías mínimas señaladas en la ley para cada clase de pena (ver supra lecciones 28, 29,30 y 31), sino que podrán reducirlas en la forma que resulte de aplicación de la regla correspondiente, salvo que se trate de una pena de prisión inferior a tres meses que resulte de aplicación de las reglas anteriores (ver supra lección 28) que deberá, como regla general, ser sustituida por la pena de multa o de trabajos en beneficio de la comunidad (art.71.2 CP).

Para calcular la pena superior o inferior en dos o más grados respecto del marco penal de referencia, se deberá proceder primero a la subida o rebaja en un grado y, partiendo del marco penal que resulte de tal subida o rebaja, repetir sucesivamente la operación las veces que proceda. Ej. 32.4:Tomando como de marco penal de referencia la prisión de 6 a 12 años que prevé la ley para el delito de violación del art.179 CP, se realizan los siguientes cálculos: -Pena superior en grado: 12 años y 1 día a 18 años de prisión. -Pena superior en dos grados: 18 años y 1 día a 27 años de prisión. - Pena superior en tres grados: 27 años y 1 día a 40 años y 6 meses de prisión. En este caso habría que estar a lo establecido por el art.70.3.1º CP, citado supra, para fijar el límite máximo que estaría en 30 años al tratarse de una pena de prisión. Tomando como ejemplo de marco penal de referencia la inhabilitación absoluta de 10 a 20 años prevista como principal y acumulativa a otras también principales para el delito de prevaricación del art.446.1º CP –que también se verían afectadas por las rebajas de grado que hubiese que realizar-, se llevarán a cabo los siguientes cálculos: -Pena inferior en grado: 5 años a 10 años menos un día. -Pena inferior en dos grados: 2 años y 6 meses a 5 años menos un día. -Pena inferior en tres grados: 1 año y 3 meses a 2 años y 6 meses menos un día.

2.2.1 Cómputo e indivisibilidad de las unidades. Como ya se indicó, todas las penas, salvo la pena de multa proporcional, se establecen a partir de unidades temporales que son el día o el día multa según los casos. En el caso de las multas se considera que los años tienen 360 días y los meses 30 días (art.50.4 CP). Para el resto de las penas ( a excepción de la multa proporcional) en la práctica y a efectos de liquidación de condena, se entiende que los años tienen 365 días y los meses 30 días, por mucho que no exista previsión legal expresa que respalde esta interpretación. Las referidas unidades de día o día multa se consideran indivisibles de manera que si las reglas de determinación de la pena obligan a imponer la pena superior o inferior en grado y los valores de los límites del marco penal de referencia no son de

una cantidad par que permita su división sin romper la aludida unidad, la fracción resultante se descontará o se contará como unidad completa, según los casos, tal y como establece el art.70.2 CP. Algunos han interpretado esta previsión en el sentido que la unidad se debe descontar en casos de rebaja de grado y contar como unidad completa en casos de subida de grado. En este curso rechazamos semejante exégesis pues resulta menos beneficiosa para el reo que la de prescindir de la fracción también en caso de subida, lo que además encaja con el tenor literal del art.70.2 CP que, como se vio, a nada obliga. Ej.32.5: Si el marco penal de referencia es la pena de multa de 30 a 45 días y hay que imponer la pena superior en grado, ésta tendrá una extensión de 46 a 67 días. El límite máximo de la pena superior en grado no será, por tanto, de 67 días y medio, cantidad que resultaría de sumarle a 45 días su mitad que son 22 días y medio. Esa mitad de la unidad temporal se descuenta por las razones apuntadas. Ej.32.6: Si el marco penal de referencia es la pena de trabajos en beneficio de la comunidad de 31 a 90 días (art.379 CP), y las reglas de determinación de la pena obligan a aplicar la pena inferior en grado, ésta tendrá un límite máximo de 30 días y un límite mínimo de 15 días y no de 15 días y medio, cantidad que hubiese resultado de restarle a 31 días su mitad.

2.3 Pena en su mitad inferior y en su mitad superior. Ya se ha advertido que el vigente Código penal prevé la pena o penas para las figuras delictivas de la Parte especial estableciendo la dimensión cuantitativa de las mismas en virtud de un marco penal compuesto por un límite mínimo y un límite máximo y que el proceso de determinación de la pena obliga casi siempre a aplicar la pena superior o inferior en grado a la de estos marcos. En otros supuestos dicho proceso exige imponer la pena en su mitad inferior o en su mitad superior por lo que se requiere dividir el marco penal de referencia en dos mitades que tendrán sus respectivos límites mínimos y límites máximos. El ordenamiento jurídico vigente no especifica el modo en que se ha de realizar este cálculo. No obstante, la doctrina y jurisprudencia dominantes interpretan esta cuestión del modo que seguidamente se describe. Se parte de la existencia de un marco penal de referencia, del mismo modo que se hizo al explicar el cálculo de la pena superior e inferior en grado, y se procede como sigue: -Para calcular la pena en su mitad inferior: El límite mínimo de la mitad inferior coincide con el límite mínimo del marco penal de referencia. El límite máximo de la mitad inferior coincide con el punto intermedio del intervalo entre el límite mínimo y el límite máximo del marco penal de referencia. -Para calcular la pena en su mitad superior: El límite mínimo de la mitad superior se obtiene añadiendo una unidad al punto intermedio del intervalo entre el límite mínimo y el límite máximo del marco penal de referencia. El límite máximo de la mitad superior coincide con el límite máximo del marco penal de referencia. Ej.32.7: Tomando como marco penal de referencia el previsto para el delito de violación del art.179 CP, prisión de 6 a 12 años, se procede a realizar los siguientes cálculos: -Pena en su mitad inferior: el límite mínimo de la mitad inferior coincide con el límite mínimo del marco penal de referencia, es decir, 6 años. El límite máximo de la mitad inferior coincide con el punto intermedio entre el límite mínimo y el límite máximo del marco penal de referencia. Para calcular este punto intermedio sumamos los límites mínimo y máximo del marco penal de referencia y los dividimos entre dos obteniendo como resultado 9 años (6+12=18;18/2=9) que es, por tanto, el punto intermedio del intervalo. Conclusión: La mitad inferior de la pena establecida para el delito de violación del art.179 CP es de 6 a 9 años de prisión. -Pena en su mitad superior: el límite mínimo de la mitad superior se obtiene sumándole una unidad, en este caso 1 día, al punto intermedio del intervalo entre el límite mínimo y el límite máximo del marco penal de referencia que es 9 años, lo cual da como resultado 9 años y un día (esta unidad se añade para evitar solapamientos a los que se hizo referencia supra). El límite máximo de la mitad superior coincide con el límite máximo del marco penal de referencia que es 12 años. Conclusión: La mitad superior de la pena establecida para el delito de violación del art.179 CP es de 9 años y un día a 12 años de prisión.

Como ya se advirtió, salvo en lo que respecta a la multa proporcional (ver supra lección 31) las penas se establecen a partir de unidades temporales que so el día o el día multa según los casos. Tales unidades se consideran indivisibles de manera que si las reglas de determinación de la pena obligan a imponer la pena en su mitad inferior o superior y el intervalo entre los límites del marco penal de referencia no es de una cantidad par que permita su división sin romper la aludida unidad, la fracción resultante se descontará o se contará como unidad completa según los casos, tal y como establece el art.70.2 CP. Para ciertos sectores doctrinales, la unidad se ha de descontar en caso de que la pena se deba aplicar en su mitad inferior y se debe contar como completa cuando haya que aplicar la pena en su mitad superior. Esta interpretación, considerada por algunos como arbitraria aunque respetuosa con el indeterminado tenor literal del art.70.2 CP al igual que más beneficiosa para el reo, da lugar a que las mitades resultantes no sean iguales. Ej.32.8: Si el marco penal de referencia fuese la pena de prisión de 1 a 2 años menos un día (resultado de aplicar la pena inferior en grado a la del delito de lesiones del art.148 CP), para calcular el punto medio del intervalo habría que sumar un año (365 días) más 2 años menos un día (365 días + 364 días = 729 días). La suma de los dos extremos (365+729) sería igual a 1094 días que divididos entre dos son 547 días. La mitad inferior iría de los 365 días a los 546 y la mitad superior iría de 547 a 729 días, superando en un día a la mitad inferior (mitad inferior= 546-365=181 días; mitad superior=729-547=182 días).

3. Análisis de las fases de la determinación de la pena en sentido estricto. Teniendo en cuenta el esquena que se describió supra, se procede ahora al estudio pormenorizado de las distintas fases que componen el proceso de determinación de la pena en sentido estricto, dejando fuera del análisis la parte relativa a la determinación ejecutiva y gubernativa que se estudia en otras lecciones (ver lecciones 29,30,31,33 y 36). 3.1.Determinación del marco penal abstracto Como ya se indicó, la ley prevé la pena o penas de todos los delitos y faltas de la Parte especial especificando la naturaleza de las mismas pero sin establecer su dimensión cuantitativa de forma exacta, pues dicha dimensión viene determinada por un marco penal denominado abstracto que se compone de un límite mínimo y un límite máximo y que guarda relación con la gravedad de la infracción. Averiguar este marco penal abstracto constituye el punto de partida del proceso de determinación de la pena y es casi siempre la parte más sencilla del mismo. A veces basta con identificar el delito o falta en cuestión y tomar como referencia el marco penal que tenga previsto. Ej.32.9: El delito de hurto en el art.234 CP tiene previsto un marco penal de 6 a 18 meses de prisión que sería por tanto el marco penal abstracto a efectos del proceso de determinación de la pena.

No obstante, en ocasiones, la identificación del marco penal abstracto puede no resultar tan sencilla. A menudo la ley prevé varias penas principales para un mismo delito. En caso de que se trate de penas principales únicas y acumulativas el juez debe limitarse a tomar como referencia sus correspondientes marcos penales abstractos. Pero cuando las penas principales se prevén como alternativas, el juez debe optar ya en esta fase inicial y según su prudente arbitrio, por aplicar una u otra clase de pena. Ej.32.10: El delito de abuso sexual del art.181.1 CP, se castiga con la pena de prisión de uno a tres años o multa de dieciocho a veinticuatro meses.

Por otro lado, a veces los delitos se definen como tipos agravados o privilegiados de un tipo básico, de manera que su marco penal abstracto viene establecido por la ley en referencia al marco penal abstracto del correspondiente tipo básico. En estos casos, para calcular el marco penal abstracto de la figura agravada o atenuada, habrá que rebajar o subir de grado y/o aplicar en su mitad inferior o mitad superior la pena prevista para el tipo básico. Ej.32.11: Si se considera que un sujeto es penalmente responsable de un delito de detenciones ilegales del art.163.2 CP por haber dado libertad al detenido dentro de los tres primeros días de su detención sin haber logrado el objetivo que se había propuesto, se impondrá la pena inferior en

grado a la prevista para el tipo básico de detenciones ilegales del art.163.1 CP que es de prisión de 4 a 6 años. En este caso, el marco penal abstracto de la figura privilegiada que se debe tomar como referencia es de 2 a 4 años menos un día de prisión.

3.2 Determinación del marco penal concreto. Identificado el marco penal abstracto del delito en cuestión se debe proceder al cálculo del marco penal concreto que se compondrá también de un límite mínimo y un límite máximo. A tal efecto se debe tener en cuenta el grado de ejecución del delito, la forma de intervención del sujeto responsable y las circunstancias modificativas de la responsabilidad penal que concurran. El impacto de tales factores sobre el marco penal abstracto viene determinado por la ley (ver Capítulo II del Título III del Libro I del CP –arts.61 a 72-) que a este respecto y sobre todo tras las reformas de las LO 11/2003, de 29 de septiembre, y LO 15/2003, de 25 de noviembre, deja poco margen al arbitrio judicial. Como ya se apuntó, estas reglas afectan a todo el proceso de determinación de la pena de los delitos dolosos y solo en un aspecto muy limitado al de los delitos imprudentes en los que solo se castiga el autor del delito consumado. Por su parte, las faltas se rigen por un sistema diferente que será objeto de estudio más adelante.

3.2.1. Determinación de la pena en función del grado de realización del delito y de la forma de intervención del sujeto responsable. A. Determinación del marco penal de los actos preparatorios. Con respecto a los actos preparatorios (conspiración, proposición y provocación) hay que recordar que nuestro Código penal prevé un sistema restringido de punición de los mismos en virtud del cual tales actos se castigarán exclusivamente en los casos en los que la ley así lo prevea (ver, respectivamente, arts. 17.3 y 18.2 CP). Será por tanto la Parte especial la que en el seno de la regulación de las distintas figuras delictivas prevea y castigue los actos preparatorios estableciendo un marco penal que opera al tiempo como marco penal abstracto y concreto, más allá del impacto que sobre el mismo puedan tener las circunstancias modificativas de la responsabilidad penal, que será objeto de estudio en apartados posteriores. Ello porque el marco penal previsto para los actos preparatorios ya se fija en atención al grado de realización del delito y de la forma de intervención del sujeto responsable. En general el marco penal previsto para los actos preparatorios se define como referencia el establecido para el autor del delito consumado, que es el previsto como marco penal abstracto de la figura delictiva en cuestión, y rebajando éste en uno o dos grados. Ej.32.12: Según el art.141 CP, la conspiración, proposición y provocación para cometer los delitos de homicidio y asesinato, será castigada con la pena inferior en uno o dos grados a la señalada en su caso en los artículos anteriores.

B. Determinación del marco penal para el autor de la infracción consumada. Cuando la ley establece una pena se entiende que la impone a los autores de la infracción consumada (art.61 CP).El término autor a estos efectos abarca a los autores en sentido estricto (autor material, mediato y coautor) así como al inductor o cooperador necesario que son los partícipes asimilados a la categoría de autor a efectos de responsabilidad penal (art.28 CP). Por tanto, al que interviene como autor en el sentido apuntado y consuma el delito, le corresponde un marco penal que no es otro que el marco penal abstracto que la ley establece para la infracción penal cometida. Se advierte que a efectos de determinación de la pena, lo relevante no es la distinción entre autores y partícipes presente en nuestro sistema penal (ver supra lecciones 14 y 15). La diferencia que ahora cuenta es la que discrimina a los cómplices del resto de las formas de intervención en el hecho delictivo a las que se refiere el art.28 CP.

No obstante lo anterior, cuando en el inductor o en el cooperador necesario no concurran las condiciones, cualidades o relaciones personales que fundamenten la

culpabilidad del autor, los jueces o tribunales podrán imponer la pena inferior en grado a la señalada en la ley para la infracción de que se trate (art.65.3 CP). Esta regla se refiere a la intervención de los extraneus en los delitos especiales propios (ver supra lección 6) viene a dar cobertura legal a una práctica jurisprudencial que rebajaba la pena a los partícipes de estos delitos en los que no concurriera la condición específica que el tipo exige a los autores de los mismos. Aunque la previsión legal del art.65.3 CP no menciona expresamente a los cómplices, la opinión mayoritaria aboga por incluirlos, en cuyo caso a la rebaja de la pena que siempre les corresponde como cómplices, que será analizada más adelante, se sumaría la que se les aplica cuando intervienen en un delito especial impropio sin ostentar la condición especial requerida para ser autor del mismo.

C. Determinación del marco penal para el autor de la tentativa Al autor de la tentativa del delito, habrá que imponerle la pena inferior en uno o dos grados a la señalada por la Ley para el delito consumado en la extensión que se estime adecuada, atendiendo al peligro inherente al intento y al grado de ejecución alcanzado (art.62 CP). El principio de proporcionalidad se refleja en esta previsión que castiga la tentativa con una pena de menor entidad que la destinada a la consumación pues en esta forma de realización del delito el desvalor de resultado es mayor. Así pues, en caso de tentativa la rebaja en un grado es obligatoria y en dos potestativa. Para decidir si rebaja la pena en uno o dos grados el juez debe tener en cuenta el peligro inherente al intento y el grado de ejecución alcanzado. Nuevamente el principio de proporcionalidad se refleja en esta previsión legal que tiene en cuenta el mayor o menor desvalor de acción presente en el delito intentado a la hora de determinar la gravedad de su castigo. En este sentido, la distinción entre tentativa acabada e inacabada puede ser relevante pero no definitiva. Ello porque la rebaja en un grado no se reserva en todo caso para la acabada y la de dos para la inacabada. El grado de ejecución alcanzado siempre será mayor en los casos de tentativa acabada que en los de inacabada pero no necesariamente el grado de peligro. Como ambos factores deben ser tenidos en cuenta por imperativo legal, cabe la posibilidad de rebajar la pena en dos grados en casos de tentativa acabada si la misma presenta un bajo grado de peligro. Del mismo modo, la tentativa inacabada puede castigar rebajando solo en un grado la pena correspondiente a la infracción consumada cuando resulte especialmente peligrosa (ver, entre otras, SSTS 16/12/08 y 6/03/03)

Las reglas descritas sobre la punición de la tentativa rigen con carácter general siempre que la misma no se halle especialmente penada por la ley (art.64 CP) Ej.32.13: La tentativa de regicidio solo permite la rebaja en un grado de la pena prevista para la infracción consumada (ver art.485.2 CP).

D. Determinación del marco penal para el cómplice del delito consumado o intentado. A los cómplices se les aplicará la pena inferior en grado a la del autor del delito consumado o intentado en el que hayan intervenido (art. 63 CP). Una vez más se refleja la proporcionalidad que la ley trata de establecer entre la gravedad de los hechos y la pena con que los mismos se han de castigar dado que la intervención del cómplice es de menor entidad que la del autor y, en consecuencia, se castiga con una pena de menor gravedad que la prevista para la del autor o del partícipe asimilado a autor a efectos de responsabilidad penal. Ej. 32.14: Si Juan ha cometido como autor un delito consumado de homicidio del art.38 CP, el marco penal que le corresponde es de prisión de 10 a 15 años que es el previsto por la ley puesto que Juan es autor de una infracción consumada (art.61 CP). Si se tratase de un delito en grado de tentativa, el marco que le correspondería a Juan sería el de prisión de 5 años a 10 años menos un día si se procediese a la rebaja en un grado, o de 2 años y 6 meses a 5 años menos un día, si se procediese a la rebaja en dos grados. En caso de que Jaime interviniese como cómplice en el delito de homicidio consumado cometido por Juan como autor, el marco penal que le corresponde es de prisión de 5 años a 10 años menos un día. Si la infracción que cometió Juan como autor lo es en grado de tentativa, el marco penal concreto que le corresponde a Jaime sería de 2 años y 6 meses a 5 años menos un día (en caso de que se hubiese procedido a la rebaja en un grado por tentativa), o de 1 año y 3 meses a 2 años y 6 meses menos un día (en caso de que se hubiese procedido a la rebaja en dos grados por tentativa). Se

advierte que la complicidad permite acumular rebajas de grado en casos de delito intentado. En estos supuestos habrá que rebajar al menos dos grados el marco penal previsto para el autor de la infracción consumada: un grado por tentativa y un grado por complicidad.

Las reglas descritas no serán de aplicación en los casos en que la complicidad se halle especialmente penada por la ley (art.64 CP). Ej.32.15: El art.192.2 CP establece que los ascendientes, tutores, curadores, guardadores, maestros o cualquier otra persona encargada de hecho o de derecho del menor o del incapaz, que intervengan como autores o como cómplices en la perpetración de los delitos contra la libertad e indemnidad sexual cometidos contra los mismos, serán castigados con la pena que corresponda en su mitad superior. Se advierte que esta regla también castiga especialmente a los autores de la infracción y prevalece sobre la regla general del art.61 CP antes analizada (ver art.8º1ºCP)

3.2.2 Determinación de la pena atendiendo a las circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal. A. Consideraciones previas El último paso necesario para fijar el marco penal concreto una vez se haya tenido en cuenta el grado de realización del delito y la forma de participación del sujeto responsable, consiste en considerar las circunstancias modificativas de la responsabilidad penal que concurran. En su mayoría estas circunstancias guardan relación con la antijuricidad del hecho o con la culpabilidad del autor. En este sentido, su impacto sobre el marco penal es acorde con el principio de proporcionalidad que rige en la determinación del castigo penal. Otras de estas circunstancias guardan relación con la punibilidad del hecho y responden a otra fundamentación (ver supra lección 25). La decisión de aplicar estas reglas en último lugar, una vez tenidas en cuenta la forma de aparición de la infracción penal y la forma de intervención del sujeto responsable, es acorde con la opinión doctrinal y jurisprudencial mayoritaria. La ley vigente no establece de forma expresa la obligación de seguir este orden.

El vigente Código penal establece en los art. 66 a 68 un sistema de marcado predominio legalista que determina el peso de estas circunstancias en la determinación de la pena dejando muy poco margen al arbitrio judicial sobre todo después de la deforma de LO 11/2003, de 29 de septiembre. Antes de analizar las reglas que conforman dicho sistema es preciso delimitar su ámbito de aplicación sobre la base de las siguientes consideraciones: 1º Las reglas de este sistema rigen en la determinación de la pena de los delitos dolosos (art.66.1 CP). Ya se advirtió que las faltas y los delitos imprudentes se rigen por reglas distintas y, por lo que respecta a estos últimos, los jueces y tribunales aplicarán las penas a su prudente arbitrio salvo que concurra la eximente incompleta del art.21.1 CP, en cuyo caso impondrán la pena inferior en uno o dos grados a la señalada por la ley, atendidos el número y la entidad de los requisitos que falten o concurran, y las circunstancias personales del autor. Las fases previas de la determinación de la pena de los delitos imprudentes se rigen por las reglas analizadas relativas al marco penal abstracto y al marco penal concreto en relación con el grado de realización y la forma de intervención en el mismo por parte del sujeto responsable. En lo que se refiere a estos dos últimos factores determinantes del marco penal concreto, los delitos imprudentes no presentan excesivas dificultades dado que son solo punibles en su forma consumada y la opinión mayoritaria entiende que solo admiten la autoría en sentido estricto y no la participación.

2º Las circunstancias modificativas de la responsabilidad penal que se toman en consideración son las agravantes y atenuantes genéricas de los arts. 21 a 23 CP. Cuando dichas circunstancias consistan en cualquier causa de naturaleza personal agravarán o atenuarán la responsabilidad sólo de aquellos en quienes concurran. Cuando consistan en la ejecución material del hecho o en los medios empleados para realizarla, tendrán dicho efecto agravatorio o atenuatorio de la responsabilidad penal de los que hayan tenido conocimiento de las mismas en el momento de la acción o de su cooperación para el delito.

Las reglas de este sistema que contempla el art.66.1 CP no se refieren por tanto, al error de prohibición vencible cuya regulación está contenida en el art. 14.3CP que impone a este respecto la rebaja obligatoria de la pena en uno y potestativa en dos grados. 3º Las reglas de este sistema no se aplicarán a las circunstancias agravantes o atenuantes que la Ley haya tenido en cuenta al describir o sancionar una infracción ni a las que sean de tal manera inherentes al delito que sin la concurrencia de ellas no podría cometerse. Ej.32.16: Si se considera a un sujeto responsable de un delito de asesinato por precio, circunstancia que recoge el propio tipo delictivo en el art. 139 CP y que se refleja en su marco penal abstracto, no se puede además aplicar dicha circunstancia como agravante genérica del art.22.3º a la hora de determinar el marco penal concreto, pues ello supondría una vulneración del principio de ne bis in idem. De igual modo, cuando se considera al sujeto responsable de un delito de abuso sexual por haber mantenido relaciones sexuales con una persona intelectualmente discapacitada aprovechándose de esta condición psíquica de la víctima (ver art.181.1 y 2 CP), no se podrá apreciar la agravante genérica de abuso de superioridad del art.22.2º CP a efectos de determinar el marco penal concreto, si dicha circunstancia se considera inherente a la propia figura delictiva tal y como la misma se cometió y por tanto ya ha sido tenida en cuenta al establecer el marco penal abstracto.

4º Las reglas de este sistema tampoco rigen cuando la regulación de los delitos de la Parte especial excluyen de su aplicación o establecen un régimen específico. Ej.32.17: El art. 485.3 CP establece en caso de regicidio, si concurrieren dos o más circunstancias agravantes se impondrá la pena de prisión de veinticinco a treinta años. Esta regla prevalece sobre la regla genérica contenida en el art. 66.1.4º CP que permite imponer en estos casos la pena superior en grado a la establecida en la ley, en su mitad inferior.

B. Reglas de determinación de la pena en función de la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad penal Estas reglas se recogen en el art. 66.1 CP y es importante recordar que las mismas se aplican sobre el marco penal que haya resultado de considerar la forma de realización del delito y la forma de intervención en el mismo del sujeto responsable. Tales reglas permiten diferenciar entre las siguientes cuatro hipótesis: 1º No concurrencia de atenuantes ni agravantes: en tal caso los jueces y tribunales aplicarán la pena establecida por la ley para el delito cometido, en la extensión que estimen adecuada, en atención a las circunstancias personales del delincuente y a la mayor o menor gravedad del hecho (art.66.1.6º CP). Es decir, cuando no concurran circunstancias modificativas de la responsabilidad penal en el marco penal concreto se fija en atención a la forma de realización del delito y la forma de intervención del mismo del sujeto responsable. Determinado dicho marco el juez podrá pasar a la última fase de la determinación de la pena estableciendo de modo preciso la que le vaya a imponer al culpable. Para ello deberá fijar la extensión exacta de la misma que necesariamente deberá quedar comprendida dentro de los límites del referido marco penal concreto. 2º Concurrencia de atenuantes y agravantes: en tal caso los jueces valorarán y compensarán racionalmente para la individualización de la pena. De persistir un fundamento cualificado de atenuación aplicarán la pena inferior en grado. Si se mantiene un fundamento cualificado de agravación, aplicarán la pena en su mitad inferior (art. 66.1.7º CP). Esta regla vino a dar cobertura legal a una práctica jurisprudencial que empleaba el criterio de compensación racional para determinar la pena en caso de concurrencia de atenuantes y agravantes. La virtualidad del precepto se traduce en especificar el efecto que sobre el marco penal tiene dicha concurrencia cuando en la misma persiste un fundamento cualificado de atenuación o agravación. Sin embargo, la regla no establece soluciones para las demás hipótesis que se podrían plantear en caso de concurrencia de agravantes y atenuantes. La opinión mayoritaria propone para tales casos la aplicación analógica de otras reglas contenidas en el art.66.1 CP del modo siguiente:

- Cuando no persista ni fundamento de agravación ni de atenuación o persista uno de agravación no cualificado, el marco penal concreto sobre el que operará la individualización judicial será el resultante de considerar grado de realización del delito y la forma de intervención en el mismo del sujeto responsable. Se aplica analógicamente la regla del art.66.1.6º CP analizada antes, prevista para cuando no concurren circunstancias atenuantes ni agravantes. Esta solución se perfila como la más adecuada cuando persiste el fundamento de agravación no cualificado pues la que contempla el art.66.1.3º CP es la misma que prevé el art.66.1.7º CP (que se aplica precisamente para los casos de prevalencia cualificada del fundamento de agravación) y la contenida en el art.66.1.4º CP que se aplica cuando no concurre ninguna circunstancia atenuante, que no sería el caso. - Cuando persista un fundamento de atenuación pero no cualificado, los jueces podrán aplicar la pena en la mitad inferior del marco penal. Se aplica analógicamente la regla del art.66.1.1º CP prevista para cuando solo concurre una atenuante.

3º Concurrencia de atenuantes y ninguna agravante. En tal caso la ley diferencia tres hipótesis: - Cuando concurra solo una atenuante, los jueces aplicarán la pena en su mitad inferior (art.66.1.1º CP). Se trata de una rebaja obligatoria. - Cuando concurran dos o más atenuantes, o una o varias muy cualificadas, los jueces aplicarán la pena inferior en uno o dos grados, atendidos el número y la identidad de dichas circunstancias (art.66.1.2º CP). La rebaja es obligatoria en un grado y potestativa en dos. Por atenuante muy cualificada la jurisprudencia entiende aquella que alcanza una intensidad superior a la normal de la respectiva circunstancia, teniendo en cuenta las condiciones del culpable, antecedentes del hecho y cuantos elementos o datos puedan destacarse y ser reveladores del merecimiento y punición de la conducta del penado (ver, entre otras, las STS 26/03/98 y 7/11/07)

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Cuando concurra la eximente incompleta del art. 21.1 CP los jueces proceden del modo ya indicado cuando se explicaron las reglas de determinación de la pena en atención a esta circunstancia en caso de delitos imprudentes (art.68 CP). Como ya se apuntó, en estos casos los jueces impondrán la pena inferior en uno o dos grados a la señalada por la ley, atendidos el número y la entidad de los requisitos que falten o concurran, y las circunstancias personales del autor. Este efecto atenuatorio se puede acumular al anudado a la concurrencia de otras circunstancias atenuantes teniendo en cuenta las reglas 1ª y 2ª del art.66.1 CP ya analizadas. Por otro lado, algunos entienden que de concurrir dos o más eximentes incompletas, habría que proceder a la rebaja de la pena sumando los efectos atenuatorios que cada eximente incompleta tiene asignados en aislado de acuerdo con el art.68 CP, lo que permitiría una rebaja máxima de cuatro grados en caso de que concurriesen dos de tales circunstancias.

4º Concurrencia de circunstancias agravantes y ninguna atenuante. En tal caso la ley diferencia entre tres hipótesis: - Cuando sólo concurre una o dos circunstancias agravantes, los jueces aplicarán la pena en su mitad superior (art.66.1.3 CP). Se trata de una subida obligatoria. - Cuando concurran más de dos circunstancias agravantes, los jueces podrán aplicar la pena superior en grado en su mitad inferior (art. 66.1.4 CP). La agravación en este caso es potestativa. - Cuando concurra la agravante de reincidencia con la cualificación de que el culpable al delinquir hubiera sido condenado ejecutoriamente al menos por tres delitos comprendidos en un mismo título del Código penal, siempre que sean de

la misma naturaleza, los jueces podrán aplicar la pena superior en grado, teniendo en cuenta las condenas precedentes, así como la gravedad del nuevo delito cometido (art.66.1.5 CP). Esta regla fue introducida por la reforma de la LO 11/2003, se 29 de septiembre y despertó duras críticas por parte de muchos sectores doctrinales que siempre han considerado que agravar la responsabilidad penal por motivo de la reincidencia choca con los principios del hecho y de culpabilidad que debe siempre respetar el orden jurídico punitivo. Desde estas posiciones se entiende que en todo caso la agravación debería circunscribirse a la aplicación de la pena en su mitad superior pero no llegar a rebasar el grado que la figura delictiva tuviese asignada, Esa fue la postura del Tribunal Constitucional al admitir la constitucionalidad de la agravante por reincidencia del Código penal de 1973. Sin embargo la reforma de 2003 permite aplicar la pena superior en grado en caso de reincidencia lo cual, por los motivos apuntados, suscita dudas respecto de la constitucionalidad de esta previsión, Con todo, se trata de una subida en grado potestativa dado que la ley señala que los jueces “podrán” aplicar la misma.

4. Reglas de determinación de la pena en los concursos de infracciones penales y en los supuestos de continuidad delictiva. En los supuestos de concursos o de continuidad delictiva de infracciones penales rigen unas normas específicas en la determinación de la pena que se aplican tanto a los delitos como a las faltas. Dichas normas están previstas en los arts.73 a 78 CP los cuales no se limitan a regular el procedimiento de la determinación de la pena en los referidos supuestos sino que constituyen también una regulación material de los mismos que ya fue analizada (ver supra lección 26) y que permite diferenciar entre los concursos real, ideal y medial y el delito continuado. 4.1 La determinación de la pena en el concurso real El concurso real se identifica con los casis en los que un sujeto realiza una pluralidad de acciones que son en sí mismas constitutivas de infracciones penales diferentes e independientes entre sí. En tales supuestos resulta de aplicación la regla de acumulación que contiene el art.73 CP según la cual, al responsable de dos o más delitos o faltas se le impondrán todas las penas correspondientes a las diversas infracciones penales para su cumplimiento simultáneo, si fuera posible, por la naturaleza o efectos de las mismas. En caso de que el cumplimiento simultáneo no fuera posible se seguirá el orden de la respectiva gravedad de las penas para su cumplimiento sucesivo (art.75 CP). Para evitar que esta acumulación de penas suponga la imposición de castigos que no guarden relación con la gravedad que pueda tener cada una de las infracciones por separado, y a fin que la duración temporal del conjunto de penas que se deban cumplir respeten los mandatos constitucionales del art.25.2 CE, el vigente Código penal establece los siguientes límites: 1º El máximo cumplimiento efectivo de la condena del culpable no podrá exceder del triple del tiempo por el que se le imponga la más grave de las penas en que haya incurrido, declarando extinguidas las que procedan desde que ya impuestas cubran dicho máximo, que no podrá exceder de veinte años (art.76.1 CP). La extinción aquí contemplada hace desaparecer la responsabilidad penal respecto de la parte de la pena a la que afecte y en este sentido se equipara al cumplimiento de la condena que el art.130.2 CP recoge como una de las causas de extinción de la responsabilidad penal. 2º Excepcionalmente este límite máximo de veinte años podrá extenderse a veinticinco, treinta y cuarenta años en los casos a los que se refieren los apartados a), b), c) y d) del segundo párrafo del art.76.1 CP (ver supra lección 28).

Estas limitaciones se aplicarán aunque las penas se hayan impuesto en distintos procesos si los hechos, por su conexión o por el momento de su comisión, pudieran haberse enjuiciado en un solo. La jurisprudencia ha interpretado con mucha amplitud este concepto de conexión entre los distintos hechos delictivos a los efectos de aplicar los límites que recoge el art.76.1 CP. En este sentido, se entiende que todos los delitos que sean imputados a una persona pueden ser - o podrían haber sido-, objeto de enjuiciamiento conjunto de manera que únicamente se excluyen aquellos hechos delictivos que pretendan acumularse a otros que ya hayan sido objeto de enjuiciamiento existiendo, por consiguiente, una previa sentencia firme (ver, entre otras, la STS 28/02/09). Es preciso recordar además que si a consecuencia de las limitaciones establecidas en el art.76,1 CP la pena a cumplir resultase inferior a la mitad de la suma total de las impuestas, el juez o tribunal sentenciador podrá acordar que los beneficios penitenciarios, los permisos de salida, la clasificación en tercer grado y el cómputo de tiempo para la libertad condicional se refieran a la totalidad de las penas impuestas en las sentencias (art.78.1 CP). Como hubo ocasión de comprobar ello da lugar a que en determinados casos se pueda cumplir íntegramente la condena en prisión (ver supra lecciones 28 y 29).

4.2 La determinación de la pena en el concurso ideal y medial En los casos en que un solo hecho constituya dos o más infracciones (concurso ideal), o cuando una de ellas sea medio necesario para cometer la otra (concurso medial), el art.77 CP establece que se aplicará la pena prevista para la infracción más grave en su mitad superior, sin que pueda exceder de la que represente la suma de las que correspondería aplicar si se penaran separadamente las infracciones. Cuando la pena así computada exceda de ese límite, se sancionarán las infracciones por separado y se procederá por tanto del mismo modo que en el concurso real. El mencionado precepto establece una regla conocida como de asperación o exasperación por la que se aplica la pena prevista para la infracción más grave en su mitad superior y una regla de acumulación que permite castigar las infracciones por separado como si se tratara de un concurso real cuando la exasperación resulta perjudicial para el reo en el sentido apuntado. Procedamos pues a analizar ambas posibilidades.

4.2.1 Regla de exasperación: Aplicación de la pena correspondiente a la infracción más grave en su mitad superior Para saber qué pena es la más grave de las previstas para las distintas infracciones habrá que proceder a su comparación tomando como referencia el marco penal concreto que surge de la toma en consideración, cuando se trate de delitos dolosos, del grado de realización del delito, la forma de intervención del sujeto responsable en el mismo y la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad penal (ver, entre otras muchas, las STS 19/09/96 y 31/01/2000), y calculando la mitad superior de dicho marco. Si las penas así valoradas resultan iguales por ser de la misma naturaleza y duración, se podrá optar por cualquiera de ellas. Cuando son de la misma naturaleza y de diferente duración habrá que optar, obviamente por la que tenga una duración mayor. El problema surge cuando las penas comparadas son heterogéneas en cuyo caso habría que remitirse al catálogo de penas que recoge el art.33 CP por razón de su gravedad y procurar, en la medida de lo posible, oír al reo. La idea de dar audiencia al reo en estos casos responde a una interpretación analógica del art.2.2 CP que prevé ese trámite al regular la aplicación retroactiva de la ley penal posterior más favorable.

4.2.2 Regla de acumulación Para evitar que por la regla de exasperación los concursos ideal y medial se castiguen de forma más grave que el real, es preciso comprobar que la aplicación de dicha regla no conduce a la imposición de una pena que exceda de la que hubiera resultado de castigar las infracciones por separado según la regla de acumulación. Para realizar esta comprobación habrá que individualizar la pena que corresponda a las dos infracciones por separado, teniendo en cuenta todas las circunstancias que concurran en el caso

concreto (ver infra último apartado de la presente lección). La pena resultante podrá operar como límite punitivo infranqueable. Ej.32.18: Un sujeto es considerado responsable penal como autor de un delito de detenciones ilegales del art.163.1 CP en concurso medial con un delito de violación del art.179 CP. Ambas infracciones están consumadas y no concurren circunstancias modificativas de la responsabilidad penal. En tal caso se podría proceder del siguiente modo a efectos de determinar la pena a aplicar: -Regla de acumulación: el marco penal concreto que le corresponde al sujeto al tratarse de un autor de la infracción consumada y sin que concurran circunstancias modificativas de la responsabilidad penal, coincide con el marco penal abstracto, de manera que respecto de las detenciones ilegales dicho marco es de 4 a 6 años de prisión y de 6 a 12 años de prisión respecto de la violación. Imaginemos que en atención a las circunstancias que se deben tomar en consideración a efectos de individualizar la pena eligiendo la cantidad de pena exacta que le corresponda al sujeto, el juez se decanta por la pena mínima e impone al sujeto una pena de prisión de 4 años por las detenciones ilegales y otra de 6 años por la violación. La pena que surge de la acumulación sería por tanto de 10 años de prisión. -Regla de la exasperación: la pena correspondiente a la infracción más grave sería la de violación que va de 6 a 12 años de prisión. El marco penal concreto coincide con el referido marco abstracto pues nos encontramos con un autor de una infracción consumada y no concurren circunstancias modificativas de la responsabilidad penal. Para aplicar la regla de exasperación, calculamos la mitad superior de dicho marco que es de 9 años y 1 día a 12 años de prisión. En este caso, el juez tomaría como referencia la pena acumulada (10 años) de manera que podría imponer cualquier pena comprendida entre la misma y el límite mínimo que surge de la exasperación que es de 9 años y un día de prisión. De este modo se respeta el mandato del art.77.2 CP según el cual la pena a imponer no puede “exceder de la que represente la suma de las que correspondería aplicar si se penaran separadamente las infracciones”.

4.3 Reglas de determinación de la pena en supuestos de continuidad delictiva EL art.74 CP, modificado por la reforma de la LO 15/2003, de 25 de septiembre, se refiere a la continuidad delictiva como la que lleva a cabo el sujeto que, en ejecución de un plan preconcebido o aprovechando idéntica ocasión, realiza una pluralidad de acciones u omisiones que ofendan a uno o varios sujetos e infrinjan un mismo precepto penal o preceptos penales de similar naturaleza, exceptuando las ofensas a bienes eminentemente personales, salvo el honor y la libertad e indemnidad sexuales que afecten al mismo sujeto pasivo, en cuyo caso se atenderá a la naturaleza del hecho y del precepto infringido para aplicar o no la continuidad delictiva. A efectos de determinación de la pena el mencionado precepto establece dos regímenes distintos: 1º Cuando la continuidad delictiva no lo es de infracciones contra el patrimonio, se aplica la pena señalada para la infracción más grave, que se impondrá en su mitad superior, pudiendo llegar a la mitad inferior de la pena superior en grado. 2º Si se trata de infracciones contra el patrimonio, se impondrá la pena teniendo en cuenta el perjuicio total causado. En esta infracción el juez o tribunal impondrá, motivadamente, la pena superior en uno o dos grados, en la extensión que estime conveniente, si el hecho revistiere notoria gravedad y hubiere perjudicado a una generalidad de personas –supuesto conocido como delito en masa- (art.74.2 CP). Esta segunda regla relativa a la continuidad delictiva permite hacer la siguiente distinción: Cuando la pluralidad de infracciones patrimoniales no sean constitutivas de delito de masa, la pena se aplicará teniendo en cuenta el perjuicio total causado. Lo que persigue esta regulación es que la valoración conjunta se traduzca en una agravación de la responsabilidad penal de la que correspondería a cada una de las infracciones en aislado para que la continuidad delictiva no pierda virtualidad. Ej.32.19: Cuando cada acción por separado sea constitutiva de una falta de hurto del art.623.1 CP por ser el valor de lo hurtado inferior a 400 €, pero que el perjuicio total causado por todas ellas supere esa cantidad de manera que dicha valoración conjunta conduce a la aplicación del delito de hurto del art.234 CP que tiene prevista una pena de mayor gravedad que la falta. La agravación descrita es frecuente en la práctica, pero estos casos en que no se pudiera apreciar (conjunto de faltas contra el patrimonio que ni consideradas en conjunto constituyen delito por no

superar el perjuicio total conjunto los 400 €), la jurisprudencia permite aplicar la regla del art.74.1 CP e imponer la pena correspondiente a la infracción más grave en su mitad superior, pudiendo llegar a la mitad inferior de la pena superior en grado. Lo que no cabe es agravar por valoración conjunta (conjunto de faltas que se califican como delito porque, por ejemplo, el valor de lo hurtado supera los 400 €) y por aplicación del art.74.1 CP, pues ello constituye una vulneración del ne bis in idem. En caso de delito en masa que se dice de la infracción patrimonial que reviste notoria gravedad y hubiere perjudicado a una generalidad de personas, la subida es de al menos un grado y potestativamente de dos. Esta regulación hace que la continuidad delictiva en los supuestos de delito en masa no pierda nunca virtualidad y no sea preciso recurrir a la regla contenida en el art.74.1 CP.

5 Reglas de determinación de la pena en las faltas Las reglas de determinación de la pena en las faltas son en parte distintas a las que rigen para los delitos. En este sentido, el art.638 CP establece que en la aplicación de las penas previstas para las faltas procederán los Jueces y Tribunales, según su prudente arbitrio, dentro de los límites de cada una, atendiendo a las circunstancias del caso y del culpable, sin ajustarse a las reglas de los art. 61 a 72 CP. Es decir que confirmada la comisión de una falta por parte de un sujeto que resulta penalmente responsable de la misma, el juez en principio podrá imponerle cualquier pena comprendida dentro del marco penal abstracto que la ley asigne a dicha falta atendiendo a los criterios apuntados y sin tener que observar las reglas analizadas en relación con el grado de realización, la forma de intervención en la misma del sujeto responsable o las circunstancias modificativas de la responsabilidad penal que puedan concurrir. El proceso de determinación de la pena en supuestos de faltas queda sin embargo afectado por las reglas previstas a este respecto para los concursos de infracciones y para la continuidad delictiva de los art. 73, 74 y 77 CP, y por la atenuación que el art. 14.3 CP prevé cuando ocurre el error de prohibición vencible. Ello por varios motivos: - El art. 638 CP que determina las reglas que no se aplican en la determinación de la pena en las faltas, no se refiere a ninguno de estos preceptos. Excluir la posibilidad de aplicar la atenuación por error de prohibición vencible sobre la base de este silencio legal supondría además una vulneración del principio in dubio pro reo. - Los art. 73 y 74 CP que contienen, respectivamente, las normas del concurso real y de la continuidad delictiva, incluyen expresamente a las faltas dentro de su ámbito de aplicación. Por su parte el art. 77 CP que regula el concurso ideal y medial, utiliza la expresión “infracciones” para delimitar su ámbito de aplicación y dicha expresión abarca a las faltas en su sentido literal. Con todo, la aplicación de estas reglas en el ámbito de determinación de la pena de las faltas no deja de presentar ciertos inconvenientes. Por un lado, la agravación que traen consigo los concursos y la continuidad delictiva puede dar lugar a que las faltas se castiguen con penas susceptibles de ser clasificadas como de menos graves teniendo en cuenta el art. 33 CP y que están en principio previstas para el castigo de delitos. Por su parte, la atenuación del art. 14.3 CP que permite la rebaja de la pena de hasta dos grados, puede ocasionar que la falta se castigue con penas de extrema levedad que se quedan en un plano simbólico.

6 El problema del orden en la aplicación de las reglas de determinación de la pena Hasta ahora, se han explicado los siguientes factores que inciden en la determinación de la pena: 1.La infracción o infracciones penales que se hayan cometido. Su identificación resulta imprescindible para determinar el marco penal abstracto. 2.El grado de ejecución, la forma de participación y la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad penal. Ello resulta relevante en el proceso de determinación de la pena de los delitos dolosos con los matices apuntados respecto de los delitos imprudentes y las faltas. 3.Las reglas que rigen en materia de concursos y de continuidad delictiva. El Código penal no especifica el orden en que deben aplicarse estas reglas a efectos de calcular el marco penal concreto sobre el que debe operar la individualización judicial.

