Nº 26, febrero de 2014
Jurisprudencia
Resoluciones en materia mercantil
Por María Luisa Sánchez Paredes, profesora de Derecho Mercantil. Universidad Antonio de Nebrija
TRIBUNAL DE JUSTICIA DE LA UNIÓN EUROPEA SENTENCIA DE LA SALA QUINTA DEL TRIBUNAL DE JUSTICIA DE LA UNIÓN EUROPEA [Asunto C202/12] DE 19 DE DICIEMBRE DE 2013 Interpretación del artículo 7.1 de la Directiva 96/9/CE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 11 de marzo de 1996, sobre la protección jurídica de las bases de datos: reutilización de la totalidad o una parte sustancial del contenido de una base de datos protegida. […] «Sobre las cuestiones prejudiciales primera a tercera 23 Mediante sus cuestiones prejudiciales primera a tercera, que procede examinar conjuntamente, el órgano jurisdiccional remitente pide que se dilucide, esencialmente, si el artículo 7, apartado 1, de la Directiva 96/9 debe interpretarse en el sentido de que la persona que explota un metamotor de búsqueda dedicado como el controvertido en el litigio principal está reutilizando la totalidad o una parte sustancial del contenido de una base de datos cubierta por su servicio. 24 Con el fin de responder a esta pregunta, en primer lugar, deben recordarse las características esenciales de los metamotores de búsqueda dedicados y su funcionamiento, que figuran en los autos remitidos al Tribunal de Justicia y que, además, distinguen significativamente el metamotor de búsqueda dedicado de un motor de búsqueda general basado en los algoritmos, como Google o Yahoo. 25 Por una parte, de la resolución de remisión se desprende que un metamotor de búsqueda dedicado como el controvertido en el litigio principal no dispone de un motor de búsqueda propio que recorra los demás sitios de Internet. En su lugar, para ejecutar las órdenes de búsqueda emplea los motores de búsqueda de los que están equipadas las bases de datos cubiertas por su servicio, como se precisa en el apartado 9 de la presente sentencia. En efecto, el metamotor de búsqueda dedicado traduce «en tiempo real» las órdenes de búsqueda de sus usuarios a esos motores de
búsqueda, de modo que se exploran todos los datos de las mencionadas bases. 26 Por otra parte, de la resolución de remisión se desprende que un metamotor de búsqueda dedicado como el controvertido en el litigio principal ofrece ventajas similares a las de la propia base de datos en lo que respecta a la formulación de una orden de búsqueda y a la presentación de los resultados, permitiendo a la vez explorar varias bases de datos mediante una sola búsqueda, como se expone en los apartados 9 y 10 de la presente sentencia. En efecto, a semejanza de la base de datos, el formulario de búsqueda del metamotor de búsqueda dedicado en el que el usuario final introduce su orden de búsqueda comprende diferentes campos que permiten a dicho usuario especificar su búsqueda en función de varios criterios que deben cumplir los resultados. Asimismo, tanto en el caso de la base de datos como en el del metamotor de búsqueda dedicado, los resultados se muestran en función de determinados criterios, por orden creciente o decreciente, a elección del usuario final. 27 Por lo que respecta, en segundo lugar, a la actividad de la persona que explota un metamotor de búsqueda dedicado como el controvertido en el litigio principal, que debe calificarse atendiendo al artículo 7, apartado 1, de la Directiva 96/9, procede recordar que la primera cuestión prejudicial se refiere a la oferta que esta persona hace al público, a través del metamotor de búsqueda dedicado, de llevar a cabo «en tiempo real» búsquedas en la totalidad del contenido de una base de datos o en una parte sustancial de ésta, ejecutando la orden de búsqueda de un usuario final «traducida» al motor de búsqueda de la base de datos. 28 Esta descripción de la actividad pertinente de la persona que explota dicho metamotor tiene en cuenta el hecho de que la ejecución, por parte del citado metamotor de búsqueda dedicado, de una orden de búsqueda determinada, incluyendo la presentación al usuario final de los resultados encontrados, se desarrolla automáticamente, según la programación de dicho metamotor, sin que en esa fase tenga lugar ninguna intervención de la persona que lo
