Página 1 de 15 DICTAMEN (RESPUESTA)/ 17-03-11 www.hispajuris.es
RESPUESTA DEL MINISTERIO DE SANIDAD, POLÍTICA SOCIAL E IGUALDAD AL DICTAMEN DE LA LEY ANTITABACO DE HISPAJURIS Iñigo Marcos Anasagasti, abogado del Ilustre Colegio de Abogados del Señorío de Vizcaya, con número de colegiado y D.N.I. nº y domicilio a efecto de notificaciones en Bilbao, calle Juan de Ajuriaguerra nº 9 – 2º planta – 48009 o en Madrid, c/ Orense nº 6 planta 12º - 28020, tiene el honor de presentar las siguientes peticiones de aclaración sobre los aspectos relativos a la Modificación de la Ley 28/2005, de 26 diciembre de medidas sanitarias frente al tabaquismo y reguladora de la venta, el suministro, el consumo y la publicidad de los productos del tabaco, y que a continuación se exponen: INTRODUCCIÓN El pasado 21 de diciembre de 2010 fue aprobada en el Congreso de los Diputados la Modificación de la Ley 28/2005. En orden a aclarar una serie de aspectos que consideramos de vital importancia para garantizar el cumplimiento de la citada norma, en vigor desde el día 2 de enero de 2011, presentamos ante este Ministerio, y a través de la Secretaría de Sanidad el presente escrito. Tras la lectura del texto normativo aprobado, así como de todos los documentos elaborados por este Ministerio a los efectos informativos sobre la modificación realizada, debemos indicar que siguen existiendo dudas relevantes sobre todo en cuanto a ciertas interpretaciones de algunos términos y expresiones utilizadas en la Ley, así como en lo referente a algunas lagunas jurídicas en lo que redacción normativa se refiere que pueden dar lugar a interpretaciones partidarias y parciales de la norma provocando situaciones de clara desigualdad entre los ciudadanos. En la exposición que a continuación se realiza, se ha tratado de ser lo más claro y simple posible para poder transmitir de manera cierta y concisa las dudas que se nos ha planteado tras el estudio de la norma y las informaciones que derivadas de ella ha realizado este Ministerio. Se plantean en el presente, un total de 6 solicitudes de aclaración de ciertos aspectos relacionados con el contenido de la modificación de referida norma, relacionadas con los artículos: 1, 2, 7, 8, 19 y Disposición Adicional novena.
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SOLICITUD 1ª – Aclaración relativa al Preámbulo y al Art. 1º de la Modificación Por medio de esta consulta se solicita del Ministerio aclaración respecto del objeto de la modificación de la Ley, puesto que de la lectura del Preámbulo de la misma, así como de su Art. 1º surgen dudas razonables de interpretación sobre el alcance del objeto de regulación de la misma. Introducimos a continuación las redacciones literales de tanto del Preámbulo como del Art. 1º, para centrar la consulta. Tenor literal del Preámbulo: “La Ley 28/2005, de 26 de diciembre, de medidas (…) supuso un hito importante en la política de nuestro país en la lucha contra el tabaquismo, tanto en lo que se refiere a la prohibición de fumar en lugares públicos como las medidas encaminadas a potenciar la deshabituación del tabaco (…). Transcurridos más de cuatro años de aplicación de la Ley (…) la necesidad de avanzar en la protección de la salud de los ciudadanos ampliando la prohibición de fumar en espacios públicos y cerrados. (…) Por todo ello, y en línea seguida en materia de prevención y control del tabaquismo por la Unión Europea, con una estrategia concreta de la Comisión Europea, cuyo objetivo es ampliar la prohibición de fumar en espacios cerrados en todos los Estados miembros en 2012, (…) se encamina a avanzar en las limitaciones tendentes a aumentar los espacios libres de humos del tabaco.” Tenor literal del artículo: “Art. 1.- Objeto Esta ley tiene por objeto: a) Establecer, con carácter básico, las limitaciones, siempre que se trate de operaciones al por menor, en la venta, suministro y consumo de los productos del tabaco, así como regular la publicidad, la promoción y el patrocinio de dichos productos, para proteger la salud de la población. b) Promover los mecanismos necesarios para la prevención y control del tabaquismo.” De la interpretación literal del texto, su redacción deja claramente abierta la puerta al consumo fumado de cualquier otro tipo de sustancia sustitutiva del tabaco en su modalidad fumada que si bien no es muy común hoy en día por no ser comercializadas al por mayor, sí que se produce en muchos casos su consumo por motivos terapéuticos encaminados a dejar el hábito de fumar tabaco. Como ejemplos más comunes de sustancias fumables que no hacen falta mezclar con tabaco podemos enunciar:
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- Eucalipto (los cuales se comercializan en otros países Ejs. Cigarrillos NTB, Francia) - Artemisa - Castaño - Datura - Girasol La cuestión que se suscita es la siguiente ¿por qué la legislación hace referencia en sus limitaciones al consumo únicamente a los productos del tabaco o sus derivados? La respuesta en principio parece ser evidente del resultado de la lectura del Preámbulo de la actual modificación y de Exposición de Motivos de la norma original, se persigue principalmente la protección de dos colectivos: los menores y los trabajadores del sector de la hostelería, además de dar cumplimiento a la regulación europea de espacios sin humos, a las recomendaciones emitidas por el Consejo y el Parlamento Europeo, que persiguen que todos los espacios cerrados de uso público y colectivo sean declarados libres de humo de tabaco en el año 2012, todo ello atendiendo a los graves riesgos que el tabaco, en principio en cualquiera de sus modalidades de consumo pero principalmente la fumada, supone para la salud de los ciudadanos. Por tanto, del tenor de la redacción de la Ley, debe entenderse que consumir en su modalidad fumada cualquiera de las sustancias anteriormente citadas, u otras no relacionadas siempre que no sean ilegales, no entraría dentro del tipo legal establecido por la norma 28/2005 para incurrir en la infracción de la norma, y por tanto estaría permitido y no sería sancionable. En conclusión se solicita del Ministerio respecto de esta SOLICITUD 1ª, se aclaren los siguientes extremos: a) Esta ley únicamente limita fumar tabaco y sus derivados b) Esta ley limita el acto de fumar, sea cual sea el producto que se fume. En este caso el ministerio deberá aclarar si el uso de los denominados “cigarrillos electrónicos” o de “vapor” estará permitido en los lugares relacionados en el artículo 7. Respuesta del Ministerio de Sanidad, Política Social e Igualdad a la Solicitud 1ª: “1. Sobre prohibiciones de fumar otros productos distintos de los del tabaco: El alcance de la ley viene definido en el propio título “medidas sanitarias frente al tabaquismo”. A tal efecto se definen los productos del tabaco como “los destinados a ser fumados, inhalados, chupados o masticados, que estén constituidos, aunque sólo sea en parte, por tabaco”. En consecuencia, esta norma no es aplicable a otros productos que no cumplan la definición, como es el caso de cigarrillos electrónicos, cigarrillos de hierbas y otros productos que no contengan tabaco ni siquiera en parte y por tanto su consumo no está prohibido por esta ley. No obstante, el consumo de algunos otros productos para fumar distintos del tabaco se encuentran regulados por otras normas como la ley de drogodependencias.”
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SOLICITUD 2ª – Aclaración relativa al Art. 2º de la Modificación Esta solicitud de aclaración versa sobre la necesidad que se detecta en que el Ministerio aclare qué se entiende por espacio al aire libre cuando este se encuentre cubierto a los efectos del artículo 2.2 de la Ley consultada. El texto del artículo 2 determina lo siguiente: “Art. 2 – Definiciones A los efectos de esta Ley, se entiende por: (…) e) Espacios de uso público: lugares accesibles al público en general o lugares de uso colectivo, con independencia de su titularidad pública o privada. En cualquier caso, se consideran espacios de uso público los vehículos de transporte público o colectivo. 