La cuestión no es baladí puesto el orden en que se apliquen estas normas puede incidir en la gravedad del castigo que acabe imponiéndose. La opción que se expone a continuación es una de las posibles y como tal ha de tomarse. Se trata de la más sencilla y lógica a juicio de los autores de la presente obra que no han querido incluir otras alternativas en aras de la claridad expositiva. En cualquier caso, existe un alto grado de consenso sobre el orden en que se deben aplicar las reglas de determinación de la pena en los casos de unidad delictiva y de concurso real. La cuestión resulta más controvertida en los casos de concurso ideal y medial y de continuidad delictiva. 6.1 El orden de las reglas de la determinación de la pena en los casos de unidad delictiva y de concurso real Se identifica la unidad delictiva con supuestos en los que una sola acción o grupo de acciones es constitutiva de un único delito o falta. En tal caso el orden que proponemos seguir es el siguiente: 1º Calcular el marco penal abstracto acudiendo a la regulación de la concreta figura delictiva en la Parte especial. 2º Calcular el marco penal concreto teniendo en cuenta, siempre que se trate de delitos dolosos, los siguientes factores en el orden que seguidamente se describe: a) Grado de ejecución del delito. b) Forma de intervención. c) Circunstancias modificativas de la responsabilidad penal incluyendo en este sentido el efecto atenuatorio del error de prohibición vencible del art. 14.3 CP. 3º Proceder a la individualización de la pena, fijando una cantidad exacta de la misma necesariamente comprendida dentro del marco penal concreto que resulte de aplicar las reglas anteriores. En caso de concurso real habrá que seguir el proceso descrito para todas y cada una de las infracciones que se hayan cometido como si se tratase de infracciones independientes, Individualizadas las penas tras la realización de este proceso, se procederá a su acumulación teniendo en cuenta las reglas de los arts. 73, 75 y 76 CP que ya fueron analizadas. 6.2 El orden de las reglas de determinación de la pena en los casos de concurso ideal y medial En estos casos, teniendo en cuenta la exigencia del art. 77.3 CP, es preciso aplicar la regla de acumulación propia del concurso real para comprobar que la regla de la exasperación (aplicar la pena correspondiente a la infracción más grave en su mitad superior), no resulta perjudicial para el reo. La pena individualizada conforme a la acumulación podrá operar, según los casos, como barrera punitiva infranqueable al castigar esta clase de concurso de infracciones (ver supra Ej.32.18). 6.3 El orden de las reglas de determinación de la pena en la continuidad delictiva En estos casos se pueden diferenciar tres posibilidades: 1º Que se trate de una infracción patrimonial no masa respecto de la que no quepa aplicar la regla contenida en el art.74.1 CP. El perjuicio total causado va a ser determinante de la concreta figura delictiva que se estime realizada por el sujeto. Una vez identificada la misma, se tomará como punto de partida el marco penal que le reserve la ley en la Parte especial y seguidamente se procederá como si se tratase de una única infracción igual que en los casos de unidad delictiva. 2º Que se trate de una infracción no patrimonial o patrimonial en la que proceda aplicar la regla del art.74.1 CP. En estos casos habrá que calcular el marco penal concreto de todas las infracciones cometidas por el sujeto como si se tratase del concurso real y

después proceder a aplicar la pena de la más grave en su mitad superior. Sobre esta mitad superior así calculada el juez procederá a la individualización. 3º Que se trate de un delito patrimonial masa (art.74.2 CP). El perjuicio total causado va a ser determinante de la concreta figura delictiva que se estime realizada por el sujeto. Una vez identificada la misma, se tomará como punto de partida el marco penal que le reserve la ley en la Parte especial y seguidamente se procederá como si se tratase de una única infracción igual que en los casos de unidad delictiva para calcular el marco penal concreto que se elevará después en uno o dos grados por efecto del delito masa. El juez procederá a la individualización dentro de este marco agravado en uno o dos grados. 7. Determinación judicial de la pena concreta en la sentencia 7.1 Los factores de la individualización judicial de la pena Una vez que se ha fijado el marco penal concreto en atención a todos los factores que a tal efecto se deben tener en cuenta, el juez deberá imponer al sujeto responsable la pena o penas exactas que deben quedar comprendidas dentro de los límites mínimo y máximo del referido marco penal concreto. Esta decisión es conocida como individualización judicial de la pena y está presidida por el arbitrio judicial. El Código penal vigente no contiene una disposición de alcance general que establezca los criterios que ha de seguir el juez para la individualización de la pena en sentencia. No obstante, se suelen tener como referencia a este respecto la mayor o menor gravedad del hecho y las circunstancias personales del delincuente, factores que rigen en otras fases de la determinación de la pena (ver, entre otros, los arts.62, 66.1-reglas 2ª, 5ª, 6ª- , 62 y 68 CP). Si estos criterios se interpretan de acuerdo con los fines y funciones que la pena tiene atribuida de acuerdo con la Constitución Española, se puede concluir afirmando que la pena impuesta debe ser proporcional a la gravedad del injusto culpable y al mismo tiempo consecuente con su finalidad preventiva, particularmente con la preventivo especial positiva o resocializadora. Así pues por un lado, la pena tiene que reflejar la gravedad del hecho cometido. Esta gravedad depende en nuestro sistema del mayor o menor contenido de antijuricidad del mismo y de la culpabilidad del autor. Estos factores junto con los que guardan relación con la punibilidad del autor. Estos factores junto con los que guardan relación con la punibilidad, se tienen en cuenta en las fases anteriores se la determinación de la pena, como hubo ocasión de comprobar, y reflejan la orientación retributiva en la que se inspira nuestro sistema para fijar los contornos de la intervención punitiva (infracción penal realizada, grado de ejecución, forma de intervención, circunstancias atenuantes, etc.). Esos contornos quedan reflejados precisamente en los límites mínimo y máximo del marco penal concreto que debe siempre respetar el juez en el momento de la individualización. Ahora bien, si la gravedad del hecho ya ha sido tenida en cuenta en la determinación del marco penal concreto, ¿cómo la debe valorar el juez a la hora de individualizar la pena? Según algunos, realizando una consideración más de los aspectos del comportamiento indicativos de esa gravedad o bien valorando circunstancias de esa naturaleza que hasta entonces no se hubiesen considerado. Todo ello puede hacer que la pena concreta impuesta por el juez en sentencia se acerque más a límite mínimo o al límite máximo del marco penal concreto pero nunca podrá rebasarlos. Por otro lado, la pena debe cumplir con su finalidad preventiva respetando siempre los límites que marca la orientación retributiva reflejada en el principio de proporcionalidad. Ello no tiene por qué implicar un conflicto desde el punto de vista de la prevención general pues ya se sabe que la pena que guarda en relación con la gravedad de los hechos que castiga es más eficaz en este sentido. Por su parte, las exigencias preventivo especiales no pueden servir para imponer penas que superen el límite máximo del marco penal concreto establecido en función de la gravedad del hecho y de la culpabilidad del autor, por mucho que las mismas aconsejen hacerlo por razón, por ejemplo, de la especial peligrosidad del mismo (a salvo de lo que en su momento se explicará respecto de la libertad vigilada que puede imponerse como medida de seguridad a determinados delincuentes por razón de su especial peligrosidad –ver infra lección 34-). Lo que sí se puede hacer es imponer la pena mínima del marco penal concreto en aras de la prevención especial sobre todo cuando ello es aconsejable para lograr la resocialización del delincuente, y restando importancia en este sentido, a la concreta gravedad que puedan tener los hechos.

La necesidad preventivo especial se valora en atención de las ya mencionadas “circunstancias personales del delincuente”, expresión que no solo se vincula por tanto a su grado de culpabilidad, sino a todos los factores indicativos de su potencial resocializador y a su riesgo de reincidencia, tales como su situación personal, familiar y laboral, etc. La orientación retributiva puede, en determinados casos, ceder aún más favor de la prevención especial en su vertiente resocializadora en la fase ulterior de la ejecución de la pena a través de la suspensión y de los sustitutivos penales (ver infra lección 33) o mediante el acceso al tercer grado y la libertad condicional (ver supra lección 29).

7.2. Necesidad de razonar el grado y la extensión concreta de la pena El hecho de que tanto la individualización de la pena como ciertos aspectos de su proceso de determinación queden en manos del arbitrio judicial no significa que los jueces no deban motivar las decisiones que tomen en el ejercicio de estas competencias. Precisamente este deber de motivación es más intenso cuando se trata de decisiones sometidas a la discrecionalidad tal y como ha señalado el Tribunal Constitucional al poner de manifiesto que el margen de discrecionalidad del que legalmente goza el juez no constituye por sí mismo justificación suficiente de la decisión que finalmente adopte (ver STC 108/2001, de 23/4/2001). Así el art.72 CP establece que los jueces y tribunales, en la aplicación de la pena, razonarán en sentencia el grado y extensión de la pena impuesta. Este precepto constituye un reflejo particular del mandato constitucional contenido en el art.120.3 CE que exige que las sentencias serán siempre motivadas. Ello, trasladado al plano que ahora nos ocupa, significa que el juez en sentencia debe reflejar razonadamente y de manera comprensible todo el proceso de determinación de la pena que finalmente haya impuesto al sujeto culpable. En cada fase de la determinación, el juez deberá especificar las razones en que se ha basado sus decisiones, que deben ser las que marca la ley y la Constitución en el sentido apuntado a lo largo de la presente lección. Ya se sabe, por ejemplo, que la pena exacta que el juez imponga al sujeto tiene que guardar relación con la gravedad de los hechos por él cometidos y con su grado de culpabilidad, y que en aras de la prevención especial, no se pueden imponer penas que rebasen los límites que determinan estos criterios retributivos. Semejantes exigencias que se reflejan en reiterada jurisprudencia (ver, entre otra muchas, las SSTS 26/12/2008 y 30/12/2009) constituyen una garantía no solo para el delincuente sino también para la víctima y la sociedad en su conjunto que se ve afectada por el delito. En este sentido, la tutela judicial efectiva, garantizada por el art.24.1 CE, pasa porque los jueces y tribunales exterioricen las razones en las que basan sus decisiones (ver STC 136/3003, 30/06/03). Esta necesidad de motivación permite a su vez el control de la racionalidad y la corrección técnica de la sentencia condenatoria por parte del tribunal que vaya a revisarla si la misma es objeto de recurso. A este respecto, el control en casación se ciñe a comprobar si el tribunal sentenciador ha motivado con suficiente extensión la pena impuesta y si sus razones se ajustan a los mandatos que a tal efecto establece la ley y la Constitución (ver, entre otras, la STD 22/5/2008). Esta exigencia de motivación se torna más intensa en la medida en que la pena impuesta se aparte del mínimo previsto en el marco penal (ver STS 1/3/2006, 23/3/2006).

LECCIÓN 33: SUSTITUTIVOS DE LAS PENAS PRIVATIVAS DE LIBERTAS: SUSPENSIÓN Y SUSTITUCION DE LAS PENAS PRIVATIVAS DE LIBERTAD. OBJETIVOS DE LA LECCIÓN: El vigente Código Penal prevé un sistema de suspensión y sustitución de las penas privativas de libertad como modo de afrontar los problemas que éstas generan cuando son de corta duración. Se trata de averiguar qué fines y funciones de los que la pena está llamada a cumplir en nuestro ordenamiento jurídico se satisfacen mediante la renuncia a la ejecución de la pena impuesta en sentencia a la persona física a través de su suspensión o su sustitución por otra distinta.

I.- LOS "SUSTITUTIVOS" DE LAS PENAS PRIVATIVAS DE LIBERTAD EN EL CÓDIGO PENAL ESPAÑOL". 1.- La crisis de las penas carcelarias y las respuestas a la misma. La pena de prisión presenta muchos inconvenientes, especialmente graves cuando su duración es excesivamente larga o demasiado corta (Tema 28). Los sistemas penales tratan de hacer frente a esta problemática: 1º.- El Código Penal de 1995 trata de evitar las penas de prisión inferiores a seis meses y procura que las faltas y los delitos menos graves se castigasen con penas no privativas de libertad, como son los trabajos en beneficio de la comunidad o la multa. La reforma de la Ley Orgánica 15/2003 introduce la pena de localización permanente como pena privativa de libertad que evita muchos de los inconvenientes que acompañan a la prisión. Esta línea ha sido contrarrestada por las nuevas reformas que apuestan por un aumento del rigor punitivo y por emplear en mayor medida la pena de prisión reduciendo su límite mínimo a los tres meses de duración.

2º.- Para evitar las penas de prisión excesivamente largas la legislación establece mecanismos a fin de acortar el periodo de cumplimiento de la prisión dentro del centro penitenciario (recordar el tercer grado y libertad condicional del tema 29). 3º.- El Código Penal vigente en ocasiones permite evitar la efectiva aplicación de la pena privativa de libertad impuesta en sentencia a través de su suspensión o sustitución por penas de otra naturaleza. 2.- La suspensión y la sustitución de las penas privativas de libertad: Consideraciones generales. La presente lección tiene por objeto los sistemas de suspensión y sustitución de penas privativas de libertad impuestas en sentencia. Estas instituciones no constituyen por tanto, penas alternativas previstas por la ley para castigar la figura delictiva en cuestión en lugar de la privación de libertad, sino que una vez que el juez ha impuesto en sentencia la pena privativa de libertad, la ley permite que se renuncie a su ejecución dejándola en suspenso o que se sustituya por otra pena que resulte menos aflictiva para el penado.

En general se exige que la pena privativa de libertad no supere cierto margen temporal, de manera que la sustitución y la suspensión se reservan para infracciones que no presentan excesiva gravedad. Ello se refleja en el quantum de la pena impuesta que, tratándose de una pena ya individualizada por el juez, refleja todas las circunstancias relevantes en el proceso de determinación de la pena. La respuesta punitiva que recibe el penado en lugar de la privación de libertad debe satisfacer, no obstante, las exigencias preventivas especiales, sobre todo las de vertiente resocializadora. Hay sujetos con escaso potencial delictivo y considerablemente integrados en la sociedad, para los que la privación de libertad resulta contraproducente por el efecto desocializador, sobre todo si se cumple en un centro penitenciario. La pena sustitutiva puede evitar la comisión de futuros delitos por parte de estos individuos sin provocar los efectos desocializantes y estigmatizantes de la privación de libertad en el ámbito penitenciario.

La suspensión y la sustitución serían la solución a un conflicto entre los fines y funciones que las penas están llamadas a cumplir. Se trata de no privar al individuo de su libertad, valor fundamental según el art. 1 CE, siempre que sea posible, renunciando a la pena de privación de libertad cuando la misma no resulta estrictamente necesaria para el caso concreto. La suspensión y la sustitución aparecen reguladas en el Capítulo III, Título III del Libro I, arts. 80 y siguientes del Código Penal, como "formas sustitutivas de la ejecución de las penas privativas". La libertad condicional comparte capítulo con la suspensión y sustitución de las penas privativas de libertad. Esta ubicación no es indicativa de la naturaleza de la libertad condicional puesto que, la misma constituye el denominado el denominado "cuarto grado" de la ejecución penitenciaria y no una forma de sustitución de la prisión que acaece no antes sino durante la ejecución de la misma (lección 29).

II.- LA SUSPENSIÓN DE LAS PENAS PRIVATIVAS DE LIBERTAD EN EL CÓDIGO PENAL ESPAÑOL 1.- Descripción general del modelo También conocida como condena condicional, la suspensión de las penas privativas de libertad se regula en los arts. 80 a 87 del Código Penal. La ejecución de la pena privativa impuesta en sentencia se deja en suspenso durante un periodo de tiempo en el que el penado debe cumplir una serie de condiciones. No es la pena la que queda en suspenso, sino su ejecución y es por ello que algunos consideran que esta decisión forma parte del proceso de determinación de la pena en sentido amplio pues afecta al modo en que la misma se ha de cumplir (lección 32).

Transcurrido el plazo y cumplidas dichas condiciones, se considera extinguida la responsabilidad penal sin necesidad por tanto de que el penado haya cumplido la pena privativa de libertad. Tiene lugar la remisión de la pena (art. 85.2 CP) que extingue la responsabilidad penal según el art. 130.3º del CP. La decisión de suspender la pena, que debe llevarse a cabo en resolución motivada (art. 80.1CP), es potestativa del juez o tribunal en función de la peligrosidad criminal del penado o la existencia de otros procedimientos penales contra éste. Se pronunciará

sobre la suspensión una vez que la sentencia condenatoria haya adquirido firmeza y se haya comprobado si se cumplen los requisitos establecidos en la ley para acordarla (art. 82 CP). No hay consenso sobre qué debe entenderse a estos efectos por peligrosidad criminal del sujeto. El Tribunal Supremo ha considerado que debe asociarse exclusivamente con el potencial de reincidencia respecto de la concreta infracción para la que se está valorando la suspensión (STS 18/02/2000). En la práctica la peligrosidad también se relaciona con el pronóstico de comisión de futuros delitos en general, teniendo en cuenta la trayectoria delictiva del sujeto anterior a la infracción y las circunstancias personales, familiares y laborales que resulten relevantes (SAP Castellón 20/04/2004). En el ámbito de la suspensión, la peligrosidad debe evaluarse de forma negativa en el sentido de comprobar si la suspensión será suficiente para lograr que el penado no vuelva a delinquir. Opinan algunos que la existencia de otros procedimientos penales pendientes se debe tener en cuenta a los efectos de no conceder la suspensión en la medida en que el penado pueda intentar sustraerse a la acción de la Justicia. En la práctica siempre que se cumplan los requisitos obligatorios que la ley establece para la concesión de la suspensión, ésta se acuerda de manera prácticamente automática por parte de los jueces y tribunales. Por tanto, la relevancia de la peligrosidad del penado o de la existencia de causas pendientes a los efectos de concesión de la suspensión es prácticamente nula.

La suspensión implica que se ha dictado sentencia condenatoria y no deja de tener consecuencias. La suspensión no extingue la responsabilidad civil derivada del delito (art. 80.1 CP), ni afecta al cumplimiento de las penas accesorias. Algunos entienden que la subsistencia de la responsabilidad civil refleja la consideración hacia los intereses de las víctimas, que no son incompatibles con la dulcificación de la respuesta penal. Asimismo, la suspensión no afecta a las penas accesorias, y es que, estas penas no son privativas de libertad y además ciertos sectores doctrinales consideran que, cuando las penas accesorias guardan relación con el delito cometido en el sentido que afectan a derechos vinculados con el mismo, su fundamentación es distinta de la pena privativa de libertad a la que acompañan y por tanto, quedan fuera del ámbito de la suspensión que afecta a ésta. Ej. 33.1: Quien comete un delito de lesiones (art. 147 CP) y es condenado a pena de prisión inferior a dos años, puede beneficiarse de la suspensión siempre que se den los requisitos que la ley establece a tal efecto. Ahora bien, la prohibición de aproximarse a la víctima que puede imponerse como accesoria a la pena principal de prisión en estos casos (arts. 57.1 y 48.2 CP), no se ve afectada por la suspensión pues la misma refuerza el efecto preventivo especial a dificultar que el penado vuelva a atentar contra la integridad física de la misma víctima y no repercute negativamente en su resocialización.

2.- Los distintos regímenes de suspensión previstos por el Código penal español. 2.1.- El régimen general Previsto en los artículos 80 a 86 del Código Penal. 2.1.1.- Ámbito de aplicación Se puede dejar en suspenso la ejecución de las penas privativas de libertad de hasta dos años de duración (art. 80.1 CP). Significa que es posible suspender la ejecución de las penas de prisión, localización permanente y responsabilidad personal subsidiaria por impago de multa, una vez impuestas en sentencia. Así pues, la pena preventiva de libertad impuesta o la suma de las impuestas no deben superar los dos

años de duración, sin que se pueda incluir la derivada del impago de multa (art. 81.2ª CP). La ley se refiere por tanto a la pena ya individualizada impuesta por el juez en sentencia, lo cual significa que la suspensión se puede acordar incluso en casos de comisión de delitos graves castigados con penas graves pero cuyo quantum final haya quedado en dos o menos años de libertad.

La actual redacción prevé la posibilidad de suspender una pluralidad de penas privativas de libertad a un mismo sujeto si la suma de las mismas no supera los dos años. a.- Cuando todas las penas se han impuesto en un mismo procedimiento. b.- En penas por comisión de delitos distintos cuya sustanciación se haya llevado a cabo en procedimientos distintos, pero ante un mismo juez y siempre que se pueda establecer la conexión entre los mismos. Si, tras un indulto parcial (lección 36), la duración de la pena privativa de libertad inicialmente impuesta se redujese a dos o menos años también se podría proceder a la suspensión (ATS 29/05/2001). De igual modo sería posible la suspensión de la pena privativa de libertad de dos o menos años de duración que resultase de la revisión de sentencia por aplicación retroactiva de una disposición posterior más favorable. (Lección 3)

2.1.2.- Requisitos necesarios para dejar en suspenso la ejecución de la pena. a) Que el condenado haya delinquido por primera vez. No basta la mera comisión previa sino que le sujeto debe haber sido condenado previamente en sentencia firme por dicha comisión. No se tendrán en cuenta las anteriores condenas por delitos imprudentes ni los antecedentes penales cancelados, o que debieran serlo, con arreglo al artículo 136 del CP (ver art. 81.1ª CP). Algunos autores consideran que la condena firme previa por faltas no se debe tener en cuenta, no obstante hay quien no comparte esta postura y se muestra a favor de dejar la cuestión en manos del arbitrio judicial.

b) Que se hayan satisfecho las responsabilidades civiles, salvo que el Juez o Tribunal después de oír a los interesados y al Ministerio Fiscal, declare la imposibilidad total o parcial de que el condenado haga frente a las mismas (art. 81.3º CP). En los casos de insolvencia parcial se puede fraccionar el pago y, según algunos, si se está en condiciones de hacer frente al primer pago, éste se deberá realizar para que pueda acordarse la suspensión. Cuando hay terceros que son responsables civiles directos de conducta del condenado (arts. 117,120 y 121 CP), la tardanza de los mismos en satisfacer dicha responsabilidad no debería retrasar la decisión en torno a la suspensión. Lo mismo sucede si el tercero es responsable civil subsidiario del condenado insolvente.

c) En delitos que sólo pueden ser perseguidos previa denuncia o querella del ofendido, los Jueces y Tribunales oirán a éste o a quien le represente, antes de conceder los beneficios de la suspensión de la ejecución de la pena (art. 86 C.P.). 2.1.3.- Plazos de suspensión Art. 80.2 CP establece dos plazos de suspensión: 1º De dos a cinco años para las penas privativas de libertad inferiores a dos años. Se entiende que son las penas impuestas por la comisión de delitos.

2º De tres meses a un año para las penas leves. Se entiende que son las que se impongan por la comisión de una falta (art. 13.3 C.P.). La referencia a la clase de infracción a efectos de determinar el concreto plazo de suspensión no resulta del todo esclarecedora. Ello porque como la suspensión lo es de la pena impuesta en sentencia, puede ser que su quantum final conduzca a que sea clasificada como leve cuando quizá estuviese en abstracto prevista para el castigo de un delito y no de una falta. Ej. 33.2 La localización permanente de tres meses y un día a seis meses está prevista como pena menos grave (ver apartado 1del art. 13.2 CP). Si como consecuencia del proceso de determinación e individualización de la pena correspondiese imponer una pena inferior al referido límite mínimo la misma, como pena individualizada, ¿tendría que tener la consideración de pena leve a efectos de fijar el plazo de suspensión o de pena privativa de libertad inferior a dos años prevista para el castigo de delitos? El principio in dubio pro reo quizá aconseje optar por la primera posibilidad.

Dentro de los referidos marcos temporales, el juez deberá fijar la duración exacta del plazo de suspensión previa audiencia a las partes atendidas las circunstancias personales del delincuente, las características de hecho y la duración de la pena (art. 80.2 CP). 2.1.4.- Condiciones de la suspensión y efectos de su incumplimiento a.- La suspensión quedará siempre condicionada a que el reo no delinca en el plazo fijado por el juez o tribunal (art. 83.1 CP). Si delinquiera el Juez o Tribunal revocará la suspensión de la ejecución de la pena y ordenará su efectivo cumplimiento (arts. 84.1 y 85.1 CP). Esta condición de no delinquir se incumple cuando se es condenado por ello en sentencia firme. La doctrina mayoritaria entiende que la sentencia firme por delitos imprudentes no constituye incumplimiento de la condición de no delinquir. Por un lado, una tesis contraria carecería de sentido teniendo en cuenta que los antecedentes por delitos imprudentes no cuentan como actividad delictiva previa a efectos de denegar la suspensión. Por otro, la realización del delito imprudente no implica una voluntad de infringir la norma y, en consecuencia, no constituye un fracaso desde el punto de vista preventivo especial que fundamenta la suspensión. Con todo, algunos consideran que lo más apropiado sería dejar la cuestión en manos del arbitrio judicial. Está claro que no se incumple en caso de que la sentencia castigue hechos cometidos con anterioridad al comienzo del plazo de suspensión. En caso de que el sujeto cometa hechos delictivos durante el plazo de suspensión, pero la sentencia condenatoria adquiera firmeza con posterioridad, el sector doctrinal mayoritario entiende que no cabe revocar en estos casos las suspensión y ordenar el cumplimiento de la pena suspendida, porque el incumplimiento sólo puede tener lugar si ha recaído sentencia firme antes de la expiración del plazo pues, en caso contrario, se debe acordar la remisión de la pena y dar por extinguida la responsabilidad penal por imperativo legal de los arts. 85.2 y 130.3º CP. Otros optan por la solución contraria al entender que la sentencia firme condenatoria deja claro que el sujeto ha delinquido y debería revocarse por imperativo legal de los arts. 84.1 y 85.1 CP.

b.- En caso de que la pena suspendida fuese de prisión, el juez o tribunal sentenciador podrá también condicionar la suspensión al cumplimiento de obligaciones o deberes de entre (art 83.1 CP): 1º Prohibición de acudir a determinados lugares.

2º Prohibición de aproximarse a la víctima o sus familiares u otros que determine el juez y tribunal, o comunicarse con ellos. 3º Prohibición de ausentarse sin autorización del juez o tribunal del lugar donde resida. 4º Comparecer personalmente ante el juzgado o tribunal, o Administración que se señale para informar de sus actividades y justificarlas. 5º Participar en programas formativos laborales, de educación vial, sexual... 6º Cumplir los demás deberes que el juez o tribunal estime convenientes para la rehabilitación social del penado, previa conformidad de éste, siempre que no atente contra su dignidad como persona. La imposición de estas reglas es en general potestativa pero en delitos relacionados con la violencia de género el Juez o Tribunal condicionará en todo caso la suspensión al cumplimiento de las obligaciones 1, 2 y 5. Esta modificación fue consecuencia de la Ley Orgánica 1/2004 que en su artículo 1.1 define este tipo de violencia como la que ejercen los hombres sobre las mujeres, quienes sean o hayan sido sus cónyuges o de quienes estén o hayan estado ligados a ellas por relaciones similares de afectividad, aun sin convivencia. Dicha violencia debe constituir además una manifestación de la discriminación, la situación de desigualdad y las relaciones de poder de los hombres sobre las mujeres. Y el apartado 3 establece que "la violencia de género a que se refiere la presente Ley comprende todo acto de violencia física y psicológica, incluidas las agresiones a la libertad sexual, las amenazas, las coacciones o la privación arbitraria de libertad". También el art 44 en el ámbito de los Juzgados de Violencia contra la Mujer conocerán, en el orden penal de: De la instrucción de los procesos para exigir responsabilidad penal por los delitos recogidos en los títulos del Código Penal relativos a homicidio, aborto, lesiones, lesiones al feto, delitos contra la libertad, delitos contra la integridad moral, contra la libertad e indemnidad sexuales o cualquier otro delito cometido con violencia o intimidación, siempre que se hubiesen cometido contra quien sea o haya sido su esposa, o mujer que esté o haya estado ligada al autor por análoga relación de afectividad, aun sin convivencia, así como de los cometidos sobre los descendientes, propios o de la esposa o conviviente, o sobre los menores o incapaces que con él convivan o que se hallen sujetos a la potestad, tutela, curatela, acogimiento o guarda de hecho de la esposa o conviviente, cuando también se haya producido un acto de violencia de género.

En cualquier caso, cuando se acuerde la imposición de alguna de estas reglas los servicios correspondientes de la Administración competente informarán al Juez o Tribunal sentenciador, al menos cada tres meses, sobre la observancia de las reglas de conducta impuestas (art. 83.2. CP). Si el sujeto infringiera las obligaciones el Juez o Tribunal podrá, previa audiencia de las partes, según los casos (art. 84.2): - Sustituir la regla de conducta impuesta por otra distinta, - Prorrogar el plazo de suspensión, sin que en ningún caso pueda exceder de cinco años. - Revocar la suspensión de la ejecución de la pena si el incumplimiento fuera reiterado. No obstante, en el supuesto de que la pena suspendida fuera de prisión por delitos relacionados con la violencia de género, el incumplimiento de las obligaciones o deberes determinará la revocación de la suspensión (art. 84.3 CP).

2.2.- Los regímenes especiales de suspensión 2.2.1.- Penados aquejados de enfermedad El Código Penal diferencia dos posibilidades: 1º Supuesto del art. 80.4 CP. Los Jueces y Tribunales podrán otorgar la suspensión de cualquier pena impuesta, sin sujeción a requisito alguno, en caso de que el penado esté aquejado de enfermedad muy grave y con padecimientos incurables, salvo que en el momento de la comisión del delito tuviera ya otra pena suspendida por el mismo motivo. De este régimen especial de suspensión destaca: a.- Fundamento: Este régimen especial apenas exige requisitos para su aplicación y ello responde a la escasa o nula peligrosidad de los sujetos en atención a su condición clínica. La privación de libertad de las personas en esta situación podría atentar contra el principio de humanidad de las penas. b.- Ámbito de aplicación: La ley establece de manera expresa que se puede dejar en suspenso "cualquier pena impuesta". La suspensión de penas no privativas de libertad en estas circunstancias no tendría un claro fundamento dado que su cumplimiento no se tiene por qué ver dificultado por la enfermedad. c.- Requisitos: Con independencia de la duración de la pena, de que el delincuente sea primario o de que se hayan satisfecho las responsabilidades civiles (art. 81 CP) sólo se exige: - Que el penado padezca una enfermedad muy grave que provoque padecimientos incurables, que significa que debe ser especialmente intensa sin que implique que debe conducir a la muerte en el corto o plazo o esté en situación terminal; pudiendo ser enfermedad tanto física como psíquica. Asimismo padecimientos incurables quiere decir que la misma tiene que causar sufrimientos incoercibles (que no se puedan impedir) en el penado. - Que el penado, en el momento de la comisión del delito, no tuviera ya suspendida otra pena por el mismo motivo.

2º Régimen de suspensión previsto en el art. 60 CP.: Cuando, después de pronunciada sentencia firme, se aprecie en el penado una situación duradera de trastorno mental grave que le impida comprender el sentido de la pena, el Juez de Vigilancia Penitenciaria suspenderá la ejecución de la pena privativa de libertad, garantizando que reciba la asistencia médica precisa, para lo cual podrá decretar la imposición de una medida de seguridad de las previstas en el Código penal que no podrá ser, en ningún caso, más gravosa que la pena sustituida. Restablecida la salud mental el penado cumplirá la sentencia si la pena no hubiese prescrito, sin perjuicio de que el Juez o Tribunal, por razones de equidad, pueda dar por extinguida la condena o reducir su duración. Éste régimen especial de suspensión del art. 60 CP se diferencia del previsto en el art. 80.4 CP en: a.- El fundamento de la suspensión es distinto, en el del art. 80.4 CP la privación de libertad no se llega a ejecutar puesto que la enfermedad del sujeto la hace innecesaria desde el punto de vista preventivo especial, además de inhumana. Y en la suspensión del art. 60 CP no se acuerda porque el sujeto no resulte peligroso por la condición clínica que padece, sino porque la misma le impide comprender el sentido de la pena lo cual no tiene porqué guardar relación con su peligrosidad. De hecho, el régimen del art. 60 CP no renuncia en todo caso a la privación de libertad, sino a que la misma se cumpla como

pena. b.- El órgano competente para acordar el régimen de suspensión del art. 80.4 CP es el Juez o Tribunal sentenciador de manera potestativa. Si se trata de aplicar el régimen del art. 60 CP la competencia corresponde al Juez de Vigilancia Penitenciaria que no goza de discrecionalidad sino que debe proceder si se da la situación. c.- El momento en que se puede acordar la suspensión también varía, en el art. 80.4 CP la suspensión tiene lugar una vez que deviene firme la sentencia, pero siempre antes de que se proceda a la ejecución de la pena. En el art. 60 CP la suspensión puede tener lugar en ese mismo momento o bien una vez iniciada la ejecución de la pena en caso de que el trastorno mental sobrevenga durante dicha ejecución. d.- El régimen del art. 60 CP puede aplicarse a todo tipo de penas y no sólo a las privativas de libertad, como sucede en el régimen del art. 80.4 CP. e.- La enfermedad que refiere el art. 60 CP consiste en una situación duradera del trastorno mental grave que impide al penado conocer el sentido de la pena. No se incluyen las enfermedades físicas que sí abarca el art. 80.4 CP. La patología que alude el art. 60 CP no tiene por qué se incurable y pudiendo cumplir el penado la pena cuya ejecución quedó suspendida si recupera su salud. Existe la posibilidad de que ambos regímenes de suspensión pudieran resultar de aplicación en un caso concreto. Ej. 33.3 Cuando un sujeto en el momento en que deviene firme la sentencia que le condena a una pena privativa de libertad y antes de que se haya procedido a la ejecución de la misma se vea aquejado de una enfermedad mental muy grave que le impida comprender el sentido de la pena y le provoque padecimientos incurables. Hay que estar a la necesidad preventivo especial presente en el caso concreto para decantarse por un régimen u otro teniendo en cuenta lo afirmado al analizar el fundamento de los mismos.

2.2.2.- Penados drogodependientes El art. 87 CP establece un régimen especial para suspender, previa audiencia de las partes, la ejecución de las penas privativas de libertad de hasta cinco años impuestas a los penados que hubieren cometido el hecho delictivo a causa de su dependencia a las sustancias que señala el número 2 del art. 20 del CP (bebidas alcohólicas, drogas tóxicas, estupefacientes o sustancias psicotrópicas) y que hayan superado su adicción o estén en tratamiento para conseguirlo.

a.- Fundamento: Se trata de evitar la privación de libertad porque su aplicación podría resultar contraproducente para sujetos que han superado su adicción a las drogas o están realizando un esfuerzo para conseguirlo. b.- Ámbito de aplicación: penas privativas de libertad de hasta cinco años de duración (art. 87.1 CP). Diferencia notable con el régimen general de suspensión que sólo puede aplicarse a las penas privativas de libertad de hasta dos años de duración. Algunos afirman que el aumento del límite máximo de duración de la pena a efectos de suspensión se ajusta mejor al tipo de criminalidad que suelen llevar a cabo los sujetos drogodependientes, la cual se castiga con penas que superan fácilmente los dos años de privación de libertad; tal es el caso de delitos contra la salud pública (art. 368 y ss CP) o delitos patrimoniales llevados a cabo con violencia o intimidación (arts. 240 y 242 CP).

c.- Requisitos para la suspensión

1.- Que el penado haya cometido el hecho debido a su dependencia de las sustancias señaladas. La dependencia como causa del delito se puede interpretar en sentido análogo al de la circunstancia atenuante 2ª del art. 21 del CP sobre grave adicción del culpable a las sustancias mencionadas. 2.- Se ha de certificar suficientemente por centro o servicio público o privado debidamente acreditado u homologado, que el condenado se encuentra deshabituado o sometido a tratamiento en el momento de decidir sobre su suspensión. El Juez o Tribunal solicitará en todo caso informe del médico forense. 3.- Que se hayan satisfecho las responsabilidades civiles según regla 3ª del art. 81 CP que regula el régimen general, dado que el régimen especial del art. 87 CP no excluye la aplicación de este requisito. A diferencia del régimen general, el analizado no exige como requisito de concesión de la suspensión que el condenado haya delinquido por primera vez (art. 81.1ªCP). No obstante, en el supuesto de que el penado sea reincidente, el Juez o Tribunal valorará, por resolución motivada, la oportunidad de conceder o no la suspensión; atendidas las circunstancias del hecho y del autor (art. 87.2 CP). d.- Condiciones a las que se puede someter la suspensión y consecuencias de su cumplimiento e incumplimiento: 1.- La suspensión quedará siempre condicionada a aquel sujeto no delinca en el periodo que se señale, que será de tres a cinco años. El plazo de suspensión es único y no depende de que la infracción sea constitutiva de delito o falta. 2.- Si el condenado estuviese siguiendo un tratamiento de deshabituación se condicionará la suspensión a que no abandone dicho tratamiento hasta su finalización. Los centros responsables del tratamiento estarán obligados a facilitar al juez o tribunal sentenciador, en los plazos que señale y nunca con una periodicidad superior al año, la información precisa para comprobar el comienzo de aquél, así como conocer periódicamente su evolución, modificaciones y su finalización (art. 87.4 CP). El Juez o Tribunal revocará la suspensión de la ejecución de la pena si el penado delinque durante el plazo de suspensión o abandona el tratamiento de deshabituación.

Transcurrido el plazo de suspensión sin haber delinquido el sujeto, el Juez o Tribunal sentenciador acordará la remisión de la pena acreditada la deshabituación o continuidad del tratamiento. De lo contrario, ordenará su cumplimiento, salvo que, oídos los informes estime necesaria la continuación del tratamiento, pudiendo conceder razonadamente una prórroga del plazo de suspensión por tiempo no superior a dos años (art. 87.5 CP). 3.- Según algunos, aunque el art. 87 CP no lo establezca expresamente, la suspensión también se puede condicionar a que el condenado cumpla con alguna de las obligaciones del art. 83 CP aplicables cuando la pena suspendida fuese de

prisión. Los efectos del incumplimiento son los establecidos en los apartados 2 y 3 del art. 84 CP. 2.2.3.- Suspensión de la pena cuando medie petición de indulto. Establece el art. 4.4 CP que si mediara petición de indulto se puede proceder a la suspensión de la pena impuesta mientras no se resuelva sobre la concesión del mismo, siempre que se cumpliera alguno de los dos siguientes requisitos: a.- Que por el cumplimiento de la pena impuesta puede resultar vulnerado el derecho a un proceso sin dilaciones indebidas. b.- Cuando, de ser ejecutada la sentencia, la finalidad del indulto pudiera resultar ilusoria. Ej. 33.4: La ejecución de penas de prisión de corta duración podría hacer inviable la finalidad del indulto en caso de que las mismas ya se hubiesen cumplido cuando la solicitud se hubiese resuelto. La suspensión por tramitación de indulto puede afectar a cualquier tipo de pena, la Ley de 18 de junio de 1870 que regula el indulto dispone en su art. 1 que se puede indultar al reo de toda o parte de la pena que se le hubiese impuesto sin establecer ningún tipo de restricción al respecto. III.- LA SUSTITUCIÓN DE LAS PENAS PRIVATIVAS DE LIBERTAD EN EL CÓDIGO PENAL ESPAÑOL 1.- Consideraciones generales Arts. 88 y 89 CP. El primer precepto recoge un sistema de sustitución que afecta sólo a las penas de prisión de hasta dos años de duración. El art. 89 CP establece las reglas de sustitución de las penas privativas de libertad inferiores a seis años impuestas a los extranjeros no residentes legalmente en España. Es difícil identificar aspectos comunes a ambos regímenes más allá de los que en todos los casos su aplicación implica que la pena impuesta en sentencia no se ejecuta sino que se sustituye por otra, por impuesta en sentencia no se ejecuta sino que se sustituye por otra, por lo general menos gravosa para el condenado, que es la que efectivamente se cumple. El cumplimiento de la pena sustitutiva así como de los deberes a los que se haya podido condicionar, supone la extinción de la responsabilidad penal por cumplimiento de condena del art. 130.1.2º CP. Algunos sectores doctrinales consideran que la responsabilidad personal subsidiaria que surge por el impago de la pena de multa y cuya aplicación tiene como consecuencia que el penado cumpla una pena privativa de libertad o trabajos en beneficio de la comunidad en lugar de la multa inicialmente impuesta, constituye un supuesto especial de sustitución. Si bien el fundamento de dicha responsabilidad personal subsidiaria (lección 30), es diferente del resto de los sistemas de sustitución de las penas privativas de libertad que ahora se estudian, de ahí su ubicación.

2.- La sustitución de la pena de prisión prevista en el art. 88 C.P. El art. 88.1 CP permite a los Jueces y Tribunales, previa audiencia de las partes, en la misma sentencia, o posteriormente en auto motivado, antes de dar inicio a su ejecución, sustituir las penas de prisión de hasta dos años de duración. Los requisitos y condiciones de la sustitución varían en función de la duración de la pena y ello permite diferenciar (art. 88CP) entre dos regímenes: 2.1.- Sustitución de las penas de prisión de hasta un año de duración Previsto en el primer párrafo del art. 88 CP. 2.1.1.- Ámbito de aplicación Penas de prisión de hasta un año de duración. Se trata de la pena de prisión individualizada en sentencia y no la prevista por la ley como marco penal abstracto para la figura delictiva en cuestión. Por tanto, no pueden sustituirse bajo este régimen el resto de las penas privativas de libertad que se hayan impuesto en sentencia cuya ejecución, sin embargo, puede quedar en suspenso si se cumplen los requisitos establecidos al efecto. Un sector mayoritario acepta la posibilidad de sustituir varias penas de prisión impuestas al mismo sujeto cuya suma no supere ese marco temporal. Es preciso advertir que la sustitución de la pena de prisión se prevé como potestativa por parte del Juez o Tribunal en el marco del analizado art. 88 del C.P. No obstante, la pena de prisión individualizada inferior a tres meses debe ser en todo caso sustituida conforme a los módulos de conversión que serán explicados, sin perjuicio de que se dejan en suspenso su ejecución si así procede (art. 71.2 C.P.) 2.1.2.- Penas sustitutivas y módulos de conversión Las penas de prisión de hasta un año se pueden sustituir por multa, trabajos en beneficio de la comunidad (con consentimiento del reo) y, en penas de prisión que no excedan de seis meses, también por localización permanente, aunque la Ley no prevea estas penas para el delito de que se trate. (Novedad introducida por Ley 5/2010). La modificación por ésta Ley del art. 88 hace de la localización permanente una pena sustitutiva de las penas de prisión inferiores a seis meses; ampliando así las posibilidades del Juez para evitar el ingreso del penado en un centro penitenciario. El Juez deberá optar por la pena que mejor se adapte a las necesidades de resocialización del condenado y a las exigencias preventivo especiales negativas; teniendo en cuenta en cualquier caso que nada impide al Juez optar por una combinación de las penas sustitutivas.

Los módulos de conversión son: cada día de prisión se sustituye por dos cuotas de multa, por una jornada de trabajos en beneficio de la comunidad o por un día de localización permanente. La doctrina ha planteado dos problemas que suscitan los módulos de conversión descritos. 1º ¿Qué respuesta penal cabe dar cuando en sentencia se condena por una pena de prisión sustituible por la multa conforme al art. 88 CP? Ej. 33.5. Se puede pensar en un sujeto que comete el delito de abuso sexual del art. 181 CP castigado con las penas de prisión de uno a tres años o con la multa de dieciocho a veinticuatro meses, y que es condenado en sentencia a una pena de prisión de un año de duración ¿Se puede sustituir la pena de prisión impuesta por la pena de multa? Algunos autores entienden que no, pues los marcos penales alternativos constituyen en si mismos sistemas especiales de sustitución que deben prevalecer sobre los generales exigidos en el art. 88 CP. Por ello, si el juez eligió imponer en sentencia la pena de prisión en lugar de la multa pudiendo hacer lo contrario, no puede sustituirla por ésta después. Se entiende que esa elección inicial demuestra que la prisión era necesaria y adecuada para el caso concreto. Otros sectores doctrinales consideran que negar la posibilidad de sustituir la prisión por multa carece de apoyo legal. Quizá tuviera más sentido que se plantease la sustitución de la prisión por la pena de trabajos en beneficio de la comunidad siempre que el reo prestase a tal efecto su consentimiento. 2º ¿Qué respuesta penal cabe dar en relación con los tipos penales que prevén la prisión como pena acumulativa a la de multa cuando en sentencia se condena por la pena de multa y por una pena de prisión sustituible por pena de multa (art. 88 CP)? Ej. 33.6. Sería el caso, por ejemplo, del sujeto que comete el delito contra la propiedad intelectual del art. 270.1 CP que se castiga con pena de prisión de seis meses a dos años y multa de doce a veinticuatro meses, y es condenado a una pena de prisión de un año y multa de dieciocho meses. ¿Se puede sustituir la pena de prisión impuesta por la pena de multa de manera que el sujeto tuviera que cumplir dos penas de multa? La doctrina está dividida entre los partidarios de no aplicar la sustitución y los que no encuentran obstáculo para hacerlo. Los primeros consideran que las penas acumulativas son necesariamente de diversa naturaleza, están previstas precisamente para atender a las también distintas necesidades punitivas que suscita la figura delictiva que castigan. Optar por sustituir una de ellas y aplicar dos penas de multa dejaría sin respuesta a parte de estas necesidades. Los otros defienden que negar la posibilidad de sustituir la prisión por multa carece de apoyo legal y perjudica al reo. Quizá la sustitución de la prisión por la pena de trabajos en beneficio de la comunidad dotase de heterogeneidad a la respuesta punitiva y permitiese responder a las diversas necesidades punitivas que supuestamente presentan las infracciones que se castigan con penas acumulativas.