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explota. En esta fase sólo realiza una actividad el usuario final que introduce su orden de búsqueda. 29 En cambio, los actos que realmente lleva a cabo la persona que explota un metamotor de búsqueda dedicado como el controvertido en el litigio principal son previos a las actividades realizadas por los usuarios finales y a la ejecución de una orden de búsqueda determinada. Efectivamente, se trata de poner a disposición en Internet un metamotor de búsqueda dedicado, destinado a traducir las órdenes de búsqueda de los usuarios finales en él introducidas a los motores de búsqueda de las bases de datos cubiertas por el servicio del citado metamotor. 30 Por consiguiente, en tercer lugar debe examinarse si dicha actividad está comprendida en el artículo 7, apartado 1, de la Directiva 96/9, lo que supondría que la mencionada actividad constituye una «reutilización» en el sentido del apartado 2, letra b), del citado artículo 7 y afecta a la totalidad o a una parte sustancial del contenido de la base de datos de que se trate. 31 En lo que atañe al concepto de «reutilización» en el sentido del artículo 7, apartado 2, letra b), de la Directiva 96/9, éste se define en dicha disposición como «toda forma de puesta a disposición del público de la totalidad o de una parte sustancial del contenido de la base mediante la distribución de copias, alquiler, transmisión en línea o en otras formas». Sin embargo, la referencia al carácter sustancial de la parte reutilizada no afecta a la definición de ese concepto en cuanto tal (véase la sentencia de 9 de noviembre de 2004, The British Horseracing Board y otros, C-203/02, Rec. p. I-10415, apartado 50). 32 Dado que el concepto de utilización se emplea en los apartados 1 y 5 del citado artículo 7, procede interpretarlo dentro del contexto general de este mismo artículo (véase, en este sentido, sobre el concepto de «extracción», la sentencia de 9 de octubre de 2008, Directmedia Publishing, C-304/07, Rec. p. I-7565, apartado 28). 33 El empleo en el artículo 7, apartado 2, letra b), de la Directiva 96/9, de la expresión «toda forma de puesta a disposición del público» pone de relieve que el legislador comunitario atribuye un sentido amplio al concepto de reutilización (véanse, en este sentido, las sentencias The British Horseracing Board y otros, antes citada, apartado 51, y de 18 de octubre de 2012, Football Dataco y otros, C-173/11, apartado 20). 34 Esta acepción amplia del concepto de reutilización se ve corroborada por el objetivo perseguido por el legislador comunitario a través del establecimiento de un derecho sui
generis (véase, en este sentido, en relación con el concepto de extracción, la sentencia Directmedia Publishing, antes citada, apartado 32). 35 Como ya ha declarado el Tribunal de Justicia basándose en varios considerandos de la Directiva 96/9, en particular en los considerandos trigésimo noveno, cuadragésimo segundo y cuadragésimo octavo, dicho objetivo es fomentar y proteger aquellas inversiones en los sistemas de «almacenamiento» y «tratamiento» de datos que contribuyan al desarrollo del mercado de la información en un contexto marcado por un crecimiento exponencial de la cantidad de información generada y procesada anualmente en todos los sectores de actividad (véanse, en particular, las sentencias The British Horseracing Board y otros, antes citada, apartados 30 y 31; de 9 de noviembre de 2004, Fixtures Marketing, C-46/02, Rec. p. I-10365, apartado 33, y de 1 de marzo de 2012, Football Dataco y otros, C-604/10, apartado 34). 36 A este fin, el objetivo de la protección por el derecho sui generis conferida por la Directiva 96/9 es garantizar a la persona que tomó la iniciativa y asumió el riesgo de realizar una inversión sustancial –en términos de medios humanos, técnicos y/o económicos en la constitución y el funcionamiento de una base de datos– obtenga la remuneración de su inversión protegiéndola frente a la apropiación no autorizada de los resultados obtenidos gracias a dicha inversión (véanse las sentencias antes citadas The British Horseracing Board y otros, apartados 32 y 46; Fixtures Marketing, apartado 35, y Directmedia Publishing, apartado 33). 37 A la luz de esta finalidad, debe interpretarse que el concepto de «reutilización» en el sentido del artículo 7 de la Directiva 96/9 se refiere a todo acto que consista en poner a disposición del público, sin el consentimiento de la persona que constituyó la base de datos, los resultados de la inversión de esta última, privándola así de los ingresos que se supone deben permitirle amortizar el coste de tal inversión (véase la sentencia The British Horseracing Board y otros, antes citada, apartado 51). Por consiguiente, el mencionado concepto se refiere a todo acto no autorizado de difusión al público del contenido de una base de datos protegida o de una parte sustancial de dicho contenido (véanse las sentencias The British Horseracing Board y otros, antes citada, apartado 67; de 5 de marzo de 2009, ApisHristovich, C-545/07, Rec. p. I-1627, apartado 49, y de 18 de octubre de 2012, Football Dataco y otros, antes citada, apartado 20). La naturaleza y la forma del procedimiento utilizado carecen de relevancia a estos efectos (sentencia de 18 de octubre de 2012, Football Dataco y otros, antes citada, apartado 20).