2. A efectos de esta Ley, en el ámbito de la hostelería, se entiende por espacio al aire libre todo espacio no cubierto o todo espacio que estando cubierto esté rodeado lateralmente por un máximo de dos paredes muros o paramentos.” De la redacción del artículo se desprende que cualquier espacio cubierto rodeado por un máximo dos paredes muros, o paramentos se considerará espacio al aire libre a los efectos de fumar tabaco, en estos casos y al amparo de la modificación estaría permitido el consumo de tabaco en su interior. Ahora bien, se solicita aclaración respecto de las características de los elementos laterales de cierre de los citados espacios, el articulo habla de rodeo lateral por paredes muros o paramentos, acerca del primer término no hay duda alguna sobre su interpretación, pero en el caso del segundo término, paramento, se solicita al Ministerio que proceda a aclarar la interpretación que debe de darse al mismo. El término paramento, acudiendo a las definiciones que de él se dan en los diccionarios técnicos de arquitectura y construcción se refiere a: a) Aspecto o disposición de los elementos en un muro b) Cualquiera de las caras de un sillar c) Cada una de las dos caras de una pared Por lo tanto, se entiende que los elementos que rodeen a la cubierta deben de ser elementos sólidos, fijos a modo pared o muro que en definitiva integren parte de la estructura del cerramiento. En base a esta interpretación, un espacio cuadrado o rectangular, con cerramiento en dos de sus laterales mediante paredes muro o paramentos y con un tercer cierre lateral con una lona removible o elemento no rígido que no forme parte de la estructura del cerramiento, sería en base a la ley, igualmente espacio equiparable al aire libre a los efectos de consumo de tabaco. En conclusión se solicita del Ministerio que respecto de esta SOLICITUD 2º se aclare:
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a) Qué interpretación debe hacerse del término paramento, si debe entenderse como elemento equiparable a pared muro, o a elemento fijo rígido perteneciente a la estructura de un cerramiento. b) Si los cerramientos removibles no rígidos, con o sin huecos o ventanas en su configuración, son considerados paredes muro o paramentos. c) Si en base a lo dispuesto por la modificación legal se permite fumar tabaco en las instalaciones de los locales hosteleros ubicadas en vía pública, y configuradas por 2 laterales, techo y cobertura longitudinal. d) Si en base a lo dispuesto por la modificación legal de la Ley, se permite por la misma fumar tabaco en las instalaciones de los locales hosteleros ubicadas en vía pública, y configuradas por una cobertura longitudinal, un lateral y techo. e) Si en base a lo dispuesto por la modificación legal de la Ley, se permite por la misma fumar tabaco en las instalaciones de los locales hosteleros ubicadas en vía pública, y configuradas por dos laterales y techo pleno. f) Si en base a lo dispuesto por la modificación legal de la Ley, se permite por la misma fumar tabaco en las instalaciones de los locales hosteleros ubicadas en vía pública, que difieran de la configuración dispuesta por el punto 2 del artículo 2 del texto normativo cuando exista en su configuración un espacio abierto de ventilación entre el extremo superior de la pared muro o paramento y la cubierta de la instalación. En caso de ser posible la referida configuración, ¿qué amplitud mínima debe tener el espacio o abertura descrita? Respuesta del Ministerio de Sanidad, Política Social e Igualdad a la Solicitud 2ª: “2. Sobre la aplicación del texto sobre el término “espacios al aire libre”. El texto del apartado 2 de la ley dice textualmente “A efectos de esta Ley, en el ámbito de la hostelería, se entiende por espacio al aire libre todo espacio no cubierto o todo espacio que estando cubierto está rodeado lateralmente por un máximo de dos paredes, muros o paramentos”. Se ha redactado teniendo en cuenta la posibilidad de que el aire circule. En consecuencia, no se considera espacio al aire libre, todo espacio que tenga cubierta superior, incluidos toldos, lucernarias, o cualquier tipo de plásticos, y además más de dos paredes, muros o paramentos, de cualquier material y de cualquier altura. Como el texto no hace ninguna exclusión, debe entenderse que no se permiten cerramientos parciales por lo que cualquier tipo de cubierta o de pared, muro o paramento, incluso parcial o móvil haría del local un espacio cerrado y, por tanto, estaría prohibido fumar. Hay que tener en cuenta que la fachada o paredes laterales de un establecimiento se consideran muro, pared o paramento del espacio al aire libre. La utilización de toldos y sombrillas tiene la misma catalogación que las cubiertas y estarían permitidos cuando no existan paramentos. Su utilización en patios o en conjunto con más de dos muros, paredes o paramentos clasificaría el espacio como cerrado.