2.1.3.- Requisitos a) Que las circunstancias personales del reo, la naturaleza del hecho, su conducta y, en particular, el esfuerzo para reparar el daño causado, aconsejen la sustitución. b) Que no se trate de reos habituales. El art. 94 CP considera reos habituales a los efectos del régimen de sustitución de la pena de prisión, a los que hubieren cometido tres o más delitos de los comprendidos en un mismo capítulo, en plazo no superior a cinco años, y hayan sido condenados por ello. Para realizar el cómputo se considerará el momento de posible suspensión o sustitución de la pena (art. 88 CP) y la fecha de comisión de los delitos que fundamenten la aplicación de la habitualidad.

2.1.4.- Condiciones de la sustitución El penado queda obviamente obligado a cumplir la pena sustitutiva y además el Juez o Tribunal podrá imponerle uno o varios deberes del art. 83 CP, de no haberse establecido como pena en sentencia, por tiempo que no podrá exceder de la duración de la pena sustituida. 2.2.- Sustitución de las penas de prisión de hasta dos años de duración El segundo párrafo del art. 88 CP dispone que los jueces o tribunales podrán excepcionalmente sustituir por multa y trabajos en beneficios de la comunidad, las penas de prisión que no excedan de dos años de duración. 2.2.1.- Ámbito de aplicación. Afecta a la pena o penas de prisión que superen el año pero que no excedan de los dos años. Si fueran de duración inferior o igual al año, resultaría de aplicación el primer párrafo del art. 88 CP. Respecto a los supuestos de pluralidad de penas habrá que estar a lo planteado al analizar la suspensión de la ejecución de las penas privativas de libertad (ver apartados anteriores). 2.2.2.- Penas sustitutivas y módulos de conversión En estos casos las penas de prisión sólo se pueden sustituir por multa o por multa y trabajos en beneficio de la comunidad. La exclusión de la localización permanente se desprende de que no la mencione a tal efecto el precepto y del hecho de que la pena de prisión sustituible siempre será superior a los seis meses de duración. (1º Párrafo del art. 88.1 CP). Los módulos de conversión aplicables son los que rigen para sustituir la prisión por multa que recoge el primer párrafo del art. 88.1 CP. El día de prisión se debe sustituir por dos cuotas de multa o por una jornada de trabajos en beneficio de la comunidad. (Último inciso del párrafo 2º del art. 88.1 CP).

2.2.3.- Requisitos y condiciones a) Que de las circunstancias del hecho y del culpable se infiera que el cumplimiento de las penas de prisión impuestas habría de frustrar sus fines de prevención y reinserción social (2º párrafo del art. 88.1 CP). b) Que no se trate de reos habituales. Las condiciones de sustitución son las mismas que las que rigen para la sustitución de las penas de prisión que no excedan del año de duración. 2.3.- Reglas de sustitución en caso de delitos relacionados con la violencia de género. El tercer párrafo del art. 88.1 CP sobre delitos relacionados con la violencia de género; la pena de prisión sólo puede sustituirse por la de trabajos en beneficio de la comunidad o localización permanente en lugar distinto y separado del domicilio de la víctima. Novedad de la LO 5/2010 de 22 de junio. La ley no aclara si a este respecto rige también la regla según la cual la localización permanente sólo puede ser pena sustitutiva de la prisión de hasta seis meses de duración, establecida en el primer párrafo del art. 88.1 CP.

El Juez o Tribunal impondrá adicionalmente, además de la sujeción a programas específicos de reeducación y tratamiento psicológico, la observancia de las obligaciones o deberes previstos en las reglas 1ª y 2ª del apartado 1 del art. 83 CP. 2.4.- Efectos del incumplimiento de la pena sustitutiva En el supuesto de incumplimiento en todo o en parte de la pena sustitutiva, la pena de prisión inicialmente impuesta se ejecutará descontando la parte de tiempo a que equivalgan las cuotas satisfechas. En ningún caso se podrán sustituir las penas que sean sustitutivas de otras (apartados 2º y 3º del art. 88 CP). Los preceptos del incumplimiento de la pena sustitutiva nada dicen respecto de las consecuencias que se derivan del incumplimiento de los deberes adicionales que se pueden imponer al condenado en casos de sustitución. Cabría tener en cuenta los apartados 2 y 3 del art. 84 CP que regulan las consecuencias del incumplimiento de dichos deberes cuando los mismos se establecen como condiciones de la suspensión de la ejecución de las penas privativas de libertad. Según la doctrina y la jurisprudencia mayoritaria, el incumplimiento de la pena sustitutiva con constituye un delito de quebrantamiento de condena del art. 468 CP. 3.- La sustitución de las penas privativas de libertad impuestas a extranjeros no residentes legalmente en España. 1.- Consideraciones generales El art. 89 CP prevé un sistema de sustitución de las penas privativas de libertad a

extranjeros no residentes legalmente en España, por su expulsión del territorio nacional; que ha sido modificado por la LO 5/2010, ya desde la reforma de la LO 11/2003, d e 29 de septiembre, este sistema de sustitución venía siendo objeto de duras críticas por parte de la doctrina y jurisprudencia, que el legislador ha atendido de forma más bien insatisfactoria. 2.- Naturaleza de la expulsión que sustituye a la pena privativa de libertad impuesta La expulsión sólo se prevé como medida de seguridad dentro del catálogo de medidas de seguridad que recoge el art. 96 CP. No aparece por tanto como pena en el vigente Código Penal (ver art. 3 CP). Presenta una naturaleza sui generis dado que no cumple con los objetivos retributivos o preventivos a los que se orientan penas y medidas de seguridad o al menos sólo lo hace de manera tangencial y respecto de un concreto sector de la población. Cuando se impone en sustitución de la pena, ha de negarse su naturaleza de medida de seguridad tanto den el plan formal como en el material. Además la expulsión en estos casos no requiere que exista peligrosidad por parte del sujeto a quien se le impone, que constituye el fundamento principal de las medias de seguridad.

Si bien las puede acordar el Juez o Tribunal de manera potestativa, la sustitución de las penas privativas de libertad impuestas a extranjeros no residentes legalmente en España por su expulsión resulta en principio obligatoria si se cumplen los requisitos que la ley establece. La obligatoriedad de la expulsión introducida por la LO 11/2003 persiste tras la reforma de 2010 a pesar de las objeciones tanto en sede doctrinal como jurisprudencial. La LO 5/2010 ha introducido una modificación por la cual se puede no proceder a la expulsión cuando el Juez o Tribunal, previa audiencia del penado, del Ministerio Fiscal y de las partes personadas, aprecie "razones que justifiquen el cumplimiento de la condena en un centro penitenciario en España" (apartado 1y 5 del art. 89 CP). Antes de este cambio la renuncia a la expulsión y cumplimiento de la condena en España sólo podía justificarse en virtud de la naturaleza del delito y el Juez o Tribunal no tenía que oír al penado para acordarlo. La reforma, si bien mantiene la naturaleza en principio obligatoria de la expulsión, concede un mayor margen al Juez para no acordarla por mucho que no especifique las razones que pueden justificar tal decisión. La opinión mayoritaria entiende que dichas razones no deben circunscribirse a la naturaleza y gravedad del delito sino también a las circunstancias del ciudadano extranjero.

3.- Ámbito de aplicación La expulsión del territorio nacional se impone en lugar de la pena impuesta obligatoriamente, salvo que no proceda su aplicación al condenado residente no legal al que se le hubiesen condenado en sentencia a las siguientes penas: 1º Penas privativas de libertad inferiores a seis años: Se trata de penas de prisión a pesar de lo que sugiere el tenor literal del art. 89.1 CP. Procede negar la posibilidad de sustituir por la expulsión otras penas privativas de libertad como la responsabilidad personal subsidiaria por impago de multa o la pena de localización permanente, ésta última al menos en parte.

La responsabilidad personal subsidiaria se impone en el lugar de la multa cuando ésta se incumple y se dan los requisitos que la ley establece. Establece el art. 88.3 CP "en ningún caso se podrán sustituir penas que sean sustitutivas de otras". Ello impide sustituir por la expulsión la responsabilidad personal subsidiaria por impago de multa pues ya la misma se prevé como sustitutiva de ésta. El sistema de la sustitución de las penas privativas de libertad inferiores a 6 años por la expulsión, opera sobre las penas que hayan de cumplirse en un centro penitenciario (art. 89.1 CP). Ello deja fuera a la localización permanente salvo que la misma se deba cumplir en un centro penitenciario por reiteración de faltas de hurto (lección 29). La previsión del art. 89.1 CP afecta a supuestos de unidad o pluralidad de penas cuya suma sea inferior a seis años en los mismos términos que los señalados al analizar la suspensión de la ejecución de una pluralidad de penas privativas de libertad que afecten a un mismo sujeto. La expulsión puede acordarse en sentencia o auto motivado posterior, previa audiencia del penado, del Ministerio Fiscal y demás partes personadas (posibilidad introducida por la reforma de la LO 5/2010 de 22 de junio).

2º Penas privativas de libertad de duración igual o superior a seis años: se debe acordar su sustitución por la expulsión del territorio nacional del condenado para el caso que este hubiera accedido al tercer grado o cumplido las tres cuartas partes de la condena. Tras la reforma de LO 5/2010 la ley se refiere expresamente a "cualquier pena privativa de libertad" igual o superior a seis años. Es preciso hacer una interpretación restrictiva entendiendo que se refiere exclusivamente a la pena de prisión. Además de las razones que se expusieron arriba para negar la posibilidad de sustituir por expulsión la responsabilidad personal subsidiaria por impago de multa y la localización permanente inferiores a seis años cabe añadir, respecto de esta última, que no puede alcanzar en ningún caso una duración igual o superior a seis años (lección 28). La expulsión en estos supuestos se tiene que acordar por el Juez o Tribunal a instancia del Ministerio Fiscal y previa audiencia del penado y demás partes personadas en sentencia o durante la ejecución de la pena (art. 89.5). Según el art. 89.7 CP las reglas que ordenan la expulsión del territorio nacional no resultan de aplicación a los extranjeros que hubieran sido condenados por la comisión de los delitos contra los derechos de los trabajadores (art. 312, 313 y 318 bis CP). 4.- Consecuencias de la expulsión Establece el art. 89.2 CP que el extranjero no podrá regresar a España en un plazo de cinco a diez años desde su fecha de expulsión, atendidas la duración de la pena sustituida y las circunstancias personales del penado. Antes de la reforma de 2010 el plazo de prohibición de entrada era en todo caso de diez años. El cambio legislativo permite una graduación del periodo de expulsión, si bien no es del todo coherente con las previsiones de la Ley de extranjería. La reforma de la LO2/2009 impone un plazo máximo ordinario de cinco años, y de diez cuando el extranjero "suponga una amenaza grave para el orden público, la seguridad pública, la seguridad nacional o para la salud pública".

Por otro lado, la expulsión llevará consigo el archivo de cualquier procedimiento administrativo que tuviera por objeto la autorización para residir o trabajar en España (art. 89.3 CP). 5.- Consecuencias del incumplimiento de la expulsión Si el extranjero expulsado regresara a España antes de transcurrir el tiempo establecido judicialmente, cumplirá las penas que fueron sustituidas (art. 89.4 CP). El cumplimiento íntegro se establece para todos los casos en que se quebrantara la prohibición de regreso con independencia del tiempo que hubiese transcurrido y circunstancias concretas en que se hubiese producido dicho quebrantamiento. Algunos consideran que puede suponer una vulneración del principio de igualdad y de proporcionalidad.

Si fuera sorprendido en la frontera el penado será expulsado directamente por la autoridad gobernativa, empezando a computarse de nuevo el plazo de prohibición de entrada en su integridad (último inciso art. 89.4 CP). 6.- El régimen de internamiento cautelar El primer párrafo del art. 89.6 CP, cuando al acordarse la expulsión en cualquiera de los supuestos descritos, el extranjero no se encuentre o no quede efectivamente privado de libertad en ejecución de la pena impuesta, el Juez o Tribunal podrá acordar, con el fin de asegurar la expulsión, su ingreso en un centro de internamiento de extranjeros, en los términos y con los límites y garantías previstos en la Ley para la expulsión gubernativa. La remisión a la Ley para la expulsión gubernativa implica que se puedan proceder al internamiento cautelar del extranjero durante un plazo de 60 días que marca dicha ley. Semejante plazo dobla el previsto para la LO 19/2003, de modificación de la LOPJ, en cuya Disposición Adicional Decimoséptima se establece que “los órganos judiciales comunicarán las sentencias en las que acuerden la sustitución de las penas privativas de libertad impuestas… a los extranjeros no residentes legalmente en España por la expulsión de los mismos del territorio nacional. En estos casos, la sentencia que acuerde la sustitución dispondrá la ejecución de la pena privativa de libertad o medida de seguridad originariamente impuesta hasta tanto la autoridad gubernativa proceda a materializar la expulsión. A estos efectos, la autoridad gubernativa deberá hacer efectiva la expulsión en el plazo más breve posible y, en todo caso, dentro de los treinta días siguientes, salvo causa justificada que lo impida, que deberá ser comunicada a la autoridad judicial.

7.- Imposibilidad de llevarse a cabo la expulsión acordada El último párrafo del art. 89.6 CP; en todo caso si acordada la expulsión ésta no pudiera llevarse a efecto, se procederá a la ejecución de la pena originariamente impuesta o del período de condena pendiente, o a la aplicación, en su caso, de la suspensión de la ejecución de la misma o su sustitución en los términos del art. 88 CP. La imposibilidad de llevar a cabo la expulsión se produce a veces por no ser posible determinar la nacionalidad del penado. CONCEPTOS CLAVE Penas privativas de libertad cortas, prisión, localización permanente, responsabilidad personal subsidiaria por impago de multa, suspensión de la ejecución, delincuente primario, pena

individualizada en sentencia, violencia de género, sustitución de la pena de prisión, módulos de concesión, multa, trabajos en beneficio de la comunidad, localización permanente, habitualidad delictiva, expulsión del territorio nacional, extranjeros no residentes legalmente en España, prohibición de entrada.

EJERCICIOS DE AUTOEVALUACIÓN 1. ¿En qué medida la suspensión y la sustitución de las penas privativas de libertad permiten contrarrestar los efectos perniciosos de la privación de libertad de corta duración? 2. ¿A qué función de la pena se renuncia en parte en virtud de la suspensión y de la sustitución de las penas privativas de libertad? 3. ¿Es obligatoria la suspensión de la ejecución de las penas privativas de libertad siempre que se den los requisitos que la ley establece al efecto? 4. Si el penado ha sido condenado por un delito relacionado con la violencia de género, ¿se debe condicionar obligatoriamente la suspensión de la ejecución de la pena privativa de libertad al cumplimiento de algún tipo de deber? 5. ¿Por qué se dice que el régimen de suspensión que afecta a los penados enfermos que regula el art. 60 CP tiene un fundamento distinto de aquel que prevé el art. 80.4 CP? 6. ¿Se pueden sustituir todas las penas privativas de libertad conforme a lo establecido en el art. 88 CP? 7. Conforme a lo establecido en el art. 88 CP, ¿se pueden sustituir la pena de prisión de un año de duración por la pena de localización permanente? 8. ¿Qué consecuencias se derivan del incumplimiento de la pena sustitutiva? 9. ¿Las penas privativas de libertad inferiores a seis años impuestas a extranjeros no residentes legalmente en España, deben sustituirse por su expulsión del territorio nacional cuando se cumplan los requisitos que la ley penal establece a tal efecto? 10. ¿Corno se han de interpretar, conforme al parecer doctrinal y jurisprudencial mayoritario, las razones en virtud de las cuales procede renunciar a la expulsión del extranjero no residente legalmente en España condenado a una pena privativa de libertad?

LECCION 34 LAS MEDIDAS DE SEGURIDAD Y REINSERCION SOCIAL I. CONSIDERACIONES PREVIAS. 1. Los orígenes de las medidas de seguridad. La necesidad de que el derecho penal albergara respuesta al delito distintas de la pena se empieza a advertir a finales del siglo XIX, como consecuencia, entre otros, de la irrupción de la filosofía positivista que trajo la aparición de teorías relativas de la pena. La mera retribución por el daño dejó de ser concebida como la única finalidad que debía perseguir el castigo penal, el mismo debía también servir para evitar la comisión de futuros delitos tanto por la colectividad (prevención general), como por parte del infractor (prevención especial).

Así, la prevención especial comenzó a perfilarse como uno de los fines a los que debía orientarse la pena, como respuesta basada en el grado de injusto del hecho y la culpabilidad, pero no resultaba adecuada en algunos casos. Ej. 34.1: los sujetos inimputables por razón de su enfermedad mental, no podía ser considerados culpables, no se les podía aplicar una pena por el delito cometido. Sin embargo resulta necesario ofrecer algún tipo de respuesta sobre todo cuando se podía esperar, en atención al hecho cometido y a la dolencia padecida, que el mismo cometiese nuevos delitos futuros. Las medidas de seguridad surgen para hacer frente a estos y otros estados de peligrosidad de forma que, encontraron su fundamento en la peligrosidad criminal y tuvieron una orientación preventivo especial.

El anteproyecto del código penal suizo de STOOS de 1893 recogió por primera vez, un sistema de medidas de seguridad. En el, se trataba de respuestas diferentes a las penas y cuyo fundamento y finalidad era también distintos y tenían un contenido terapéutico, quedando fuera del sistema de garantías propio de las penas. Como las medidas de seguridad se fundamentaban en la peligrosidad y se orientaban a la prevención especial, su presupuesto de aplicación no tenía por qué consistir en la realización de un delito, bastaba con que se pudiera esperar del mismo que fuese acometerlo en el futuro. La duración de las medidas de seguridad no tenía por qué estar sujeta a límites predeterminados, dependía de la peligrosidad del sujeto, mientras ésta subsistiera, también debía hacerlo la medida de seguridad. Esto se recogió en el ordenamiento jurídico español, por las hoy derogadas Ley de vagos y maleantes (Segunda Republica el 4 agosto de 1933) modificada por el régimen franquista 15 de julio 1954, y Ley 16/1970 de peligrosidad y rehabilitación social, aprobada por el régimen el 5 agosto, que permitiera la aplicación de medidas de seguridad pre –delictuales, basadas en la supuesta peligrosidad del sujeto en atención, por ej. A su estilo de vida. Los recursos de amparo contra la aplicación de la ley de 1970 dieron lugar a sentencias del tribunal constitucional que sentaron las bases y los principios rectores del actual sistema (SSTC 29/11/1985, 14/02/1986, 20/07/1987).

2. Principios rectores y garantías que rigen el sistema de medidas de seguridad. De lo expuesto en la lección 1 se desprende que el sistema de medidas de seguridad debe quedar sometido al igual que las penas, a las garantías y principios del orden punitivo en el Estado social y democrático que consagra la constitución, tales como: 1. sólo se pueden imponer medidas de seguridad post–delictuales, si bien su fundamento radica en la peligrosidad criminal del sujeto, se ha de exteriorizar en la comisión del mismo de un hecho previsto como delito (art. 6.1 CP). El significado “delito” será objeto de análisis en los siguientes apartados. El sistema de medidas queda sujeto al principio del hecho, constituye el presupuesto de toda intervención punitiva. Garantizar la seguridad jurídica teniendo en cuenta que el hecho delictivo como comportamiento externo previsto en la ley, puede ser objeto de constatación y prueba. Si la respuesta penal consiste en la medida de seguridad pudiera prescindir de tal conexión objetiva y externa (de la conducta, del hecho) su presupuesto legitimador carecería de determinación, y la prueba o constancia no ofrecería garantía alguna.

2. Las medidas de seguridad quedan sujetas al principio de legalidad cuyo régimen de garantías despliega todos sus efectos. 3. Proporcionalidad y necesidad: las medidas de seguridad deben ajustarse al principio de proporcionalidad, no pueden resultar más gravosas ni de mayor duración que la pena (art. 6.2 CP). No resulta fácil comparar la gravedad de la pena y de la medida. En algunos casos la cuestión es clara. Por ejemplo, si la pena que se podría haber impuesto no es privativa de libertad, la medida a imponer tampoco puede serlo. Más allá

de este límite, no existen criterios claros para determinar si una pena privativa de libertad es más o menos gravosa, sobre todo si la comparación hay que hacerla teniendo en cuenta la pena abstracta prevista en la ley. Se debe atender también a las circunstancias personales, laborales y familiares del sujeto que vaya a ser destinatario de la medida, así como los efectos que la misma tendría sobre aquel.

Dentro de este marco (principio de proporcionalidad), rige el principio de necesidad, en virtud del cual la medida que se imponga no puede “exceder el límite necesario para prevenir la peligrosidad del autor” (art. 6.2 CP). En relación con este principio (necesidad) se puede hacer las siguientes matizaciones: 1. La medida elegida debe ser la necesaria para responder a la peligrosidad del sujeto, sin que se pueda elegir una medida que resulte más gravosa que la pena. En cambio, sí se puede optar por una medida menos gravosa, si aquélla resulta suficiente para responder a la peligrosidad del sujeto. 2. La medida durará cuanto subsista la peligrosidad, pero nunca más allá del límite máximo de duración de la pena que podría haberse impuesto. Significa que, en aras de la necesidad, no se puede rebasar la duración máxima pero sí reducir la misma en caso de que, antes de llegar a ese límite, la medida resulte innecesaria porque la peligrosidad haya desaparecido. 3. El principio de necesidad explica que, aplicar medidas de seguridad resulta potestad del juez o tribunal que ha de establecer discrecionalmente si la peligrosidad del sujeto requiere una medida de seguridad. La aplicación de la pena sin embargo, resulta obligatoria cuando concurren los presupuestos exigidos por la ley.

II. PRESUPUESTOS DE APLICACIÓN DE LAS MEDIDAS DE SEGURIDAD Y REINSERCION SOCIAL. Para que se pueda aplicar una medida de seguridad de las previstas en el código penal es preciso que se cumplan los siguientes requisitos. 1. Comisión de un hecho previsto como delito. Las medidas de seguridad son siempre post-delictuales, el sujeto a quienes imponen tiene que “haber cometido un hecho previsto como delito” (art. 6.1 y 95.1.1º CP). La realización del hecho debe establecerse en sentencia firme, garantía jurisdiccional. ¿Qué interpretación cabe dar al termino “delito” que el legislador emplea al describir este presupuesto de aplicación de la medida de seguridad? Dos precisiones: 1ª La opinión doctrinal mayoritaria interpreta restrictivamente la expresión “delito” ya que la misma abarca delitos en sentido estricto, graves y menos graves (apart. 1 y 2 del art. 13 CP) y no a las faltas (art. 13.3 CP). Los que defienden esta postura consideran que, dado que la medida de seguridad no puede superar en gravedad a la de la pena que se podría haber impuesto por la comisión del delito (art. 6.2 CP), el margen de aplicación de aquella resulta estrecho teniendo en cuenta la levedad de las penas con que las mismas se castigan. Por su parte, un sector doctrinal y jurisprudencial minoritario es partidario de incluir la comisión de faltas como presupuesto de aplicación de las medidas de seguridad puesto que, nada impide ajustar las mismas a la levedad de las penas con que se castigan las faltas; la comisión de este tipo de infracciones puede resultar indicativas de la peligrosidad, que no deja de ser el fundamento de las medidas de seguridad.

2ª El término “delito” alude a la infracción penal típica y antijurídica. Para que a un sujeto se le pueda imponer una medida de seguridad ha debido realizar un comportamiento descrito como delito sin que concurran causas de justificación. La concurrencia de tales causas implica una aprobación del hecho por parte del ordenamiento, el mismo resulta necesario para salvar un valor o interés de mayor importancia que el que pone en peligro o lesiona la conducta típica. En este sentido, del hecho aprobado por el orden jurídico difícilmente se puede predicar la peligrosidad de quien lo comete, la aplicación de la medida de seguridad en estos casos carece de fundamento.

2. Probabilidad de comisión de nuevos delitos. La ley vigente exige que del hecho y de las circunstancias personales del sujeto pueda deducirse un comportamiento futuro que revele la probabilidad de comisión de nuevos delitos (art 95.1.2ª CP). La peligrosidad debe ser de naturaleza criminal, se circunscribe a la probabilidad de comisión de futuros delitos. No es necesario que el tipo de delito futuro coincida con el delito cometido. Tampoco que exista un riesgo de que el sujeto cometa varios delitos y

no sólo uno, se refiere a la peligrosidad criminal tanto como a la probabilidad de comisión de “nuevos delitos” en plural. Por otro lado, la peligrosidad no se puede presumir sino que debe establecerse en el proceso. Esta prognosis requiere un diagnóstico previo del sujeto en el que se han de valorar el hecho cometido y las circunstancias personales, familiares, sociales y laborales indicativas del riesgo de comportamiento delictivo futuro. Seleccionar dichos factores de peligro debe hacerse conforme a criterios científicos obtenidos a partir de estudios empíricos.

3. Sujetos a quienes se les pueden imponer medidas de seguridad. Los sujetos que se les puede imponer una medida de seguridad deben pertenecer a algunas de las siguientes categorías: 3.1 Sujetos inimputables. En los que podemos diferenciar los siguientes: 1º Sujetos declarados exentos de responsabilidad penal conforme al número 1º del art. 20 CP (art. 101. 1 CP). Quienes, al tiempo de cometer la infracción penal, a causa de cualquier anomalía o alteración psíquica, no puedan comprender la ilicitud u obrar conforme a esa comprensión. 2º Sujetos declarados exentos de responsabilidad penal conforme al número 2º del art. 20 CP. Personas que, al tiempo de cometer la infracción penal, se hallen en estado de intoxicación por bebidas alcohólicas, estupefacientes, sustancia psicotrópicas u otras análogas, o bajo un síndrome de abstinencia a causa de su dependencia. 3º Sujetos declarados exentos de responsabilidad conforme al número 3º del art. 20 CP. Personas que, por sufrir alteraciones en la percepción desde el nacimiento o infancia, tienen alterada gravemente la conciencia de la realidad. Estos preceptos indican que la inimputabilidad ya se deba a una anomalía psíquica, abstinencia por drogas o alcohol o a una alteración de la percepción, aparece legalmente prevista como una categoría del estado peligroso. El sujeto inimputable que ha cometido un hecho delictivo muestra con frecuencia una tendencia a repetir ese patrón de conducta. Pero, no cabe presumir esta peligrosidad criminal por la mera ocurrencia de circunstancias sino que la misma se debe demostrar. El art. 383 LECrim Prevé la posibilidad de imponer una medida de seguridad al sujeto imputable en el momento de comisión del delito, que deviene “demente” durante la sustanciación del proceso antes de que recaiga sobre el sentencia condenatoria y adquiera firmeza. Establece que en tal caso “se mandará archivar la causa por el tribunal competente hasta que el procesado recobre la salud, disponiéndose, lo que el código penal prescribe para los que ejecutan el hecho en estado de demencia”. El término “demencia” de la LECrim se ha de identificar con las causas de inimputabilidad a las que se refiere el código penal como categorías de estados peligrosos que conducen a la exención de responsabilidad penal y la aplicación de medidas de seguridad. Por tanto, además de que sobrevenga el estado de inimputabilidad antes de concluido el proceso, será necesario confirmar la peligrosidad criminal del imputado o procesado. La previsión de la LECrim permite imponer medidas de seguridad pre-delictuales teniendo en cuenta que la realización del hecho delictivo no ha sido aún confirmada por sentencia condenatoria. Esta regulación en el marco de procesos penales inconclusos no se remite a la normativa de las medidas cautelares que se pueden acordar, puede dudarse de su legitimidad (ver arts. 489 y ss. 502 y ss., 544 bis, 589 y ss., 764.4 LECrim. Y ello por que la excepcionalidad, la necesidad y la proporcionalidad que deben acompañar a todas las medidas cautelares como privaciones de derechos que aún gozan de la presunción de inocencia, no son objeto de mención expresa por parte del artículo 383 LECrim. Ciertos sectores se han mostrado críticos a este respecto.

Por otro lado, la inimputabilidad y la peligrosidad, sólo puede aplicarse, siempre que se den los demás requisitos, la medida de seguridad como alternativa la pena. La ausencia de imputabilidad supone la ausencia de la culpabilidad y con ello la desaparición del fundamento de la pena. 3.2. Sujetos semiimputables

Art. 104.1 CP, trata a las personas que se les aplica la eximente incompleta del art. 21.1 en relación con los números 1º, 2º y 3º del art. 20 CP. Al igual que en la inimputabilidad, la semiimputabilidad aparece legalmente prevista como categoría del estado peligroso. En estos casos, se pueden aplicar conjuntamente penas y medidas de seguridad art. 99 y 104.1 CP que establecen, el denominado “sistema vicarial”. En estos supuestos subsiste el fundamento tanto de la pena como de la medida de seguridad. La condición psíquica del sujeto infractor, tenga su origen en una anomalía psíquica, en la dependencia de drogas o alcohol o en una alteración de la percepción, no excluye su imputabilidad ni su culpabilidad, y al tiempo puede resultar indicativa de su peligrosidad delictiva que ha de confirmarse en todo caso. 3.3. Sujetos extranjeros no residentes legalmente en España. Nos limitamos a los extranjeros inimputables o semiimputables no residentes legalmente en España, dejando los imputables pues en tales casos la expulsión se impone en todo caso, en sustitución de pena y su naturaleza y régimen ya fueron analizados. Baste recordar que la expulsión no tiene naturaleza de medida de seguridad ni en el plano formal, ni material. No obstante, la expulsión se puede aplicar en sustitución de medidas de seguridad a los extranjeros inimputables o semiimputables. Su naturaleza como medida de seguridad que negamos desde el punto de vista material, subsiste aunque en un plano puramente formal. Así, el artículo 108.1 CP establece que el juez acordará en la sentencia, previa audiencia del sujeto, la expulsión del territorio nacional en sustitución de las medidas de seguridad aplicables, salvo que el juez o tribunal, previa audiencia del ministerio fiscal, excepcional y de forma motivada, aprecie que la naturaleza del delito justifica el cumplimiento en España.

3.4. Sujetos imputables. Se trata de individuo condenados por delitos de especial gravedad a los que se les puede imponer la medida de seguridad de libertad vigilada tras el cumplimiento de la pena privativa de libertad. Diferenciar entre las siguientes categorías de delitos: - Delitos contra la libertad e indemnidad sexual del Titulo VIII del Libro II del Código Penal. Art. 192.1 CP a los condenados a penas de prisión por uno o más delitos de los comprendidos en dicho título, se les impondrá además la medida de libertad vigilada, que se ejecutará con posterioridad a la pena privativa de libertad. La duración será de 5 a 10 años si fuera grave, y de uno a cinco años por delitos menos graves. En este último caso, cuando se trate de un solo delito por un delincuente primario, el tribunal podrá imponer o no la medida de libertad vigilada en atención a la menor peligrosidad del autor.

-

Delitos de terrorismo de la Sección 2ª del Titulo XXII del Libro II del Código penal.

El artículo 579.3 CP, los condenados a penas privativa de libertad por uno o más de los referidos delitos se les impondrá además la medida de libertad vigilada de 5 a 10 años, y de uno a cinco años si la pena privativa fuera menos grave. No obstante en este último caso cuando se trate de un solo delito cometido por delincuente primario, el tribunal podrá imponer o no la medida de libertad vigilada en atención a la menor peligrosidad.

Así pues, la medida de libertad vigilada, analizado infra, regula el artículo 106CP y que constituye una de las novedades introducidas por la LO 5/2010, de 22 junio, se puede imponer no sólo a los sujetos inimputables o semiimputables, también a los imputables que hayan sido condenados por la comisión de determinados tipos delictivos de especial gravedad, como los delitos sexuales y los delitos de terrorismo. En la exposición de motivos de la reforma de 2010, la peligrosidad que justifica esta medida cuando se impone al sujeto imputable, deriva de la gravedad del hecho cometido. De ahí que la ley obligue al tribunal a imponer la libertad vigilada con posterioridad al cumplimiento de la pena en estos casos, salvo que sea menos grave y para el delincuente

que haya cometido un solo delito. Semejantes previsiones consagran una presunción de peligrosidad basada en la gravedad del hecho que se aleja del concepto de peligrosidad que recoge el artículo 95.1.2ª CP como presupuesto en general. Recordar que la peligrosidad deriva no sólo del hecho cometido sino de las circunstancias personales del infractor y su apreciación no puede ser automática. La imposición obligatoria de la libertad vigilada a los imputables tras el cumplimiento de la pena privativa de libertad, constituye una quiebra del sistema de garantías que las medidas de seguridad han de respetar, tal imposición automática puede resultar innecesaria y desproporcionada (art. 6.2 CP) para el caso concreto en el que no quepa hacer un pronóstico de la peligrosidad del condenado, circunstancia posible tras el cumplimiento de la pena privativa de libertad por el mismo. No obstante, los preceptos que regulan la ejecución de libertad vigilada en los supuestos en que la misma ha de cumplirse por sujetos imputables tras el cumplimiento de la pena privativa, resuelven en cierto modo el escollo descrito al permitir que la misma quede sin efecto antes de su aplicación si se considera innecesario en vista del pronóstico positivo de reinserción del sujeto (art. 106.2 c) CP). Por otro lado, cuestionar también la decisión del legislador de 2010 por la selección de los tipos delictivos que permiten la aplicación de la libertad vigilada. La especial gravedad de los delitos de terrorismo y sexual se presenta como incuestionable. Tampoco se pone en duda dicha gravedad pero no se entiende por qué la misma está atribuida en exclusiva a los referidos delitos y no a otros igualmente graves por ejemplo de lesiones o de homicidio o violencia de género.

En cualquier caso, el régimen de la libertad vigilada a los sujetos imputables constituye un hito en la historia jurídico penal de la democracia en España. Por primera vez la intervención penal sobrepasa el límite de la retribución en aras de la prevención. La libertad vigilada implica la privación de derechos del sujeto que ya cumplido la pena prevista como castigo, la cual se establece en relación con la gravedad de la infracción. Cabe cuando menos cuestionar la legitimidad de esta medida, en virtud, el sujeto va a ver mermados sus derechos no por el comportamiento que realizó cuyo castigo ya cumplido, sino por las conductas delictivas futuras cuyo acaecimiento es incierto. III. CLASES DE MEDIDAS DE SEGURIDAD Se pueden imponer con arreglo al vigente código penal previstas en el artículo 96 CP diferencia entre medidas privativas y no privativas de libertad. 1. Medidas de seguridad privativas de libertad. 1.1. Naturaleza y finalidad. Privan al sujeto de su libertad ambulatoria, su cumplimiento exige que permanezca en un centro de internamiento adecuado a su peligrosidad en el que recibe tratamiento. La finalidad es terapéutica, resocializadora, asegurativa o inocuizadora por que mantienen al sujeto aislado de la sociedad. 1.2. Sujetos destinatarios y centros de internamiento. Las medidas de seguridad privativas de libertad sólo pueden aplicarse a sujetos declarados inimputables o semiimputables, si la pena que se les hubiera impuesto de haber sido considerados penalmente responsables, también fuera privativa de libertad (art. 95.2 CP). La medida privativa de libertad también exige para su imposición que resulte necesaria en atención a la peligrosidad del sujeto (art. 101.1 CP). Esta necesidad se da cuando la peligrosidad no pueda ser conjurada mediante otro tipo de medidas. El art. 96.2 CP permite diferenciar distintos tipos de centros de internamiento, destino del sujeto al que se le aplique la medida, en función de la anomalía o problema que padezca. Distinguimos tres tipos de centros: 1.2.1 Centros de internamiento psiquiátrico. Art. 96.2.1 CP. Pueden ser internados los sujetos inimputables por anomalía o alteración psíquica (art. 20.1 y 101.1 CP), como los sujetos inimputables (art. 21.1 en relación con 20.1 y 104.1 CP). El centro internamiento psiquiátrico deberá ser el que resulte más adecuado al tipo de anomalía o alteración psíquica

(art. 101.1 CP). También se puede proceder al internamiento en un centro educativo especial (art. 96.2.3ªCP), si resultara más conveniente para el tratamiento. En el RD 190/1996, se regulan las unidades psiquiátricas penitenciarías (art. 183) como los “centros destinados al cumplimiento de las medidas de seguridad privativas de libertad aplicadas por los tribunales correspondientes” se consideran centros penitenciarios especiales según art. 11 LOGP. Por tanto, el internamiento en un centro psiquiátrico debería cumplirse en dichos establecimientos, si bien los arts. 96.2 y 101.1 CP que regulan las medidas de seguridad no establecen ninguna previsión expresa al respecto. La doctrina ha denunciado la escasez de estos centros en el sistema penitenciario español lo que impide dar adecuada respuesta a los enfermos psiquiátricos inimputables o semiimputables que delinquen.

1.2.2 Centros de internamiento de deshabituación Art. 96.2.2ª CP. Se puede privar de libertad a los sujetos considerados inimputables por las causas previstas en los artículos 20.2º y 102.1CP, y a los que resulten semiimputables (art. 21.1 CP y 104.1 CP). El art. 102.1 CP establece que el internamiento tendrá lugar en un centro de deshabituación público o privado homologado. El art. 182 RD 190/1996, en el capítulo de cumplimiento en unidades extra penitenciarías, se refiere a los internamientos en centros de deshabituación en su apartado 3 que la “la administración penitenciaria correspondiente celebrará los convenios necesarios con otras administraciones publicas o entidades colaboradoras para la ejecución de las medidas de seguridad privativas de libertad prevista en el código penal”. Los centros de deshabituación, públicos o privados, se ubican fuera del sistema penitenciario.

1.2.3 Centros de internamiento educativos especiales Previstos en el art. 96.2.3ª CP. Se puede proceder al internamiento de dos categorías de sujetos: - Sujetos inimputables o semiimputables por anomalía o alteración psíquica, siempre que sea más adecuado para el tratamiento de su dolencia. En caso contrario se debería optar por el centro psiquiátrico de internamiento. - Sujetos inimputables o semiimputables por padecer una alteración de la percepción que altere gravemente la conciencia de la realidad (arts. 20.3º, 103.1 y 104.1 CP). El RD 190/1996 no se refiere expresamente a este tipo de centros de internamiento educativos especiales. No obstante, la referencia de dicho reglamento podría abarcar este tipo de establecimiento según art. 183 que alude a las unidades psiquiátricas penitenciarías como los lugares destinados al cumplimiento de las medidas de seguridad privativas de libertad impuestas por tribunales.

2. Medidas de seguridad no privativas de libertad. 2.1. Naturaleza y finalidad. Enumeradas en el apartado 3 del artículo 96 CP, privan al sujeto de derechos distintos de la libertad ambulatoria. Se trata de las siguientes medidas: - Inhabilitación profesional. - Expulsión del territorio a los extranjeros no residentes legalmente en España. - La libertad vigilada. - La custodia familiar. - La privación del derecho a conducir vehículos a motor y ciclomotores. - La privación del derecho a la tenencia y porte de armas.

La reforma de LO 5/2010, de 22 de junio, ha simplificado el régimen de las medidas no privativas de libertad al incluir muchas de las que existían antes de dicho cambio legislativo dentro de la nueva medida de libertad vigilada. 2.2. Sujetos destinatarios. Salvo la expulsión del territorio nacional que sólo puede imponerse a los extranjeros residentes no legalmente en España y que no tiene naturaleza de medida de seguridad más allá de un plano puramente formal, el resto de medidas no privativas de libertad puede aplicarse a los sujetos considerados inimputables o semiimputables, siempre que se den los presupuestos necesarios. 2.3. Análisis de las distintas medidas no privativas de libertad. Se procede exclusivamente al estudio de la custodia familiar y libertad vigilada pues el resto de medidas de seguridad no privativas de libertad tienen idéntico contenido que algunas penas privativas de otros de derecho. En lo que respecta a la expulsión del territorio nacional a los extranjeros no residentes legalmente en España, nos remitimos a lo dicho en apartados anteriores. Cuando la expulsión se aplica como medida de seguridad que sustituye a otras impuestas a extranjeros inimputables o semiimputables, el régimen es muy similar al artículo 89 CP que regula la sustitución de la pena privativa de libertad impuesta al extranjero imputable. La diferencia es, si la expulsión se ha impuesto como medida sustitutiva de otra medidas de seguridad y no de una pena privativa de libertad, la prohibición de entrada es en todo caso de 10 años y no de cinco a 10 (art. 108.2 y 89.2 CP). Esta diferencia carece de justificación probablemente se deba a un descuido del legislador, por la celeridad y urgencia con que se llevan a cabo las reformas de las leyes penales en España. Porque el plazo de prohibición de entrada era también de 10 años para todos los casos en que la expulsión se aplicaba en sustitución de la pena privativa de libertad impuesta a extranjeros no residentes legalmente en España antes de la reforma LO 5/2010, de 22 junio, sin embargo no han modificado el plazo cuando la expulsión se aplica como sustitutiva de otra medida de seguridad permitiendo la quiebra de los principios de igualdad y proporcionalidad.

2.3.1. La custodia familiar Según el art. 96.3.4ª CP, el sometido a la custodia familiar quedará sujeto al cuidado y vigilancia del familiar que se designe y que acepte la custodia, la ejercerá en relación con el juez de vigilancia penitenciaria y sin menoscabo de las actividades escolares o laborales del custodiado. 2.3.2. La libertad vigilada. Art. 106 CP. Cuyo contenido es: 1. la libertad vigilada consistirá en el sometimiento del condenado a control judicial a través del cumplimiento por su parte de alguna o algunas de las siguientes medidas: a) Obligación de estar siempre localizable mediante aparatos electrónicos que permitan su seguimiento permanente. b) Obligación de presentarse periódicamente en el lugar que el juez o tribunal establezca. c) Comunicar inmediatamente, en el plazo máximo y por el medio que el juez o tribunal señale, cada cambio de lugar de residencia o de trabajo. d) Prohibición de ausentarse de donde resida o de un territorio sin autorización del juez o tribunal. e) Prohibición de aproximarse a la víctima, familiares u otras personas. f) Prohibición de comunicarse con la víctima, familiares u otras personas.

g) Prohibición de acudir a determinados territorios, lugares o establecimientos. h) Prohibición de residir en determinados lugares. i) Prohibición de desempeñar actividades que puedan ofrecerle o facilitarle cometer hechos delictivos de similar naturaleza. j) Obligación de participar en programas formativos, laborales, culturales, de educación sexual u otros. k) obligación de seguir tratamiento médico externo o control médico periódico. Esta medida ya prevista, aunque con contenido en parte distinto, por la LO 5/2000 de 12 enero, reguladora de la responsabilidad penal de los menores, constituye, una de las novedades de la reforma de LO5/2010 de 22 julio. La importancia de este cambio legislativo debe ser matizado, lo novedoso de la libertad vigilada no radica en su contenido. Que aglutina a otras ya existentes antes de la reforma de 2010 que coinciden con penas privativas de otros derechos, y que ahora aparecen como privaciones u obligaciones. La finalidad principal inmediata de la gran mayoría de tales prohibiciones y obligaciones es asegurativa, se orientan a evitar o dificultar que el sujeto cometa nuevos delitos. El componente resocializador o terapéutico se advierte en con más claridad en las obligaciones j) y k) del art. 106.1 CP.

Lo novedoso de la nueva medida de libertad vigilada es el hecho de que la misma se pueda aplicar a los sujetos imputables condenados a penas privativas de libertad, por delitos contra la libertad e indemnidad sexual o terrorismo, con posterioridad al cumplimiento de dichas penas y sobre la base de un pronóstico de peligrosidad que se calcula en atención a la gravedad del delito. IV. LA EJECUCION DE LAS MEDIDAS DE SEGURIDAD. Las normas que rigen la ejecución de las medidas de seguridad arts. 95.2, 97, 98, 99 y 101 CP. Para su claridad se diferencian tres posibilidades de ejecución tomando como referente al tipo de sujeto destinatario de la medida de seguridad. 1. Ejecución de las medidas aplicables a los sujetos inimputables. Constatado que el sujeto ha cometido un hecho delictivo, considerado inimputable por las causas de los apartados 1º, 2º y 3º del art. 20 y confirmada su peligrosidad criminal, se puede proceder a la imposición de una medida de seguridad. Por tanto, se pueden plantear las siguientes hipótesis. 1.1. Imposición de medida privativa de libertad. 1.1.1. Presupuesto de aplicación: proporcionalidad y necesidad. Requiere que la pena que le hubiese podido imponer, por el delito cometido fuese privativa de libertad. Se le puede imponer una medida de internamiento en función de cuál sea la causa de inimputabilidad. (arts. 95.2, 96.2, 101.1, 102.1 y 103.1 CP) si se considera necesario como respuesta a la peligrosidad del sujeto (art. 6.2 CP). 1.1.2. Duración de la medida. La medida de internamiento “no podrá exceder del tiempo que habría durado la pena privativa de libertad y hubiese sido declarado responsable, el juez o tribunal fijará ese máximo en sentencia” (art 101.2, 102.2, y 103.2 CP). Esta mención legal no se corresponde con la establecida en el artículo 6.2 “a la pena abstractamente aplicable al hecho cometido” para determinar el máximo de duración. Ello genera problemas de interpretación. Con todo, la previsión de los artículos 101.2, 102.2 y 103.2 CP se refiere al “tiempo que habría durado la pena privativa de libertad si el sujeto hubiese sido declarado responsable” como criterio para determinar la duración de la medida de seguridad, pero tiene otro tipo de implicación con carácter previo. Esta mención legal que excluye como

presupuesto fáctico legitimador al hecho típico y antijurídico pero no culpable por una causa de Inexigibilidad que se aprecie como eximente completa (por ejemplo, el estado de necesidad exculpante cuando los bienes en conflicto tienen la misma entidad), cometido por un inimputable. Porque el sujeto, de haber sido imputable y haber cometido tal hecho inexigible no habría sido declarado responsable. La interpretación del “hecho previsto como delito” presupuesto fáctico general de aplicación de las medidas de seguridad del artículo 95.1.1ª CP que se identifica con el hecho típico y antijurídico, debe matizarse en atención a lo expuesto.