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38 La segunda parte de la definición que figura en el artículo 7, apartado 2, letra b), de la Directiva 96/9 – «mediante la distribución de copias, alquiler, transmisión en línea o en otras formas», y en particular la variante «en otra formas»– también da cabida a una interpretación amplia de dicha definición sobre la base del objetivo del citado artículo 7, mencionado en los apartados 35 y 36 de la presente sentencia. 39 Procede destacar que la actividad pertinente en el presente asunto de la persona que explota un metamotor de búsqueda dedicado, como el controvertido en el litigio principal, es decir, la puesta en línea en Internet de ese metamotor destinado a traducir las órdenes de búsqueda de los usuarios finales en él introducidas a los motores de búsqueda de las bases de datos cubiertas por el servicio del citado metamotor, no se limita a indicar al usuario las bases de datos que proporcionan información sobre una determinada materia. 40 En efecto, tiene por objeto proporcionar a todo usuario final un dispositivo que permita explorar todos los datos que figuren en una base de datos protegida y, por lo tanto, proporcionar acceso a todo el contenido de dicha base por una vía distinta a la prevista por su fabricante, utilizando a la vez el motor de búsqueda de la base y ofreciendo las mismas ventajas de búsqueda que ofrece la propia base, como resulta de los apartados 25 y 26 de la presente sentencia. El usuario final que esté buscando datos ya no necesita visitar el sitio de Internet de la base de datos de que se trate, su página de bienvenida, o su formulario de búsqueda para consultar dicha base, puesto que puede consultar su contenido «en tiempo real» a través del sitio de Internet del metamotor de búsqueda dedicado. 41 Esa actividad de la persona que explota un metamotor de búsqueda dedicado como el controvertido en el litigio principal puede hacer perder dinero al fabricante de la base de datos, en particular el obtenido a través de la publicidad realizada en su sitio de Internet, privándolo de ese modo de ingresos que se supone deberían permitirle amortizar el coste de su inversión en la constitución y el funcionamiento de la base de datos. 42 En efecto, dado que el usuario final ya no necesita pasar por la página de bienvenida ni por el formulario de búsqueda de la base de datos, es posible que el fabricante de dicha base de datos perciba menos ingresos procedentes de la publicidad que aparece en esa página de bienvenida o en dicho formulario de búsqueda, en particular porque a los operadores que deseen publicar anuncios publicitarios en línea les resultará más rentable hacerlo en el sitio de
Internet del metamotor de búsqueda dedicado que en una de las bases de datos cubiertas por dicho metamotor. 43 Asimismo, en lo tocante a las bases de datos que contienen anuncios, los vendedores podrían empezar a publicar sus anuncios únicamente en una sola base habida cuenta de la posibilidad de efectuar búsquedas simultáneamente en varias bases de datos con ayuda del metamotor de búsqueda dedicado y de la indicación de las duplicaciones que lleva a cabo este metamotor, de modo que las bases de datos serían menos voluminosas y, por ende, menos atrayentes. 44 El mencionado riesgo de que la puesta en línea en Internet de un metamotor de búsqueda dedicado como el controvertido en el litigio principal prive de ingresos al fabricante de la base de datos de que se trate no queda excluido por el hecho de que, para acceder a toda la información sobre un resultado encontrado en una base de datos –en el litigio principal a toda la información sobre un vehículo que figure en un anuncio– siga siendo en principio necesario seguir un hipervínculo hacia la página de origen en la que se encontró el resultado. 45 En efecto, por una parte, la información presentada por el metamotor de búsqueda dedicado permite al usuario final clasificar, en cierta medida, los resultados encontrados y comprobar que no es necesario obtener más información sobre un resultado concreto. Por otra parte, es posible que el usuario final acceda a información más detallada sobre un dato encontrado sin seguir el vínculo hacia la base de datos de que se trate, cuando este dato figure en varias bases de datos cubiertas por el metamotor de búsqueda dedicado, dado que este último revela dichas duplicaciones al agruparlas. 