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No se incluye en el término “espacio al aire libre” aquellos espacios que tengan techo, dos laterales y cobertura longitudinal. La aplicación en los espacios que tengan techo, un lateral y cobertura longitudinal, dependerá del tamaño y la forma de dicha cobertura, teniendo en cuenta que el cómputo del cerramiento lateral no puede superar el 50% del total. Los espacios configurados por dos laterales y techo pleno si están considerados como espacios al aire libre a efectos de la aplicación de la ley en el ámbito de la hostelería. En los mismos términos, no se considera espacio al aire libre los que tengan espacios de ventilación entre los laterales o cualquier otro tipo de dispositivos, como huecos o ventanas en ninguna localización del muro, pared o paramento ni a ninguna altura.” SOLICITUD 3ª – Aclaración relativa al Art. 7º de la Modificación En relación con el artículo 7 de la Modificación aprobada de la Ley 28/2005, existen varias indeterminaciones en su redacción que a juicio de quien plantea el presente escrito debieran de ser aclaradas por parte del Ministerio antes de la entrada en vigor de la Ley. Es cierto que a través de la documentación informativa del Ministerio, en concreto del Documento Informativo sobre la Ley que modifica a la Ley 28/2005, elaborado por la Dirección General de Salud Pública y Sanidad Exterior, se trata de dar luz a la aplicación práctica en el día a día de la presente Ley, no obstante esto, entendemos necesario puntualizar los aspectos que tras la reproducción parcial del artículo se hace a continuación: “Art. 7.- Prohibición de fumar (…) a) Centros de trabajo público y privados, salvo en los espacios al aire libre. (…) c) Centros, servicios o establecimientos sanitarios, así como en los espacios al aire libre o cubiertos comprendidos en sus recintos. (…) e) Instalaciones deportivas y lugares donde se desarrollen espectáculos públicos, siempre que no sean al aire libre. (…) m) Ascensores y elevadores n) Cabinas telefónicas, recintos de los cajeros automáticos y otros espacios cerrados de uso público de reducido tamaño. Se entiende por espacio público de reducido tamaño aquel que no ocupe una extensión superior a cinco metros cuadrados. (…)” En relación con el título del artículo 7, Prohibición de Fumar, que relaciona los espacios o lugares en los que, valga la redundancia, se prohíbe fumar, y teniendo en cuenta lo determinado por el artículo 2 de la Ley Modificada en la que se dice en su apartado a): “Productos del tabaco: los destinados a ser fumados, inhalados, chupados o masticados, que estén constituidos, aunque sólo sea en parte por tabaco”, se solicita al Ministerio que indique si en los citados lugares o espacios relacionados en este artículo 7, está permitido el consumo de los productos del tabaco que no se haga en su modalidad fumada o no.
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En relación con la primera letra del artículo 7, en la que se establece la prohibición de fumar en los centros de trabajo tanto públicos como privados, solicitamos al Ministerio aclare los siguientes extremos relativos a la aplicación de la Ley en el supuesto de hecho de los trabajador/a asalariado/a o autónomo/a que desempeñan labores de asistencia en el hogar bien en régimen interno o no, en el domicilio de otra persona: a) Son considerados a efectos de esta Modificación de la Ley considerados los domicilios privados de personas particulares y destinados a residencia como centros de trabajo del personal doméstico. b) En el caso de trabajadores/as internos/as, pueden las personas residentes en ese inmueble, y el cual es su domicilio privado, fumar en él. c) En el caso de trabajadores/as en régimen no interno, podrían las personas residentes en el inmueble, y el cual es su domicilio privado, fumar en él. En relación con el apartado c) de este artículo 7, se solicita al Ministerio aclare a qué se refiere el artículo exactamente con la expresión “espacios al aire libre o cubiertos comprendidos en sus recintos”. Se solicita esta aclaración puesto que son numerosos los Centros, servicios o establecimientos sanitarios a lo largo y ancho de la geografía española que cuentan en los aledaños a los edificios sanitarios propiamente dichos con amplios jardines y zonas de esparcimiento alejados de los edificios de servicios propiamente dichos, pero que se encuentran dentro de los recintos, es decir dentro del recinto pero sin pertenecer a los edificios de servicios sanitarios. Se trata de conocer si en los casos en los que los Centros sanitarios y hospitalarios cuenten con zonas verdes, de esparcimiento o incluso aparcamientos dentro de sus recintos, está permitido fumar en los mismos, puesto que del tenor de la Ley puede interpretarse que la prohibición únicamente afecta al interior de los recintos de los edificios o instalaciones sanitarias. Solicitamos por tanto al Ministerio que confirme respecto de la letra c) del artículo 7 lo siguiente: a) Que por recinto en relación con los Centros, servicios o establecimientos sanitarios debe entenderse la totalidad de las instalaciones que se encuentren en la parcela ocupada por el equipamiento sanitario, independientemente que estos sean edificaciones, zonas verdes, zonas de esparcimiento o aparcamientos. b) Que está prohibido fumar en los citados espacios cuando estos formen parte del complejo donde se ubiquen los edificios de los centros, servicios o establecimientos sanitarios. En relación con el apartado e) del presente artículo 7, se solicita del Ministerio aclare la interpretación que debe hacerse de la expresión al aire libre.