En cualquier caso, para determinar el límite de duración de la medida privativa de libertad caben diferentes interpretaciones, por la falta de congruencia entre las reglas generales art 6.2 y las específicas 101.2, 102.2 y 103.2 CP. Por ello se proponen dos alternativas: 1ª quien considera que la expresión “tiempo que habría durado la pena privativa de libertad si el sujeto hubiese sido declarado responsable”, se refiere a la pena individualizada que se la habría impuesto al sujeto imputable que hubiese cometido el mismo delito. El juez habrá de fijar dicha pena en sentencia teniendo cuenta todos los factores para la determinación e individualización de la pena. Habrá de considerar la figura delictiva, el grado de realización, de participación y las circunstancias modificativas de la responsabilidad penal, a excepción de la causa de inimputabilidad. Todo ello dará lugar a un marco penal y el juez deberá fijar una pena exacta que operará como límite máximo de duración.

2ª en la práctica jurisprudencial se ha impuesto como criterio, tener en cuenta el marco penal abstracto previsto para la figura delictiva, aplicando las normas de realización de la pena por grado de ejecución alcanzado y la forma de participación y sin considerar las circunstancias agravantes o atenuantes (STSS1648/2002, de 14 de octubre y 1176/2003 de 12 septiembre). El grado de ejecución y de participación constituyen elementos susceptibles de ser incluidos en la figura delictiva realizada. La aplicación dará lugar a un marco penológico y el límite de dicho marco será el que se tome como referente para determinar la duración máxima que pueda tener la medida privativa de libertad. Ej. 34.2: Si el sujeto comete un delito de homicidio (art 138 CP) y participa como autor, el marco penal que le corresponde es de 10 a 15 años de prisión. En el ejemplo el juez deberá fijar en 15 años la duración máxima de la medida de seguridad a aplicar.

Una vez se alcanza ese límite temporal, el sujeto debe quedar en libertad pues la medida de seguridad ha de considerarse extinguida aunque subsista la peligrosidad. 1.1.3. Efectos del internamiento El sometido a la medida privativa de libertad no podrá abandonar el centro de internamiento sin autorización del juez o tribunal, (art 101.2, 102.2 y 103.3) de acuerdo con las normas que rigen la ejecución de estas medidas. Cuando una persona sea declarada exenta de responsabilidad criminal por concurrir alguna causa prevista en los números 1º y 3ª del art 20 CP, el ministerio fiscal instará, si fuera procedente, la declaración de incapacidad ante la jurisdicción civil, salvo que hubiera sido acordada, el internamiento conforme a las reglas del derecho Civil.

1.1.4. Normas que rigen la ejecución del internamiento. Arts. 97 y 98 CP. Según el primero, durante la ejecución de la medida privativa, el juez o tribunal adoptará alguna de las siguientes decisiones: a) mantener la medida, requiere que la peligrosidad del sujeto subsista. b) declarar el cese de la medida en cuanto desaparezca la peligrosidad del sujeto. c) sustituir la medida por otra más adecuada, siempre que no fuera más gravosa que la pena que se le podría haber impuesto por el delito cometido. En caso de sustitución, y que el sujeto evolucionara desfavorablemente, se dejará sin efecto volviendo a aplicar la medida sustituida. d) dejar en suspenso la medida en atención al resultado ya obtenido con su aplicación, por un plazo no superior al que reste hasta el máximo señalado en la sentencia. La suspensión quedará condicionada a que el sujeto no delinca durante el plazo fijado, podrá dejarse sin efecto si nuevamente resultará cualquiera de las

circunstancias previstas en el artículo 95 CP (comisión de un delito y peligrosidad criminal). El Tribunal Resolverá motivadamente sobre el mantenimiento, cese, sustitución o suspensión de la medida, oída la propia persona sometida, el ministerio fiscal, demás partes, así como las víctimas del delito que no estuvieran personadas cuando así lo hubieran solicitado. De acuerdo con el art. 98.1 CP, para que el tribunal pueda adoptar durante la ejecución de la medida de seguridad cualquiera de las decisiones a las que se ha hecho referencia, el juez de vigilancia penitenciaria estará obligado a elevar al menos anualmente, una propuesta de mantenimiento, cese, sustitución o suspensión de la misma. Para formular dicha propuesta deberá valorar los informes emitidos por los facultativos y profesionales que asistan al sometido a la medida de seguridad o por las administraciones públicas. La decisión de mantener la medida se puede prolongar hasta alcanzar el límite máximo que en sentencia se haya fijado. En los casos en que la peligrosidad persista, cabe proceder al internamiento del sujeto previsto ante la jurisdicción civil en virtud del art. 763 LEC. Dicho precepto ha sido declarado inconstitucional por la STC 132/2010, 2 de diciembre. No obstante, dicha declaración basa la inconstitucionalidad en cuestiones de forma y no de fondo, por lo que es de esperar que se reemplace por otro que tenga idéntico o similar contenido.

1.1.5. Medidas no privativas de libertad que se pueden imponer además de la medida de internamiento. De acuerdo con el art. 105 CP, al margen de la medida de internamiento conforme a las reglas analizadas, el juez o tribunal podrá imponer una o varias medidas no privativas de libertad. El tribunal sentenciador deberán valorar los informes emitidos por los facultativos y profesionales encargados de asistir al sometido a la medida, así como los informes que le ha de remitir el juez de vigilancia penitenciaria o la administración correspondiente. Las medidas privativas de libertad que se pueden imponer junto con las de internamiento son: 1. Por un tiempo no superior a cinco años: A) La libertad vigilada. B) La custodia familiar. 2. Por un tiempo de hasta 10 años: A) Privación del derecho a la tenencia y porte de armas. B) Privación del derecho a conducir vehículos a motor y ciclomotores. El legislador ha previsto expresamente que tales medidas se cumplan “cuando se imponga la medida privativa de libertad o durante la ejecución de la misma”. Se entiende que las medidas no privativas de libertad se podrán aplicar en los casos en que se suspenda la medida privativa de libertad, dado que la ejecución de la misma hace que aquéllas resulten innecesarias o irrealizables. Ej. 34.3: un sujeto interno en un centro psiquiátrico no puede estar sometido simultáneamente a la custodia familiar, serán los empleados de dicho centro los encargados de su cuidado y control, el internamiento conlleva para el sujeto la imposibilidad de tener o portar armas o conducir vehículos a motor.

1.2. Imposición de medida no privativa de libertad. 1.2.1. Presupuesto de aplicación. La imposición de una medida no privativa de libertad a un inimputable se puede imponer cuando: 1º Dicha medida no privativa de libertad se impone junto a otra privativa de libertad. Sólo se podrán imponer las que menciona el artículo 105 CP. 2º Cuando la pena que se hubiese podido imponer fuese privativa de libertad pero el internamiento se considerase innecesario como respuesta a su peligrosidad arts 101.1, 102.1 y 103.1 CP. En tal caso se puede optar por cualquiera de las medidas del artículo 96.3 CP que incluyen todas a las que se refiere el artículo 105 y 107. Dicho precepto permite que el juez o tribunal decrete la medida de inhabilitación para el ejercicio de determinados derechos, profesión, oficio, industria o comercio, cargo o empleo, por un tiempo de uno a cinco años, cuando el sujeto haya cometido un abuso de dicho ejercicio, o en relación con el, un hecho delictivo, y cuando la valoración de las circunstancias puedan deducirse el peligro de que vuelva a cometer el mismo delito u semejantes.

3º Cuando la pena que se le hubiese podido imponer no fuese privativa de libertad (arts. 6.2 y 95.2 CP). La medida no privativa de libertad no debe ser más gravosa que la pena no privativa de libertad que se le hubiese podido imponer (es difícil comparar penas y medidas). En estos casos se puede imponer cualquiera de las medidas del art. 96.3 CP. 1.2.2. Duración de la medida. El código penal sólo establece los máximos de duración de las medidas de seguridad no privativas de libertad en el art. 105 CP que se rigen en el caso de que las medidas no privativas se apliquen junto a las privativas de libertad. Algunos entienden que dichos plazos se deben aplicar también en los casos en que sólo se imponen medidas no privativas de libertad. No obstante esta interpretación no tiene en cuenta lo establecido en el artículo 6.2 CP que prohíbe que las medidas de seguridad sean de mayor duración que la pena abstractamente aplicable. El límite de menor duración de los que regula el art 105 CP es de cinco años y hay muchos tipos delictivos que tienen previstas penas no privativas de libertad cuya duración máxima es muy inferior a cinco años (por ej. de omisión del deber de socorro art. 195.1 CP castigado con pena de multa de tres a doce meses). Estamos ante otra incongruencia del sistema de las medidas de seguridad que el legislador no ha resuelto en las reformas que se han sucedido desde el vigente código penal en 1995, y que genera problemas de interpretación.

1.2.3. Normas que rigen la ejecución de las medidas no privativas de libertad. Son de aplicación las mismas normas contenidas en los artículos 97 y 98 CP respecto de la decisión, por parte del juez o tribunal, de mantener la medida, o decretar su cese, sustitución o suspensión una vez iniciada la ejecución. Igualmente la norma del artículo 98.3 CP sobre la necesidad de razonar dicha decisión así como la de oír a las partes antes de adoptarla. La diferencia, con respecto a las normas de ejecución de las medidas privativas de libertad analizadas, a los efectos de adoptar las decisiones mencionadas, recabará de las administraciones, facultativos y profesionales, los oportunos informes sobre la situación y evolución del condenado, su grado de rehabilitación y el pronóstico de reincidencia o reiteración delictiva. La ley no establece la periodicidad que el juez debe seguir al recabar dichos informes a efectos de decidir sobre el mantenimiento, cese, sustitución o suspensión de la medida no privativa de libertad impuesta. Durante la ejecución de las medidas privativas de libertad, el juez de vigilancia penitenciaria debe elevar al menos anualmente propuesta a tal efecto al juez o tribunal sentenciador. Cabe aplicar por analogía esa periodicidad en caso de ejecución de las medidas de seguridad no privativas de libertad.

2. Ejecución de las medidas aplicables a los sujetos semiimputables: el sistema vicarial. 2.1. Presupuesto de aplicación. Son casos en los que un sujeto ha cometido un hecho descrito en la ley penal, considerado semiimputable por el artículo 21.1 CP en relación con los apartados 1º, 2º y 3º del art. 20 CP, y tanto por el hecho cometido como por sus circunstancias personales se puede esperar que cometa delitos en el futuro. En tal caso, se pueden aplicar tanto penas como medidas de seguridad pues subsisten los fundamentos de unas y otras. 2.2. Normas que rigen la ejecución. En los casos de semiimputabilidad se han de seguir las siguientes indicaciones: 1º individualización de la pena que le hubiese impuesto al culpable por el delito cometido teniendo en cuenta todos los factores que rigen a tales efectos. Considerar la aplicación de la eximente incompleta que se deriva de la situación de semiimputabilidad en que se encuentra el sujeto. Ej. 34.4: Si Miguel Ángel es considerado autor material de un homicidio consumado del artículo 138 CP y concurre la eximente de anomalía psíquica (art 21.1 CP) en relación con el artículo 20.1 CP, el marco penal que le corresponde sería de 2 años y seis meses y 1 día a 5 años (se ha optado por rebajar los dos grados que permite el artículo 68 CP por la concurrencia de la eximente incompleta). Imaginemos que el juez al individualizar la pena impone a Miguel Ángel una pena de prisión de 3 años. Dicha pena refleja, el grado de culpabilidad del sujeto, pero quizá resulte

insuficiente desde el punto de vista preventivo, en caso de que el sujeto presente una alta peligrosidad criminal. La existencia de este peligro permite la aplicación de la medida de seguridad en los términos siguientes.

2º Además de la pena individualizada, de tres años, el juez o tribunal pueden imponer una medida de seguridad que podría ser privativa de libertad pues la pena impuesta también lo es, siempre que ello resultase necesario en atención a la peligrosidad del sujeto. Se podría proceder al internamiento en un centro adecuado a su peligrosidad y a la dolencia que padeciera. No podría durar más que “la pena prevista por el código penal para el delito” art. 104.1 CP. La extensión de la medida puede superar, a la de la pena impuesta dado que aquélla se establece sobre la base de la peligrosidad del sujeto y esta sobre su grado de culpabilidad. Así, a efecto de determinar la duración máxima de la medida de seguridad, es preciso interpretar la expresión “pena prevista por el código penal para el delito”. Una tercera fórmula utilizada por el legislador para determinar la duración máxima que puede tener la medida de seguridad. Esta no se corresponde con la establecida en los artículos 101.2, 102.2 y 103.2 para los casos de imputabilidad que se refiere al “tiempo que habría durado la pena privativa de libertad si el sujeto hubiese sido declarado responsable” tampoco coincide, aunque se asemeja, a la que contempla la regla general del artículo 6.2 CP “a la pena abstractamente aplicable al hecho cometido”. Seria deseable que el legislador se decantará por una única fórmula para evitar la confusión. Con todo, la interpretación “pena prevista por el código penal para el delito” establecida para los supuestos de aplicación conjunta de penas y medidas de seguridad despierta cierto consenso. La opinión mayoritaria entienden que se corresponde con el marco penal de la figura delictiva en atención al grado de ejecución alcanzado y al grado de participación y sin considerar las circunstancias atenuantes y agravantes que pudieran concurrir. Ej. 34.5: en el ejemplo 34.4 (Miguel Ángel) dicho marco penal sería de 10 a 15 años, previsto para el autor del homicidio art. 138 CP. Se toma como referente el límite máximo 15 años, para determinar la duración máxima de la medida de seguridad que no podría extenderse más allá de esos 15 años. Por otro lado, recordar que en estos casos de semiimputabilidad en los que se aplica el sistema vicarial rigen las mismas reglas que determinan la naturaleza a aplicar cuando se trata de sujetos inimputables. La naturaleza privativa o no privativa de libertad que se podría haber impuesto, así como la peligrosidad criminal serán determinantes ya que podrán ir o no acompañadas de medidas no privativas de libertad.

3º En estos casos de concurrencia de penas y medidas de seguridad, art. 99 CP. El juez o tribunal ordenará el cumplimiento de la medida que se abonará al de la pena. Y se llevará a cabo de acuerdo con las reglas previstas en los artículos 97 y 98. Una vez alzada la medida de seguridad, el juez o tribunal podrá, si con la ejecución de la pena se pusiera en peligro los efectos conseguidos a través de aquélla, suspender el cumplimiento del resto de la pena por un plazo no superior a la duración de la misma, o aplicar alguna de las medidas de seguridad no privativas de libertad prevista en el artículo 96.3 CP. 2.3 Semiimputables condenados por delitos contra la libertad e indemnidad sexuales o delitos de terrorismo. Si los sujetos semiimputables hubiese sido condenados a penas privativas de libertad por la comisión de delitos contra la libertad e indemnidad sexual o delitos de terrorismo, la sentencia deberá imponer a los mismos el cumplimiento de la medida de la libertad vigilada, arts 191.2 y 579.3 CP. Se podrá aplicar en primer lugar el sistema vicarial de concurrencia de penas y medidas de seguridad

y, una vez cumplido el régimen de medidas y penas impuestas, los sujetos deberán cumplir la medida de la libertad vigilada. 3. Incumplimiento de medidas de seguridad impuestas a inimputables o semiimputables. El quebrantamiento de una medida de seguridad e internamiento dará lugar a que el juez o tribunal ordene el reingreso en el mismo centro del que se hubiese evadido o en otro, art 100.1 CP. Si se tratare de otras medidas, el juez podrá acordar la sustitución de la quebrantada por la de internamiento si se mostrase su necesidad. En ambos casos el juez o tribunal deducirá testimonio por el quebrantamiento. El testimonio se ha de deducir por la presunta comisión de un delito de quebrantamiento de condena art. 468 CP. No se considerará quebrantamiento de la medida la negativa del sujeto a someterse a tratamiento médico o a continuar un tratamiento inicialmente consentido. No obstante, el juez o tribunal podrá acordar la sustitución del tratamiento por otra medida de entre las aplicables al supuesto art. 100.3 CP. Este inciso constituye una novedad de la LO 5/2010, de 22 de junio.

4. La ejecución de la libertad vigilada como medida de seguridad impuesta a sujetos imputables. 4.1. Presupuesto de aplicación. La medida de libertad vigilada se puede imponer en sentencia a los sujetos condenados a penas privativas de libertad por delitos contra la libertad e indemnidad sexual o de terrorismo con una extensión que puede variar en función de la gravedad. Los condenados deberán cumplir la libertad vigilada con posterioridad al cumplimiento de la pena privativa de libertad (arts 191.2 y 579.3 CP). 4.2. Procedimiento para determinar el contenido de la libertad vigilada. Según dispone el artículo 106.2 CP, al menos dos meses antes de la extinción de la pena o penas privativas de libertad, la medida de libertad vigilada puede iniciarse en ese mismo momento, el juez de vigilancia penitenciaria elevará la propuesta al juez o tribunal que determinará el contenido de la medida de libertad vigilada fijando las obligaciones o prohibiciones del artículo 106 CP. El penado a quien se hubiere impuesto por diversos delitos otras tantas medidas de libertad vigilada, dado el contenido de las obligaciones o prohibiciones, si no pudieran ser ejecutadas simultáneamente, las cumplirá de manera sucesiva, art 106.2 CP. 4.3. Reglas que rigen la ejecución de la libertad vigilada. Acordado el contenido concreto de la libertad vigilada, el juez o tribunal, pueden dejar sin efecto la medida antes de su ejecución si ésta se considera innecesaria o contraproducente en atención al pronóstico positivo de reinserción, art. 106.3, que se recibiera por parte de las administraciones, facultativos y profesionales, art. 98.1 CP. En caso contrario, se procede a la ejecución de la medida y durante la misma el juez o tribunal debe recabar informes de las autoridades acerca de la situación y evolución del condenado, su grado de rehabilitación y pronóstico de reincidencia o reiteración delictiva. En base al contenido según el artículo 106.2 CP, podrá: a) Modificar las obligaciones y prohibiciones impuestas. b) Reducir la duración de la libertad vigilada o incluso poner fin a la misma en virtud el pronóstico positivo de reinserción. 4.4. Incumplimiento de las obligaciones y previsiones en que consista la libertad vigilada.

En caso de incumplimiento de una o varias obligaciones el juez o tribunal, podrá modificar las obligaciones o prohibiciones impuestas. Si el incumplimiento fuera reiterado o grave, de no someterse a las obligaciones o prohibiciones impuestas, o revelador de su voluntad de no someterse a ellas, el juez deducirá, testimonio por un delito del artículo 468 CP “quebrantamiento de condena”. 5. Extinción de la medida de seguridad La extinción de la medida o medidas de seguridad puede tener lugar por los siguientes motivos, art. 98 CP: 1º Porque se haya alcanzado el límite máximo de duración establecido, tanto si éstas se hubiesen establecido como medidas originarias o como medidas sustitutivas de otras inicialmente impuestas. 2º Porque antes de alcanzar dicho límite se hubiera decretado el cese por parte del juez o tribunal, al haber desaparecido la peligrosidad del sujeto. 3º En caso de que se hubiese acordado la suspensión de la medida, hubiese finalizado el plazo de suspensión y se hubiesen cumplido todas las condiciones establecidas al acordarse la misma.

LECCIÓN 35: OTRAS CONSECUENCIAS DEL DELITO: LA RESPONSABILIDAD CIVIL EX DELICTO, LAS COSTAS PROCESALES Y LAS CONSECUENCIAS ACCESORIAS. I. LA RESPONSABILIDAD CIVIL DERIVADA DE LA INFRACCIÓN PENAL 1. Consideraciones generales 1.1. Concepto Las penas y las medidas de seguridad no son las únicas consecuencias que pueden derivarse de la comisión de un hecho descrito como cualquier otro modo genera daños o perjuicios evaluables, surge además la obligación de responder por ello. En eso consiste precisamente la responsabilidad civil derivada de la infracción penal, en la obligación de restituir el bien o reparar o indemnizar por los daños o perjuicios que los hechos en que la misma consiste hayan podido provocar. Las normas que regulan la responsabilidad civil se orientan pues a la satisfacción de un interés privado del que es titular la persona física o jurídica que haya resultado perjudicada por la omisión de los hechos descritos como delitos o faltas. A estos efectos el perjudicado, como habrá ocasión de comprobar, no coincide necesariamente con la víctima de la infracción penal, entendiendo por víctima el sujeto pasivo del delito o falta. 1.2. Naturaleza jurídica 1.2.1. Naturaleza civil de la obligación de restituir el bien, reparar o indemnizar por los daños y perjuicios causados La naturaleza del tipo de responsabilidad que estamos analizando es, como su propio nombre indica, civil y no penal. El hecho de que la responsabilidad civil derivada de la infracción penal se regule en el Código penal (art. 109 a 126 CP) no cuestiona la naturaleza de la misma sino que responde una cuestión histórica. Por otro lado, que la acción civil se pueda ejercitar en el proceso penal y ante el mismo juez que vaya a decidir sobre la responsabilidad penal derivada del delito o falta cometidos, tampoco pone en entredicho la naturaleza civil de la responsabilidad que ahora analizamos. En cualquier caso, el titular de la acción civil siempre puede reservarse el derecho a ejercitar la misma ante la jurisdicción civil, tal y como establece el art. 109. 2 CP. 1.2.2. Pena y responsabilidad civil Son muchas las diferencias que existen entre la pena y la responsabilidad civil y en los siguientes apartados se analizan algunas de ellas. A. El origen de la pena y de la responsabilidad civil: La responsabilidad civil nace de la comisión de un hecho descrito como delito o falta que causa daños o perjuicios mesurables, extremo que debe ser probado en el proceso y reflejado en la sentencia que establezca este tipo de responsabilidad. Ello significa que sólo los comportamientos descritos como infracciones penales que causen daños o perjuicios en el sentido apuntado generan la obligación civil de reparar o indemnizar por los mismos (arts. 109.1, 116.1 CP y 1089 CC). Por su parte, la pena surge como consecuencia de todo hecho típico, antijurídico, culpable y punible, sin que el mismo necesariamente tenga que haber causado un daño o perjuicio evaluable. En conclusión, la infracción penal propiamente dicha, conlleva la imposición de pena en todo caso no genera necesariamente responsabilidad civil. Por otro lado, la responsabilidad civil surge sin necesidad de que la persona que haya cometido el hecho descrito como delito o falta resulte penalmente responsable y sea en consecuencia castigado con una pena. En este sentido como se verá más adelante, según el art. 118 CP, la concurrencia del error de tipo o de prohibición invencibles, de las causas que excluyen la culpabilidad o de una de las causas de justificación como el estado de necesidad, no impide que surja la responsabilidad civil como obligación de reparar el daño que el comportamiento atípico (cuando concurre el error de tipo invencible está ausente el elemento subjetivo que integra el contenido del tipo de injusto de acuerdo con la sistemática del delito que se defiende en la presente obra), no antijurídico o no culpable haya podido provocar. Por estos motivos, se dice que la responsabilidad civil no encuentra su verdadero origen en el delito o falta propiamente dichos, sino en el hecho objetivo que les da contenido siempre que el mismo haya provocado un daño o perjuicio mesurable por el que se deba resarcir a quien lo

sufre –circunstancia ésta que no se da cuando concurren determinadas causas de justificación que son analizadas en los apartados siguientes de la presente lección B. El principio de personalidad rige en la aplicación de la pena pero no en el régimen de cumplimiento de la responsabilidad civil La pena sólo puede imponerse a la persona que resulte penalmente responsable de la infracción penal mientras que la responsabilidad civil puede cumplirla un tercero que no haya intervenido en la misma. Ej. 35.2. Como habrá ocasión de comprobar, el responsable civil obligado a reparar los daños causados por el autor y responsable penal de un delito de injurias del art. 208 CP cometido durante la retransmisión de un programa de televisión, puede ser la persona, natural o jurídica, que sea titular de la cadena a la que pertenezca dicho programa (art. 120.2 CP). Asimismo, el cumplimiento de la obligación civil por parte de terceros que no hayan intervenido en la infracción penal puede derivarse del hecho de que las causas de extinción de la responsabilidad penal y de la responsabilidad civil difieren. Ej. 35.3. La responsabilidad penal se extingue entre otras causas, por la muerte del reo (130.1.1. CP) mientras que las obligaciones civiles no se extinguen por la muerte de su titular (art. 1156 CC). Por tanto, en caso de que se produzca el óbito del responsable penal la responsabilidad civil generada por la infracción penal que el mismo hubiese cometido subsiste y podrán ser sus herederos quienes queden obligados a cumplirla aun cuando resulten de todo punto ajenos al delito cometido por su causante. C. La pena y la responsabilidad civil tienen distinto fundamento Ya se advirtió en lecciones anteriores de la presente obra que la pena encuentra su fundamento en la retribución (que atiende a la gravedad de la infracción penal y el grado de culpabilidad del sujeto responsable) y se orienta a la prevención general y a la prevención especial. En este sentido, el castigo penal no sólo se establece en atención al sujeto infractor sino tomando en consideración intereses públicos del Estado y de la colectividad. Por su parte, como se puso de manifiesto, la responsabilidad civil se orienta a satisfacer el interés privado de la persona física o jurídica perjudicada por el hecho descrito como delito o falta. La obligación de reparar se establece en consecuencia en atención a la gravedad del daño o perjuicio causado que no tiene por qué estar en consonancia con la gravedad de la infracción penal. Es este sentido, existen infracciones penales de escasa gravedad que generan responsabilidades civiles muy cuantiosas cuando el daño o perjuicio causado es de especial entidad. Ej. 35.4. La falta de homicidio por imprudencia leve del art. 621.2 CP se castiga con una pena leve consistente en la multa de uno a dos meses. Sin embargo el daño causado por esta infracción penal, la muerte de la persona, puede considerarse de gran entidad y generar, en consecuencia, una indemnización muy cuantiosa. D. El cumplimiento de la responsabilidad civil depende de la voluntad del perjudicado por la infracción penal y no así en todo caso la imposición de pena al respecto de la voluntad del sujeto pasivo de dicha infracción. Tal y como dispone el art. 106 LECrim la acción penal por delito o falta que dé lugar al procedimiento de oficio, no se extingue por la renuncia de la persona ofendida. Esto significa que, en tales casos, el proceso penal que puede culminar con la imposición de pena en virtud de sentencia condenatoria no depende de la voluntad del ofendido. Por su parte, en los delitos privados, que requieren para su persecución la interposición de querella por parte del ofendido o de su representante legal, el perdón que proceda que cualquiera de los dos referidos sujetos extingue la acción penal (por ejemplo, los delitos de injurias y calumnias). Sin embargo, si el titular de la acción civil renuncia expresamente a ejercitarla, el juez ya no podrá imponer en sentencia la responsabilidad civil que se hubiese podido derivar del daño ocasionado por la infracción penal (108 LECrim). 2. Contenido de la responsabilidad civil El artículo 110 CP establece que la responsabilidad civil derivada de la infracción penal comprende: 1º La restitución.

2º La reparación del daño. 3º La indemnización de perjuicios materiales o morales. Estos tres posibles contenidos de la responsabilidad civil integran el concepto más amplio de resarcimiento. Por el mismo se entiende la eliminación o neutralización del daño provocado por la infracción penal o la restauración de la situación jurídica que existía con anterioridad a la misma En el caso concreto, la responsabilidad civil podrá abarcar parte o todos los referidos contenidos. 2.1. La restitución Está prevista en el art. 111.1 CP como la primera forma de resarcimiento por la que se debe optar siempre que sea posible. De lo contrario, habrá que decantarse por las otras dos vías de resarcimiento que prevé el art. 110 CP y que se mencionaron en el apartado anterior (ver STS 15/10/2002). El art. 111.1 CP se refiere expresamente a la restitución del mismo bien. Esta expresión alude al bien objeto de la infracción penal de manera que la restitución del mismo se interpreta como la obligación de devolverlo a quien lo tuviera antes de que tal infracción se cometiera (ver STS 10/05/1995). Ello significa que la restitución es posible cuando en virtud del delito o falta se ha desposeído a un sujeto de un bien material. Si ese mismo bien sigue existiendo después de la penetración del ilícito penal, es imperativa su devolución al sujeto que resultó desposeído del mismo (ver STS 22/10/2002). La restitución puede tener lugar en los delitos o faltas patrimoniales cuando los mismos recaen sobre bienes materiales muebles o inmuebles. Ej. 35.5. Si un sujeto comete un delito de hurto del art. 234 CP apoderándose de un bien mueble de valor superior a 400 € como puede ser un reloj, la restitución tendrá por objeto dicho reloj que deberá ser devuelto a la persona a quien perteneciera. Si el objeto del delito patrimonial fuese un bien inmueble, como en el caso del delito de usurpación del art. 245 CP, consistente en ocupar una cosa inmueble con violencia o intimidación (por ejemplo, un individuo que ocupa de este modo la vivienda cuya propiedad y posesión corresponden a otra persona), la restitución consistiría en la devolución de la posesión del inmueble a su legítimo poseedor. Por otro lado tal y como establece el art. 111.1 CP, la restitución abarca además de la devolución del bien, el abono de los deterioros o menoscabos que el mismo hubiese podido sufrir. A su vez, la restitución tendrá lugar en los términos descritos incluso aunque el bien objeto de la misma hubiese sido adquirido legalmente por un tercero de buena fe quien podrá, en tal caso, ejercer su derecho de repetición contra quien corresponda y ser indemnizado por el responsable civil del delito o falta (ver último inciso del art. 111.1 CP). No obstante, tal y como establece el art. 111.2 CP, la restitución no podrá llevarse a cabo si el tercero ha adquirido el bien con los requisitos y en la forma que lo hagan irreivindicable. 2.2. La reparación La obligación de reparación tiene por objeto el daño causado por la infracción penal tal y como expresamente se establece en el art. 112 CP. Así entendida, la reparación, como toda forma de resarcimiento, se orienta a restaurar la situación jurídica anterior a la infracción penal cuando ya no es posible hacerlo mediante la restitución en los términos analizados supra. La opinión dominante considera que el daño susceptible de reparación es material y puede afectar a bienes muebles o inmuebles de carácter inanimado. El daño que el delito o falta pueda causar directamente a la persona (como un menoscabo en su integridad física) se considera perjuicio susceptible de indemnización, como se verá en el apartado siguiente La reparación puede consistir en obligaciones de dar, como por ejemplo, la obligación de dar una cantidad determinada de dinero. Ej. 35.6. Carlos destroza el coche de María incurriendo en un delito de daños en la propiedad del art 263.1 CP. Es evidente que la mera restitución del vehículo como forma de resarcimiento ya no tiene sentido dado que el mismo ha quedado destrozado. La forma idónea para restaurar la situación jurídica anterior al delito es la reparación del daño que puede tener lugar mediante el cumplimiento de la obligación de dar una cantidad de dinero necesaria para arreglar el vehículo del que es propietaria la víctima. Asimismo, la reparación puede consistir en obligaciones de hacer o no hacer. Ej. 35.8. Si un periodista en un debate televisivo imputa la comisión de un delito a un personaje famoso y lo hace con conocimiento de que tal imputación es falsa, podría ser considerado

responsable de un delito de calumnias del art. 205 CP. En estos casos, la reparación del daño causado por el delito puede consistir en una obligación de hacer como la que prevé expresamente en estos casos el art. 216 CP, consistente en la publicación o divulgación de la sentencia condenatoria por calumnias a costa del condenado. En cualquier caso, tal y como prevé el art. 112 CP, el Juez o Tribunal establecerá la obligación en que consista la reparación del daño en atención a la naturaleza del mismo y a las condiciones personales y patrimoniales del culpable, determinando si han de ser cumplidas por él mismo o pueden ser ejecutadas a su costa 2.3. La indemnización de perjuicios materiales y morales La obligación de indemnizar que recoge el art. 113 CP se refiere a los perjuicios materiales y morales que hubiese causado la infracción penal y consiste en entregar una determinada cantidad de dinero que se orienta al resarcimiento económico del que ha sufrido tales perjuicios. La indemnización por perjuicios materiales causados por la infracción penal puede confundirse por tanto con la obligación de reparar el daño causado por la misma, consistente en la obligación de entregar una cantidad de dinero necesaria a tal efecto. El legislador penal diferencia entre una y otra como ha habido ocasión de comprobar, pero no ofrece ningún criterio que permita determinar en qué consiste esa diferencia. Lo cierto es una parte del concepto de perjuicio material coincide completamente con el de daño causado por la infracción penal susceptible de ser reparado a los efectos del art. 112 CP, según la opinión dominante a la que se hizo referencia más arriba. En efecto, dentro del concepto de perjuicio material se engloba tanto el daño emergente, es decir, el provocado por el delito o falta, como el lucro cesante, que se identifica con las ganancias que se hayan dejado de obtener como consecuencia del daño que directamente provocó el delito. Como se desprende del ejemplo siguiente, el daño emergente, como perjuicio material causado por el delito a un bien mueble o inmueble de carácter inanimado y susceptible de indemnización, coincide plenamente con el concepto de daño material reparable del art. 112 CP. Ej. 35.9. Volvamos al coche destrozado de María que se puso como ejemplo. Este deterioro puede considerarse como un daño emergente y, en consecuencia, como un perjuicio material indemnizable en los términos del art. 113 CP. Pero al mismo tiempo y como se explicó anteriormente, también se puede entender como un daño reparable mediante una obligación de dar prevista en el art. 112 CP. Asimismo, el daño material que se causa directamente en la persona física, por ejemplo, en su integridad física o psíquica, es solo susceptible de indemnización y no de reparación, pues esta última de acuerdo con la opinión dominante que se comparte en la presente obra, se entiende referida al daño material causado en la cosa inanimada. Quizá esta interpretación responda al hecho de que cuando el daño se provoca directamente sobre la persona física, la restauración de la situación jurídica anterior casi nunca es posible (quizá la víctima nunca recupere el estado físico que tenía con anterioridad al delito) y por ello se entiende que ese daño no resulta reparable en sentido estricto También el perjuicio moral al que se refiere el art. 113 CP es conceptualmente distinto del daño reparable del art. 112 CP cuyo sentido se circunscribe, como se indicó al deterioro material causado a los bienes muebles o inmuebles inanimados. El problema que surge respecto al perjuicio moral susceptible de indemnización es que el mismo es a tal efecto, difícil de probar y de cuantificar. En cualquier caso, tanto si se trata de perjuicios materiales como morales, el Juez o Tribunal deberá establecer razonadamente las bases en que fundamente la cuantía de las correspondientes indemnizaciones, pudiendo fijarla en la propia resolución o en el momento de su ejecución (art. 115 CP). Por último, el art. 113 CP establece que la indemnización de perjuicios materiales y morales comprenderá no sólo los que se hubiesen causado al agraviado, sino también los que se hubiesen irrogado a sus familiares o a terceros. Como ya se adelantó en apartados anteriores de la presente lección, el concepto de perjudicado con derecho a indemnización no se circunscribe por tanto al agraviado, término que se refiere al sujeto pasivo del delito, sino que puede englobar a otras personas. 2.4. La denominada compensación o concurrencia de culpas

Según el art. 114 CP, si la víctima hubiese contribuido con su conducta a la producción del daño o perjuicio sufrido, los Jueces o Tribunales podrán moderar el importe de su reparación o indemnización. Este precepto viene a dar respaldo positivo a la denominada compensación de culpas que constituye una doctrina jurisprudencial consolidada. En cualquier caso, el contenido actual del art. 114 CP resulta excesivamente amplio pues de acuerdo con su tenor literal, cualquier comportamiento de la víctima que haya contribuido a la producción del daño o perjuicio sufrido, puede ser tenido en cuenta a efectos de moderar el importe de la reparación o indemnización. Resulta preciso por tanto delimitar la clase de conductas de la víctima que pueden dar lugar a esta compensación. Ej. 35.12. Dentro de los comportamientos imprudentes de la víctima, se destaca el del peatón que cruza la calle cuando el semáforo está en rojo y resulta muerto por el atropello de un coche que, por circular a más velocidad de la permitida para ese tramo, no puede frenar al ver el obstáculo como señalan las normas de tráfico (SAP Madrid 14/05/2005) 3. Los sujetos civilmente responsables Los arts. 116 a 122 CP determinan las personas civilmente responsables. Dentro de las mismas se pueden diferenciar varios grupos que se analizan a continuación. 3.1. Responsables civiles directos 3.1.1. Los autores y cómplices como personas físicas penalmente responsables de la infracción penal. Toda persona que resulte criminalmente responsable de un delito o falta lo es también civilmente si de la infracción se derivasen daños o perjuicios. Si hubiese dos o más responsables, los Jueces y Tribunales determinarán la cuota por la que deban responder cada uno (art. 116 CP). Las personas que intervienen en una infracción penal y son consideradas penalmente responsables, pueden responder como autores (categoría que a estos efectos abarca, según el art. 28 CP, al autor inmediato individual, a los autores mediatos, coautores, inductores y cooperadores necesarios) o como cómplices (art. 29 CP). En caso de que existan varios responsables criminales por unos mismos hechos, a efectos de determinar las cuotas por las que deban responder como responsables civiles se tiene en cuenta la incidencia que la conducta de cada uno de ellos haya tenido en la producción del daño o perjuicio que se deba reparar o indemnizar. En la práctica muchas veces no se determinan las cuotas por las que deba responder cada uno de los responsables de la infracción penal y en tales casos se entiende que responden por el montante indemnizando total a partes iguales. Determinada la responsabilidad penal de los intervinientes autores y cómplices y la cuota que se corresponde a cada uno en concepto de responsabilidad civil, se debe proceder a hacer efectiva la misma del modo que establece el CP. A tal efecto el art. 166.2 CP determina que los autores y los cómplices, cada uno dentro de su respectiva clase, serán responsables solidariamente entre sí por sus cuotas y subsidiariamente por las correspondientes a los demás responsables. La responsabilidad subsidiaria se hará efectiva: primero, en los bienes de los autores y después, en los de los cómplices. En cualquier caso y como señala el último párrafo del art. 116.2 CP tanto en los casos en que se haga efectiva la responsabilidad solidaria como subsidiaria, quedará a salvo la repetición del que hubiere pagado contra los demás por las cuotas correspondientes a cada uno. 3.1.2. Breve referencia a la participación lucrativa Por su parte, según el art. 122 CP, cuando el sujeto interviene beneficiándose de los efectos de la infracción penal sin haber participado en la comisión de la misma, estará obligado a la restitución de la cosa o al resarcimiento del daño hasta la cuantía de su participación. 3.1.3. La persona jurídica penalmente responsable Esta cuestión se explica en la lección 38 3.1.4. Los aseguradores Según el art. 117 CP, los aseguradores que hubieren asumido el riesgo de las responsabilidades pecuniarias derivadas del uso o explotación de cualquier bien, empresa, industria o actividad cuando, como consecuencia de un hecho previsto en este Código, se produzca un evento que determine el riesgo asegurado, serán responsables civiles directos

hasta el límite de la indemnización legalmente establecida o convencionalmente pactada sin perjuicio del derecho de repetición contra quien corresponda. Las entidades aseguradoras resultan responsables civiles directas de muchos delitos cometidos con ocasión de la utilización de vehículos a motor, respecto de los cuales es preciso contratar al menos un seguro obligatorio que cubra los daños que se puedan producir como consecuencia de su uso y hasta una determinada cantidad máxima. 3.1.5. Los sujetos exentos de responsabilidad penal Como ya se adelantó en apartados anteriores de la presente lección la exención de responsabilidad penal por el hecho descrito como delito o falta no excluye necesariamente la responsabilidad civil que pueda derivarse del mismo. En este sentido, los sujetos declarados exentos de responsabilidad penal pueden no obstante resultar civilmente responsables en los términos establecidos en el art. 118 CP que se analizan más adelante. Este precepto se refiere a causas que excluyen la antijuricidad, la culpabilidad e incluso la tipicidad si nos atenemos a la sistemática del delito a la que se adscribe la presente obra. La razón por la que en los distintos supuestos a los que se refiere el precepto subsiste la responsabilidad civil es distinta como se tratará de explicar en las líneas que siguen. Las únicas causas de exención de responsabilidad penal que también pueden excluir la responsabilidad civil so la legítima defensa y el cumplimiento de un deber o ejercicio legítimo de un derecho, oficio o cargo. En tales casos se entiende que la causa de justificación hace que el comportamiento típico realizado deba valorarse positivamente y considerarse, en consecuencia, conforme con el ordenamiento jurídico. Los efectos de tal comportamiento deben considerarse justificados (en la legítima defensa sólo los daños causados al agresor ilegítimo) y por tanto, no generan obligación de resarcimiento. Asimismo, cuando la exención de responsabilidad penal responde a la concurrencia de una causa que elimina la culpabilidad, el sujeto declarado exento de responsabilidad podrá resultar civilmente responsable por el hecho antijurídico cometido si del mismo se derivasen daños o perjuicios que necesitasen del correspondiente resarcimiento. Tales efectos, a diferencia de lo que sucede cuando concurren causas de justificación como eximentes completas, no pueden considerarse justificados y podrán generar por tanto obligación de resarcimiento. Mención especial requiere la referencia al error del art. 118.2 CP como causa de exención de responsabilidad penal que no elimina la responsabilidad civil. El precepto alude expresamente y sin mayores precisiones al art. 14 CP, por lo que su tenor literal comprende tanto el error del tipo como el error de prohibición invencibles dado que son los únicos por los que se puede declarar la exención de responsabilidad a la que alude el art. 118 CP. Expuestas las razones que explican la subsistencia de la responsabilidad civil en casos en que no existe responsabilidad penal, se procede al estudio del régimen que a tal efecto se ha de aplicar en función de cual sea la concreta causa de exclusión de la misma. Para ello se sigue el orden que a este respecto establece el art. 118 CP. A. El sujeto inimputable: El régimen de responsabilidad civil varía en función de cual sea la causa de inimputabilidad. a) Inimputabilidad por anomalía o alteración psíquica art. 20.3 CP o por alteraciones en la percepción 20.3 CP. En estos casos, como señala el art. 118.1.1. CP, el inimputable resulta responsable civil directo por el hecho cometido al igual que las personas que los tengan bajo su potestad o guarda legal o de hecho, siempre que haya mediado culpa o negligencia parte de las mismas. Es decir que inimputables y cuidadores resultan responsables civiles directos y solidarios por los hechos cometidos por aquéllos, siempre que por parte de éstos haya mediado culpa o negligencia. b) Inimputabilidad por intoxicación plena por consumo de drogas o alcohol 20.2 CP. El art. 118.1.2. CP dispone que son igualmente responsables el ebrio y el intoxicado. Este precepto significa que los declarados exentos de responsabilidad penal por haber cometido el hecho en el estado de intoxicación plena del art. 20.2. CP responden no obstante como responsables civiles directos por los daños que puedan haber ocasionado. En estos casos la responsabilidad civil no se comparte con guardadores como en el supuesto analizado en el caso anterior. B. La concurrencia del estado de necesidad: Cuando la exención de responsabilidad penal responde a la concurrencia del estado de necesidad como eximente completa del art. 20.5 CP, es responsable civil directo la persona en

cuyo favor se haya precavido el mal, en proporción al perjuicio que se les haya evitado, si fuera estimable, o si no lo fuera, en la que el Juez o Tribunal establezcan según su prudente arbitrio. C. El miedo insuperable: Según el art. 118.1.4. CP, cuando la causa de exclusión de la responsabilidad penal fuera el miedo insuperable 20.6 CP, serán responsables civiles directos los causantes del miedo y, subsidiariamente, los que hubiesen ejecutado el acto. D. El error: En casos de error de tipo o de prohibición invencibles, serán responsables civiles directos los autores del hecho, tal y como establece el art. 118.2 CP. 3.1.6.

Responsabilidad civil por delitos y faltas cometidos por menores de 18 años. LECCIÓN 37

3.2. Responsables civiles subsidiarios Los art. 120 y 121 CP establecen la responsabilidad civil subsidiaria de determinadas personas físicas y jurídicas. Para que esta responsabilidad se pueda hacer efectiva, es preciso que se cumplan una serie de requisitos: 1º. Que exista un sujeto criminalmente responsable de una infracción penal que, como tal, resulte responsable civil directo de la misma. 2º. Que la responsabilidad civil no pueda hacerse efectiva en la persona de dicho sujeto por resultar este insolvente en todo en parte. Estamos, por tanto, según el TS, ante una responsabilidad civil de segundo grado que depende de la existencia previa de una responsabilidad civil directa. De ahí que el art. 120 CP disponga que la responsabilidad civil subsidiaria que ahora se analiza, se establece en defecto de la que corresponda al responsable criminal. 3º. En ocasiones, la atribución de responsabilidad civil subsidiaria no es automática, sino que requiere un comportamiento negligente por parte de la persona natural o jurídica a quien se vaya adjudicar. En otros supuestos, se prevé una responsabilidad civil subsidiaria objetiva o de asignación automática. Delimitado pues el concepto de responsabilidad civil subsidiaria, se procede a exponer los supuestos de dicha responsabilidad que contempla el vigente Código Penal. 3.2.1.

Responsables civiles subsidiarios del art. 120 CP

1. Los padres o tutores, por los daños y perjuicios causados por los delitos o faltas cometidos por los mayores de dieciocho años sujetos a su patria potestad o tutela y que vivan en su compañía, siempre que haya por su parte culpa o negligencia. 2. Las personas naturales o jurídicas titulares de editoriales, periódicos, revistas, estaciones de radio o televisión o de cualquier otro medio de difusión escrita, hablada o visual, por los delitos o faltas cometidos utilizando los medios de los que sean titulares, dejando a salvo lo dispuesto en el artículo 212 de este Código. 3. Las personas naturales o jurídicas, en los casos de delitos o faltas cometidos en los establecimientos de los que sean titulares, cuando por parte de los que los dirijan o administren, o de sus dependientes o empleados, se hayan infringido los reglamentos de policía o las disposiciones de la autoridad que estén relacionados con el hecho punible cometido, de modo que éste no se hubiera producido sin dicha infracción. 4. Las personas naturales o jurídicas dedicadas a cualquier género de industria o comercio, por los delitos o faltas que hayan cometido sus empleados o dependientes, representantes o gestores en el desempeño de sus obligaciones o servicios.

5. Las personas naturales o jurídicas titulares de vehículos susceptibles de crear riesgos para terceros, por los delitos o faltas cometidos en la utilización de aquellos por sus dependientes o representantes o personas autorizadas. 3.2.2. Los responsables civiles subsidiarios del art. 121 CP: las Administraciones Públicas El Estado, la Comunidad Autónoma, la provincia, la isla, el municipio y demás entes públicos, según los casos, responden subsidiariamente de los daños causados por los penalmente responsables de los delitos dolosos o culposos, cuando éstos sean autoridad, agentes y contratados de la misma o funcionarios públicos en el ejercicio de sus cargos o funciones siempre que la lesión sea consecuencia directa del funcionamiento de los servicios públicos que les estuvieren confiados, sin perjuicio de la responsabilidad patrimonial derivada del funcionamiento normal o anormal de dichos servicios exigible conforme a las normas de procedimiento administrativo, y sin que, en ningún caso, pueda darse una duplicidad indemnizatoria. Si se exigiera en el proceso penal la responsabilidad civil de la autoridad, agentes y contratados de la misma o funcionarios públicos, la pretensión deberá dirigirse simultáneamente contra la Administración o ente público presuntamente responsable civil subsidiario. II. LAS COSTAS PROCESALES El art. 124 CP define: Las costas comprenderán los derechos e indemnizaciones ocasionados en las actuaciones judiciales e incluirán siempre los honorarios de la acusación particular en los delitos sólo perseguibles a instancia de parte. Estos casos que genera la tramitación del proceso judicial se entienden impuestos por la ley a los que resulten considerados criminalmente responsables de todo delito o falta (123 CP). El 241 LECrim establece que los gastos serán: 1. En el reintegro del papel sellado empleado en la causa. 2. En el pago de los derechos de arancel. 3. En el de los honorarios devengados por los Abogados y Peritos. 4. En el de las indemnizaciones correspondientes a los testigos que las hubiesen reclamado, si fueren de abono, y en los demás gastos que se hubiesen ocasionado en la instrucción de la causa. Durante el transcurso del proceso, cada parte irá abonando sus costas y será la sentencia que ponga fin al mismo la que establezca la condena en costas a quien corresponda, teniendo en cuenta lo establecido en los arts. 242 y ss. LECrim

III. CUMPLIMIENTO DE LA RESPONSABILIDAD CIVIL Y DEMÁS RESPONSABILIDADES PECUNIARIAS El art 126.1 CP establece el orden en que se deben imputar los pagos realizados por quien haya respondido civilmente por la infracción penal. Dicho orden es el siguiente: 1. A la reparación del daño causado e indemnización de los perjuicios. 2. A la indemnización al Estado por el importe de los gastos que se hubieran hecho por su cuenta en la causa. 3. A las costas del acusador particular o privado cuando se impusiere en la sentencia su pago. 4. A las demás costas procesales, incluso las de la defensa del procesado, sin preferencia entre los interesados. 5. A la multa. Por su parte el 126.2 CP establece que: Cuando el delito hubiere sido de los que sólo pueden perseguirse a instancia de parte, se satisfarán las costas del acusador privado con preferencia a la indemnización del Estado. En cualquier caso y según establece el art. 125 CP, cuando los bienes del responsable civil no sean bastantes para satisfacer de una vez todas las responsabilidades pecuniarias, el Juez o

Tribunal, previa audiencia al perjudicado, podrá fraccionar su pago, señalando, según su prudente arbitrio y en atención a las necesidades del perjudicado y a las posibilidades económicas del responsable, el período e importe de los plazos. IV. CONCEPTO, FUNDAMENTO Y NATURALEZA JURÍDICA DE LAS CONSECUENCIAS ACCESORIAS 1. Concepto. Se trata de una serie de privaciones de bienes y derechos que, como regla general, acompañan a la pena impuesta por la comisión de una infracción penal y que pueden consistir en: a) El decomiso o la incautación por parte de la autoridad pública, de los efectos derivados del delito, de los bienes, medios o instrumentos con que se haya preparado o ejecutado, así como de las ganancias provenientes del mismo (127 CP). b) Medidas que afectan a las empresas, organizaciones, grupos o cualquier entidad o agrupación de personas que por carecer de personalidad jurídica, no puedan considerarse comprendidas en el art. 31 bis CP, siempre que el delito o falta se haya cometido en el seno con la colaboración, a través o por medio de las mismas (129 CP). 2. Naturaleza jurídica 2.1. La naturaleza jurídica de las consecuencias accesorias del art. 129 CP tras la reforma de 2010 La naturaleza jurídica del comiso y de las medidas del art. 129 CP ha sido muy discutida por la doctrina y la jurisprudencia con anterioridad a la reforma penal de LO 5/2010, 22 junio. La opinión mayoritaria entendía que se trataba de consecuencias de naturaleza penal que presentaban diferencias respecto de las penas, de las medidas de seguridad y de la responsabilidad civil procedente del delito o falta. Se podría decir que en cierto modo, integraban una cuarta categoría dentro de las consecuencias que se pueden derivar de la infracción penal. No obstante, tras la reforma, este planteamiento es predicable sólo respecto del comiso. Y es que el referido cambio legislativo introduce novedades que afectan de manera directa a la consideración que se debe otorgar a partir del mismo a las consecuencias accesorias del art. 129 CP aplicables a las entidades que carecen de personalidad jurídica. La reforma de 2010 hace posible por primera vez que las personas jurídicas puedan ser responsables penales directas de los delitos en las circunstancias y por los sujetos a los que se refiere el art. 31 bis CP. En consonancia con esta novedad legislativa, se introduce el art. 33.7 CP que recoge las penas aplicables a las personas jurídicas. El legislador de 2010 ha querido que a mayor parte de dichas personas se puedan imponer a las entidades que carecen de personalidad jurídica cuando en su seno o a través de las mismas se llevan a cabo infracciones penales. El problema es que el legislador ha considerado que tales entidades, a diferencia de las personas jurídicas del art. 31 bis CP, no pueden resultar penalmente responsables por carecer de personalidad jurídica. Por tanto, no se les pueden aplicar directamente las penas del art. 33.7 CP. Es por ello que el art. 129 CP recoge gran parte de dichas penas como consecuencias accesorias anudadas a la pena impuesta a la persona física penalmente responsable de los delitos cometidos en el seno o a través de estas entidades sin personalidad jurídica. La diferencia entre las consecuencias accesorias del art. 129 CP y las penas del art. 33.7 CP se reduce a los sujetos que pueden resultar destinatarios de unas y otras porque ambas tienen el mismo contenido. Lo que sucede es que su aplicación a las entidades sin personalidad jurídica del art. 129 CP sólo puede tener lugar como consecuencia accesoria anudada a la condena o al menos a la identificación de la persona física que haya cometido el delito en su seno o a través de las mismas. Sin embargo, las penas del art. 33.7 CP pueden aplicarse a las personas jurídicas por los delitos cometidos en su seno o a través de las mismas sin necesidad de que la persona física que haya podido cometer tales hechos resulte si quiera individualizada. En conclusión, la naturaleza el contenido y fundamento de las consecuencias accesorias del art. 129 CP coincide por tanto con el de las penas del art. 33.7 CP que se orientan principalmente a la prevención especial negativa aunque también provocan efectos preventivo generales negativos. El estudio de estas sanciones como penas aplicables a las personas jurídicas se lleva a cabo en la lección 38.

2.2. Naturaleza jurídica del comiso La opinión mayoritaria sigue considerando el comiso como una privación de bienes o derechos de naturaleza penal ligada a la comisión de una infracción penal que por sus peculiaridades, constituye una categoría autónoma dentro del conjunto de las consecuencias que pueden derivarse de dicha infracción. Con todo semejante planteamiento debe ser matizado sobre la base de las consideraciones que se explican a continuación: 1ª La naturaleza jurídico penal del comiso viene respaldada por los siguientes argumentos: a) Siempre exige para su imposición la previa comisión de una infracción penal. Ello es indiscutible en la mayoría de los casos dado que, como regla general, aparece ligado a la pena o penas impuestas por la comisión de delitos o faltas, lo que implica la realización de un hecho típico antijurídico, culpable y punible. No obstante el art. 127.4 CP permite que el Juez o Tribunal puedan acordar el comiso aun cuando no se imponga pena a alguna persona por estar exenta de responsabilidad penal o por haberse ésta extinguido, en este último caso, siempre que quede demostrada la situación patrimonial ilícita. b) El comiso consiste, como ya se apuntó, en privaciones de bienes previstas por el Código penal y ligadas a la comisión de un hecho como delito o falta. Muchos consideran que tales circunstancias revelan su naturaleza sancionadora similar a la de otras consecuencias de la infracción penal como las personas. Por otro lado, se trata de una consecuencia que debe ser acordada por los jueces y tribunales de la jurisdicción penal en sentencia. c) El comiso se orienta, como se verá en el estudio de su fundamento, a fines preventivo especiales y preventivo generales en sentido similar a las penas y las medidas de seguridad. d) Para algunos la naturaleza penal del comiso explica que el mismo esté sujeto al sistema de garantías que rige para las penas y las medidas de seguridad. Se considera que a este respecto el principio de legalidad junto con las garantías inherentes al mismo debe desplegar toda su eficacia. No obstante, la práctica jurisprudencial revela, como habrá ocasión de comprobar, que ello no siempre es así. 2ª El comiso constituye una categoría diferenciada dentro del conjunto de consecuencias de la infracción penal por diferentes motivos: a) Se diferencia de las penas en que puede afectar a personas distintas de las que resulten penalmente responsables de la infracción penal y en que puede aplicarse sin necesidad de que se atribuya responsabilidad penal a sujeto alguno, como hubo ocasión de comprobar. b) Se diferencia de las medidas de seguridad en que si bien su aplicación requiere la comisión de una infracción penal en el sentido apuntado, la misma no exige la peligrosidad criminal del sujeto que la llevó a cabo. c) No se trata de una medida reparadora de los daños y perjuicios provocados por el delito pues en muchos casos no se aplica esa finalidad, con independencia de que en ocasiones se oriente a la satisfacción de la responsabilidad civil que se pueda derivar de la infracción penal cometida (127.5 CP). 3. Fundamento del comiso y de las consecuencias accesorias del art. 129 CP. Ya hemos adelantado que tanto el comiso como el resto de consecuencias accesorias del art. 129 CP se orientan principalmente a la prevención especial y a la prevención general negativas. Tal planteamiento se explica sobre la base de las siguientes consideraciones. 3.1. La orientación preventivo especial negativa El comiso puede consistir en la privación de bienes, medios o instrumentos de los que se puede predicar una peligrosidad criminal objetiva en la medida en que han servido para la comisión de la infracción penal y pueden resultar por tanto idóneos para su futura repetición. Lo mismo se puede decir de las entidades carentes de personalidad jurídica que se ven afectadas por las consecuencias del art. 129 CP en la medida en que la comisión de la infracción penal ha tenido lugar en el seno, con la colaboración, a través o por medio de las mismas.

En conclusión, tanto el comiso como las consecuencias del art. 129 CP al tener por objeto bienes o entidades que hicieron posible o facilitaron la comisión de la infracción penal, tratan de evitar o al menos de dificultar la reiteración delictiva futura. En este sentido se orientan a la prevención especial negativa. 3.2. La orientación preventivo general negativa El comiso puede implicar también la pérdida de las ganancias provenientes del delito o falta. En este sentido, al privar de la ventaja económica o patrimonial que se pueda derivar de la actividad delictiva, resulta idóneo para disuadir de su comisión a los sujetos que pretendan llevarla a cabo. Por su parte, las medidas que se pueden aplicar a las entidades carentes de personalidad jurídica que hayan hecho posible o facilitado la comisión de la infracción penal van, como se verá más adelante, desde la multa hasta la prohibición definitiva de llevar a cabo cualquier tipo de actividad aunque sea lícita. El conjunto de sanciones o prohibiciones en cuanto anunciadas por la ley penal y ligadas como desventajas a la comisión del hecho delictivo, son susceptibles de ejercer un efecto disuasorio respecto de la comisión del mismo por parte de los sujetos que quieran perpetrarlo.

4. Régimen de las consecuencias accesorias en el CP español 4.1. El comiso 4.1.1. Concepto Como se desprende de lo ya explicado, el comiso consiste en la incautación o pérdida de los efectos que provengan de la infracción penal, de los medios que se hayan empleado para cometerla, así como las ganancias que haya generado la misma. Se priva por tanto al titular o detentador del bien, medio o ganancia que se adjudica al Estado para que el mismo les dé el destino que determine la ley. 4.1.2. Requisitos y principios que rigen su aplicación Se diferencian los siguientes: 1º Comisión de una infracción penal. A este respecto se pueden diferenciar dos posibilidades: a) Que el comiso se aplique como consecuencia ligada a la pena impuesta. b) Que el comiso se aplique en casos en que el sujeto que cometió la infracción penal está exento de responsabilidad penal o cuando la responsabilidad penal se ha extinguido. 2º La imposición del comiso está presidida por el principio de proporcionalidad En este sentido el art 128 CP establece que cuando los referidos efectos e instrumentos sean de lícito comercio y su valor no guarde proporción con la naturaleza o gravedad de la infracción penal, o se hayan satisfecho completamente las responsabilidades civiles, podrá el Juez o Tribunal no decretar el decomiso, o decretarlo parcialmente. 4.1.3. Objeto del comiso A. Regla general: Tal y como establece el art. 127.1 CP, el comiso puede recaer sobre los efectos que provengan del delito cometidos, sobre los bienes, medios o instrumentos con que se hayan preparado o ejecutado, así como sobre las ganancias provenientes de los mismos, cuales quiera que sean las transformaciones que hubiesen podido experimentar. El último inciso del art. 127.1 CP establece que los referidos efectos, medios, bienes instrumentos o ganancias, serán decomisados, a no ser que pertenezcan a un tercero de buena fe no responsable del delito que los haya adquirido legalmente. Por su parte, el art. 127.3 CP establece que si por cualquier circunstancia el comiso no fuera posible sobre los bienes señalados anteriormente se acordará por un valor equivalente de otros bienes que pertenezcan a los criminalmente responsables del hecho. B. Ampliación del comiso: De acuerdo con el párrafo segundo del art. 127.1 CP: El Juez o Tribunal deberá ampliar el decomiso a los efectos, bienes, instrumentos y ganancias procedentes de actividades delictivas

cometidas en el marco de una organización o grupo criminal o terrorista, o de un delito de terrorismo. A estos efectos se entenderá que proviene de la actividad delictiva el patrimonio de todas y cada una de las personas condenadas por delitos cometidos en el seno de la organización o grupo criminal o terrorista o por un delito de terrorismo cuyo valor sea desproporcionado con respecto a los ingresos obtenidos legalmente por cada una de dichas personas. Esta modificación, introducida por la reforma de 2010, responde a la necesidad de adaptar el DP español al de la UE. En este sentido, la Decisión marco 2005/212/JAI, anteriormente mencionada, impone, entre otras, la obligación a los EEMM de ampliar el comiso a los bienes de las personas condenadas por determinadas infracciones penales enumeradas en la misma Decisión marco, entre las que se menciona el terrorismo. El legislador español ha ido más allá en el cumplimiento de los compromisos asumidos dado que además de los de terrorismo incluye a todos los delitos, con independencia de su naturaleza, que se cometan en el seno de una organización o grupo criminal o terrorista. 4.1.4. Destino de los objetos decomisados El art. 127.5 establece que los bienes que se decomisan se venderán, si son de lícito comercio, aplicándose su producto a cubrir responsabilidades civiles del penado si la ley no previera otra cosa y, si no los son, se les dará el destino que se disponga reglamentariamente y, en su defecto, se inutilizarán. 4.2. Consecuencias accesorias aplicables a entidades sin personalidad jurídica Explicada ya la naturaleza y el fundamento de las consecuencias accesorias del art. 129 CP aplicables a entidades sin personalidad jurídica tras la reforma de 2010, se procede analizar los presupuestos y principios que rigen su aplicación. A tan efecto, habrá que distinguir si dichas consecuencias se aplican anudadas a la pena impuesta a la persona física responsable de la infracción penal en el correspondiente fallo condenatorio o si las mismas se acuerdan como medidas cautelares por parte del Juez Instructor. El contenido de estas consecuencias, al ser idéntico al de las penas aplicables a las personas jurídicas, se analiza infra en la lección 38. 4.2.1. Las consecuencias accesorias acordadas en sentencia condenatoria El art. 129.1 CP permite al Juez o Tribunal acordar la imposición de una o varias de las consecuencias con el contenido descrito en los apartados c) a g) del art. 33.7 CP así como la prohibición definitiva de llevar a cabo cualquier actividad, aunque sea lícita, a las empresas, organizaciones, grupos o cualquier otra clase de entidades o agrupaciones de personas que por carecer de personalidad jurídica, no estén comprendidas en el 31 bis CP. A tal efecto se tendrán que cumplir los siguientes requisitos: a) Comisión de un delito o falta en el seno, con la colaboración, a través o por medio de tales entidades (art. 129.1 CP). b) Que el Código penal prevea expresamente la aplicación de estas consecuencias a las referidas entidades o que se trate de delitos o faltas por los que el mismo permite exigir responsabilidad penal a las personas jurídicas (art. 129.2 CP) c) La imposición de estas consecuencias se prevé como potestativa por parte del Juez o Tribunal. Ello exige que el fallo condenatorio motive la necesidad de su imposición lo cual se establece expresamente en el art. 129. 1 CP. Por otro lado, la opinión mayoritaria entiende que aunque el referido precepto no lo señale de manera específica, la imposición de estas consecuencias debe estar presidida por el principio de proporcionalidad, así como quedar sujeta a los principios acusatorio, de inmediación y contradicción, que rigen igualmente para el comiso. d) Las consecuencias descritas se podrán imponer como accesorias a la pena que corresponda al autor del delito. Este último requisito se debe interpretar en conexión con el primero al que se hizo alusión arriba que se refiere a la comisión previa de un delito o falta. 4.2.2. Consecuencias accesorias que se pueden acordar como medidas cautelares El art. 129. 3 CP establece que: La clausura temporal de los locales o establecimientos, la suspensión de las actividades sociales y la intervención judicial podrán ser acordadas también

por el Juez Instructor como medida cautelar durante la instrucción de la causa a los efectos establecidos en este artículo y con los límites señalados en el artículo 33.7 CP.

LECCION 36 LA EXTINCION DE LA RESPONSABILIDAD PENAL Y LA CANCELACION DE LOS ANTECEDENTES PENALES. 1.- LA ESTINCION DE LA RESPONSABILIDAD CIVIL 1.- Naturaleza de las causas de extinción de la responsabilidad penal. El Código penal, en el Capitulo I del Titulo VII del Libro I, que lleva por titulo “De la extinción de la responsabilidad penal y sus efectos”, en el Art.130 establece: “1.- La responsabilidad criminal se extingue por: 1. Por la muerte del reo. 2. Por el cumplimiento de la condena. 3. Por la remisión definitiva de la pena, ….. 4. Por el indulto. 5. Por el perdón del ofendido, cuando la Ley así lo prevea. 6. Por la prescripción del delito. 7. Por la prescripción de la pena o de la medida de seguridad” Según la RAE algo se extingue cuando “cesa”, cuando “se acaba del todo”, pero para que algo se acabe tiene que haber existido antes. Cabría esperar que las causas de extinción del Art. 130 CP hacen desaparecer la responsabilidad penal que surge del comportamiento típico, antijurídico, culpable y punible y que consiste en la obligación de cumplir una pena, Cabría esperar, además que la responsabilidad penal así entendida, haya sido confirmada por una sentencia condenatoria. Ambas circunstancias se dan respecto de alguna de las causas enumeradas, como la muerte del reo, el cumplimiento de la condena, la remisión definitiva de la pena una vez que se han cumplido las condiciones a que se sometió la suspensión de la misma, el indulto y la prescripción de la pena. Otras de las causas del Art. 130 CP no extinguen la responsabilidad en el sentido descrito. Alguna opera sobre una responsabilidad penal que desde el punto de vista jurídico aún no ha nacido pues su existencia no ha sido confirmada por un fallo judicial previo. Por ejemplo, la prescripción del delito y el perdón del ofendido, que despliegan sus efectos antes de que se haya dictado la correspondiente sentencia condenatoria. La prescripción de la medida de seguridad tampoco extingue la responsabilidad penal propiamente dicha o al menos no necesariamente. Y es que, por ejemplo, cuando la medida de seguridad se aplica a un inimputable que ha sido considerado exento de responsabilidad en razón de su anomalía psíquica (Art. 20.1 CP), difícilmente la prescripción de dicha medida puede hacer cesar una responsabilidad penal que nunca existió dado que el sujeto quedó exento de la misma. No todas las causas previstas en el Art. 130 CP extinguen la responsabilidad penal que surge del comportamiento típico, antijurídico, culpable y punible y cuya existencia es confirmada por una sentencia condenatoria. Cuando concurra cualquiera de estas circunstancias la Administración de Justicia ya no va a pretender que el sujeto cumpla con la pena o medida de seguridad que se derivan de la comisión de una infracción penal. Ej. 36.1: Cuando el sujeto ha cumplido con su condena se entiende que ya no tiene que rendir más cuentas de naturaleza penal ante la Justicia (más allá de lo que en este sentido puedan suponer los antecedentes penales), mientras que cuando la infracción penal ha prescrito se considera que el transcurso del tiempo hace innecesaria o difícil cumplir con todas las garantías, no ya el cumplimiento de la pena, sino la verificación de la responsabilidad penal derivada de dicha infracción que hubiera conducido a la imposición del referido castigo.

Según este planteamiento, el contenido del Art. 130 CP resulta incompleto ya que existen circunstancias, que este precepto no menciona, cuya concurrencia acarrea las mismas consecuencias que algunas de las causas previstas por el mismo. Ej. 36.2: El cese de la medida de seguridad cuando desaparece la peligrosidad del sujeto antes de que la misma alcance su límite máximo de duración (Atr. 97. b CP), o la aprobación de una ley posterior a la comisión de los hechos que destipifica los mismos.

El ámbito sobre el que operan las causas del Art. 130 CP es el de las penas y las medidas de seguridad como consecuencias penales que se derivan de la infracción penal. El resto de las consecuencias o efectos que pueden surgir de la misma, como la responsabilidad civil y las consecuencias accesorias, quedan fuera de su alcance (ver supra lección 35). Ya se advirtió que el comiso, como consecuencia accesoria, y la responsabilidad civil se pueden acordar o declarar aunque la responsabilidad penal se haya extinguido o se declare inexistente (ver supra lección 35). Por otro lado, la sentencia firme que impone al sujeto una pena o una medida de seguridad, debe inscribirse en el Registro Central de Penados y Rebeldes. Esta inscripción del antecedente penal despliega sus efectos con posterioridad a la extinción de tales consecuencias penales, efectos que no desaparecen en dichos casos con la extinción de la responsabilidad penal y que serán analizados en el último apartado de la presente lección. Así las cosas, se procede al estudio de cada una de las causas que de acuerdo con lo establecido expresamente por el vigente Código penal extinguen la responsabilidad penal. El análisis se lleva a cabo, en primer lugar, respecto del efecto de tales causas cuando los que han cometido la infracción penal son personas físicas mayores de edad, y menores de acuerdo con lo establecido en la LORPM. 2.- Las causas de extinción de la responsabilidad penal. 2.1 La muerte del reo. El Art. 130 CP se refiere a la muerte del reo como una causa que extingue la responsabilidad penal. Por muerte del reo hay que entender: a) El fallecimiento físico que consiste en el cese irreversible de las funciones cardiorrespiratorias o encefálicas (ver Art. 10.2 RD 2070/1999 de 30 de diciembre). El óbito solo puede ser acreditado por el correspondiente certificado médico. Ni la declaración civil de fallecimiento que se basa en una presunción de muerte (ver Art. 193 y ss. CC), ni la declaración legal de ausencia que ni siquiera parte de esa presunción (ver Art. 181 y ss. CC) son suficientes en ese sentido. No obstante, estas declaraciones pueden dar lugar al archivo provisional de la causa penal.

b) El término “reo” se refiere al sujeto condenado por sentencia. Ello significa que el fallecimiento se ha tenido que producir con posterioridad al fallo condenatorio. En tal caso por el principio de personalidad de las penas, ya no se podrá imponer la pena a la persona fallecida y tampoco a sus parientes o herederos. ¿Qué sucede si el fallecimiento se produce antes de que se dicte el fallo condenatorio?. En tal caso lo que se extingue no es la responsabilidad penal sino la acción penal de acuerdo con lo establecido en el Art. 115 LECrim. Desaparece en este caso la necesidad o la posibilidad de verificar con todas las garantías la responsabilidad penal de la persona fallecida dado que la misma no puede ejercer su derecho a la defensa. Cuando en los hechos han intervenido varias personas y una de ellas fallece antes de que se dicte sentencia condenatoria que confirme el comportamiento realizado por la misma así como su responsabilidad penal, la acción se extingue únicamente respecto al sujeto fallecido. El problema que puede surgir es que quizá sea necesario concretar en que consistió la intervención del finado para determinar la responsabilidad penal del resto de intervinientes. Ej. 36.3: Si el fallecido era presunto autor y el resto de los sujetos supuestamente intervinieron como cómplices en los hechos, el principio de accesoriedad al que está sujeta esta forma de participación criminal exige confirmar al menos la realización del hecho principal típico a manos del autor. En estos casos se recomienda encontrar un equilibrio entre el respeto por el fallecido que no tiene posibilidad de defenderse y la necesidad de que el proceso penal siga su curso respecto del resto de

imputados o procesados. Así la determinación del comportamiento del fallecido solo se realizará en la medida en que ello resulte necesario para determinar la responsabilidad penal de los demás partícipes.

Se entiende que la muerte del menor de edad produce efectos similares, aunque la LORPM no establece previsión alguna al respecto, máxime teniendo en cuenta la Disposición Final 1ª de dicha ley que señala como norma supletoria de la misma el CP. 2.2. El cumplimiento de la condena. El Art. 130.1.2º CP se refiere al cumplimiento de la condena como otra de las cláusulas que extinguen la responsabilidad penal. Se entiende que cuando el sujeto cumple la condena, satisface la responsabilidad penal que, por tanto, desaparece. Algunos consideran que la referencia al cumplimiento de la condena como causa de extinción de la responsabilidad penal resulta superflua. La opinión doctrinal mayoritaria interpreta los términos “cumplimiento de la condena” en un sentido amplio referido tanto a las penas como a las medidas de seguridad impuestas. Dentro de las primeras se incluye el cumplimiento de las penas sustitutivas (ver Art. 88 y ss. CP) y el de la responsabilidad personal subsidiaria por impago de multa (ver Art. 53.4 CP). Por su parte, la concesión de la libertad condicional no constituye cumplimiento de condena a estos efectos, como ya se puso de manifiesto anteriormente (ver supra lección 29). La inclusión del cumplimiento de la medida de seguridad como causa de extinción de la responsabilidad penal resulta hasta cierto punto cuestionable, al menos desde un punto de vista terminológico. Esta claro que cuando un sujeto cumple la medida de seguridad, bien porque se llega al límite temporal máximo establecido para la misma o bien porque cesa su peligrosidad ante de que se alcance tal momento (ver Art. 97 b CP), su responsabilidad como sujeto obligado a someterse a dicha medida penal desaparece. Pero no se puede hablar de una responsabilidad penal en sentido estricto en el caso de que el sujeto sea inimputable y haya quedado exento de dicha responsabilidad por ese motivo (ver supra primer apartado de la presente lección):

En el caso de menores, los efectos del cumplimiento de la medida que se les haya impuesto aparecen previstos en el Art. 53 LORPM. De acuerdo con dicho precepto el cumplimiento de la medida conlleva el archivo de la causa sin perjuicio de que el juez de oficio o a instancia del MF o del letrado del menor, pueda adoptar las medidas necesarias de protección del menor conforme a las normas del CC si así lo requiriera el interés de éste.

2.3. Remisión definitiva de la pena suspensiva. La remisión de la pena que, como causa de extinción de la responsabilidad penal prevista en el Art. 130.1.3º CP, se refiere a la pena suspensiva en los términos establecidos en el Art. 85.2 CP por el cual, si al sujeto se le condenó a una pena privativa de libertad y se acordó la suspensión de la misma, transcurrido el plazo de suspensión fijado habiéndose cumplido todas las condiciones a las que se sometió dicha suspensión, el juez o tribunal acordará la remisión de la pena inicialmente impuesta y ulteriormente suspendida. Tal como se puso de manifiesto supra (ver lección 33) las condiciones a las que se puede someter la suspensión de la pena privativa de libertad consisten siempre en la de no delinquir durante el plazo de suspensión y, en determinados casos, la de cumplir ciertos deberes (ver Art. 83 CP). Satisfechas todas esas condiciones se hace necesario el cumplimiento de la pena suspensiva puesto que las exigencias preventivo-especiales para las que se acordó la suspensión se consideran colmadas.

Aunque el Art. 130.1.3º CP no lo mencione expresamente, el cumpliento de las condiciones de suspensión cuando la misma se acuerda respecto de condenados drogodependientes, también da lugar a que el juez o tribunal acuerden la remisión de la pena suspendida (ver segundo párrafo del Art. 87.5 CP). Además de la mención a la remisión de la pena suspendida en casos de drogodependencia, algunos echan en falta también la mención por parte del 130.1.3º CP de los supuestos de suspensión de la medida de seguridad en los términos que establece el Art. 97.d CP, por mucho que en tales casos no se pueda hablar, en sentido estricto, de la extinción de la responsabilidad penal.

Por lo que respecta a menores, cabe pensar de la ejecución del fallo habiéndose observado sometido dicha suspensión teniendo en cuenta el la remisión de la pena respecto de los adultos. expresamente al respecto.

que el cumplimiento del plazo de suspensión todas las condiciones a las que se hubiese Art. 40 LORPM, producirá efectos análogos a No obstante, el referido precepto nada dice

2.4. El indulto. El Art. 130.1.4º CP establece que la responsabilidad penal se extingue por el indulto. La regulación principal del indulto aparece prevista en la Ley de 18 de junio de 1870, por las que se establecen las reglas para el ejercicio de la Gracia de Indulto (en adelante Ley 1870). No obstante, también la CE, el CP, el RD 190/1996, la LEC y la Orden de 10 de septiembre de 1993 contienen normas relativas a esta institución.

2.4.1 Concepto Hoy en día el indulto constituye una institución del derecho de gracia o perdón, en virtud del cual el poder ejecutivo renuncia al ejercicio total o parcial del “ius ponienndi” en un caso concreto (Art. 62 CE prohíbe los indultos generales) y tiene como consecuencia la remisión total o parcial de la pena impuesta o en ejecución, o su suspensión por otra menos grave, pero que no afecta a otras consecuencia derivadas de la infracción penal cometida como la responsabilidad civil, las costas procesales o los antecedentes penales. La amnistía, a diferencia del indulto, constituye una declaración general, permanente o transitoria, que lleva a cabo el poder legislativo, en virtud de la cual se dejan de considerar delictivas ciertas conductas o se decide no penarlas. L amnistía se ha concedido en ocasiones como consecuencia de un cambio en el régimen político de un estado. Ej. 36.4: En España, durante la Transición, se aprobaron leyes que amnistiaron algunos actos considerados delictivos durante la dictadura que debían dejar de serlo en el nuevo régimen democrático (ver Art. 1 de la Ley 46/1977 de 15 de octubre, de amnistía). El alcance de la amnistía era por tanto mayor que el que puede tener hoy día el indulto ya que como consecuencia de la misma se eliminaban todos los efectos derivados de la comisión de los actos amnistiados: Cesaba su persecución policial y judicial así como el cumplimiento de las penas que se estuvieran cumpliendo por los mismos, y se cancelaban todos los antecedentes penales. En este sentido, algunos entienden que la amnistía produce, como su propio nombre indica, el olvido del delito como si nunca se hubiese producido. En la actualidad la amnistía no se refiere ni en la CE ni en el CP, razón por la que algunos niegan su vigencia. Además, se entiende que el hecho de que el Art. 62 CE prohíba expresamente los indultos generales concedidos de manera indiscriminada a un grupo de personas refuerza este argumento dada la similitud entre este tipo de indultos y la amnistía. No obstante, otros sectores se pronuncian en sentido contrario identificando la amnistía como un derecho del poder legislativo de dictar leyes que destipifiquen determinados comportamientos. Según este planteamiento, la aplicación retroactiva de estas leyes a hechos anteriores a su entrada en vigor produce los mismos efectos que los de la amnistía en el pasado.

Por otro lado, el indulto, como decisión de clemencia que en el supuesto particular puede adoptar el poder ejecutivo, plantea según algunos los siguientes problemas: 1º Por un lado, puede suponer una quiebra del principio de separación de poderes pues es el poder ejecutivo el que decide no aplicar la pena o parte de la pena que el poder judicial ha impuesto en virtud e la potestad que el ordenamiento jurídico le confiere. 2º Por otro lado, puede implicar una quiebra del Estado de Derecho y del principio de legalidad pues la concesión del indulto conlleva dejar de aplicar total o parcialmente la pena cuya imposición exige la ley. No obstante, se trata de una institución universal y de gran arraigo histórico cuyo fundamente en nuestro sistema puede, como se comprobará, tener diversa naturaleza. 2.4.2. Fundamento. El sistema legal vigente no establece motivos tasados en los que fundar el indulto. Solo se exige, como regla general que el Tribunal sentenciador que impuso la pena objeto del mismo,

emita un informe en el que consten las razones a su favor que deben ser de “justicia, equidad o conveniencia pública” (ver Arts. 11 y 25 Ley 1870). En la práctica tales razones han sido interpretadas de las siguientes maneras: 1º Supuestos en los que existe desproporción entre la pena impuesta y el delito cometido. El propio CP en su Art. 4.3 establece que el Juez o Tribunal solicitará al Gobierno la concesión del indulto cuando de la rigurosa aplicación de la Ley resulte penada una acción u omisión que a su juicio no debiera serlo, o “cuando la pena se notablemente excesiva, atendiendo al mal causado por la infracción y las circunstancias personales del reo”.

2º Existencia de dilaciones indebidas en los procedimientos no imputables al penado. En el pasado se concedían indultos, por lo general parciales, cuando el proceso penal se demoraba en exceso y ello suponía quiebra en el derecho a un proceso sin dilaciones indebidas que consagra el Art. 24.2 CE. Así lo reflejó en TS en el acuerdo de Sala General de 2 de octubre de 1992. Sin embargo, con el paso del tiempo, este retraso en el tiempo encontró también la respuesta de la atenuante analógica de dilaciones indebidas, en virtud de la cual se conseguía una rebaja de pena que en la práctica tenía similar efecto al del indulto parcial. El propio TS, cambiando de parecer, acabó por adoptar este criterio tras el acuerdo de Pleno no jurisdiccional de 21.5.99, criterio que han seguido entre otras, la STS de 25.4.07 y de 17.10.09. La reforma de la LO 5/2010 de 22 de junio, del CP ha dado en cierto modo respaldo positivo a esta postura del TS al prever de manera expresa las dilaciones indebidas dentro del catalogo de atenuantes genéricas (ver Art. 21.6 CP) que en la presente obra se analizan en sede de punibilidad dentro del concepto analítico del delito. Ello hace innecesaria la solicitud del indulto parcial en estos supuestos.

3º Comportamiento del reo tras la sentencia. El indulto puede encontrar su fundamento en razones de prevención especial cuando el penado ha desarrollado una conducta ejemplar durante el cumplimiento de una pena de privación de libertad en un centro penitenciario. Normalmente a ello se puede responder a través de clasificación dentro del tercer grado penitenciario o mediante la concesión de la libertad condicional como se comprobó en la lección 29. Sin embargo, en supuestos verdaderamente excepcionales las referidas medidas se consideran insuficientes y el indulto se perfila como la mejor respuesta al los mismos. Así el Art. 206 RD 190/1996 permite que la propia Administración penitenciaria solicite el indulto (que obviamente será parcial, pues el mismo, de ser concedido, opera para poner fin a una pena que ya está siendo cumplida, en casos en que de manera continuada, durante al menos dos años y en un grado que se pueda considerar extraordinario, el penado haya presentado una buena conducta, desempeñando una actividad laboral normal y participando en actividades de reeducación y reinserción social.

4º Motivos ajenos al hecho delictivo como exceso de población penitenciaria o efemérides. Ha habido ocasiones en las que el indulto se ha basado en razones que nada tienen que ver con la gravedad de los hechos cometidos por el penado, ni con sus circunstancias personales o con su comportamiento postdelictual. Por ejemplo, el 1.12.2000 se concedieron 1443 indultos personales basados en su mayoría en la cercanía del milenio o en la proximidad del vigésimo segundo aniversario de la CE. La opinión doctrinal mayoritaria sostiene, con razón, que semejantes motivos no pueden justificar el indulto, pues no guardan relación alguna con los fines o funciones que la pena tiene en nuestro sistema legal. Por otro lado, el indulto ha de ser personal y basarse en razones concretas vinculadas al penado o a los hechos que cometió. En este sentido los 1443 indultos se consideran un indulto general encubierto cuya inconstitucionalidad resulta evidente teniendo en cuenta el Art.62 CE que prohíbe expresamente los indultos generales.

2.4.3. Efectos. El indulto produce la remisión de la pena impuesta en sentencia. En función del alcance concreto de esta remisión, el Art. 4 Ley 1870 diferencia entre: a) El indulto total que implica la remisión de todas las penas a que hubiera sido condenado el penado y que aún no hubiese cumplido. b) El indulto parcial que implica la remisión de alguna o algunas de las penas impuestas, de parte de las mismas o la conmutación de la pena o penas impuestas por otras menos graves. Este último efecto que la Ley 1870 atribuye al indulto, tiene lugar a través de los sustitos penales (ver supra lección 33), cuando la pena impuesta es privativa de libertad. Según establecen los Art. 7 y 7 de la Ley 1870, el indulto de la pena principal no llevará consigo necesariamente el de la accesoria ni viceversa, salvo que en ambas su naturaleza y efectos resulten inseparables. En cualquier caso para que el indulto afecte a las penas de inhabilitación absurda,

inhabilitación especial para empleo o cargo público y derecho de sufragio pasivo, Cuando estas se impongan como accesorias, se deberá hacer mención expresa al respecto en la decisión de concesión del mismo.

El indulto no afecta a la devolución de la multa ya satisfecha, a la responsabilidad civil, a las costas procesales (ver Art. 8, 6 y 9 Ley 1870), ni a los antecedentes penales (ver Art. 136 y ss. CP). Por otro lado, es de destacar que el indulto tampoco afecta a las medidas de seguridad ni a las medidas impuestas a menores previstas en la LORPM. Ninguna de las disposiciones que regulan esta institución se refiere a estas consecuencias de la infracción penal. Algunos consideran, no obstante que en el caso de las medidas impuestas a menores, en tanto no suponen un reconocimiento al menos parcial de la responsabilidad penal por el hecho cometido, deberían poder ser también objeto de indulto en la misma medida que las penas aplicables a los adultos.

2.4.4. Requisitos para la concesión. De acuerdo con el sistema legal vigente, la concesión del indulto exige la concurrencia de los siguientes requisitos: 1º La persona para quien se solicite el indulto debe haber sido condenada por sentencia firme (Art. 2 Ley 1870). En principio, los reos de cualquier clase de delito pueden ser indultados (Art. 1 Ley 1870), pero se exceptúan: a) Los sentenciados que no estuvieren a disposición del Tribunal sentenciador para el cumplimiento de la condena (Art. 2.2 Ley 1870). b) Los reincidentes en el mismo o cualquier otro delito por el que hubiesen sido condenados por sentencia firme, salvo que a juicio del Tribunal sentenciador hubiese razones suficientes de justicia, equidad o conveniencia pública para otorgarles la gracia (Art. 2.3 Ley 1870). c) El Presidente y el reo de los miembros del Gobierno (Art. 102.3 CE). d) Si el condenado lo ha sido en virtud de sentencia firme dictada por un Tribunal penal internacional, la concesión del indulto depende de la regulación de dicho Tribunal. Ej. 36.5: El Art. 27 de la Resolución 955 (1994) del Consejo General de las Naciones Unidas, crea el Tribunal Internacional para juzgar los crímenes cometidos en Ruanda. De acuerdo con dicho precepto, si un sujeto ha sido condenado como responsable de violaciones graves del Derecho Internacional humanitario en dicho territorio, solo podría resultar indultado si así lo decidiese el referido Tribunal internacional previa consulta al poder ejecutivo del Estado en el que el sentenciado tuviese que cumplir la condena.

2º Que el indulto no cause perjuicio en tercera persona ni lastime sus derechos (Art.15.1 Ley 1870). Ej. 36.6: Ello podría suceder, por ejemplo, si la pena consiste en la prohibición de acercarse a la victima (Art. 48.2 CP) y la seguridad de la misma se resistiese por la concesión del indulto.

3º Que haya sido oída la parte ofendida, cuando el delito por el que hubiese sido condenado el reo fuere de los que solamente se persiguen a instancia de parte (Art. 15.2 Ley 1870). 2.4.5. Procedimiento. A. La solicitud de indulto: Están legitimados para solicitar el indulto: a) Los penados, sus parientes o cualquier otra persona en su nombre, sin necesidad de poder escrito que acredite su representación (Art. 19 Ley 1870). b) El Tribunal sentenciador de acuerdo con lo establecido en el Art. 4.3 CP., que en este sentido sustituye a lo dispuesto por al Art. 20 Ley 1870. c) El Gobierno para concesión de indultos que no hubiesen sido solicitados por los particulares ni propuestos por el Tribunal sancionador (Art. 21 Ley 1870). d) La junta de tratamiento penitenciario a través del Juez de Vigilancia penitenciaria de acuerdo con lo establecido en el Art. 206 RD 190/1996. B. La tramitación del indulto:

Las solicitudes de indulto se dirigirán al Ministerio de Justicia (Art. 22 Ley 1870) que requerirá informe del Tribunal sentenciador pronunciándose sobre la justicia, conveniencia y forma de concesión del mismo tras haber sido oído en MF y a la parte ofendida por el delito si la hubiese (Arts. 24 y 25 Ley 1870). Como regla general, resulta preceptivo a efectos de concesión del indulto que el Tribunal sentenciador emita el informe a que se hizo referencia en el párrafo anterior. No obstante, existe una excepción a dicha regla aplicable a las peticiones de indulto por los delitos previstos en el Art. 29 Ley 1870. Este precepto se refiere, entre otros, a los delitos contra el Jefe del Estado, su Sucesor, Altos Órganos de la Nación y Forma de Gobierno, tal y como aparecían previstos en el anterior Código penal de 1973, por lo que sería preciso encontrar sus equivalentes en el Código penal vigente.

C. La concesión y aplicación del indulto: Será el Consejo de Ministros quien decida conceder o no el indulto. La decisión se llevará a cabo mediante RD que habrá de publicarse en el BOE (Art. 30 Ley 1870). La concesión del indulto podrá someterse al cumplimiento por parte del reo, de las condiciones que “la justicia, la equidad o la utilidad pública aconsejen” (Art. 16 Ley 1870). El Consejo de Ministros decide de forma autónoma sobre la concesión del indulto y en este sentido no queda vinculado por el informe del Tribunal sentenciador. No obstante, un informe negativo de este Tribunal puede imposibilitar la concesión del indulto total teniendo en cuenta lo establecido en los Art. 11 y 12 Ley 1870. De acuerdo con estos preceptos, el indulto total se otorgará a los penados tan solo en el caso de existir a su favor razones de justicia, equidad o utilidad pública, a juicio del Tribunal sentenciador. En los demás casos se concederá tan solo el indulto parcial.

Por su parte, la aplicación del indulto es competencia del Tribunal sentenciador, de acuerdo con lo establecido en los Arts. 17 y 31 Ley 1870. 2.5. El perdón del ofendido. 2.5.1.