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Se realiza esta consulta sobre aclaración de este extremo porque existen importantes dudas respecto de qué se considera Instalación deportiva y lugares donde se desarrollen espectáculos públicos, siempre que no sean al aire libre. En este punto, el Ministerio debe a nuestro juicio concretar más este punto puesto que no quedan claros algunos aspectos que son contradictorios con el texto y el propósito de la presente modificación. Las dudas respecto de estas instalaciones se plantean en aquellas en las que siendo cubiertas, un sistema mecánico permite variar su configuración y retirar parte de la cubierta o techumbre para dejar a cielo abierto parte de la instalación. Al respecto de la letra e) del Artículo 7, solicitamos al Ministerio aclare los siguientes extremos: a) Cuál es el límite máximo de cobertura sobre un recinto destinado a instalación deportiva o espectáculo público que el techo o cubierta debe cubrir para ser considerado como instalación al aire libre. Así mismo, se debe indicar por parte del Ministerio, qué ocurre en estas instalaciones cuando durante la celebración del espectáculo o evento que se represente o tenga lugar, se altere la modificación de la cubierta de la instalación, pasando de situación abierta a cerrada o viceversa, en el caso de que se consideren las instalaciones como instalaciones al aire libre. Ejemplos: Plaza de Toros de Leganés, denominada La Cubierta, Plaza de Toros de Logroño, Plaza de Toros de Zaragoza, Plaza de Toros de San Sebastián, Plaza de Toros de Vitoria, Plaza de Toros de León… b) Las instalaciones deportivas, o destinadas a albergar espectáculos públicos, en las que existen una o más tribunas, o espacios de graderío, con una cubierta rodeada lateralmente en sus flancos por paredes muro o paramentos, y que a su vez en la parte trasera de las mismas se encuentren cerradas por un tercer cerramiento (pared muro o paramento) longitudinal, quedando por tanto un único lateral abierto al aire libre, ¿no debieran ser considerados por analogía con el artículo 2.2 de la Modificación como espacios donde no se puede fumar tabaco por no cumplir las condiciones para ser considerados espacios al aire libre? c) Así mismo, y en relación con este apartado, solicitamos al Ministerio que aclare si en las instalaciones deportivas y/o lugares donde se desarrollen espectáculos públicos al aire libre se permite fumar libremente en presencia de menores, incluso cuando el evento sea desarrollado por o para menores. Ejemplos: Partido de fútbol de ligas infantiles, alevines, etc. o funciones o espectáculos para niños, fiestas escolares en patios y/o recintos escolares al aire libre. En relación con los apartados m) y n) del mismo artículo 7, sobre la prohibición de fumar tabaco en los ascensores, cabinas de telefónicas y recintos de cajeros automáticos y
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otros espacios cerrados de uso público de reducido tamaño, nos vemos en la obligación de solicitar al ministerio la siguiente aclaración: En el caso de que alguien fume en los citados recintos, ¿quién debe considerarse el responsable o responsables de la infracción? ¿Únicamente el sujeto o individuo que fume en esos lugares?, ¿O además del sujeto que infrinja la norma fumando en esos lugares tiene también responsabilidad por su deber de hacer cumplir la ley el titular del inmueble donde se encuentre el ascensor, ya sea comunidades de vecinos, empresas administraciones públicas? La misma cuestión se suscita respecto de los cajeros o lugares de uso público de reducido tamaño, en caso de que alguien fume en ellos, ¿se considera único responsable al infractor de la norma por fumar, o se imputa responsabilidad solidaria a los titulares del espacio en cuestión? En conclusión, en relación con las letras m) y n) del artículo 7, se solicita del Ministerio se determine el régimen de responsabilidad que rige en estos supuesto ante una posible infracción de la normativa aprobada. Respuesta del Ministerio de Sanidad, Política Social e Igualdad a la Solicitud 3ª: “3. Sobre la aplicación en centros de trabajo coincidentes con viviendas privadas: El apartado a) del artículo 7 prohíbe fumar en centros de trabajo públicos y privados, salvo en los espacios al aire libre, que ya estaba recogido con igual redacción en el texto de la Ley 28/2005, de 26 de diciembre. A efectos de los trabajadores domésticos, tanto internos como externos, la vivienda donde desarrollan sus actividades laborales es su centro de trabajo y, en consecuencia, estará prohibido fumar en los espacios cerrados mientras dure su jornada laboral. Debe entenderse que fuera de la jornada laboral, el espacio se considera vivienda privada.” “4. Sobre la aplicación en centros sanitarios: Por recinto se entiende la totalidad de las instalaciones, incluidos edificios, anexos, almacenes, zonas verdes, zonas de paso, zonas de esparcimiento, aparcamientos y cualesquiera otras incluidas en la superficie de la que el centro es titular. Tal y como se especifica en el apartado c) del artículo 7, está prohibido fumar en todo el recinto.” “5. Sobre la aplicación en instalaciones deportivas: Según el apartado e) del artículo 7, no existe ningún requisito específico para considerar que espacios parcialmente cerrados puedan ser considerados como abiertos. En aplicación estricta y al igual que en otros apartados, en las instalaciones deportivas y lugares donde se desarrollen espectáculos públicos, sólo se debe excluir la prohibición en espacios que no tengan laterales ni cubiertas de ningún tipo. No obstante, y al no especificarse en la ley, puede ser objeto de desarrollo por parte de las Comunidades autónomas en virtud del apartado 2 de la Disposición final primera. De igual manera, puede ser objeto de desarrollo la aplicación de los requisitos en el