Concepto y fundamento.

El perdón del ofendido se prevé como una de la s causas de extinción de la responsabilidad penal (Art. 130.1.5º CP) y consiste en una declaración del ofendido por la infracción penal o por su representante legal en el que expresa su voluntad de que no se verifique la responsabilidad penal que se derive de la misma ni, en consecuencia, se imponga pena por su comisión. El sistema penal español se concibe desde una perspectiva eminentemente pública por lo que la eficacia del perdón del ofendido de cara a exigir la responsabilidad penal es muy limitada. Por ello solo se da respecto de un grupo muy reducido de delitos y faltas que afectan a bienes jurídicos muy personales. 2.5.2.

Ámbito de eficacia del perdón.

Tal y como expresamente se indica en el vigente Código penal, el perdón del ofendido extingue la responsabilidad penal “cuando la Ley así lo prevea” (ver primer párrafo del Art. 130.1.5º CP). Previsiones de tal naturaleza aparecen en la regulación de lo siguientes delitos y faltas: 1º Delitos de descubrimiento y revelación de secretos (Art. 201.3 CP). 2º Delitos de calumnia e injuria (Art. 215.3 CP). 3º Delitos de daños imprudentes graves por cuantía superior a 80.000€ (Art. 267 CP). 4º Las faltas perseguibles a instancia de parte (Art. 161.2 CP). La mayoría de las infracciones penales señaladas son solo perseguibles a instancia de parte (salvo los delitos de descubrimiento y revelación de secreto que afectan a una pluralidad de personas –Art. 201.2 CP-), es decir que tan solo se pueden perseguir si el ofendido por las mismas o su representante legal o el MF cuando aquél es meno o incapaz, interponen denuncia o querella. No obstante, existen otros delitos solo perseguibles a instancia de parte respecto de los cuales el perdón del ofendido carece de eficacia, como por ejemplo las agresiones, abusos y acosos sexuales (Art. 191.1 CP) o los de reproducción asistida sin consentimiento (Art. 161.2 CP).

2.5.3.

Requisitos.

Para que el perdón del ofendido pueda extinguir la responsabilidad de acuerdo con lo establecido en el Art. 130.1.5º CP, es preciso que concurran los siguientes requisitos: 1º Ha de tratarse de un perdón libre y expreso. Se entiende que el perdón del ofendido, como cualquier declaración de voluntad que vaya a tener efectos jurídicos, debe ser libre y no fruto de engaños, amenaza, coacción o violencia, por mucho que el vigente CP no exija de forma expresa dicha circunstancia. Por otro lado, es necesario y a este respecto sí existe previsión legal en el CP, que el perdón se otorgue de forma expresa (ver primer párrafo Art.130.1.5º CP): Por tanto, con cabe el perdón tácito o por actos concluyentes (por ejemplo, el abandono de la querella interpuesta por parte del ofendido):

2º Se ha de otorgar antes de que se haya dictado sentencia. Tras la reforma de LO 15/2003, de 25 de noviembre, el perdón como causa de extinción de la responsabilidad penal, solo es eficaz si se otorga antes de que se dicte la sentencia. Es por ello que el perdón del ofendido no extingue, en sentido estricto, ni la responsabilidad ni la pena, dado que en el momento en se otorga y despliega sus efectos, no se ha dictado aún sentencia condenatoria que confirme la existencia de aquella e imponga esta. Del planteamiento expuesto se desprende que el perdón del ofendido extingue en realidad la acción penal pues, una vez se otorga, la pretensión de verificar la responsabilidad penal por la comisión de la infracción penal ya no puede continuar. Así pues, queda claro hasta que momento se puede otorgar el perdón pero no desde cuando. Se entiende que el perdón se puede conceder desde que se comete el hecho delictivo pero no antes ni durante la comisión del mismo pues, en tal caso, habría que hablar de consentimiento del ofendido al delito o falta y no de perdón. Sobre los efectos que el consentimiento puede tener en el plano jurídico penal ver supra lección 18.

3º El perdón debe prestarlo en principio el ofendido por el delito. No obstante cuando el mismo no esté en condiciones de prestarlo válidamente por ser menor, incapacitado o por otras circunstancias (por ejemplo, en las faltas de homicidio por imprudencia leve en las que el perdón extingue la acción penal –ver Art. 621.2 en relación con el 639 CP), podrá hacerlo en su lugar su representante legal. El Juez o Tribunal puede rechazar la eficacia del perdón prestado por el representante legal de los menores o incapaces ofendidos por el delito en el sentido que seguidamente se analiza. De acuerdo con los párrafos 2º y 3º del Art. 130.1.5º CP, en los delitos y faltas contra los menores o incapaces, los jueces y tribunales podrán rechazar la eficacia del perdón otorgado por los representante de aquellos una vez hayan oído tanto al MF como, nuevamente, a dichos representantes. Se entiende que el rechazo debe estar motivado en el interés del menor o incapaz. Rechazada la eficacia del perdón, los jueces y tribunales ordenarán la continuación del procedimiento con la intervención del MF, o el cumplimiento de la condena.

2.5.4.

Alcance del perdón.

El perdón del ofendido extingue la acción penal respecto del delito o falta para el que se otorgue y en relación con el sujeto concreto a quien dicho perdón afecte. Es decir, que en caso de pluralidad de infractores, el perdón resultará eficaz solo para quienes se otorgue. Por tanto, el perdón puede ser selectivo de manera que el ofendido tiene capacidad de decidir los sujetos y delitos a los que afecta en supuestos de pluralidad de unos y otros (SAP de Pontevedra 18/05/2001 que sigue el criterio de las SSTS 10/03/52 y de 19/11/62, entre otras):

Una vez otorgado el perdón es irrevocable y no puede ser sometido a condición. 2.5.5.

Referencia a los menores.

La LORPM prevé en su Art. 19 una institución de naturaleza y efectos similares al perdón del ofendido regulado en el CP como causa de extinción de la responsabilidad de las personas físicas mayores de edad. Dicho precepto prevé el sobreseimiento del expediente por conciliación entre el menor y la victima cuando se trate de delitos menos graves o faltas. Esta conciliación se entiende producida cuando el menor reconozca el daño causado y se disculpe ante la victima y esta acepte sus disculpas (Art. 19.2 LORPM). También la corrección en el ámbito educativo y familiar tiene efectos análogos a los de la conciliación de acuerdo con el Art. 18 LORPM, como se verá Infra lección 37.

2.6. La prescripción del delito y la falta.

2.6.1.

Concepto y naturaleza jurídica.

La prescripción de la infracción penal aparece prevista como causa de extinción en el Art. 130.1.6º CP. Se entiende que este precepto utiliza la palabra delito en un sentido amplio referido a la infracción penal en general que comprende delitos y faltas.

Se dice que la infracción penal ha prescrito cuando ha transcurrido un tiempo desde que se cometió o cesaron sus efectos sin que se haya iniciado un proceso penal contra la persona presuntamente responsable de la misma o si, iniciado éste, el mismo se paraliza o termina sin condena y dicha situación se prolonga durante un determinado periodo temporal. Este transcurso de tiempo impide verificar la responsabilidad penal que se pudiese derivar del delito o falta y, por tanto, impone las consecuencias penales ligadas a dicha responsabilidad. La prescripción legal se puede definir como la imposibilidad de verificar la responsabilidad penal que se derive de la misma en el transcurso del tiempo. El CP establece unos plazos que varían en función de la gravedad de la infracción penal, dejando fuera a ciertos delitos que se consideran imprescriptibles cuando se dan determinadas circunstancias. Por tanto, como regla general, pasado cierto tiempo sin que tengan lugar determinados actos procesales, no cabe verificar la responsabilidad penal que se pueda derivar de la infracción penal. Es por ello que la LECrim (ver Art. 666 y ss.) contempla la prescripción como articulo de previo pronunciamiento o cuestión previa que cualquiera de las partes puede alegar con anterioridad a la celebración del juicio oral produciendo el sobreseimiento libre de la causa en caso de ser estimada (Art. 675 LECrim). La jurisprudencia también considera que la prescripción puede ser apreciada de oficio por parte del tribunal en cualquier momento durante el procedimiento (ver SSTS de 07/10/97 y 30/06/2000).

La naturaleza jurídica de la prescripción ha sido muy discutida, en España un sector minoritario entiende que es procesal o adjetiva dado que la misma impide que el proceso penal continúe y se verifique la existencia de responsabilidad penal. Los interesados en perseguir un delito o falta cuentan, como regla general, con un determinado plazo de tiempo, transcurrido el cual no pueden llevar a cabo estas pretensiones. La prescripción no dice nada sobre la comisión de la infracción penal ni de la responsabilidad que de la misma se puede derivar, sino que simplemente impide que ésta pueda ser verificada. Se trata pues de una cuestión de procedicibilidad. La mayoría de la doctrina y de la jurisprudencia en nuestro país consideran que la prescripción tiene una naturaleza material o al menos mixta pero predominantemente material y ubican esta institución en el plano de la punibilidad. Ello por varios motivos: 1º 2º 3º

Aparece regulada en el CP. Su fundamento, en parte, tiene que ver con la seguridad jurídica y con los fines y funciones de la pena, aspectos estos vinculados al DP sustitutivo o material. Al estar regulada por el CP y poder incidir sobre derechos fundamentales, puede verse afectada por el principio de irretroactividad de la disposición posterior desfavorable del Art. 9.3 CE (por ejemplo si se dicta una disposición que aumenta los plazos de prescripción lo que puede afectar a los intereses del imputado):

En cualquier caso, se entienden tales argumentos como no del todo convincentes por los motivos que exponemos. El hecho de que una institución esté regulada por el CP no significa necesariamente que su naturaleza sea penal sustitutiva. Se puede pensar, por ejemplo, en la responsabilidad civil exdelicto, cuya naturaleza es civil por razones históricas (ver supra lección 35). Por otro lado es cierto que parte de los fundamentos que justifican o explican la existencia de la prescripción son propios del DP sustantivo o material en tanto en cuanto cuestionan la necesidad de perseguir y castigar la infracción transcurrido cierto tiempo. Pero ello no significa necesariamente que esta institución tenga una naturaleza material pues el fundamento material puede encontrarse en muchas instituciones procesales dado que esta rama del ordenamiento jurídico no se puede deslindar absolutamente del Derecho sustantivo.

Ej. 36.7: Todas las normas que se derivan de la garantía jurisdiccional se identifican con los límites formales al ius poniendi y sin ellos, el contenido material del DP quedaría desvirtuado-ver supra lección 2). Habrá ocasión de comprobar que pueden encontrase fundamentos de naturaleza procesal para justificar la prescripción.

De todo lo apuntado se desprende que existen argumentos para defender tanto la naturaleza material como la procesal de la prescripción. 2.6.2.

Fundamento.

¿Por qué pasado cierto tiempo sin que tengan lugar determinados actos procesales no cabe ya verificar la responsabilidad que se puede derivar de la infracción penal?. Son numerosas y variadas las razones que doctrina y jurisprudencia han expuesto para fundamentar la prescripción. En este sentido y teniendo en cuenta lo que ya se apuntó respecto de la imposibilidad de deslindar absolutamente el plano procesal y el material, se pueden identificar mas ligados al primero y otros mas estrechamente relacionados con el segundo. Unos y otros no se excluyen entre sí sino que deben ser tenidos en cuenta conjuntamente a fin de encontrar el fundamento a la compleja y polémica institución que ahora se analiza. Dentro de los argumentos de naturaleza predominantemente procesal se han esgrimido los siguientes: 1º

2º

El paso del tiempo hace mas difícil y costoso llevar a cabo la actividad probatoria necesaria para enervar la presunción de inocencia y para ejercer, con todas las garantías, el derecho a la defensa (Art. 24.2 CE). El derecho a un proceso sin dilaciones indebidas (Art.24.2 CE) comprendido en el más amplio de la tutela judicial efectiva (Art. 24.1 CE), exige que la Admon de Justicia deba operar dentro de unos determinados marcos temporales. Estas reglas tratan de prevenir actuaciones negligentes por parte de los Jueces y Tribunales y, al tiempo, se orientan a la racional utilización de estos recursos públicos que son escasos y que deben asignarse por tanto a los asuntos más recientes.

Entre las razones mas directamente ligadas al plano jurídico material o sustantivo, se destacan las siguientes: 1º

2º

3º

El derecho del ciudadano a la seguridad jurídica que exige que el mismo no pueda ser objeto de un proceso fuera de determinados plazos razonables. En ciertos casos, el paso del tiempo sin actividad procesal se puede interpretar como una renuncia del Estado ejercer el ius poniendi, a perseguir el hecho delictivo cometido por el sujeto y esta exégesis de la ausencia de actividad de la Admon de Justicia resulta razonable. Con el paso del tiempo, algunos consideran que el hecho va perdiendo lesividad pues la valoración jurídica y social del mismo no puede durar eternamente con la misma intensidad. El hecho pretérito, como pertenece al pasado, se torna menos dañino a medida que va pasando el tiempo. Es por ello que la necesidad de su castigo desde el punto de vista retributivo va igualmente decreciendo. No obstante, es preciso tener en cuenta que existen delitos imprescriptibles (Art. 131.4 CP). Se entiende que la extrema gravedad de los mismos no se vea alterada por el paso del tiempo. Por otro lado, los plazos de prescripción, como ahora habrá ocasión de comprobar, carecen de límites temporales absolutos de manera que se pueden interrumpir sucesivamente mediante distintos actos procesales y convertirse en eternos. Ello significa que el sistema legal vigente no participa del todo con la idea según la cual la lesividad se va reduciendo con el paso del tiempo, pues además de la imprescriptibilidad de algunos delitos, prevé vías que posibilitan la persecución eterna de la infracción penal. El transcurso del tiempo reduce también el efecto preventivo general de la pena dado que la misma se basa en la asociación cognitiva entre la comisión de la infracción penal y su correspondiente sanción, y cuanto más tiempo transcurre entre lo primero y lo segundo, más débil y difícil se torna la referida asociación para el conjunto de la colectividad. Ej. 36.8: Puede decirse que el mensaje que se da con la pena que se impone 30 años después de la comisión de un delito en realidad se está dirigiendo a una generación distinta de aquella que lo vivió y que necesitaba de dicho mensaje. 4º

También la necesidad preventivo-especial de la pena puede haberse perdido o debilitado con el paso del tiempo. Es posible que el sujeto ya no sea el mismo que cometió el hecho delictivo y que por tanto la pena no resulta necesaria para que no vuelva a cometer delitos en el futuro. También pudiera ocurrir que otra esa lapso temporal se encontrase plenamente resocializado y de ello diera cuenta la ausencia de reincidencia durante el mismo.

2.3.6. Los plazos de la prescripción. Aparecen previstos en el Art. 131 CP que establece unos plazos generales de prescripción para los delitos y las faltas en función de la gravedad y la duración de la pena prevista para los mismos. En este sentido, dicho precepto establece las siguientes reglas generales:

1ª Los delitos prescriben (Art. 131.1 CP):    

A los 20 años, cuando la pena máxima señalada al delito sea prisión de 15 o más años. A los 15, cuando la pena máxima señalada por la ley sea inhabilitación por más de 10 años, o prisión por más de 10 años y menos de 15. A los 10, cuando la pena máxima señalada por la ley sea prisión o inhabilitación por más de 5 años y que no exceda se 10. A los 5, los demás delitos, salvo los de injurias y calumnias, que prescriben al año. Se observa como el legislador se refiere a veces a “la pena máxima señalada en el delito” y en ocasiones alude a “la pena máxima señalada por la ley”. Con independencia de que hubiera sido deseable la utilización de una misma expresión para evitar dudas de interpretación, la opinión dominante considera que es preciso tener en cuenta que es preciso tener en cuenta el límite máximo del marco penal abstracto señalado en la ley para la infracción de que se trate, sin tener en cuenta ni el grado de ejecución alcanzado por el sujeto, ni su grado de participación, ni la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad penal (ver supra lección 32 y los acuerdos de pleno no jurisdiccional de la Sala 2ª TS de 29/04/97 y de 16/12/09). Por otro lado, se entiende que por delito hay que entender el hecho descrito en la ley penal cuya realización puede derivar en la imposición de una pena, pero también de una medida de seguridad. Es decir, en un sentido amplio y no como acción u omisión típica, antijurídica, culpable y punible. Ello encaja con la naturaleza jurídica que la presente obra da a la prescripción en el sentido de que la misma impide verificar la responsabilidad penal o la existencia de una acción típica y antijurídica como presupuesto de la aplicación de una medida de seguridad.

2ª Las faltas prescriben a los 6 meses (Art. 131.2 CP) Por otro lado, el referido Art. 1312 CP, en sus apartados 3, 4, y 5 establece las siguientes reglas especiales: 

Supuestos de penas compuestas (Art. 131.3 CP).

Cuando la pena señalada por la ley fuese compuesta, se estará a la que exija mayor tiempo para la prescripción de cara a la aplicación de las reglas generales descritas supra. 

Supuestos de concurso de infracciones o infracciones conexas (Art. 131.4 CP).

En estos casos el plazo de prescripción será el que corresponda al delito más grave. Se habla de delito y no de falta pues todas las faltas tienen el mismo plazo de prescripción como se puso de manifiesto supra. 

Los delitos imprescriptibles.

De acuerdo con el Art. 131.4 CP, los delitos de lesa humanidad y de genocidio y los delitos contra las personas y los bienes protegidos en caso de conflicto armado, salvo los castigados en el Art. 614 CP, no prescribirán en ningún caso. Tampoco prescribirán los delitos de terrorismo, si hubiesen causado la muerte de una persona. Por último, hay que advertir que la LORPM establece plazos de prescripción para los hechos delictivos cometidos por menores (Ver supra lección 37). 6.2.4.

El computo del plazo de la prescripción.

A) El inicio del plazo: a) Las reglas generales: Como regla general, los plazos previstos en el Art. 131 CP, empiezan a computar desde el día en que se haya cometido la infracción punible (Art. 132.1 CP).

Así pues, el plazo de prescripción comienza acontar desde el día en que se comete la acción o se omite el acto que el sujeto estaba obligado a realizar (resulta de aplicación el Art. 7 CP que rige también para determinar el ámbito temporal de la ley penal –ver supra lección 2-). No obstante, en los casos en que el resultado del delito se produce en un momento temporal posterior al de la acción u omisión llevada a cabo por el sujeto, surgen dudas respecto a que momento, si el de la acción u omisión o el del acaecimiento del resultado, se debe tener en cuenta a efectos de inicio del plazo de prescripción. Ninguna de las dos soluciones está exenta de problemas. Se suele optar por aplicar el criterio del día de comisión de la acción u omisión del acto debido a que a dicho criterio se refiere expresamente el Art. 7 CP.

En los casos de delito continuado, delito permanente, así como en las infracciones que exijan habitualidad, se empezará a computar desde el día en que se realizó la última infracción, desde que se eliminó la situación ilícita, o desde que cesó la conducta (ver ultimo párrafo del Art. 131.1 CP). En los casos de habitualidad y de continuidad delictiva la solución que da el legislador puede dar lugar a problemas en ciertos casos. Ello sucede cuando entre el último y el penúltimo acto que componen la habitualidad o la continuidad entre un amplio lapso temporal durante el cual el hecho anterior puede ser prescrito. De darse esta circunstancia, se entiende que el acaecimiento del hecho nuevo no puede hacer renacer el anterior ya que ha prescrito (ver entre otras, las STS 4/12/98). Por otro lado, cabe preguntarse cual sería la solución más adecuada para los supuestos de intervención de partícipes en un hecho ajeno. Ej.36.9: Si José, cooperador necesario, interviene el 13.4.2011 entregándole a Juan, autor material, un instrumento sin el cual este no hubiera podido llevar acabo el hecho delictivo, circunstancia que tiene lugar el 13.5.2011, ¿Cuando empezará a contar el plazo de prescripción para José, el 13 de abril o el 13 de mayo?. La opinión mayoritaria entiende que, salvo supuestos excepcionales, el plazo de prescripción para el participe no empieza a contar hasta que no lo haga el que corresponda al autor ( en este caso el 13 de mayo de 2011).

b)

La regla especial cuando la victima fuere menor de edad:

En determinados supuestos cuando la victima del delito es menor de edad y para adecuar la adecuada persecución del mismo, el inicio del cómputo de la prescripción se retrasa al momento en que la misma adquiere la mayoría de edad. En este sentido el párrafo segundo del Art. 132.1 CP establece: “En la tentativa de homicidio y en los delitos de aborto no consentido, lesiones, contra la libertad e inmunidad sexuales, la intimidad, el derecho a la propia imagen y la inviolabilidad del domicilio, cuando la victima fuere menor de edad, los términos se computarán desde el día en que esta haya alcanzado la mayoría de edad, y si falleciera antes de alcanzarla, a partir de la fecha de fallecimiento”. Se observa que esta regla no es aplicable respecto de cualquier delito que se cometa contra un menor de edad sino solo en reafición con un grupo reducido de delitos que atentan contra bienes jurídicos eminentemente personales.

B) La interrupción de la prescripción: a) La interrupción por resolución judicial: Antes de la reforma de LO 5/2010 de 22 de junio, la ley establecía, sin más, que la prescripción se interrumpía, quedando sin efecto el tiempo transcurrido, “cuando el procedimiento se dirija contra el culpable” (ver primer párrafo del Art.132.2 CP antes de ser reformado por la LO 5/2010). Al margen de lo desafortunado que resultaba emplear el termino “culpable” en este contexto (pues cuando la prescripción no interrumpe el sujeto no puede ser considerado culpable dado que su responsabilidad penal no ha sido aún verificada), esta formula provocó un intenso debate tanto en sede doctrinal como en sede jurisprudencial relativo a que acto procesal debía acaecer para entender que el procedimiento se dirigía contra el culpable, a efectos de considerar ininterrumpido el plazo de prescripción. Muy inconveniente, por la inseguridad jurídica que suscitó, resultó la polémica entre el Tribunal Supremo y el Tribunal Constitucional que interpretaban la escueta formula legal previa a la reforma de 2010 en sentido diverso. Así, el primero consideraba que el acto de interposición de denuncia o querella resultaba suficiente para interrumpir la prescripción (ver la STS 28/11/2003). Por su parte el TC, entendió que la mera actuación del

particular no podía ser suficiente para interrumpir la prescripción sino que ello necesitaba de un acto de interposición o intermediación judicial ( ver, entre otras muchas, las SSTC 14/03/2005, 28/09/2009 y 23/11/2009).

El legislador de 2010, como pone de manifiesto en la Exposición de Motivos que precede a la aludida reforma, ha “optado por una regulación detallada del instituto que ponga fin a las diferencias interpretativas surgidas en los últimos tiempos” y logre aumentar la seguridad jurídica. La modificación legislativa se acerca a la postura del TC al exigir, “cuando menos, una actuación material del Juez instructor” para interrumpir el plazo de prescripción. Así, según el Art. 132.2 CP, la prescripción se interrumpirá, quedando si efecto el tiempo transcurrido, cuando el procedimiento se dirija contra la persona indiciariamente responsable del delito o falta, comenzando a correr de nuevo desde que se paralice el procedimiento o se termine sin condena. A tal efecto, el requisito descrito se entiende satisfecho desde el momento en que, al incoar la causa o con anterioridad, se dicte una resolución motivada en la que se atribuya a la persona su presunta participación en un hecho que pueda ser constitutivo de delito o falta (ver regla 1ª Art. 132.2 CP). Con esta resolución, el legislador de 2010 ha acercado su postura a la del TC que se consideraba la más garantista para los derechos de los ciudadanos. En este sentido, se entiende que la resolución judicial que interrumpe la prescripción no puede consistir meramente en la admisión a trámite de la querella o denuncia que hayan podido interponer las partes acusatorias, sino que debe atribuir a la persona la presunta participación en los hechos que debe estar motivada en indicios que apunten en esa dirección.

b) Efecto de interposición de denuncia o querella. Siempre que la interposición se formule ante un órgano judicial y el misma se atribuya a una persona determinada la participación en un hecho que pueda ser constitutivo de delito o falta, la misma suspenderá, desde el momento en que tenga lugar, el computo de la prescripción por un máximo de 6 o de 2 meses según se trate de delito o falta (ver párrafo primero de la regla 2ª Art. 132.2 CP). Durante este plazo se pueden dar cualquiera de las siguientes situaciones ( ver párrafo 2º y 3º de la regla 2ª Art. 132.2 CP): 





c)

Que se dicte contra el querellado o denunciado, o contra cualquier otra persona implicada en los hechos, alguna de las resoluciones anteriormente mencionadas (resolución judicial motivada en la que atribuya su presunta participación en un hecho que pueda ser constitutivo de delito o falta). En tal caso la interrupción de la prescripción se entenderá retroactivamente producida, a todos los efectos, en la fecha de presentación de la querella o denuncia. Que al término de los 6 o 2 meses, en función de que se trate de delito o falta, recaiga una resolución judicial firme de inadmisión a trámite de la querella o denuncia o por la que se acuerde no dirigir el procedimiento contra la persona denunciada o querellada. En tal caso, el cómputo del término de prescripción continuará desde la fecha de presentación de la querella o denuncia. Que al término de los 6 o 2 meses, en función de que se trate de delito o falta, el Juez de Instrucción no adopte ninguna de las resoluciones a las que se ha hecho referencia. En tal caso, el cómputo del término de prescripción continuará desde la fecha de presentación de la querella o denuncia.

Identificación de la persona contra la que se dirige el procedimiento:

La persona contra la que se dirige el procedimiento deberá quedar suficientemente determinada en la resolución judicial, ya sea mediante su identificación directa o mediante datos que permitan concretar posteriormente dicha identificación en el seno de la organización o grupo de personas a quienes se les atribuye el hecho (ver regla 3ª Art. 132.2 CP). Esta regla constituye otra de las novedades introducidas por la reforma de LO 5/2010 de 22 de junio. En esta ocasión el legislador de 2010 ha seguid un criterio establecido por el TS en virtud del cual cabe la interrupción de la prescripción respecto de hechos cometidos por personas no individualmente identificadas pero que podrían serlo más adelante con los datos que se incluyen en la resolución judicial que interrumpe la prescripción (ver entre otras STS 19/11/2003). Con esta formula se trata de evitar la impunidad a la que pueden conducir las estructuras criminales complejas dentro de la delincuencia organizada. Es preciso advertir que la regla descrita se aplica respecto de la resolución judicial que interrumpe la prescripción y no en relación con la denuncia o querella interpuestas para obtener la suspensión del plazo de prescripción a que si hizo referencia en el apartado anterior. Como ya se advirtió, en la denuncia o querella deberá constar la atribución del hecho que pueda ser constitutivo de delito o falta a una persona determinada (no dice nada de determinable).

2.7. La prescripción de la pena o la medida de seguridad. El Art.130.1.7º CP establece que la responsabilidad penal es extingue por la prescripción de la pena o de la medida de seguridad. 2.7.1.

La prescripción de la pena.

A) Concepto y naturaleza jurídica: Se dice que la pena prescribe cuando, una vez impuesta a un determinado sujeto por sentencia firme, transcurre un periodo de tiempo sin que el mismo la cumpla o cuando, iniciado dicho procedimiento, el sujeto quebranta la condena y no la vuelve a cumplir durante un lapso temporal. Ese trascurso de tiempo hace que la responsabilidad penal se extinga y con ella la punibilidad o la posibilidad de imponer la obligación penal que se deriva de la misma. La pena total o parcialmente incumplida. Es preciso advertir que a este respecto existen excepciones dado que el vigente sistema legal determina la imprescriptibilidad de ciertas penas y de ciertos delitos. B) Fundamento. ¿Por qué, como regla general, el trascurso del tiempo sin que se cumpla la pena impuesta por sentencia firme extingue la responsabilidad penal y con ello la posibilidad de que dicha pena se pueda ejecutar? Se pueden traer a colación los argumentos vinculados al DP sustantivo o material que fueron expuestos para explicar el fundamento de la infracción penal. Baste recordar que el paso del tiempo cuestiona o debilita la necesidad de la pena en su triple vertiente retributiva, preventivo general y preventivo especial (ver supra apartado 2.6.2 de la presente lección). Las penas impuestas por determinados delitos no prescriben nunca (ver Art. 133.2 CP) dado que su lesividad es tan grave e intensa que el legislador considera que ni desaparece ni se debilita con el paso del tiempo. C) Los plazos de prescripción de la pena. El Art. 133 CP recoge los plazos de prescripción de las penas estableciendo reglas generales y reglas específicas aplicables a las penas impuestas por determinados delitos. a) Reglas generales: Como reglas generales el Art. 133.1 CP establece: “Las penas impuestas por sentencia firme prescriben: A los 30 años, las de prisión por más de 20 años. A los 25 años, las de prisión de 15 o más sin exceder de 20 años A los 20 las de inhabilitación de más de 10 años y de prisión de mas de 10 y menos de 15 A los 15 las de inhabilitación de mas de 6 sin exceder de 10 y las de prisión de mas de 5 sin exceder de 10. A los 10 las restantes penas graves. A los 5 las penas menos graves. Al año las penas leves.” Los términos descritos se establecen para las penas principales dado que en las accesorias van ligados a los mismos. Por otro lado, se observa que los plazos de prescripción de las penas, que en lo que respecta a las normas generales no han sido modificados por la LO 5/2010 de 22 de junio, son superiores a lo establecido para la prescripción de los delitos y las faltas y ello responde a que la situación del sujeto en uno y otro caso es diferente: mientras que la prescripción de la pena

opera respecto de un sujeto que ha sido condenado por sentencia firme y de cuya responsabilidad penal no se puede por tanto dudar, la prescripción de la infracción penal lo hace respecto de un sujeto cuya responsabilidad penal aun no ha sido confirmada por un fallo judicial condenatorio y, en consecuencia, goza del derecho a la presunción de inocencia. Por otro lado y al igual que sucede respecto a los plazos de prescripción de los delitos y las faltas, los de las penas guardan relación con la duración de las mismas. No obstante, la pena de referencia a efectos de determinar el plazo de prescripción no es el límite máximo del marco penal abstracto previsto por la ley para la infracción penal sino la pena exacta impuesta por la sentencia firme (ver entre otras las SSTS de 29/05/99 y 23/05/2001). A este respecto, sin embargo, doctrina y jurisprudencia admites dos excepciones: En caso de concesión de indulto parcial, debe considerarse pena impuesta a efectos de prescripción la parte de la misma que no se vea afectada por el indulto ya que este constituye, como ya se advirtió, una causa de extinción de la responsabilidad penal (Art. 130.1.4º CP). En caso de que el reo haya cumplido parte de la pena, a efectos de calcular el plazo de prescripción habrá que tener en cuenta la pena pendiente y no la sentencia completa. Hay que advertir, no obstante, que si bien doctrina y jurisprudencia se muestran prácticamente unánimes respecto de la regla a aplicar en los casos de indulto parcial, no manifiestan el mismo grado de consenso respecto de los supuestos de cumplimiento parcial de la pena impuesta. En el caso de menores, la LORPM establece plazos especiales de prescripción respecto de las medidas que se pueden aplicar a los mismos (ver Infra lección 37)

b) Reglas especiales: supuestos de imprescriptibilidad: El primer párrafo del Art. 133.2 CP establece que las penas impuestas por delitos de lesa humanidad y de genocidio y por los delitos contra las personas y bienes en caso de conflicto armado, salvo las castigadas en el Art. 614 CP, no prescribirán nunca. Por su parte, el párrafo segundo del referido precepto dispone que las penas impuestas por delitos de terrorismo en los que se haya causado la muerte de una persona, tampoco prescribirán. D) El computo del plazo de prescripción: a) El inicio del cómputo: De acuerdo con el Art. 134 CP, el tiempo de prescripción de la pena se computará desde la fecha de la sentencia firme, o desde el quebrantamiento de la condena, si ésta hubiese empezado a cumplirse. En los casos de indulto parcial se entiende que el plazo comienza a contar desde la entrada en vigor del mismo. El CP no establece de manera expresa las reglas a seguir en caso de que la sentencia firme condene a varias penas que el sujeto haya de cumplir de forma sucesiva. Ej. 36.10: En caso de concurso real cuando el sujeto ha sido condenado a dos penas de prisión, una de 5 años y otra de 3, que tendrán que cumplirse de manera sucesiva. Si se entendiese que el plazo de prescripción de la segunda pena de 3 años comenzase a contar desde que se dicto la sentencia condenatoria, podría haber prescrito antes de que el sujeto estuviese en condiciones de cumplirla. Ello sucedería siempre que el sujeto hubiese cumplido la primera pena de 5 años, periodo en el que la pena de 3 años habría prescrito (De acuerdo con el Art. 133.1 CP las penas menos graves, como la de prisión de 3 años, prescriben a los 5 años). Para evitar el absurdo de situaciones como la descrita se entiende que el plazo de prescripción de la pena de cumplimiento sucesivo a otra comienza a contar desde que la misma puede ejecutarse, es decir, desde que se extingue la primera. Se aplica la regla que el CP contempla de manera expresa para el supuesto de medidas de seguridad de cumplimiento sucesivo. En caso de que la sentencia condene a varias penas de cumplimiento simultáneo, habrá que valorar cada pena por separado a efectos de determinar su plazo de prescripción teniendo en cuenta las reglas generales que a este respecto establece el Art.133.1 CP. No cabe pues, aplicar la regla que rige en estos casos para determinar el plazo de prescripción de la infracción penal castigada con penas compuestas en virtud de la cual hay que estar al término de prescripción establecido para la más grave (Art. 131.3 CP). Ello por que no se trata de establecer el plazo de prescripción de una infracción penal teniendo en cuenta la penas previstas en abstracto por la ley para la misma, sino de fijar el término de prescripción de penas efectivamente impuestas al sujeto responsable penal de la infracción penal.

b) Interrupción del computo de prescripción: El vigente CP no prevé ninguna causa de interrupción del plazo de prescripción establecido para la pena o penas impuestas. No obstante cabe preguntarse si la suspensión de la pena impuesta en sentencia interrumpe dicho plazo. A este respecto podemos diferenciar diversas situaciones problemáticas: 1ª A un sujeto se le concede la suspensión de la pena impuesta bajo el régimen general (Art. 80 y ss. CP) siendo la misma de tres meses de localización permanente y se establece el plazo de suspensión de un año, al tratarse de una pena leve (ver Art. 133.1 CP). Dicho plazo de prescripción empieza a contar desde que la sentencia de condena a la pena de localización permanente deviene firme lo cual tiene lugar antes de que se conceda la suspensión. Imaginemos que la sentencia deviene firma el 15/4/2011 y la suspensión se concede el 15/6/2011. En tal caso la pena prescribiría el 15/4/2012 y el plazo de suspensión dos meses más tarde. ¿Qué sucede si el sujeto delinque durante esos dos meses?, ¿se le puede imponer la pena suspensiva al haber cumplido las condiciones de dicha suspensión tal y como establece el Art. 84.1 CP o sería eso imposible dado que la pena habría prescrito al haber trascurrido un año desde que deviniera firme la sentencia que la impuso?. Para evitar este tipo de situaciones, la mayoría de la doctrina y de la jurisprudencia considera que en estos casos igual que en los supuestos en que se suspende la pena por la tramitación del indulto (ver 4.4 CP), el plazo de prescripción de la pena se interrumpe con la suspensión de la pena impuesta. No obstante, esta solución no está exenta de problemas dado que no cuenta con respaldo positivo y puede en este sentido resultar contraria al principio de legalidad. 2ª ¿Qué sucede cuando la suspensión de la pena tiene lugar por enfermedad sobrevenida teniendo en cuenta los dispuesto en el Art. 60 CP si, cuando el sujeto recobra la salud, la pena impuesta ha prescrito? En este caso, a diferencia de los anteriores, la suspensión no interrumpe el plazo de prescripción de manera que habría que declarar extinguida la responsabilidad penal a tenor de lo dispuesto en el Art. 60.2 CP: “restablecida la salud del penado, este cumplirá la sentencia si la pena no hubiera prescrito…”

2.7.2

La prescripción de la medida de seguridad.

A) Concepto y naturaleza jurídica: Se dice que la medida de seguridad prescribe cuando transcurre un tiempo sin que la misma se cumpla desde que es impuesta por sentencia firme. Lo mismo sucede respecto de la medida de seguridad que debiera aplicarse tras el cumplimiento de otra medida o de una pena si, una vez que ello tiene lugar, la misma no se ejecuta durante un determinado lapso de tiempo. No existen medidas de seguridad imprescriptibles. El vigente CP establece expresamente que la prescripción de la medida de seguridad extingue la responsabilidad penal. Semejante expresión ha de ser matizada porque el presupuesto legitimador de la medida de seguridad es la peligrosidad del sujeto a quien se impone y no su responsabilidad penal por el hecho cometido. Ello resulta especialmente evidente, como ya se advirtió, cuando las medidas de seguridad se imponen a sujetos inimputables que han sido declarados exentos de responsabilidad penal por la anomalía o alteración psíquica que padeciesen en el momento de cometer la infracción penal (ver Art. 20.1ª en relación con los Art. 102.1 y ss. CP). Y lo mismo cabe decir respecto de los sujetos semiimputables o imputables a los que les imponen conjuntamente penas y medidas de seguridad. La aplicación de éstas responde no a un reproche basado en la responsabilidad penal por el hecho cometido sino a una necesidad preventiva especial que genera su peligrosidad. Por otro laso, como las medidas de seguridad no tienen la naturaleza de pena por los motivos expuestos, no se puede decir que la prescripción de las mismas afecte a la punibilidad del comportamiento cometido por el sujeto, si la misma se entiende como la condición de dicho comportamiento que le hace susceptible de ser castigado con una pena por ser ello necesario y posible.

La medida de la seguridad no deja de constituir una consecuencia penal (entendida al menos como hecho típico y antijurídico) y que resulta de obligado cumplimiento cunado se cumplen los requisitos que la ley establece a tal efecto. B) Fundamento. ¿Por qué en todo caso el paso del tiempo impide aplicar la medida de seguridad impuesta en sentencia firme? Seguramente ese tiempo haga desaparecer el único fundamento legitimador de las medidas de seguridad que es la peligrosidad del sujeto. C) Plazos de prescripción y de computo de los mismos:

El Art. 135.1 CP establece los siguientes plazos de prescripción para las medidas de seguridad: “Las medidas de seguridad prescribirán a los 10 años si fueran privativas de libertad superiores a los 3 años, y a los 5 si fueran privativas de libertad iguales o inferiores a los 3 años o tuvieran otro cometido”. Por su parte, respecto del inicio del cómputo de tales plazos, el Art. 135.2 CP establece que el término de prescripción empezará a contar desde el día en que haya adquirido firmeza la resolución en que se impuso la medida, o en caso de cumplimiento sucesivo, desde que debió empezar a cumplirse. Por su parte el Art.135.3 CP dispone que si la medida de seguridad hubiera de cumplirse con posterioridad a una pena, el plazo de prescripción de aquella comenzará en el momento en que ésta se extinga. De acuerdo con el vigente CP, la medida de seguridad solo puede cumplirse con posterioridad a una pena en alguna de las dos siguiente circunstancias: -

En casos de semiimputabilidad cuando la medida es no privativa de libertad, pues en caso de serlo, el Art. 99 CP obliga a que ésta se cumpla siempre antes de la pena. En casos de imputabilidad: La medida de libertad vigilada se ha de cumplir siempre con posterioridad a la pena impuesta.

Cabe advertir, por último, que las medidas aplicables a sujetos menores de edad conforme a la LORPM, también prescriben (ver Infra lección 37). 3. La extinción de la responsabilidad penal de las personas jurídicas. Se explica en la lección 38 por razones sistemáticas. 4. La cancelación de los antecedentes penales. 4.1. Consideraciones previas: concepto y función de los antecedentes penales. La sentencia firme que imponga al sujeto el cumplimiento de la pena o medida de seguridad debe ser remitida por parte del Juez o Tribunal sentenciador al Registro Central de Penados y Rebeldes del Ministerio de Justicia para su correspondiente inscripción. A tal efecto se debe hacer constar, entre otras cuestiones, la fecha de firmeza, las penas y medidas impuestas, la fecha de la extinción de las mismas en caso de que se procediese a su efectivo cumplimiento (ver Art 2.3 a) RD95/2009) de 6 de febrero, por el que se regula el Sistema de registros administrativos de Apoyo a la Admon de Justicia) y la fecha de remisión de la pena en caso de que se haya suspendido la misma (ver STS 10/2/2002). La inscripción de estos antecedentes penales despliega los siguientes efectos en el ámbito jurídico penal: 1º Apreciación de la agravante por reincidencia del Art. 22.8ª CP, lo cual puede tener efectos en el ámbito de la determinación de la pena pudiéndose llegar a aplicar, en el caso de delitos dolosos, la pena superior en grado a la que le hubiera correspondido al sujeto en caso de no concurrir esta circunstancia (ver Art. 66.5ª CP). 2º Imposibilidad de beneficiarse de la suspensión de las penas privativas de libertad teniendo en cuenta que la misma exige que el condenado haya delinquido por primera vez, según el Art. 81.1ª CP. Los efectos de los antecedentes penales inscritos trascienden al orden jurídico penal y pueden afectar al condenado en otras facetas de su vida. En este sentido el carecer de antecedentes penales es requisito para entras en la Administración o desempeñar determinados oficios (por ejemplo para al acceso a militar de tropa y marinería se exige carecer de antecedentes penales además de no tener abierto, en calidad de procesado o imputado, ningún procedimiento judicial por delito doloso –ver Art. 3.1.c) de la Ley 8/2006, de 24 de abril, de Tropa y Marinería-).

A fin de que los antecedentes penales cumplan las funciones que tienen asignadas por ley y no constituyan un motivo injusto de discriminación para el condenado, mas allá del que de por sí acarrean según algunos toda vez que implican un gravamen para el sujeto que excede de la pena que le corresponde por el delito cometido, el Art. 136.4 CP establece que las inscripciones que se lleven a cabo en el Registro Central de Penados y Rebeldes no serán públicas. Durante la vigencia de tales inscripciones solo se emitirán certificaciones con las limitaciones y garantías previstas en sus normas específicas y en los casos previstos por la ley.

4.2. El sistema de cancelación de los antecedentes penales. 4.2.1.

Derecho a la cancelación de los antecedentes penales y solicitud de la misma.

Todo condenado que haya extinguido su responsabilidad penal tiene derecho a obtener del Ministerio de Justicia la cancelación de sus antecedentes penales, tal y como expresamente dispone Art. 136.1 CP. Dicha cancelación puede llevarse a cabo de tres formas distintas: 1ª A instancia de parte, el propio interesado realiza la correspondiente solicitud de cancelación ante la Administración de Justicia (ver Art. 136.1 CP). 2ª De oficio (ver Art. 136.1 CP), por parte del encargado del Registro Central de Penados y Rebeldes cuando considere que se dan las requisitos para proceder a la cancelación elevando propuesta al Ministerio de Justicia. 3ª En los casos que cumpliéndose las condiciones citadas no se hubiera producido la cancelación, el Juez o el Tribunal, acreditadas las circunstancias, ordenará la correspondiente cancelación y no tendrá en cuenta dichos antecedentes (Art. 136.5 CP). Cuando este precepto al Juez o Tribunal, se está refiriendo a la instancia judicial que debería tener en cuenta los antecedentes del sujeto a los efectos jurídico penales correspondientes en apreciar la agravante por reincidencia o decidir sobre la suspensión de la pena privativa de libertad. Es por ello que los preceptos que regulan estas cuestiones, establecen que los Jueces y Tribunales no tendrán en cuenta los antecedentes cancelados o que deberían serlo (ver ultimo inciso del Art. 81.1ª CP).

4.2.2.

Requisitos para la cancelación.

Se diferencian los siguientes: 1º Que se hayan satisfecho las responsabilidades civiles que provengan de la infracción, salvo supuestos de insolvencia declarada por el Juez o Tribunal sentenciador y siempre que no hubiese mejorado la situación económica del reo (ver primer párrafo Art. 136.2.1º CP). En los casos en que por no ser bastantes los bienes del responsable civil para satisfacer de una vez las responsabilidades pecuniarias derivadas de la infracción penal, se hubiese fraccionado el pago (ver Art. 125 CP), será suficiente que el reo se halle al corriente de los pagos y preste garantía bastante a juicio del Juez o Tribunal con respecto a la cantidad aplazada (ver ultimo inciso Art. 136.2 CP).

2º Haber transcurrido sin delinquir de nuevo el culpable los siguientes plazos (Art. 136.2.2º CP). -

6 meses para las penas leves 2 años para las penas que no excedan de 12 meses y las impuestas por delito imprudentes.

-

3 años para las restantes penas menos graves. 5 años para las penas graves.

Para calcular estos plazos, se tiene en cuenta la pena concreta impuesta en sentencia y no la prevista en abstracto por la ley para la figura delictiva en cuestión (ver Auto AP Cuenca de 31/3/2005). Estor términos se empiezan a contar desde el día siguiente a aquél en que quedara extinguida la pena. Cuando esta circunstancia se produce por remisión de la pena al haber concluido el plazo de suspensión de la misma en los términos del Art. 85.2 CP, el plazo se computará retrotrayéndose al día en que hubiere quedado cumplida la pena, como si no hubiese disfrutado del beneficio de la suspensión. En estos casos se tendrá en cuenta como fecha inicial para el cómputo de la duración de la pena el día siguiente a la concesión de la suspensión (ver último inciso del Art. 136.3 CP).