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ámbito de la hostelería al resto de actividades donde se determine por ley que no está prohibido fumar al aire libre. En cualquier caso, los requisitos no deberán ser menores cualitativa y cuantitativamente que los definidos para el sector de la hostelería. Por tanto, en las tribunas, o espacios similares a los que describen en el apartado b) de esta parte de su escrito, teniendo en cuenta que se definen 3 laterales cerrados y cubierta, no está permitido fumar. En cuanto al desarrollo de actividades al aire libro en las que puede haber presencia de menores estará prohibido fumar en todos aquellos espacios donde se encuentren instalaciones infantiles o estén destinadas a ser utilizadas como zonas de actividades infantiles, incluso temporalmente: instalaciones deportivas de menores, zonas de espectáculos infantiles y áreas de fiestas infantiles. En cuanto a los patios y o recintos escolares, está prohibido fumar en base al apartado d) del artículo 7.” En Relación con los apartados m) y n) del Artículo 7 de la Ley: “6. Sobre las infracciones y la responsabilidad de las mismas: Según el artículo 19 la infracción de la persona que fuma en lugares donde no está permitido se considera una infracción leve (artículo 19.2.a) y permitir fumar en lugares donde existe prohibición se considera falta grave (artículo 19.3.b), sin que se haga ninguna mención específica ni ninguna exclusión. Dado que se trata de infracciones diferentes, no pueden ser consideradas como solitarias, sino como dos infracciones. En cuanto a la responsabilidad, será en ambos casos del autor, es decir del que fuma en el primer caso y del que lo permite en el segundo caso, tal y como se especifica en el apartado 1. del artículo 21. En el caso de infracción por permitir fumar será responsabilidad, en última instancia, de quien ostente la titularidad del lugar. Al objeto de evitar las infracciones, los titulares o responsables de los lugares deberán adoptar todas las medidas necesarias, incluida la comunicación a las autoridades competentes.”
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SOLICITUD 4ª – Aclaración relativa al Art. 8º de la Modificación En relación con el contenido del artículo 8, que a continuación reproducimos solicitamos al Ministerio se pronuncie acerca de las cuestiones que más abajo se plantean. “Art. 8 Habilitación de zonas para fumar (…) En los lugares designados en la letra t) del artículo anterior se podrán reservar hasta un 30% de habitaciones fijas para huéspedes fumadores, siempre que se cumplan los siguientes requisitos: a) Estar en áreas separadas del resto de habitaciones y con ventilación independiente o con otros tipos de dispositivos para eliminación de humos. (…) c) Que el cliente sea informado previamente del tipo de habitación que se pone a si disposición. d) Que los trabajadores no puedan acceder a las mismas mientras se encuentra algún cliente en su interior, salvo casos de emergencia.” En relación con el apartado a) del presente artículo 8, se solicita al Ministerio aclare, qué entiende por “ventilación independiente”. En relación con el apartado c) del artículo 8, se solicita al Ministerio que indique si es necesario que el deber de información al que se hace referencia en el mismo debe de ser un deber de información por escrito, o es válido hacerlo de manera verbal. En relación con el apartado d) del mismo artículo, solicitamos al Ministerio determine la interpretación que debe darse a la expresión “salvo casos de emergencia”. Respuesta del Ministerio de Sanidad, Política Social e Igualdad a la Solicitud 4ª: “7. Sobre la habilitación de zonas para fumar: Por ventilación independiente se entiende que los sistemas de renovación del aire, tanto naturales como forzados, no sean comunes o pertenezcan a un circuito común que integre habitaciones de fumadores y de no fumadores, al objeto de que el aire contaminado por humo de tabaco procedente de las habitaciones de fumadores no tengan posibilidad de contaminar las habitaciones de no fumadores y el resto de zonas del establecimiento donde esté prohibido fumar. No existe obligación, en virtud de esta ley, de informar por escrito a los clientes previamente del tipo de habitación que se pone a su disposición. Sin embargo, el establecimiento deberá tomar las medidas necesarias para demostrar, en caso de inspección, control o denuncias que cumple con dicha disposición. Como casos de emergencia, en aplicación del apartado d) del artículo 8, debe entenderse todas aquellas situaciones en las que el establecimiento, o la parte en la que se encuentran las habitaciones de fumadores, deba ser evacuado o deba accederse a las mismas con carácter de urgencia para llevar a cabo actividades de mantenimiento o reparación de carácter urgente.”