3º El Juez o Tribunal sentenciador ha de emitir un informe haciendo constar que se cumplen todos los requisitos anteriores (ver último inciso Art. 136.1 CP). En caso de que el procedimiento de cancelación se haya iniciado a instancia de parte o de oficio y no conste el referido informe del tribunal sentenciador, “el Registro de Penados le remitirá el expediente en un plazo de 15 días a fin de que informe preceptivamente en el plazo máximo de 2 meses sobre la cancelación solicitada. El plazo máximo para resolver y notificar el procedimiento es de 3 meses” (ver Art. 19.2 RD 95/2009)

4.2.3.

Efectos de la cancelación.

La cancelación de los antecedentes penales impide que los mismos puedan desplegar los efectos que la ley les asigna y que fueron descritos en los apartados anteriores. A tal efecto, una vez cancelados, los antecedentes desaparecen del lugar del Registro en que hubiesen sido inscritos. No obstante, y según establece el Art. 19.3 RD 95/2009, “ la información relativa alas inscripciones canceladas se conservará en una sección especial y separada, a disposición, únicamente, de los Juzgados y Tribunales españoles”. 4.3.

La cancelación de las medidas de seguridad.

La cancelación de las medidas de seguridad aparece prevista en el Art. 137 CP que a tal efecto establece: “La anotaciones de las medidas de seguridad impuestas conforme a lo dispuesto en este Código o en otras leyes penales serán canceladas una vez cumplida o prescrita la respectiva medida, mientras tanto, solo figurarán en las certificaciones que el Registro expida con destino a Jueces o Tribunales o autoridades administrativas, el los casos establecidos por la Ley.” 4.4. Referencia a los menores. La Disposición Adicional 3ª de la LORPM establece el registro de sentencias firmes dictadas en aplicación de lo dispuesto por dicha ley. A tal efecto dicho precepto dispone que el Ministerio de Justicia llevará el correspondiente Registro cuyos datos solo podrán ser utilizados por los Jueces y Tribunales de Menores y por el MF. Es preciso advertir que a diferencia de los que sucede respecto de los antecedentes penales en el caso de adultos, los efectos de la inscripción de sentencias firmes dictadas en aplicación de la LORPM no son necesariamente negativos puesto que tales datos se tienen en cuenta durante la tramitación del procedimiento en la medida en que puedan resultar relevantes para decidir sobre la medida a imponer al menor.

EJERCICIOS DE EVALUACION (LECCIÓN 36) 1º ¿Qué cabe entender por extinción de la responsabilidad penal en sentido estricto? 2º ¿Cuáles de las causas que según el vigente CP extinguen la responsabilidad penal no provocan en realidad ese efecto? 3º ¿Cuáles de las causas que según el vigente CP extinguen la responsabilidad penal provocan en realidad ese efecto? 4º ¿En que momento se entiende producida la muerte del reo? 5º ¿Por qué la expresión “cumplimiento de la condena” como causa de extinción de la responsabilidad penal se interpreta en un sentido amplio? 6º ¿En que medida la previsión del vigente CP de la remisión de la pena como causa de extinción de la responsabilidad penal resulta incompleta?. 7º ¿Cuál es la diferencia entre el consentimiento y el perdón del ofendido? 8º ¿Qué problemas plantea el indulto como institución que permite al poder ejecutivo renunciar al ejercicio del ius poniendi en determinados casos? 9º Tras la reforma de la LO 5/2010, de 22 de junio, ¿interrumpe el plazo de prescripción la interposición de denuncia o querella? 10º ¿Qué efectos provocan los antecedentes penales en el plano jurídico penal?

Consideraciones del autor de estos apuntes (tema 37). 

Se han confeccionado a partir del manual recomendado por el equipo docente para este curso, es decir, GIL GIL, A. / LACRUZ LÓPEZ, J. M. / MELENDO PARDOS, M. / NÚÑEZ FERNÁNDEZ,J. , Curso de Derecho penal. Parte General, Dykinson, 2011.

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La letra pequeña que aparece en el libro, también se ha puesto como letra pequeña en los apuntes.

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Para facilitar el estudio, en cada artículo de las leyes que aparecen en los apuntes, he puesto un enlace al artículo de la ley en cuestión. Pinchando sobre el artículo, os dirigirá directamente a la ley.

ÍNDICE I. EL MENOR ANTE EL DERECHO PENAL.....................................................................1 II. ANTECEDENTES LEGISLATIVOS: EL TRATAMIENTODE LA MINORÍA DE EDAD PENAL DURANTE LOS SIGLOS XIX Y XX......................................1 1. La codificación decimonónica.................................................................................1 1.1 Los menores de edad en el Código penal de 1822......................................2 1.2 Los menores de edad en los Códigos penales de 1848, 1850 y 1870. ........2 2. La evolución del Derecho penal juvenil durante el siglo XX: el modelo tutelar.........2 2.1. Los menores de edad en los Códigos penales del siglo XX........................2 2.2. La implantación y evolución de los Tribunales tutelares de menores durante el siglo XX. .......................................................................3 3. La Ley orgánica 4/1992 reguladora de la competencia y el procedimiento de los juzgados de menores. .......................................................................................3 III. EL MODELO DE RESPONSABILIDAD PENAL DEL MENOR DEL CÓDIGO PENAL DE 1995. ........................................................................................ 4

IV. EL DERECHO PENAL JUVENIL EN EL SIGLO XXI: LA LEY ORGÁNICA REGULADORA DE LA RESPONSABILIDAD PENAL DE LOS MENORES. ............................................................................................. 5

1. Ámbito de aplicación .......................................................................................................5 1.1 Ámbito subjetivo de aplicación de la Ley Orgánica reguladora de la responsabilidad penal de los menores...........................................5 1.2 Ámbito objetivo de aplicación de la Ley Orgánica reguladora de la responsabilidad penal de los menores...........................................6

2. Minoría de edad penal y teoría jurídica del delito: especial consideración de la imputabilidad....................................................................................................................... 6 2.1 La imputabilidad de los menores en el sistema jurídico penal español......................................................................................6 2.1.1. La imputabilidad de los menores en el Código penal de 1973............................................................................6 2.1.2. La imputabilidad de los menores en el Código penal de 1995. ............................................................................7 2.2. la capacidad de culpabilidad de los menores en razón de su edad........................................................................................8 2.2.1. Las etapas del desarrollo del ser humano.........................................8 2.2.2. Las etapas del desarrollo del ser humano en el modelo penal español: valoración crítica...........................................9 A) Valoración de lege lata: ................................................................9 B) Propuesta de lege ferenda ..........................................................10

3. Minoría de edad penal y consecuencias jurídico penales del delito: especial referencia a las medidas sancionadoras educativas..........................10 3.1. Las medidas sancionadoras educativas....................................................10 3.1.1. Fundamento y naturaleza de las medidas sancionadoras educativas...............................................................11 3.1.2. El catálogo de las medidas sancionadoras educativas. ....................12 A) Internamiento ..............................................................................12 B )Tratamiento ambulatorio..............................................................13 C) Asistencia a un centro de día ......................................................13 D) Permanencia de fin de semana ...................................................14 E) Libertad vigilada ..........................................................................14 F) Prohibición de aproximarse o comunicarse con la víctima o con aquellos de sus familiares u otras personas que determine el Juez.15 G) Convivencia con otra persona, familia o grupo educativo.............15 H) Prestaciones en beneficio de la comunidad .................................15 I) Realización de tareas socio-educativas ........................................15 J) Amonestación..............................................................................16 K) Privación del permiso de conducir vehículos a motor o de otras licencias administrativas.........................................................16 L) Inhabilitación absoluta .................................................................16 3.1.3. Reglas de determinación de las medidas sancionadoras educativas. .......................................................................16 A) Reglas generales: el principio de flexibilidad................................17 B) Reglas especiales .......................................................................17 a) Concurso de infracciones o infracción continuada ..............17 b) Refundición de medidas impuestas por infracciones que no guarden conexión ......................................................17 3.1.4. La ejecución de las medidas sancionadoras educativas...................18 3.2. Las medidas de seguridad y reinserción social aplicables a los menores. ...............................................................................18 4. la responsabilidad civil derivada de delitos y faltas cometidos por menores............................................................................................19 5. La extinción de la responsabilidad penal de los menores. .....................................19 5.1. La corrección en el ámbito educativo y familiar. ........................................20 5.2. Conciliación o reparación entre el menor y la víctima. ...............................20 5.3. La prescripción de los hechos delictivos cometidos por menores y de las medidas sancionadoras educativas .............................................20 5.3.1. La prescripción de los hechos delictivos

cometidos por menores. ....................................................................................... 20 5.3.2. La prescripción de las medidas sancionadoras educativas............................ 20

LECCIÓN 37. EL DERECHO PENAL JUVENIL. I. EL MENOR ANTE EL DERECHO PENAL. La minoría de edad es el periodo en el que el sujeto forma su personalidad como individuo y como miembro de la sociedad. Se trata una fase en la que se van asentando los rasgos psicológicos y del carácter que van a influir decisivamente en la socialización del individuo. Este hecho incrementa la importancia del fenómeno de la delincuencia juvenil para el Derecho penal que, como instrumento de control social, debe expresar especial atención a las manifestaciones delictivas de los sujetos más jóvenes. La respuesta a los supuestos en que los menores delinquen requiere de medidas específicas que van más allá de la imposición de una pena. Por una parte es necesario la creación de un marco sancionador orientado a la prevención especial en su vertiente positiva, resocializadora (evitando que el asentamiento de la personalidad sea base de fortalecimiento de los hábitos criminales). Por otra parte, es necesario un marco procesal, especialmente orientado a la salvaguarda de los derechos e intereses del menor que ha delinquido. Estas necesidades son conocidas desde antaño, pero desde finales del siglo XIX se ha producido un esfuerzo para trasladarlas a la regulación positiva. En la actualidad, el art.19 CP establece que los menores de 18 años no son responsables con arreglo al Código penal sino a una ley penal específica, extrayendo a los menores del ámbito del Derecho penal común. Con la Ley Orgánica 5/2000, reguladora de la responsabilidad penal de los menores, se crea un auténtico Derecho penal especial juvenil, con una importante autonomía respecto a las normas generales. II. ANTECEDENTES LEGISLATIVOS: EL TRATAMIENTO DE LA MINORÍA DE EDAD PENAL DURANTE LOS SIGLOS XIX Y XX.

Obviando los antecedentes más remotos, podemos distinguir tres fases: la codificación durante el siglo XIX; las reformas del siglo XX, que introducen los Tribunales tutelares de menores; y la que abre la Ley Orgánica de Juzgados de menores de 1992. 1. La codificación decimonónica.

La regulación de la delincuencia juvenil de los Códigos penales españoles del siglo XIX estuvo presidida por dos criterios de aplicación distintos: el cronológico y el de discernimiento. Conjugando estos dos, se decidía si al menor se le aplicaban las leyes penales o no. Se establecían unos límites de edad procedentes del Derecho romano, distinguiendo entre infantes, impúberes y minores. Los infantes quedaban excluidos de la aplicación del Derecho penal, a los impúberes se les aplicaba el criterio corrector del discernimiento y a los minores se les aplicaba el Derecho penal en todo caso.

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1.1 Los menores de edad en el Código penal de 1822. Por debajo de 7 años, los menores estaban exentos de responsabilidad penal. Desde los 7 años hasta cumplir los 17 se aplicaba el criterio del discernimiento (“obrar con discernimiento y malicia”). A partir de los 17 años, el menor era penalmente responsable.

1.2 Los menores de edad en los Códigos penales de 1848, 1850 y 1870. El Código penal de 1848 inicia una nueva etapa en el tratamiento de los menores delincuentes que se prolonga en las versiones de 1850 y 1870. Por debajo de los 9 años el menor se consideraba inimputable. Desde los 9 años hasta que no hubiera cumplido 15, se considera exento de responsabilidad salvo que tuviera discernimiento, supuesto en el que se le aplicaba la pena inferior en dos grados a la prevista para los adultos. Desde los 15 años hasta que no hubiera cumplido 18, se le aplicaba en todo caso la pena inferior en un grado a la prevista para los adultos. La principal crítica a estos sistemas se centraba en el “criterio de discernimiento”. En primer lugar se discutía si bastaba con que el menor tuviera conocimiento de la inmoralidad de su conducta o si era necesario que pudiera conocer su ilicitud o incluso su punibilidad. La consecuencia de este sistema era una alta inseguridad jurídica en la valoración de los casos concretos. En segundo lugar, la aplicación del criterio del discernimiento equiparaba a los menores con los locos o dementes, sin tener en cuenta las especiales características del desarrollo de su personalidad. Pese a la gravedad de lo anterior, lo más cuestionable del modelo era que, una vez superado el umbral cronológico y valorado positivamente el discernimiento, el menor pasaba a formar parte del engranaje penal general. Esto suponía, lejos de cualquier efecto de la prevención especial y de la resocialización, una casi segura agravación de la vulnerabilidad del menor frente al fenómeno criminal. Además existía una disfunción de mayor gravedad: durante la detención y la prisión preventiva previas a la determinación de la capacidad de discernimiento, el menor era ingresado en centro penitenciario de adultos.

2. La evolución del Derecho penal juvenil durante el siglo XX: el modelo tutelar.

El aumento de la delincuencia juvenil y una nueva consideración del menor y su realidad tanto desde una perspectiva científica como social, son el origen, a finales del siglo XIX, de la creación de Tribunales tutelares de menores. Paralelamente se abandona el criterio del discernimiento y se produce una elevación en los límites de edad establecidos durante el siglo XIX.

2.1. Los menores de edad en los Códigos penales del siglo XX.

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El Real Decreto de 14 de noviembre de 1925 modificó el Código penal vigente, elevando el límite de la mayoría de edad penal a los 16 años. Los Códigos penales de 1928 y 1932 abandonan definitivamente el criterio del discernimiento. Desde ese momento, en la aplicación en España del Derecho penal a los menores sólo se aplica el criterio cronológico.

Los Códigos penales de 1944 y 1973 establecen tres grupos de edad: A los menores de 12 años sólo se les pueden imponer medidas administrativas; desde los 12 años hasta que cumplan los 16 años se consideran exentos de responsabilidad criminal, aunque los Tribunales tutelares y Jueces de menores pueden imponerles medidas de seguridad; desde los 16 años hasta que cumplan 18 años, se establece una atenuación de la pena en uno o dos grados y su posible sustitución por el ingreso en una institución especial de reforma.

De esta forma se consolida el criterio cronológico que, con variaciones en los límites de edad, se mantiene en la actualidad.

2.2. La implantación y evolución de los Tribunales tutelares de menores durante el siglo XX.

El movimiento por la constitución de Tribunales especiales para los menores tuvo sus primeros éxitos en Estados Unidos (Child Save Movement). En 1899 se crea el de Chicago y pronto arraigan en Europa (los primeros en Bélgica y Francia). En España hubo que esperar hasta la Ley sobre organización y atribuciones de los Tribunales para niños, aprobada por Real Decreto de 25 de noviembre de 1918, para que se constituyese el primero de ellos en Bilbao en 1920.

Los Tribunales especiales para niños, tenían competencia para conocer de los hechos delictivos realizados por menores de 15 años y se caracterizaban por la ausencia de formalidades (salvo el Presidente, sus miembros no tenían que ser licenciados en Derecho).

220

En años posteriores, la regulación de los Tribunales tutelares se va adaptando al nuevo límite de la minoría de edad penal, situado desde 1925 en los 16 años, y sufre nuevas reformas por la Ley de 13 de diciembre de 1940 y por el Texto refundido de la legislación sobre Tribunales tutelares de menores (Decreto de 11 de junio de 1984). A partir de los años 70 se produce una paulatina sustitución de estos Tribunales por jueces unipersonales miembros de la carrera judicial.

El ámbito de competencia de los Tribunales tutelares de menores además de girar en torno a la conducta de los mismos, dentro de su facultad reformadora, conocían de los ilícitos penales llevados a cabo por los menores de 16 años siempre que hubieran cumplido los 12, de las infracciones cometidas por menores que estuviesen consignadas en leyes municipales y provinciales, de los casos de menores prostituidos, licenciosos, vagos y vagabundos y de aquellos supuestos de menores indisciplinados denunciados por sus padres, confundiendo el tratamiento de los menores que delinquían con los que se encontraban simplemente en una situación de riesgo de exclusión social. En ejercicio de su facultad represiva, conocían de las faltas del art. 584 CP 1973, cometidas por adultos respecto a menores. Por último contaban con la facultad protectora de los menores de 16 años que sufrieran las consecuencias de un indigno ejercicio de los derechos de guarda y educación, de los que podían ser privados sus padres.

El art. 17 de la LTTM establecía las medidas que se podían imponer:

a) b) c) d) e)

Amonestación o breve internamiento. Libertad vigilada. Colocación bajo custodia de otra persona. Ingreso en establecimiento, oficial o privado, de observación, de educación, de reforma o de tipo correctivo o de semilibertad. Ingreso en un establecimiento especial para menores anormales.

El procedimiento, de carácter inquisitivo, se caracterizaba por la supresión de la vista pública y su sencillez (no era necesaria la intervención de abogado defensor ni del Ministerio Fiscal). Sus decisiones se denominaban acuerdos.

Este sistema, tenía la concepción de que el menor era un enfermo necesitado de cura. De esta idea se desprende una actitud paternalista que se traduce en la ausencia de vista pública y en que la misma persona ejerce de juez, de defensor y de acusador, vulnerándose las garantías jurídicas más esenciales.

221

3. La Ley orgánica 4/1992 reguladora de la competencia y el procedimiento de los juzgados de menores.

La sentencia del tribunal constitucional 36/1991, de 14 de febrero, declaraba la inconstitucionalidad del art. 15 LTTM, donde se regulaba el procedimiento seguido por los Tribunales tutelares, ya que infringía los principios de seguridad jurídica e igualdad de los arts. 9.3 y 14 CE y las garantías procesales del art. 24 CE. Junto a esto, además daba pautas para la interpretación del art.16 LTTM, limitando la discrecionalidad que hasta el momento imperaba en la aplicación de las leyes penales a los menores.

Por esta razón urgía una reforma de la LTTM, que se produjo mediante la Ley orgánica 4/1992, de 5 de junio, Reguladora de la Competencia y el Procedimiento de los Juzgados de Menores.

El primer cambio fue la denominación, para adaptarlo a la Ley orgánica del Poder Judicial, que en 1985 creó los Juzgados de menores. La reforma afectó tanto al procedimiento como al Derecho sustantivo. Se produjo una judicialización del sistema de justicia juvenil, creándose un auténtico procedimiento que introduce el sistema acusatorio como garantía de los derechos del menor y que a la vez incide en su consideración como responsable de sus actos. Ello no impide que se procure mantener la flexibilidad del sistema, pudiendo darse por concluido el procedimiento en distintas fases del mismo. Se introduce la figura de la suspensión del fallo, que permitía someter al menor a un periodo de prueba de hasta 2 años antes de dictar sentencia.

El ámbito de aplicación no varía. Abarca a los menores desde los 12 años hasta el cumplimiento de los 16 años, aunque se extraen del ámbito de aplicación de los Juzgados de menores los casos de vagabundeo, conducta licenciosa y las infracciones administrativas. Los asuntos relativos a menores de 12 años se mantenían en manos de las instituciones administrativas de protección de menores, según preveía el art. 9.1º LOJM.

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También el catálogo de medidas del art. 17 LTTM es revisado. Según el nuevo art. 17 LOJM:

“El Juez de Menores podrá acordar, con respecto a éstos, las medidas siguientes:

1ª. Amonestación o internamiento por tiempo de uno a tres fines de semana. 2ª. Libertad vigilada. 3ª. Acogimiento por otra persona o núcleo familiar. 4ª. Privación del derecho a conducir ciclomotores o vehículos de motor. 5ª. Prestación de servicios en beneficio de la Comunidad. 6ª. Tratamiento ambulatorio o ingreso en un Centro de carácter terapéutico. 7ª. Ingreso en un centro en régimen abierto, semiabierto o cerrado. En el ejercicio de la facultad de enjuiciar las faltas a que se refiere el apartado 2º del artículo 9 se aplicarán las penas señaladas en el Código Penal.” El tiempo máximo de cumplimiento para estas medidas, salvo las del número 1º, era de dos años. En cuanto a su naturaleza, estamos ante auténticas medidas de seguridad. Destaca la introducción de la reparación extrajudicial a la víctima en caso de suspensión del fallo y la posibilidad de que el juez, a propuesta del fiscal, si el menor hubiera reparado o se comprometiera a reparar el daño causado, diera por concluida la tramitación de todas las actuaciones.

III. EL MODELO DE RESPONSABILIDAD PENAL DEL MENOR DEL CÓDIGO PENAL DE 1995.

El importante número de reformas que había sufrido la regulación de la responsabilidad penal de los menores, no fue óbice para que el Código penal de 1995 (Código penal de la democracia) apueste por un nuevo cambio de rumbo, dando paso a

223

un proyecto de transformación de las bases sobre las que se había construido, hasta ese momento, la responsabilidad penal de los menores.

Este proceso está influido por la ratificación por España (30/11/1990) de la Convención sobre los Derechos del Niño, adoptada por la Asamblea General de las Naciones Unidas el 20 de noviembre de 1989. El art.40.3 de esta Convención establece que los Estados parte deberán tomar las medidas apropiadas para promover el establecimiento de leyes, procedimientos, autoridades e instituciones específicos para los niños de quienes se alegue que han infringido las leyes penales o a quienes se acuse o declare culpables de haberlas infringido. Esta exigencia se traduce en la redacción del art.19 CP:

art.19 CP “Los menores de dieciocho años no serán responsables criminalmente con arreglo a este Código. Cuando un menor de dicha edad cometa un hecho delictivo podrá ser responsable con arreglo a lo dispuesto en la Ley que regule la responsabilidad legal del menor”

Hasta su entrada en vigor, los menores de 18 años que hubieran cumplido los 16 años seguían sujetos a las leyes penales generales, siendo considerados semiimputables. Según este artículo los menores de 18 años no serán penalmente responsables con arreglo al Código, sino a una ley específica penal para menores. Esta regulación llega con la Ley Orgánica 5/2000, de 12 de enero, reguladora de la responsabilidad penal de los menores.

224

Para completar este artículo, el art.69 CP establece:

Art.69 CP “Al mayor de dieciocho años y menor de veintiuno que cometa un hecho delictivo, podrán aplicársele las disposiciones de la Ley que regule la responsabilidad penal del menor en los casos y con los requisitos que ésta disponga.”

Esta extensión a los denominados “jóvenes” quedó recogida en los arts. 1.2, 1.4 y 4 LORPM. Sin embargo estos artículos fueron derogados por la LO 8/2006, de 4 de diciembre, por la que se modifica la LORPM, limitando el ámbito de aplicación del Derecho penal juvenil a los menores de 18 años, desapareciendo la posibilidad de aplicar la legislación penal de menores a los mayores de 18 años y menores de 21 años.

La LO 8/2006 entró en vigor el cinco de febrero de 2007, por lo que durante algo más de un mes estuvieron en vigor las previsiones sobre los mayores de 18 años y menores de 21 años. Se trata de un supuesto de vigencia de una ley penal intermedia más favorable.

IV. EL DERECHO PENAL JUVENIL EN EL SIGLO XXI: LA LEY ORGÁNICA REGULADORA DE LA RESPONSABILIDAD PENAL DE LOS MENORES.

Para cumplir las previsiones del Código penal de 1995, se desarrolla un nuevo sistema de justicia penal de menores recogido en la LORPM (LO 5/2000, de 12 de enero, reguladora de la responsabilidad penal de los menores) la cual tuvo un periodo de vacatio legis de un año, entrando en vigor el 13 de enero de 2001.

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1. Ámbito de aplicación.

La LORPM supone una transformación radical del ámbito subjetivo de aplicación del Derecho penal de menores.

1.1 Ámbito subjetivo de aplicación de la Ley Orgánica reguladora de la responsabilidad penal de los menores.

Según el art.1.1 LORPM la ley será aplicable a los menores que hayan cumplido los catorce años hasta los dieciocho años.

“Art. 1.1. Esta Ley se aplicará para exigir la responsabilidad de las personas mayores de catorce años y menores de dieciocho por la comisión de hechos tipificados como delitos o faltas en el Código Penal o las leyes penales especiales.”

Por otro lado, el art. 3 LORPM establece que a los menores de 14 años les será de aplicación el Código Civil y el resto de disposiciones vigentes.

Dentro de los menores afectados por la LORPM, se distinguen en algunos casos, para aplicar las medidas sancionadoras educativas aplicables, dos grupos; menores que tengan 14 y 15 años y menores con 16 y 17 años.

1.2 Ámbito objetivo de aplicación de la Ley Orgánica reguladora de la responsabilidad penal de los menores.

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Las bases recogidas en los arts. 1.1 y 5.1 LORPM para exigir responsabilidad penal a los menores, son las mismas que las de los adultos: haber cometido una conducta tipificada como delito o falta y que no concurra ninguna causa de exención o de extinción de la responsabilidad penal.

“Art. 5. Bases de la responsabilidad de los menores. 1. Los menores serán responsables con arreglo a esta Ley cuando hayan cometido los hechos a los que se refiere el artículo 1 y no concurra en ellos ninguna de las causas de exención o extinción de la responsabilidad criminal previstas en el vigente Código Penal.” En este ámbito será por tanto necesario dirigirse al Derecho penal común. El Derecho penal juvenil es dependiente del Código penal y de las leyes penales especiales a la hora de definir las conductas relevantes y las causas de exclusión de la responsabilidad penal (la disposición final primera LORPM concede el carácter de normas supletorias en el ámbito sustantivo al Código penal y las leyes penales especiales), pero esto no significa que la responsabilidad penal de los menores sea una versión atenuada de la de los adultos, sino que se trata de una responsabilidad sui generis, influida por las especiales características del desarrollo de su personalidad. 2. Minoría de edad penal y teoría jurídica del delito: especial consideración de la imputabilidad.

Las bases de responsabilidad de los menores (haber cometido una conducta tipificada como delito o falta y que no concurra en ellos ninguna causa de exención o de extinción de la responsabilidad penal), nos lleva a analizar la teoría jurídica del delito en el ámbito del Derecho penal juvenil. Las consecuencias jurídicas son distintas, aunque los caracteres de acción u omisión, tipicidad, antijuridicidad y punibilidad no tienen grandes diferencias conceptuales en el caso de los menores. Habrá que tener en cuenta las concretas características del hecho objeto de análisis y de su autor, así como las especialidades que marque la ley (circunstancias atenuantes y agravantes o causas de inimputabilidad), pero los conceptos básicos son los mismos. Sin embargo el problema surge en el ámbito de la culpabilidad y, en concreto, con la concurrencia de los elementos que fundamentan la inimputabilidad del menor. Definida la imputabilidad como la capacidad de entender la ilicitud de la conducta y actuar conforme a esa comprensión, para declarar al sujeto imputable es preciso que haya alcanzado un determinado desarrollo o madurez de la personalidad, que le permita comprender no solo el carácter antijurídico del comportamiento, sino actuar de acuerdo a dicha comprensión. 2.1 La imputabilidad de los menores en el sistema jurídico penal español.

Podemos distinguir dos periodos:

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2.1.1. La imputabilidad de los menores en el Código penal de 1973. Este Código situaba el núcleo de la discusión sobre responsabilidad penal de los menores de dieciocho años en el ámbito de la imputabilidad. Se establecían dos grupos: si el menor tenía menos de 16 años, el art. 8.2º CP 1973 lo declaraba exento de responsabilidad criminal, confiándolo a los Tribunales tutelares de menores; si se trataba de un menor de 18 años, el art. 9.3ª CP 1973 le reservaba la atenuación de la pena que estableciera el régimen común. Esta atenuación era privilegiada y podía tener consecuencias extraordinarias, según el art. 65 CP 1973. Art. 65. Al mayor de dieciséis años y menor de dieciocho se aplicará la pena inferior en uno o dos grados a la señalada por la Ley, pudiendo el Tribunal, en atención a las circunstancias del menor y del hecho sustituir la pena impuesta por internamiento en institución especial de reforma por tiempo indeterminado, hasta conseguir la corrección del culpable. El menor de 16 años era considerado inimputable, por una presunción iuris et de iure y el mayor de 16 años pero menor de 18, era considerado semiimputable y, si bien se le mantenía dentro del ámbito del Derecho penal común, se le aplicaba una pena atenuada o una medida de seguridad de carácter educativo. Los menores de 12 años no solo eran inimputables sino que además no se ponían a disposición de los Tribunales tutelares de menores, siendo exclusivamente objeto de protección administrativa. 2.1.2. La imputabilidad de los menores en el Código penal de 1995. Con la entrada en vigor de la LORPM, la previsión del segundo párrafo del art.19 CP abre las puertas a un nuevo modelo en el que no es posible afirmar que el mayor de catorce años y menor de dieciocho sea inimputable o semiimputable. Se crea un sistema de sanciones distinto al de los adultos, en el que tienen un papel decisivo las razones de prevención especial, sin olvidar las de carácter preventivo general ni la retribución. Las medidas sancionadoras educativas tienen la naturaleza de auténticas penas. Los menores de catorce años son inimputables, ya que el sistema vigente considera que no tienen capacidad para comprender el carácter ilícito de la conducta o de actuar conforme a dicha comprensión, por lo que quedan al margen del Derecho penal, tanto común como específico de menores. En cuanto a la imputabilidad de los mayores de catorce y menores de dieciocho, se discute si es plena o son semiimputables. Pese a opiniones en contra, es más correcto afirmar que es un caso de imputabilidad plena, aunque con características específicas derivadas de la propia naturaleza de los menores. Este hecho se ve reflejado en la propia regulación, en al menos dos cuestiones: -

Si fuesen semiimputables bastaría con aplicarles la pena prevista en el Derecho penal común, atenuada, junto con alguna medida de seguridad si fuese necesaria (modelo abandonado por la LORPM).

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-

Además el segundo párrafo del art. 8 LORPM establece: “Tampoco podrá exceder la duración de las medidas privativas de libertad contempladas en el artículo 7.1.a, b, c, d y g, en ningún caso, del tiempo que hubiera durado la pena privativa de libertad que se le hubiere impuesto por el mismo hecho, si el sujeto, de haber sido mayor de edad, hubiera sido declarado responsable, de acuerdo con el Código Penal.” Es decir, la duración de las medidas sancionadoras educativas privativas de libertad no siempre ha de suponer una disminución de la pena aplicable al adulto en las mismas circunstancias. Incluso no se excluye la posibilidad de imponer una medida no privativa de libertad más gravosa que la correspondiente a un adulto.

Por tanto, sólo de los menores de edad penal podremos afirmar que son inimputables. El resto, los que se encuentran dentro del ámbito de la LORPM, siendo imputables, determinadas razones, fundamentalmente preventivo especiales en su vertiente educativa y la salvaguardia de los derechos e intereses del menor, hacen necesario un tratamiento específico, en el que las consecuencias jurídicas derivadas de la comisión del delito, estén adaptadas a su concreta realidad, Se refuerza así la idea del menor responsable de sus actos. 2.2. la capacidad de culpabilidad de los menores en razón de su edad. 2.2.1. Las etapas del desarrollo del ser humano. Para declarar imputable al autor de la conducta típica y antijurídica, es preciso contar con un cierto desarrollo de la personalidad, con una cierta madurez. Sólo así se es capaz de comprender el carácter antijurídico de la conducta y actuar conforme a esa comprensión. Por ello, se conecta directamente la imputabilidad con la edad. Podemos delimitar al menos dos etapas en el desarrollo de la personalidad del ser humano: delimitación en la que junto a aspectos directamente relacionados con la imputabilidad, no son ajenas las razones de carácter político criminal. A) La infancia y la primera adolescencia: periodo que llega hasta los catorce años de edad. No cuentan con la madurez suficiente para captar la contrariedad al Derecho de sus conductas y en los casos en que sí se ha alcanzado dicho desarrollo, faltan los mecanismos de inhibición necesarios para actuar conforme a dicha comprensión. B) A partir de los catorce años: Se suceden etapas muy distintas en el desarrollo de la personalidad, pero con un elemento común: se entiende que el sujeto ya ha desarrollado su capacidad de comprender que su conducta es contraria al ordenamiento jurídico y actuar de un modo acorde a dicha comprensión. Por tanto, serían auténticos imputables, por lo que las diferencias que se tracen en el campo de la responsabilidad penal no atenderán a su capacidad de imputabilidad sino a la conveniencia de aplicar uno u otro tipo de consecuencias desde un punto de vista preventivo educacional.

Se suelen distinguir tres etapas: 1) Adolescencia: Desde los catorce a los dieciocho años de edad. El adolescente, salvo que concurra una causa de inimputabilidad, es plenamente imputable. Son las razones de política criminal las que determinan que se considere que la sanción debe tener unas características específicas.

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2) Juventud: De los dieciocho a los veintiún años de edad. También estamos ante sujetos plenamente culpables, pero la posibilidad de influir en su formación, determina, en este caso de un modo más restringido, que en algunos supuestos sea recomendable su separación del Derecho penal de adultos. 3) Edad adulta: A partir de los veintiún años de edad el sujeto pasa a ser objeto del tratamiento penal común. Se considera que es un adulto y que ya no tiene sentido aplicarle un sistema específico. 2.2.2. Las etapas del desarrollo del ser humano en el modelo penal español: valoración crítica. El modelo español se adapta a la situación descrita. Sin embargo, la propia naturaleza del desarrollo de la personalidad choca con el establecimiento de un límite objetivo, de una presunción iuris et de iure, en la exigencia de responsabilidad penal. Un sector de la doctrina considera correcto establecer una frontera fija, objetiva, que determine dónde comienza y dónde termina la imputabilidad por razón de edad; pero también hay quien considera que este elemento objetivo de la culpabilidad no es la mejor solución. En opinión del equipo docente, el modelo adoptado por el legislador español no resulta convincente, ya que pueden existir excepciones cuando se traslada la regla general a los casos concretos. Es posible encontrar menores que han superado la frontera de los catorce años de edad y que, pese a ello, carecen de la capacidad de entender el carácter ilícito de su conducta o de adaptar su proceder a dicho entendimiento. Sin embargo, si nos atenemos a la LORP, es difícil fundamentar lo contrario. ¿Qué hacer? A) Valoración de lege lata: La primera opción es acudir al catálogo general de eximentes, contemplando la posibilidad de aplicar alguna de las causas de inimputabilidad del art. 20 CP. EL problema es que, salvo que se trate de un supuesto de anomalía o alteración psíquica, intoxicación plena o alteraciones en la percepción, no podemos aplicar directamente causa de inimputabilidad alguna. No es correcto concluir que quien sufre un retraso en el desarrollo de la personalidad se encuentre inmerso en una situación de anomalía, enfermedad o trastorno mental transitorio. La utilización de una fórmula mixta, psiquiátrico-psicológica, en la redacción de las causas de inimputabilidad del art. 20 CP lo impide. Sólo cuando el retraso en el desarrollo de la personalidad sea suficiente para ser considerado de anómalo, estaremos en condiciones de aplicar esta eximente. Sin embargo, el carácter objetivo del límite de los catorce años resulta demasiado rígido y simplificador para afirmar que todo menor que ha cumplido esa edad y no entiende el carácter ilícito de la conducta o de actuar conforme a ese entendimiento sea anómalo, desde un punto de vista psicológico. La segunda posibilidad sería la aplicación analógica de la eximente de anomalía o alteración psíquica a los casos en los que no cupiera su aplicación directa. Sin embargo, en nuestro Código no cabe la aplicación analógica, salvo las atenuantes por analogía del art 21.7ª CP.

B) Propuesta de lege ferenda: Sólo nos queda una opción de lege ferenda, que pasa por la petición de una flexibilización del límite objetivo recogido en la LORPM. Debería incluirse una referencia expresa a la necesidad de que el menor sancionado contara en cualquier caso con la capacidad de culpabilidad, analizándose si el desarrollo de la personalidad del menor autor de la conducta antijurídica le permitía entender el carácter ilícito de la misma y actuar en consecuencia. La exigencia de este nuevo requisito no supone la vuelta al sistema del discernimiento.

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En el sistema aquí propuesto se mantiene al menor en el ámbito del Derecho penal juvenil. Implica que, establecido un límite objetivo a partir del cual el menor es responsable, la comprobación de su imputabilidad se incorporaría como requisito adicional, imprescindible para la imposición de una medida sancionadora educativa. Si el sujeto no tiene la necesaria capacidad de culpabilidad, a pesar de haber superado una determinada barrera de edad, no podrá ser objeto de la aplicación de medidas que tienen naturaleza de pena. Con ello la realización del principio de culpabilidad es plena. (Este modelo es derecho vigente en el sistema alemán e italiano) Como conclusión, se puede afirmar que a pesar de que la responsabilidad jurídico peal de los menores de edad plantea problemas concretos en el ámbito de la imputabilidad, no es en sí un problema de imputabilidad. Se trata de definir un modelo propio de responsabilidad, que se adapte a las características específicas de este segmento de la población, que tenga en cuenta sus distintos estadios de desarrollo y que aproveche las posibilidades que ofrece una personalidad aún en formación de cara a su integración.

3. Minoría de edad penal y consecuencias jurídico penales del delito: especial referencia a las medidas sancionadoras educativas. Analizados los perfiles de la teoría jurídica del delito aplicada a los menores, es momento de estudiar las consecuencias jurídicas que se pueden derivar de su comisión. Es una cuestión de la mayor importancia, pues el componente preventivo descansa (o debería descansar) en el sistema de medidas que se apliquen tras la comisión del ilícito penal. 3.1. Las medidas sancionadoras educativas. La principal consecuencia jurídica penal para una persona mayor de catorce años y menor de dieciocho es la imposición de una medida sancionadora educativa (para evitar el término “pena”, la LORPM habla de medidas “de naturaleza sancionadora-educativa” y más comúnmente de “medidas”).

3.1.1. Fundamento y naturaleza de las medidas sancionadoras educativas. Como se ha explicado anteriormente el sistema de responsabilidad penal de los menores gira sobre dos ejes: prevención especial educativa y mayor garantía y salvaguarda del menor infractor. Esto se traduce, desde el punto de vista de las consecuencias jurídicas de la comisión de una conducta constitutiva de delito, en dos ámbitos: formal, que afecta a la propia denominación de las sanciones; y material, el de su fundamento y naturaleza. El primer ámbito se ha tenido en cuenta en el título de las sanciones para menores: “medidas sancionadoras educativas”, por lo que habrá que ver si detrás de esta denominación hay algo distinto de las penas o se trata de un eufemismo. Para ello, es preciso analizar si la aplicación de las medidas sancionadoras educativas persigue y en qué medida los fines propios de las penas, que giran en torno a los conceptos de retribución, prevención general, y prevención especial.

El apartado séptimo de la Exposición de Motivos de la LORPM señala que:”...la reacción jurídica dirigida al menor infractor (pretende) una intervención de naturaleza educativa... rechazando expresamente otras finalidades esenciales del Derecho penal de adultos, como la proporcionalidad entre el hecho y la sanción o la intimidación de los destinatarios de la norma...” . Según el texto, se rechaza expresamente cualquier vinculación entre medida sancionadora educativa y retribución o prevención general.

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Según esto estaríamos ante consecuencias jurídicas del delito más cercanas a las clásicas medidas de seguridad que a las penas. Sin embargo, tanto la retribución como la prevención general y la prevención especial negativa están presentes en su articulado, obligando a imponer medidas de cierta gravedad en función del tipo de delito o del ámbito en que se ejecute. La reforma de la LORPM por LO 8/2006, reforzó las consideraciones de naturaleza retributiva y preventivo general en la regulación de la responsabilidad penal del menor frente a las de carácter preventivo especial. Su exposición de motivos (la de la LO 8/2006) en respuesta a la “gran preocupación social y [al desgaste de] la credibilidad de la Ley por la sensación de impunidad de las infracciones más cotidianas y frecuentemente cometidas por estos menores...”, declara “...pretender una mayor proporcionalidad entre la respuesta sancionadora y la gravedad del hecho cometido”, ampliando “los supuestos en los que se pueden imponer medidas de internamiento en régimen cerrado a los menores, añadiendo al ya existente los casos de comisión de delitos graves y de delitos que se cometan en grupo o cuando el menor perteneciere o actuare al servicio de una banda, organización o asociación, incluso de carácter transitorio, que se dedicare a la realización de tales actividades...” Como ejemplo, tras la reforma es posible imponer la medida de inhabilitación absoluta por un período de hasta veintitrés años “...atendiendo proporcionalmente a la gravedad del delito, el número de los cometidos y a las circunstancias que concurran en el menor.”, duración que puede llegar a los veinticinco años en caso de concurso de infracciones. Tanto la naturaleza de las medidas sancionadoras educativas aplicables como su duración están fuertemente ligadas al tipo de infracción realizada y a la evitación de futuros delitos, tanto en su vertiente preventivo especial positiva, como en la prevención general y en la prevención general negativa, por lo que, aunque tienen un componente preventivo especial en su vertiente educativa más acusado, las medidas sancionadoras educativas de la LORPM son auténticas penas. 3.1.2. El catálogo de las medidas sancionadoras educativas. El art. 7 LORPM recoge las medidas sancionadoras educativas susceptibles de ser impuestas a los menores infractores, ordenadas según la restricción de derechos que suponen: A) Internamiento (art. 7.1 a), b), c) y d) LORPM). Puede ser de cuatro tipos: en régimen cerrado, semiabierto, abierto e internamiento terapéutico.

Esta medida supone que el sujeto resida en el centro que se determine, desarrollando las actividades formativas, educativas, laborales y de ocio dentro o fuera del centro, según el régimen de apertura establecido. En caso de régimen semiabierto, la realización de las actividades en el exterior estará condicionada por la evolución del menor y el cumplimiento de los objetivos de las mismas, pudiéndolas suspender el Juez de menores por tiempo determinado.

El internamiento terapéutico está dirigido a menores que padezcan anomalías o alteraciones psíquicas, dependencia de bebidas alcohólicas, drogas tóxicas o sustancias psicotrópicas o alteraciones en la percepción que determinen una alteración grave de la conciencia. Puede ser cerrado, semiabierto y abierto; y se

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puede aplicar tanto en los casos de declaración de inimputabilidad o semiimputabilidad como a menores plenamente imputables, cuando en ellos concurran las circunstancias descritas. Por tanto, tiene una doble naturaleza, pudiéndose aplicar como medida sancionadora educativa y como medida de seguridad y reinserción social. Si el menor rechaza un tratamiento de deshabituación, el Juez deberá aplicarle otra medida. El art. 7.2 LORPM establece que estas medidas estén seguidas de un periodo de libertad vigilada, computándose de cara a observar los límites de duración de los arts. 9 y 10 LORPM. Ninguna de las versiones de internamiento se puede aplicar a las faltas. También hay restricciones concretas para el internamiento en régimen cerrado, que según el art. 9.2 LORPM sólo será aplicable en el caso de que los hechos estén tipificados como delitos graves y cuando se trate de delitos menos graves si en su ejecución se ha empleado violencia o intimidación, se ha generado riesgo para la vida o la integridad física de las personas o se han cometido en grupo o el menor perteneciera o actuara al servicio de una banda, organización o asociación, aun de carácter transitorio, que se dedicare a la realización de tales actividades. Tampoco es aplicable a las acciones u omisiones imprudentes. El límite general de las medidas de internamiento es de dos años, excepto en los mencionados del art. 9.2 LORPM, cuyo límite es tres años cuando el menor tuviera catorce o quince años o seis años si el menor tuviera dieciséis o diecisiete años. Sin embargo el art. 10 LORPM establece una serie de situaciones en las que es preceptiva la imposición del internamiento en régimen cerrado y se superan los límites de duración señalados: a) Cuando el menor tenga dieciséis o diecisiete años, se den las circunstancias recogidas por el art. 9.2 LORPM y el hecho revista extrema gravedad, se le impondrá obligatoriamente una medida de internamiento en régimen cerrado de uno a seis años, complementada sucesivamente con otra medida de libertad vigilada con asistencia educativa hasta un máximo de cinco años. Son supuestos de extrema gravedad aquellos en los que se aprecie reincidencia. Esta medida solo podrá ser modificada o sustituida cuando haya transcurrido su primer año de cumplimiento efectivo. b) Cuando el menor tenga catorce o quince años y haya cometido homicidio (art. 138 CP), asesinato (art. 140 CP), violación (arts. 179 y 180 CP), alguno de los delitos de terrorismo (arts. 571 a 580 CP) u otro delito para el que se prevea pena de prisión igual o superior a quince años, se le impondrá internamiento en régimen cerrado de uno a cinco años, complementado en su caso con la medida de libertad vigilada de hasta tres años. c) En las mismas circunstancia del supuesto anterior; si el menor tuviera dieciséis o diecisiete años de edad, se le impondrá internamiento en régimen cerrado de uno a ocho años de duración, complementada con libertad vigilada con asistencia educativa de hasta cinco años. Dicha medida no podrá ser modificada, suspendida o sustituida hasta que haya trascurrido, al menos, la mitad de la duración de la medida de internamiento impuesta.

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Ello determina que la duración máxima del internamiento en régimen cerrado por la comisión de un delito sea de ocho años. Ahora bien, aún se puede aplicar con una duración máxima de diez años para los mayores de dieciséis años, y de seis para los menores de dieciséis, cuando se trate de un concurso de infracciones conexas en el que una de ellas fuera homicidio, asesinato, violación, alguno de los delitos de terrorismo u otro delito para el que se prevea pena igual o superior a quince años (art 11.1 LORPM). Por último, en caso de que se traten de infracciones no conexas, el Juez refundirá las medidas aplicables hasta el límite del doble de la más grave, por lo que podríamos encontrarnos con una medida de internamiento de hasta veinte años de duración (art.47.2 LORPM) B) Tratamiento ambulatorio (art. 7.1.e) LORPM)

Se puede aplicar tanto en los casos de declaración de inimputabilidad o semiimputabilidad, como a menores imputables. Por tanto, puede concurrir con naturaleza de medida sancionadora educativa o medida de seguridad. Los requisitos de aplicación son similares a los del internamiento terapéutico, pero en este caso el sujeto no ha de residir en el centro, sino asistir al mismo con la periodicidad requerida por los facultativos. Si el menor rechaza un tratamiento de deshabituación habrá que aplicarle otra medida. Su duración máxima general es de dos años y su aplicación está excluida para las faltas. En los casos del art.9.2 LORPM el límite máximo se elevará a tres años si el menor tuviera catorce o quince años de edad y a seis si ya ha cumplido los dieciséis o diecisiete. C) Asistencia a un centro de día (art. 7.1.f) LORPM). El menor reside en su domicilio y acude a un centro, plenamente integrado en la comunidad, a realizar actividades de apoyo, educativas, formativas, laborales o de ocio.

Su duración máxima general es de dos años y su aplicación está excluida para las faltas. Igual que la medida anterior, en los casos del art.9.2 LORPM el límite máximo se elevará a tres años si el menor tuviera catorce o quince años de edad y a seis si ya ha cumplido los dieciséis o diecisiete. D) Permanencia de fin de semana (art.7.1. g) LORPM) Medida de contenido similar a la antigua pena de arresto de fin de semana del Derecho de adultos y en parte a la vigente pena de localización permanente. El 234

menor ha de permanecer un máximo de 36 horas en su domicilio o en un centro, entre la tarde del viernes y la noche del domingo. Puede salir para llevar a cabo las tareas socio-educativas que le haya asignado el Juez. Su duración máxima general es de ocho fines de semana, pero en el caso de las faltas se limita a cuatro. En los casos del art.9.2 LORPM, el límite máximo se elevará a doce fines de semana si el menor tuviera catorce o quince años de edad y a dieciséis fines de semana si tiene dieciséis o diecisiete. E) Libertad vigilada (art. 7.1 h) LORPM). Esta medida supone el control de las actividades del menor, incluida la asistencia a su centro educativo o laboral. El menor queda obligado a cumplir las pautas socio-educativas que le señale la entidad pública o el profesional que se encargue de su seguimiento, de acuerdo con el programa de intervención elaborado al efecto y aprobado por el Juez de menores. El menor está obligado a mantener con el profesional las entrevistas que establezca el programa. Además el Juez de menores le podrá imponer una serie de reglas de conducta recogidas, de modo amplio, en el art. 7.1 h) LORPM: asistencia al centro escolar, seguimiento de programas formativos o profesionales, prohibición de acudir a determinados lugares, prohibición de ausentarse del lugar de residencia, obligación de residir en un lugar determinado, obligación de comparecer ante el Juzgado de Menores o el profesional que se designe, y cualquier otro tipo de obligaciones que se estimen convenientes para la reinserción social del menor. La duración máxima de esta medida es de dos años con carácter general, aunque existen excepciones: a) Se establece un límite de seis meses por la comisión de faltas. b) Cuando se den los requisitos del art.9.2 LORPM será de tres años para menores de catorce o quince años y de seis para los que tengan dieciséis o diecisiete.

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c) Cuando se aplique como segundo periodo de una medida de internamiento. En estos supuestos con carácter general la duración la decide el Juez en la sentencia, ajustándose a los límites señalados. No obstante, en el caso de que la libertad vigilada complemente el internamiento en régimen cerrado del art. 10.1 LORPM, se impondrá por un máximo de cinco años y si se trata del internamiento en régimen cerrado por delitos señalados en el art. 10.2 LORPM (homicidio, asesinato, violación, terrorismo u otro delito para el que se prevea pena de prisión igual o superior a quince años), el límite será de tres años para los menores de catorce o quince años y de cinco para los que tengan dieciséis o diecisiete. F) Prohibición de aproximarse o comunicarse con la víctima o con aquellos de sus familiares u otras personas que determine el Juez (art. 7.1. i) LORPM). Esta medida fue introducida por la LO 8/2006. Impide al menor acercarse o mantener contacto por cualquier medio de comunicación, informático o telemático con las personas que determine el Juez. En caso de que suponga la imposibilidad de que el menor siga viviendo con sus padres, tutores o guardadores, el Ministerio Fiscal deberá comunicarlo a la entidad pública de protección del menor. El límite general es de dos años, salvo para las faltas que es de seis meses. En los casos del art.9.2 LORPM el límite máximo será de tres años si el menor tuviera catorce o quince años de edad y de seis si ya ha cumplido los dieciséis o diecisiete. G) Convivencia con otra persona, familia o grupo educativo (art. 7.1.j) LORPM) Éstos serán seleccionados para orientar al menor en su proceso de socialización. El límite general es de dos años y no se permite su aplicación para las faltas. En los casos del art.9.2 LORPM, el límite máximo será de tres años si el menor tuviera catorce o quince años de edad y de seis si ya ha cumplido los dieciséis o diecisiete. H) Prestaciones en beneficio de la comunidad (art.7.1.k) LORPM) Son actividades no retribuidas de interés social o en beneficio de personas en situación de precariedad. Para su imposición se debe contar con el consentimiento del menor.

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El límite general es de cien horas, salvo para las faltas que es cincuenta. En los casos del art.9.2 LORPM, el límite máximo será de ciento cincuenta horas si el menor tuviera catorce o quince años de edad y de doscientas horas si ya ha cumplido los dieciséis o diecisiete. I) Realización de tareas socio-educativas (art.7.1.l) LORPM) Tareas de contenido educativo sin la necesidad de imponer el internamiento o la libertad vigilada. Están encaminadas al desarrollo de la competencia social del menor. El límite general es de dos años, salvo para las faltas que es de seis meses. En los casos del art.9.2 LORPM. el límite máximo será de tres años si el menor tuviera catorce o quince años de edad y de seis si ya ha cumplido los dieciséis o diecisiete.

J) Amonestación (art. 7.1.m) LORPM) El Juez de menores reprende al menor por los hechos cometidos, instándole a que no los vuelva a cometer en el fututo. K) Privación del permiso de conducir vehículos a motor o de otras licencias administrativas (art. 7.1 n) LORPM). La privación del permiso de conducir ciclomotores o vehículos a motor, o del derecho a obtenerlo, o de las licencias de caza o de uso de armas, es una medida sancionadora de carácter accesorio, que se impondrá en los casos en los que el delito haya sido cometido utilizando un ciclomotor o vehículo a motor o un arma. La duración máxima general es de dos años, salvo para las faltas que es de un año. En los casos del art.9.2 LORPM, el límite máximo será de tres años si el menor tuviera catorce o quince años de edad y de seis si ya ha cumplido los dieciséis o diecisiete. L) Inhabilitación absoluta (art. 7.1.ñ) LORPM) Con el mismo contenido que la pena paralela, produce la privación definitiva de todos los honores, empleos y cargos públicos, aunque sean electivos, y su capacidad para obtenerlos, así como para ser elegido para cargo público durante el tiempo de la condena. Fue introducida por la LO 8/2006

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No se puede aplicar en casos de faltas. La duración máxima general es de dos años. En los casos del art.9.2 LORPM el límite máximo será de tres años si el menor tuviera catorce o quince años de edad y de seis si ya ha cumplido los dieciséis o diecisiete. Además, para los delitos de terrorismo de los arts. 571 a 580 CP, se deberá imponer, en cualquier caso, por un periodo superior entre cuatro y quince años al de la duración de la medida de internamiento impuesta. Por tanto, se puede llegar a imponer una medida de inhabilitación absoluta de hasta veintitrés años de duración. La duración se determina atendiendo a la gravedad del delito, el número de infracciones penales cometidas y las circunstancias que concurran en el menor. En estos casos, si existe concurso de delitos conexos, los límites señalados se aplicarán respecto a una medida de internamiento en régimen cerrado de un máximo de seis años para los menores de catorce y quince años y de diez para los mayores de esa edad, por lo que se puede llegar a un total de veinticinco años de inhabilitación absoluta. 3.1.3. Reglas de determinación de las medidas sancionadoras educativas. El proceso de determinación de las medidas sancionadoras educativas también tiene peculiaridades con respecto al de los adultos.

A) Reglas generales: el principio de flexibilidad. Es el principio básico en el proceso de determinación de las medidas sancionadoras educativas, según el art. 7.3 y 4 LORPM. Para la concreción de las medidas, no sólo se atiende a los hechos y a las pruebas, sino que especialmente se tienen en cuenta la edad, circunstancias familiares y sociales, así como a la personalidad y al interés del menor, pudiendo imponer varias medidas distintas por unos mismo hechos. Junto a éstos, el art. 39.1 LORPM también hace referencia a la circunstancia de que el menor hubiera cometido con anterioridad otros hechos de la misma naturaleza.

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En caso de que concurran agravantes y/o atenuantes (incluidas las eximentes incompletas) no existe una correspondencia formal con el Derecho penal común, sino que depende del arbitrio judicial. Las reglas contenidas en el Código penal únicamente podrán ser tenidas en cuenta como orientación, según dicho arbitrio. No obstante, el principio de flexibilidad queda en parte desnaturalizado por el art. 10 LORPM, ya que este artículo establece con claridad las medidas que se deben imponer en caso de delitos de cierta gravedad.

Además se establecen dos límites más: el del principio acusatorio, que impide al Juez de Menores imponer una medida más grave a la solicitada por el Ministerio Fiscal o el acusador particular; y el que impide que la duración de las medidas privativas de libertad (internamiento y permanencia de fin de semana) resulten superiores a la pena que se hubiere impuesto a un adulto por el mismo hecho. B) Reglas especiales. En caso de concurrencia de infracciones o medidas de seguridad, se prevén unas reglas especiales: a) Concurso de infracciones o infracción continuada: según el art. 11.1 LORPM, en caso de que el menor haya cometido dos o más infracciones conexas o se trate de una infracción continuada, se sigan manteniendo los límites establecidos en los arts. 9 y 10.1 LORPM. Existe una excepción para los casos en que alguno de los delitos sea de homicidio, asesinato, violación, algunos de terrorismo u otros para los que se prevea pena de prisión igual o superior a quince años. En estos casos, la medida de internamiento en régimen cerrado podrá llegar hasta los seis años si el menor tiene catorce o quince años y hasta los diez, si es mayor de esa edad. b) Refundición de medidas impuestas por infracciones que no guarden conexión: Las reglas las contiene el art. 47 LORPM. En este caso, se sumará la duración de las medidas hasta el límite del doble de la más grave.

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3.1.4. La ejecución de las medidas sancionadoras educativas. La ejecución de estas medidas está sometida al principio de legalidad. Deberán ser impuestas mediante sentencia firme, dictada de acuerdo con el procedimiento, y se ejecutarán en la forma prevista por la Ley (art. 43 LORPM). El control de la ejecución se encuentra en manos del Juez de Menores (art. 44 LORPM) y la competencia administrativa en las Comunidades Autónomas y en las Ciudades Autónomas de Ceuta y Melilla (art. 45 LORPM). La Ley regula las instituciones que atienden las necesidades preventivo especiales, durante la ejecución de la condena. Las medidas sancionadoras educativas inicialmente impuestas, se pueden modificar y sustituir (arts. 13 y 51.1 LORM). Estas posibilidades se unen a otras no propiamente ejecutivas, como: el desistimiento de la incoación del expediente por corrección en el ámbito educativo y familiar (art. 18 LORPM); el sobreseimiento del expediente por conciliación o reparación entre el menor y la víctima (art. 19 LORPM), que también puede aplicarse una vez dictada sentencia e impuesta la medida (art. 51.3 LORPM); o la posibilidad de suspensión del fallo (art.40 LORPM). En todos estos casos existen limitaciones a su aplicación, según el tipo de delitos cometidos o sus circunstancias y de las medidas impuestas. Alcanzada la mayoría de edad, continuará el cumplimiento de la medida, salvo que se trate de internamiento en régimen cerrado. En este caso, se podrá ordenar su cumplimiento en un centro penitenciario, conforme al régimen general, si el menor hubiera cumplido dieciocho años y su conducta no respondiera a los objetivos propuestos. Si hubiese cumplido los veintiún años, el ingreso será la norma general, salvo que excepcionalmente se acuda a la sustitución o modificación de la medida o a su mantenimiento, para lo que será necesario que responda a los objetivos propuestos en la sentencia. También se cumplirá en un centro penitenciario, conforme al régimen general, la medida de internamiento en régimen cerrado que se imponga por hechos cometidos, con anterioridad a la mayoría de edad, al mayor de dieciocho años que ya haya cumplido una pena o una medida de internamiento en un centro penitenciario. 3.2. Las medidas de seguridad y reinserción social aplicables a los menores. Las bases de responsabilidad penal de los menores son las mismas que la de los adultos. La aplicación de una medida sancionadora educativa, presupone la declaración de culpabilidad del sujeto, basada, entre otros elementos, en su imputabilidad. De ahí que junto a la aplicación de medidas sancionadoras educativas, sea posible aplicar medidas de seguridad y de reinserción social.

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El art. 5.1 LORPM remite a las eximentes previstas en el Código penal vigente, por lo que, tanto en Derecho penal de menores como en el régimen común, son aplicables los apartados 1º, 2º y 3º del art. 20 CP, donde se recogen las eximentes de anomalía o alteración psíquica, la intoxicación plena por el consumo de bebidas alcohólicas, drogas tóxicas, estupefacientes, sustancias psicotrópicas u otras que produzcan efectos análogos, la influencia de un síndrome de abstinencia a causa de la dependencia de tales sustancias y las alteraciones en la percepción desde el nacimiento o desde la infancia. Cuando concurran en un menor, quedará exento de la aplicación de medidas sancionadoras educativas en sentido estricto. No obstante, la consecuencia de una causa de inimputabilidad completa o incompleta, abre la posibilidad, si así lo considera el Juez, de que se apliquen medidas de seguridad y reinserción social. En este caso, la LORPM no se remite al Derecho penal común, sino que establece dos tipos específicos de “medidas terapéuticas” (art 5.2 LORPM) aplicables a los menores, recogidas en el art 7.1.d) y e) LORPM (internamiento terapéutico en régimen cerrado, semiabierto o abierto y el tratamiento ambulatorio). Para que estas medidas puedan ser aplicadas a los menores inimputables o semiimputables (este supuesto no lo recoge la LORPM), es necesario que al igual que en el régimen penal de adultos (derecho supletorio de la LORPM), se aprecie peligrosidad criminal en el menor. Estas medidas de seguridad se impondrán como única consecuencia, cuando concurra una causa de inimputabilidad completa o junto con una medida sancionadora educativa en caso de semiimputables, pero todo ello con la flexibilidad del sistema de la LORPM. 4. la responsabilidad civil derivada de delitos y faltas cometidos por menores. La LORPM regula la responsabilidad civil en su Título VIII. Como en los demás casos, el Derecho penal común es supletorio, remitiéndose al art. 62 LORPM a los arts. 109 y ss. CP para determinar su extensión. La acción para exigir la responsabilidad civil la ejercita el ministerio Fiscal; excepto si el perjudicado renuncia a ella; la ejercita por sí mismo, en el plazo de un mes desde que se le notifique la apertura de la pieza separada de responsabilidad civil; o se la reserve para ejercitarla ante el orden jurisdiccional civil (art. 61.1 LORPM). El principio general de atribución de la responsabilidad civil se encuentra recogido en el art. 61.3 LORPM: “Cuando el responsable de los hechos cometidos sea un menor de dieciocho años, responderán solidariamente con él de los daños y perjuicios causados sus padres, tutores, acogedores y guardadores legales o de hecho, por este orden. Cuando éstos no hubieren favorecido la conducta del menor

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con dolo o negligencia grave, su responsabilidad podrá ser moderada por el Juez según los casos.” Junto con el menor, los padres, tutores, acogedores y guardadores legales son responsables solidarios siguiendo este orden. Si la conducta delictiva del menor se ha producido por dolo o imprudencia (aun leve) de padres, tutores, acogedores o guardadores legales, será preciso analizar la posible responsabilidad penal en que éstos hubieran podido incurrir. También, según el art. 63 LORPM existe la posibilidad de que las aseguradoras sean responsables civiles directas, hasta el límite de la indemnización legalmente establecida o convencionalmente pactada, sin perjuicio de su derecho de repetición contra quien corresponda. 5. La extinción de la responsabilidad penal de los menores. En materia de extinción de la responsabilidad penal de los menores, habrá que acudir en la mayoría de los casos al Derecho penal común (art.130 CP) y a lo dicho en la Lección 36. No obstante, más allá de la mención expresa a los efectos del cumplimiento de la medida reflejados en el art. 53 LORPM, cabe destacar las siguientes especificidades: 5.1. La corrección en el ámbito educativo y familiar. El art. 18 LORPM recoge la posibilidad de desistir en la incoación del expediente por corrección en el ámbito educativo y familiar. Las infracciones cometidas han de ser faltas o delitos menos graves sin violencia o intimidación en las personas. Si consta que el menor ha cometido con anterioridad hechos de la misma naturaleza, el Ministerio Fiscal deberá incoar el expediente. 5.2. Conciliación o reparación entre el menor y la víctima. El art.19 LORPM recoge el sobreseimiento del expediente en casos de delitos menos graves y faltas, teniendo en cuenta la gravedad y circunstancias de los hechos y del menor, especialmente la falta de violencia o intimidación graves y que el menor se haya conciliado con la víctima; o haya asumido el compromiso de reparar el daño que le ha causado a ella o al perjudicado; o se haya comprometido a cumplir la actividad educativa propuesta por el equipo técnico. Cumplida la actividad educativa, la conciliación o los compromisos de reparación, o en estos dos últimos casos si no fueran posibles por causas ajenas a la voluntad del 242

menor, el Ministerio Fiscal dará por concluida la instrucción y solicitará al Juez el sobreseimiento y archivo de las actuaciones. 5.3. La prescripción de los hechos delictivos cometidos por menores y de las medidas sancionadoras educativas. En cuanto a la prescripción, el Derecho penal juvenil se aleja del común. La prescripción de los hechos delictivos cometidos por menores y de las medidas sancionadoras educativas se encuentran recogidas en el art. 15 LORPM. 5.3.1. La prescripción de los hechos delictivos cometidos por menores. Los plazos se encuentran recogidos en el art.15.1 LORPM. Son los siguientes: a) Delitos de homicidio, asesinato, violación, terrorismo o aquellos cuya pena de prisión sea igual o superior a quince años: se rigen por las reglas generales contenidas en el Código penal. b) Delitos graves, sancionados en el Código penal con pena superior a diez años: prescriben a los cinco años. c) Resto de delitos graves: prescriben a los tres años. d) Delitos menos graves: prescriben al año. e) Faltas: prescriben a los tres meses. 5.3.2. La prescripción de las medidas sancionadoras educativas. Los plazos se encuentran recogidos en el art.15.2 LORPM. Son los siguientes: a) Medidas sancionadoras educativas con duración superior a los dos años: prescriben a los tres años. b) Amonestación, prestaciones en servicio de la comunidad y permanencia de fin de semana: prescriben al año. c) Resto de medidas sancionadoras educativas: prescriben a los tres meses. Cuando las medidas de internamiento terapéutico y tratamiento ambulatorio se impongan a inimputables o semiimputables, los plazos serán los mismos. 243

QUINTA PARTE LA RESPONSABILIDAD PENAL DE LAS PERSONAS JURÍDICAS LECCIÓN 38 Personas jurídicas y responsabilidad penal 1. EL PLANTEAMIENTO POTEST

TRADICIONAL:

(RP en adelante)

SOCIETAS

DELINQUERE

NON

Tradicionalmente en España (perteneciente a los países de tradición continental, civil law) las personas jurídicas no han podido ser responsables penalmente (frente a la postura de los países angloamericanos, common law) ya que se partía del principio societas delinquere non potest o universitas delinquere nequit (“las sociedades no pueden delinquir”). ¿Inexistencia de RP de las personas jurídicas? - Inexistencia de RP: se apoya en argumentos de carácter dogmáticos. o La RP de las personas jurídicas no se ajusta a las categorías del delito (acción/omisión, dolo/imprudencia y culpabilidad). o Existiendo sanciones administrativas y consecuencias accesorias, no es necesario acudir a la RP. o Infracción de principios básicos del Derecho penal actual (culpabilidad, non bis in idem, personalidad de las penas, presunción de inocencia). Se obliga a crear una teoría jurídica del delito propia para las personas jurídicas. - Existencia RP: se apoya en argumentos utilitarios. o La existencia de responsabilidad administrativa de las personas jurídicas pone de manifiesto que es posible concebir su RP. o Supondría igualar la existencia de derechos y deberes de las personas jurídicas. o La RP es un instrumento básico en la lucha contra la impunidad (para luchar contra la eludición de responsabilidad). o La empresa actúa como un factor criminógeno (provocador de delitos) en el ámbito de delitos económicos. o El Derecho penal es un medio adecuado para la prevención y lucha contra la delincuencia organizada.

2. EL PERÍODO 1995-2010: CAMBIO DE TENDENCIA El CP de 1995 no introdujo novedades: las personas jurídicas no podían tener RP; pero sí había elementos que apuntaban a un cambio en esta postura, que son los siguientes. 2.1. Consecuencias accesorias (art. 129). Antes del CP de 1995 se establecían medidas para las personas jurídicas en determinados delitos con carácter especial, pero el CP de 1995, en el art. 129, estableció "consecuencias accesorias" reguladas con carácter general que se podían imponer en algunos delitos. Art. 129 CP (actualmente modificado). 1. El Juez o Tribunal, en los supuestos previstos en este Código, y previa audiencia de los titulares o de sus representantes legales, podrá imponer, motivadamente, las siguientes consecuencias: a) Clausura de la empresa, sus locales o establecimientos, con carácter temporal o definitivo. La clausura temporal no podrá exceder de cinco años. b) Disolución de la sociedad, asociación o fundación. c) Suspensión de las actividades de la sociedad, empresa, fundación o asociación por un plazo que no podrá exceder de cinco años. d) Prohibición de realizar en el futuro actividades, operaciones mercantiles o negocios de la clase de aquéllos en cuyo ejercicio se haya cometido, favorecido o encubierto el delito. Esta prohibición podrá tener carácter temporal o definitivo. Si tuviere carácter temporal, el plazo de prohibición no podrá exceder de cinco años. e) La intervención de la empresa para salvaguardar los derechos de los trabajadores o de los acreedores por el tiempo necesario y sin que exceda de un plazo máximo de cinco años. 2. La clausura temporal prevista en el subapartado a y la suspensión señalada en el subapartado c del apartado anterior, podrán ser acordadas por el Juez Instructor también durante la tramitación de la causa.

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3. Las consecuencias accesorias previstas en este artículo estarán orientadas a prevenir la continuidad en la actividad delictiva y los efectos de la misma.

Surgió polémica doctrinal respecto a la naturaleza de las "consecuencias accesorias": - Algunos las consideraban auténticas "penas". - Otros las consideraban medidas de naturaleza administrativa, que no pertenecían en sentido estricto al Derecho penal. Pero lo IMPORTANTE es que para la imposición de las "consecuencias accesorias" debía haber previa declaración de RP de una persona física. 2.2. Solidaridad en el pago de las penas de multa (actuaciones en lugar de otro). La reforma del CP de 1995 en el año 2003 (LO 15/2003) modifica el art. 31 (regula la autoría en las "actuaciones en nombre de otro") añadiendo un segundo punto. Art. 31.2 CP (actualmente derogado). En estos supuestos, si se impusiere en sentencia una pena de multa al autor del delito, será responsable del pago de la misma de manera directa y solidaria la persona jurídica en cuyo nombre o por cuya cuenta actuó.

El art. 31.2 establecía el pago solidario de las multas en caso de actuación en nombre de otro. La responsabilidad era directa y solidaria.

3. LA LO 5/2010: PRIMERA REGULACIÓN DE LA RESPONSABILIDAD PENAL DE LAS PERSONAS JURÍDICAS La reforma del CP de 1995 realizada por la LO 5/2010 entró en vigor, para los aspectos que estamos estudiando en este tema, el 23 de diciembre de 2010. A partir de esta fecha el aforismo válido es societas delinquere et punire potest. 3.1. Cuestiones generales: el planteamiento del legislador español. El legislador reconoce expresamente la RP de las personas jurídicas en un nuevo art. 31 bis. Art. 31 bis CP. 1. En los supuestos previstos en este Código, las personas jurídicas serán penalmente responsables de los delitos cometidos en nombre o por cuenta de las mismas, y en su provecho, por sus representantes legales y administradores de hecho o de derecho. En los mismos supuestos, las personas jurídicas serán también penalmente responsables de los delitos cometidos, en el ejercicio de actividades sociales y por cuenta y en provecho de las mismas, por quienes, estando sometidos a la autoridad de las personas físicas mencionadas en el párrafo anterior, han podido realizar los hechos por no haberse ejercido sobre ellos el debido control atendidas las concretas circunstancias del caso.

Asimismo, prevé las penas para las mismas en el art. 33.7. Art. 33.7 CP. Las penas aplicables a las personas jurídicas, que tienen todas la consideración de graves, son las siguientes: a) Multa por cuotas o proporcional. b) Disolución de la persona jurídica. La disolución producirá la pérdida definitiva de su personalidad jurídica, así como la de su capacidad de actuar de cualquier modo en el tráfico jurídico, o llevar a cabo cualquier clase de actividad, aunque sea lícita. c) Suspensión de sus actividades por un plazo que no podrá exceder de cinco años. d) Clausura de sus locales y establecimientos por un plazo que no podrá exceder de cinco años. e) Prohibición de realizar en el futuro las actividades en cuyo ejercicio se haya cometido, favorecido o encubierto el delito. Esta prohibición podrá ser temporal o definitiva. Si fuere temporal, el plazo no podrá exceder de quince años. f) Inhabilitación para obtener subvenciones y ayudas públicas, para contratar con el sector público y para gozar de beneficios e incentivos fiscales o de la Seguridad Social, por un plazo que no podrá exceder de quince años. g) Intervención judicial para salvaguardar los derechos de los trabajadores o de los acreedores por el tiempo que se estime necesario, que no podrá exceder de cinco años. La intervención podrá afectar a la totalidad de la organización o limitarse a alguna de sus instalaciones, secciones o unidades de negocio. El Juez o Tribunal, en la sentencia o, posteriormente, mediante auto, determinará exactamente el contenido de la intervención y determinará quién se hará cargo de la intervención y en qué plazos deberá realizar informes de seguimiento para el órgano judicial. La intervención se podrá modificar o suspender en todo momento previo informe del interventor y del Ministerio Fiscal. El interventor tendrá derecho a acceder a todas las instalaciones y locales de la empresa o persona jurídica y a recibir cuanta información estime necesaria para el ejercicio de sus funciones.

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Reglamentariamente se determinarán los aspectos relacionados con el ejercicio de la función de interventor, como la retribución o la cualificación necesaria. La clausura temporal de los locales o establecimientos, la suspensión de las actividades sociales y la intervención judicial podrán ser acordadas también por el Juez Instructor como medida cautelar durante la instrucción de la causa.

3.2. Principales características del sistema. Esta RP es una responsabilidad penal sui generis (Boldova Pasamar), pues:

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Se reconoce la RP directa de las personas jurídicas, pero es necesario que una persona física cometa el delito. Problema que se plantea: ¿estamos ante supuestos de autorresponsabilidad (responsabilidad por la propia conducta) o de heterorresponsabilidad (responsabilida por la conducta ajena)? La RP de la persona jurídica es independiente de la RP de la persona física (aunque es necesario que haya detrás una persona física para cometer el delito). Pueden consistir la RP de la persona física y jurídica. Es una RP limitada a determinados delitos: el legislador ha establecido un sistema de numerus clausus (solo puede castigarse cuando así se ha establecido expresamente). La pena fundamental es la multa, aunque en casos de especial peligrosidad pueden adoptarse otras más graves, restrictivas o privativas de derechos (hasta la disolución).

3.3. La situación en derecho comparado europeo. Tradicionalmente los sistemas continentales (civil law) optaban por la impunidad de las personas jurídicas. Reconocer ahora la RP de las personas jurídicas se debe al dejarse llevar por una tendencia en el Derecho comparado. Actualmente: Reconocen RP personas jurídicas

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Reino Unido Francia Austria Bélgica Finlandia Holanda

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Irlanda Polonia Portugal Suiza Suecia Noruega

No reconocen RP personas jurídicas

- Alemania - Italia - Grecia

Ningún tratado internacional obliga a introducir la RP de las personas jurídicas.

4. EL MODELO DE LA LO 5/2010: ASPECTOS BÁSICOS 4.1. Personas jurídicas responsables. No todas las personas jurídicas son penalmente responsables en el CP español. El CP no dice directamente cuáles lo son y cuáles no, hay que deducirlo:

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Art. 129 CP: al regular las consecuencias accesorias se refiere a entidades que "por carecer de personalidad jurídica, no estén comprendidas en el artículo 31 bis de este Código". Por lo tanto, nota esencial es que tengan personalidad jurídica, dando igual la forma adoptada (sociedad, asociación, fundación, empresa). Art. 31 bis CP: excluye a determinadas personas jurídicas. Art. 31.5 bis CP. Las disposiciones relativas a la responsabilidad penal de las personas jurídicas no serán aplicables al Estado, a las Administraciones Públicas territoriales e institucionales, a los Organismos Reguladores, las Agencias y Entidades Públicas Empresariales, a los partidos políticos y sindicatos, a las organizaciones internacionales de derecho público, ni a aquellas otras que ejerzan potestades públicas de soberanía, administrativas o cuando se trate de Sociedades mercantiles Estatales que ejecuten políticas públicas o presten servicios de interés económico general.

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Además, también puede haber RP cuando se trate de alguno de los entes excluidos. Art. 31.5 bis CP. En estos supuestos, los órganos jurisdiccionales podrán efectuar declaración de responsabilidad penal en el caso de que aprecien que se trata de una forma jurídica

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creada por sus promotores, fundadores, administradores o representantes con el propósito de eludir una eventual responsabilidad penal.

EN RESUMEN, hay tres grupos de personas jurídicas exentas: 1. Entidades de Derecho público y asimilados (Estado, Administraciones públicas territoriales e institucionales, organismos reguladores, organizaciones internacionales de Derecho público). 2. Entidades estatales mercantiles y ejercientes privados de funciones públicas (agencias y entidades públicas empresariales; organizaciones que ejerzan potestades públicas de soberanía o administrativas; sociedades mercantiles estatales que ejecuten políticas públicas o presten servicios de interés general). 3. Agentes políticos y sindicatos (partidos políticos; sindicatos). 4.2. Imputación de la responsabilidad a la persona jurídica. 4.2.1. Delitos en los que se reconoce la responsabilidad penal de las personas jurídicas. Existe RP de las personas jurídicas para un catálogo cerrado de delitos (numerus clausus):

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Tráfico ilegal de órgano (art. 156 bis 3 CP). Trata de seres humanos (art. 177 bis 7 CP). Tráfico y posesión de pornografía infantil (art. 189 bis CP). Acceso ilícito a datos o programas informáticos (art. 197.3 CP). Estafas (art. 251 bis CP). Insolvencias punibles (art. 261 bis CP). Daños informáticos (art. 264.4 CP). Delitos relativos al mercado y los consumidores (art. 288 CP). Receptación y conductas afines (art. 302.2 CP). Delitos contra la Hacienda Pública y la Seguridad Social (art. 310 bis CP). Delitos contra los derechos de los ciudadanos extranjeros (art. 318 bis 4 CP). Delitos contra la ordenación del territorio (art. 319.4 CP). Delitos contra los recursos naturales y el medio ambiente (art. 327 CP). Depósito de sustancias peligrosas para el medio ambiente (art. 328.6 CP). Contaminación o exposición a radiaciones ionizantes (art. 343.3 CP). Delitos de riesgo producidos por explosivos y otros agentes (art. 348.3 CP). Tráfico de drogas (art. 369 bis). Falsificación de tarjetas de crédito y débito y cheques de viaje (art. 399 bis 1 CP). Cohecho (art. 427.2 CP). Tráfico de influencias (art. 430 CP). Delitos de corrupción en las transacciones económicas internacionales (art. 445.2 CP). Organizaciones o grupos criminales (art. 570 quater 1 CP). Financiación del terrorismo (art. 576 bis 3 CP).

4.2.2. Delito cometido por cuenta y en provecho de la persona jurídica. Se deduce del art. 31 bis 1 y 2 CP estos dos requisitos: - Delito cometido por cuenta de la empresa: cuando se realice en el marco de las funciones que tiene encomendadas la persona física en la empresa. La persona se desvía del correcto ejercicio. - Delito cometido en provecho de la persona jurídica: el provecho puede ser directo (obtener un beneficio empresarial) o indirecto (ej. ahorro de costes). 4.2.3. Vías de imputación. Además de esos dos requisitos, el CP indica dos supuestos para imputar RP a una persona jurídica: - Comisión por personas con poder de dirección o representación. Delito cometido por administradores de hecho o de derecho y por representantes legales. PROBLEMA QUE SE PLANTEA: ¿basta con lo anteriormente necesario o, aunque no lo diga expresamente el CP, es necesario que exista un defecto de organización de la persona jurídica que sea el que ha posibilitado la comisión del delito? A favor de esto último se alude el principio de culpabilidad

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(Molina Fernández), que no permite que exista responsabilidad objetiva. Los tribunales no se han pronunciado. Comisión por parte de empleados. Delito cometido por empleado sometido al poder de administradores o representantes legales por no haberse ejercido control adecuado según cada caso. No se plantean dudas sobre que haya existido un defecto de organización.

4.2.4. Independencia de la responsabilidad de la persona jurídica de la responsabilidad de la persona física. La RP de la persona jurídica es propia e independiente de la posible RP de una persona física. Art. 31.2 y .3 bis CP. 2. La responsabilidad penal de las personas jurídicas será exigible siempre que se constate la comisión de un delito que haya tenido que cometerse por quien ostente los cargos o funciones aludidas en el apartado anterior, aun cuando la concreta persona física responsable no haya sido individualizada o no haya sido posible dirigir el procedimiento contra ella. Cuando como consecuencia de los mismos hechos se impusiere a ambas la pena de multa, los jueces o tribunales modularán las respectivas cuantías, de modo que la suma resultante no sea desproporcionada en relación con la gravedad de aquéllos. 3. La concurrencia, en las personas que materialmente hayan realizado los hechos o en las que los hubiesen hecho posibles por no haber ejercido el debido control, de circunstancias que afecten a la culpabilidad del acusado o agraven su responsabilidad, o el hecho de que dichas personas hayan fallecido o se hubieren sustraído a la acción de la justicia, no excluirá ni modificará la responsabilidad penal de las personas jurídicas, sin perjuicio de lo que se dispone en el apartado siguiente.

La persona jurídica responde aunque la persona física no haya sido individualizada, no se haya podido dirigir el procedimiento contra ella, esté exenta de responsabilidad criminal por falta de culpabilidad, haya fallecido o se haya sustraído a la acción de la justicia. No se exige la condena de la persona física (aunque el delito sea cometido por esta) para que exista RP en la persona jurídica. Las circunstancias modificativas de la RP que concurren en la persona física no afectan a la RP de la persona jurídica. 4.3. La penalidad en los supuestos de responsabilidad de personas jurídicas. 4.3.1. Penas aplicables y sus especialidades. A) La pena de multa. Es la pena común en todos los supuestos. Puede ir acompañada de otras. Formas de imposición (en ambos casos se establecen modificaciones respecto al régimen común): - Sistema de cuota. Modifica la extensión máxima: establece 5 años en vez de 2 años (art. 50.3 CP). También modifica la cuota diaria: entre un mínimo 30 € y un máximo de 5.000 € (art. 50.4 CP). - Multa proporcional. Se determina la cuantía en base a: 1) beneficio obtenido o facilitado; 2) perjuicio causado; 3) valor del objeto o la cantidad defraudad o indebidamente obtenida. En los supuestos en que no puede realizarse el cálculo, el Tribunal lo motivará e impondrá una pena conforme al sistema de día-multa, si bien su duración dependerá de la duración de la pena de prisión prevista para la comisión del delito por una persona física (art. 52.4 CP):  Pena de prisión de más de 5 años, la multa será de 2 a 5 años.  Pena de prisión de entre 2 y 5 años, multa de 1 a 3 años.  Resto de los casos, multa de 6 meses a 2 años. Posibilidad de fraccionamiento del pago: prevé esta posibilidad el art. 53.5 CP cuando: - La cuantía ponga probadamente en peligro la superviviencia de esta o el mantenimiento de los puestos de trabajo. - Lo aconseje el interés general.

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Posibilidad de intervención: si no paga (voluntariamente o por vía de apremio) en el plazo señalado, el Tribunal puede acordar su intervención hasta el pago total. Modulación de la cuantía: si por el mismo hecho se impone penal de multa a personas física y jurídica, hay que modular las cuantías de modo que la suma resultante no sea desproporcionada en relación con la gravedad de aquellos (art. 31.2 bis CP). B) Disolución (art. 33.7.b) CP). Es la pena más grave: pérdida definitiva de la personalidad jurídica y de la capacidad de actuar en el tráfico jurídico o de llevar a cabo cualquier clase de actividad, aunque fuese lícita. C) Suspensión de las actividades por un plazo no superior a 5 años (art. 33.7.c) CP). Cese temporal de cualquier tipo de actividad. Se puede decretar también como medida cautelar (art. 33.7 CP, último párrafo). D) Clausura de locales y establecimientos por un plazo de hasta 5 años (art. 33.7.d) CP). También se puede adoptar como medida cautelar. E) Prohibición de realizar en el futuro las actividades en cuyo ejercicio se haya cometido, favorecido o facilitado el delito (art. 33.7.e) CP). Se puede imponer con carácter temporal (no podrá exceder de 15 años) o con carácter definitivo. F) Inhabilitación para obtener subvenciones y ayudas públicas, contratar con el sector público y gozar de beneficios e incentivos fiscales o de la Seguridad Social (art. 33.7.f) CP). Tiene carácter temporal (máximo 15 años). G) Intervención judicial para salvaguardar los derechos de los trabajadores o acreedores (art. 33.7.g) CP). Tiene carácter temporal (máximo 5 años). También se puede adoptar como medida cautelar. La intervención puede ser total o parcial, y puede modificarse o suspenderse en cualquier momento previo informe del interventor y del Ministerio Fiscal. El Juez o Tribunal debe fijar (en la sentencia o en auto motivado posterior): contenido de la intervención, quién se hará cargo y los plazos en que deben realizarse informes de seguimiento. 4.3.2. La aplicación y determinación de la pena. A) Requisitos para la imposición de las penas interdictivas o la disolución. 1. Requisitos generales. Para imponer cualquier pena (EXCEPTO LA MULTA) habrá que tener en cuenta: - La necesidad de la pena para prevenir la continuidad de la actividad delictiva o de sus efectos. - Las consecuencias económicas y sociales y, especialmente, los efectos para los trabajadores. - El puesto que ocupa en la estructura de la persona jurídica la persona física u órgano que incumplió el deber de control. Su duración no podrá exceder la duración máxima de la pena privativa de libertad prevista para el caso de que el delito fuese cometido por una persona física (art. 66 bis 2ª, primer párrafo CP), excepto para la disolución.

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2. Requisitos para la imposición por un plazo superior a dos años. Deben concurrir cualquiera de estas dos circunstancias (art. 66 bis párrafo 2 CP): - Reincidencia de la persona jurídica. Se aplican las reglas generales (art. 22.8ª CP). - Se utilice la persona jurídica instrumentalmente para cometer delitos. El CP indica que se entenderá que hay utilización instrumental siempre que la actividad legal de la persona jurídica sea menos relevante que su actividad ilegal. 3. Requisitos para la imposición por un plazo superior a cinco años o con carácter permanente. Deben concurrir cualquiera de estas dos circunstancias (art. 66 bis 2ª párrafo tercero CP): - Multirreincidencia de la persona jurídica (art. 66.5ª CP). - Utilización instrumental de la persona jurídica para cometer delitos. B) Circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal. La determinación de la pena sigue el régimen general (con las especialidades vistas). Art. 31.4 bis CP (puntos a) a d)): son circunstancias atenuantes haber realizado, con posterioridad a la comisión del delito y a través de sus representantes legales: - Confesión: haber confesado la infracción antes de conocer que el procedimiento judicial se dirige contra ella. Coincide con art. 21.4ª CP. - Colaboración: haber colaborado en la investigación del hecho aportando pruebas, en cualquier momento del proceso, que fueran nuevas y decisivas. - Reparación: haber procedido en cualquier momento del procedimiento y con anterioridad al juicio oral a reparar o disminuir el daño causado por el delito. Coincide con art. 21.5ª CP. - Adopción de medidas preventivas: haber establecido, antes del juicio oral, medidas eficaces para prevenir y descubrir los delitos que en el futuro pudieran cometerse con los medios o bajo la cobertura de la persona jurídica. 4.4. La responsabilidad civil derivada del delito. Art. 116.3 CP (tras reforma LO 5/2010): "la responsabilidad penal de una persona jurídica llevará consigo su responsabilidad civil en los términos establecidos en el artículo 110 de este Código de forma solidaria con las personas físicas que fueren condenadas por los mismos hechos". ¿Por qué? Si le persona jurídica es penalmente responsable de forma directa, también lo será civilmente y de manera directa en los mismos términos que la persona física (lección 35). Este artículo no se refiere a los casos en que la persona jurídica, sin ser penalmente responsable, es responsable civil subsidiaria por hechos delictivos cometidos por personas físicas en su seno o a través de las mismas (art. 120.4 CP, lección 35). 4.5. Extinción de la RP de las personas jurídicas. 4.5.1. Extinción por las causas previstas en el art. 130.1 CP. Las "causas tradicionales" de extinción para las personas físicas (art. 130.1 CP), ¿aplican a las personas jurídicas? - Algunas sí: 1) Cumplimiento de la condena. 2) Prescripción de la infracción penal. 3) Prescripción de la pena. - Otras no: 1) Muerte del reo, que se refiere a la muerte física, lo cual podría equipararse a la disolución de la persona jurídica (ver final lección 38).

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2) Remisión de la pena tras el vencimiento del plazo de suspensión de la misma y habiéndose cumplido todas las condiciones a las que se sometió dicha suspensión, según se establece en el art. 85.2 CP. La suspensión solo es aplicable a las penas privativas de libertad. 3) Perdón del ofendido. Las personas jurídicas solo pueden tener RP en los delitos en los que expresamente se establezca esa posibilidad (art. 31.1 bis CP), y en ninguno de los delitos que contempla el perdón del ofendido está esto previsto. Respecto al indulto, la doctrina (la jurisprudencia no ha tenido ocasión de pronunciarse) expresa sus dudas sobre su aplicación. Algunos argumentan que esta institución fue concebida para aplicar a las personas físicas, argumento débil si se tiene en cuenta que antes de 2010 casi la totalidad de las normas del CP se refería a la persona física. Nada en la regulación positiva impide (al menos expresamente) que se pueda aplicar. 4.5.2. Causas de extinción tras la reforma de 2010. La persona jurídica se puede transformar, fusionar, escindir o ser absorbida; todas ellas son mutaciones aparentes, pues su esencia material subsiste (esto no es posible en la persona física, que mantiene su identidad desde el nacimiento hasta la muerte). Para evitar burlas la RP la LO 5/2010 establece una serie de reglas: - Art. 130.2 CP, párrafo primero: "La transformación, fusión, absorción o escisión de una persona jurídica no extingue su responsabilidad penal, que se trasladará a la entidad o entidades en que se transforme, quede fusionada o absorbida y se extenderá a la entidad o entidades que resulten de la escisión. El Juez o Tribunal podrá moderar el traslado de la pena a la persona jurídica en función de la proporción que la persona jurídica originariamente responsable del delito guarde con ella". - Art. 130.2 CP, párrafo segundo: "No extingue la responsabilidad penal la disolución encubierta o meramente aparente de la persona jurídica. Se considerará en todo caso que existe disolución encubierta o meramente aparente de la persona jurídica cuando se continúe su actividad económica y se mantenga la identidad sustancial de clientes, proveedores y empleados, o de la parte más relevante de todos ellos". Interpretado a sensu contrario se puede entender que la disolución real o material sí produce la extinción; algunos así lo consideran apoyándose en el principio de personalidad de las penas (la persona jurídica RP, al igual que la física, es el único sujeto de quien se puede predicar la responsabilidad penal y el único sujeto que puede cumplir la pena que se deriva; esta RP no puede trasladarse a otros sujetos). ¿Cómo se definiría la disolución real o material? El CP no la define expresamente, sino su contrario (disolución aparente), por lo que se podría decir que la disolución real implica un cese definitivo de la actividad económica de la persona jurídica que no mantiene ni a sus clientes, ni a sus proveedores, ni a sus empleados.

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