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SOLICITUD 5ª – Aclaración relativa al Art. 19º de la Modificación Sobre el artículo referido en el encabezamiento del presente, y que a continuación reproducimos se realiza una consulta sobre el alcance de la interpretación que debe darse al término permitir utilizado en el mismo. El contenido del artículo: “Art. 19.- Infracciones (…) 3.- Se considerarán infracciones graves: (…) b) Permitir fumar en los lugares en que exista prohibición total, o fuera de las zonas habilitadas para al efecto. (…)” En relación con el apartado 3 del artículo 19, se solicita al Ministerio que determine que interpretación debe darse al término permitir: a) ¿El permiso al que el término hace referencia debe ser expreso y consentido y que por lo tanto exista una pasividad manifiesta y palpable ante un consumo evidente de tabaco en las citadas zonas? b) ¿O por el contrario el simple hecho de que alguien en algún emplazamiento de los lugares en los que exista prohibición consuma tabaco debe entenderse como una permisión hacia esta conducta? c) En el supuesto de hecho de un local de hostelería, o de cualquier otro tipo, donde rige la prohibición de fumar, donde no existan ceniceros, cuente con la señalización informativa legalmente requerida, el responsable del local haya advertido a un ciudadano que está fumando que no puede hacerlo, pero este último se ha negado a cejar en su acción: 1.- ¿Se considera que el responsable del local en este caso está permitiendo el consumo de tabaco fumado en el local si no invita a abandonar el mismo al ciudadano o lo denuncia? 2.- Si él como responsable del local, da aviso a la administración o organismo competente del hecho que se está produciendo en el interior del mismo, ¿sería eximido de la responsabilidad indicada en el artículo 21.5 de la Ley? O por el contrario ¿seguiría considerándose responsable en base a lo dispuesto en el citado artículo 21.5 porque efectivamente ha permitido que se fume en el local por no echar físicamente al ciudadano infractor, incurriendo en una infracción del artículo 19.3 b)?
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Respuesta del Ministerio de Sanidad, Política Social e Igualdad a la Solicitud 5ª: “8. Sobre la interpretación del término “permitir” en el artículo 19 Infracciones: El hecho de no tomar ninguna medida frente al hecho de que una o varias personas fumen en un lugar donde está prohibido tiene la consideración de infracción al apartado 3.b. del artículo 19. Además de los carteles señalizadores, cuya medida es esencialmente preventiva, los responsables deben al menos asegurarse de que el infractor conoce la infracción así como el hecho de que permitir fumar conlleva además su propia infracción. Si bien no es procedente, bajo la legislación española, que los ciudadanos ejerzan ningún tipo de violencia, si lo es el que los responsables informen a los infractores, requieran la ayuda de las fuerzas de seguridad de las administraciones públicas y comuniquen las infracciones a las autoridades competentes. Dichas actuaciones, aunque no sean las únicas, contribuirían a demostrar que el responsable ha tomado medidas para no permitir fumar en el local.” SOLICITUD 6ª – Aclaración relativa a la Disposición Adicional Novena En relación con esta Disposición Adicional Novena relativa a los determinados Clubs de Fumadores, la consulta que se realiza, está relacionada con la problemática que se plantea en las dependencias de las Asociaciones gastronómicas (Txokos), pero que entendemos que es una problemática trasladable a los locales ocupados o utilizados por cualquier tipo de Asociación en el territorio nacional. La problemática que se traslada al Ministerio es sencilla: Según lo dispuesto por el nuevo artículo 2.e) se entiende por Espacio Público los “lugares accesibles al público en general o lugares de uso colectivo, con independencia de su titularidad pública o privada. (…)” En base a este criterio normativo, y entendiendo que las dependencias de una Asociación gastronómica (Txoko) son lugares de uso colectivo de titularidad privada, estos deben ser considerados a los efectos de esta norma como espacios públicos, por lo que le afecta la ley objeto de consulta. (Ley 28/2005 modificada) Así mismo, de lo expuesto en la citada Ley, en el caso en el caso en el que cualquier Asociación del tipo que sea (gastronómica o de otro tipo) decidiera permitir fumar en sus dependencias, debería constituirse al amparo de la nueva disposición adicional novena en un Club Privado de Fumadores cumpliendo con los requisitos establecidos al efecto. Se solicita al Ministerio que en relación a la Disposición Adicional Novena, se pronuncie sobre los siguientes extremos: a) Si las dependencias o locales de las Asociaciones, Sociedades Civiles, etc. tienen la condición de Espacios Públicos a los efectos de la presente Ley, sí o no. b) Si es la constitución de un Club de Fumadores la única vía para que se pueda fumar en un espacio público cerrado, sí o no.
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c) Si en el caso de que cualquier asociación, del tipo que sea, se registre como Club de Fumadores, de acuerdo con lo dispuesto en la Disposición Adicional Novena, dicha condición de Club de Fumadores prevalecerá en los locales y dependencias de la referida asociación independientemente de la actividad de la asociación, debiendo cumplir con los requisitos legalmente establecidos para los citados clubs, es decir, acceso únicamente permitido a los locales a los socios registrados y censados, prohibición de acceso a las dependencias de menores, prohibición de realizar actividades de comercialización o compraventa de consumibles. d) Si está permitido fumar tabaco, incluso fuera del horario trabajo, en el caso de las asociaciones gastronómicas que cuenten con personal, bien sea asalariado o autónomo, y que desempeñe labores auxiliares o de servicio en el interior de sus dependencias. Respuesta del Ministerio de Sanidad, Política Social e Igualdad a la Solicitud 6ª: “9. Sobre los clubs de fumadores: Según el texto de la Disposición adicional novena de la citada ley, a los clubs privados de fumadores, no les es de aplicación la prohibición de fumar y otras disposiciones de la ley como publicidad, promoción y patrocinio. Debe entenderse que la exención se aplica en virtud de dicha Disposición adicional y no por el hecho de ser “privados” ya que según la definición dada en el apartado e) del artículo 2 “Espacios de uso público: lugares accesibles al público en general o lugares de uso colectivo, con independencia de su titularidad pública o privada. En cualquier caso, se consideran espacios de uso público los vehículos de transporte público o colectivo.” En aplicación de la definición y del apartado x) del artículo 7 en virtud del cual se prohíbe fumar en cualquier otro espacio cerrado de uso público o colectivo no descrito en los apartados anteriores. En consecuencia, no está permitido fumar en espacios cerrados en otros clubes, asociaciones, sociedades civiles, culturales, recreativas, deportivas, gastronómicas ni de ningún otro tipo. En cuanto a los clubes de fumadores, siguiendo con el texto de la Disposición adicional novena, para que estén exentos de la prohibición de fumar, deben cumplir los siguientes requisitos: 1. Deben estar legalmente constituidos. Esto implica, que deben cumplir lo dispuesto en la normativa básica estatal que es la Ley Orgánica 1/2002, de 22 de marzo, reguladora del Derecho de Asociación (1), cuya competencia corresponde al Ministerio del Interior, y cuyo desarrollo es competencial de las Comunidades Autónomas. Dicha ley y los correspondientes desarrollos normativos incluyen los requisitos que se deben cumplir así como la documentación relativa a sus actividades. 2. El club de fumadores debe tener personalidad jurídica propia. 3. El club no puede tener ánimo de lucro, por lo que debe carecer de beneficios. 4. No puede incluir entre sus actividades u objeto social la comercialización o compraventa de cualesquiera bienes o productos consumibles, por tanto no se pueden suministrar bebidas ni comidas ni cualesquiera otros productos de consumo.
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5. La actividad de fumar debe realizarse exclusivamente en el interior de su sede social, por lo que queda excluido la posibilidad de contratación, acuerdo, alquiler, permiso o cualquier otra situación de utilización de lugar ajeno a la sede social de dicho club. 6. Sólo los socios pueden estar presentes por lo que se debe haber presencia de personas ajenas, tal como camareros o cualquier otro tipo de trabajadores, invitados, personas de contacto, representantes de entidades, etc.”
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