46 Ciertamente, la protección conferida por el artículo 7 de la Directiva 96/9 no comprende los actos de consulta de una base de datos (véanse las sentencias antes citadas The British Horseracing Board y otros, apartado 54, y Directmedia Publishing, apartado 51). Por consiguiente, si el fabricante de una base de datos hace accesible a terceros, aunque sea a título oneroso, el contenido de ésta, su derecho sui generis no le permite oponerse a la consulta de dicha base por terceros con fines informativos (véanse las sentencias antes citadas The British Horseracing Board y otros, apartado 55, y Directmedia Publishing, apartado 53). 47 No obstante, procede destacar que la actividad de la persona que explota un metamotor de búsqueda dedicado como el controvertido en el litigio principal no constituye un acto de consulta de la base de datos de que se trate. En efecto, esa persona no está interesada en absoluto por los
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datos que figuran en la base de datos, sino que proporciona al usuario final un acceso particular a dicha base y a sus datos, distinto de la vía prevista por el fabricante de la mencionada base, al tiempo que presenta las mismas ventajas de búsqueda. En cambio, quien consulta la base de datos a través del citado metamotor es el usuario final que introduce una orden de búsqueda en el metamotor de búsqueda dedicado. 48 Por otra parte, la actividad pertinente de la persona que explota un metamotor de búsqueda dedicado como el controvertido en el litigio principal, es decir, la puesta en línea en Internet de dicho motor, se asemeja a la fabricación de un producto competidor parásito contemplada en el considerando cuadragésimo segundo de la Directiva 96/9, sin copiar, no obstante, los elementos que figuran en la base de datos de que se trate. En efecto, habida cuenta de las posibilidades de búsqueda ofrecidas, ese metamotor de búsqueda dedicado es similar a una base de datos, a pesar de no disponer de datos propios. 49 Al usuario final le basta entrar en el sitio de Internet del metamotor de búsqueda dedicado para acceder simultáneamente al contenido de todas las bases de datos cubiertas por el servicio de este metamotor, ya que una búsqueda efectuada por dicho metamotor proporciona la misma lista de resultados que la que habría podido obtenerse por medio de búsquedas efectuadas por separado en cada una de esas bases de datos, lista que, sin embargo, se presenta bajo la apariencia del sitio de Internet del metamotor de búsqueda dedicado. El usuario final ya no necesita visitar el sitio de Internet de la base de datos, salvo que encuentre entre los resultados mostrados un anuncio cuyos detalles desee conocer. No obstante, en ese caso, es dirigido directamente al propio anuncio y, como consecuencia de la agrupación de las duplicaciones, es incluso muy posible que lo consulte en otra base. 50 De las consideraciones que preceden resulta que la puesta en línea en Internet de un metamotor de búsqueda dedicado como el controvertido en el litigio principal por la persona que lo explota, con el fin de que los usuarios finales introduzcan en él órdenes de búsqueda para que éstas se traduzcan al motor de búsqueda de una base de datos protegida, constituye una «puesta a disposición» del contenido de dicha base de datos en el sentido del artículo 7, apartado 2, letra b), de la Directiva 96/9. 51 Esta puesta a disposición se dirige al «público», dado que ese metamotor de búsqueda dedicado puede ser utilizado por cualquier persona y, por lo tanto, se dirige a un número indeterminado de personas, al margen de que se
sepa cuántas metamotor.
personas
utilizan efectivamente dicho
52 Por consiguiente, la persona que explota un metamotor de búsqueda dedicado como el controvertido en el litigio principal está reutilizando el contenido de una base de datos en el sentido de la citada disposición. 53 La mencionada reutilización afecta a una parte sustancial del contenido de la base de datos de que se trate, incluso a su totalidad, dado que un metamotor de búsqueda dedicado como el controvertido en el litigio principal permite explorar todo el contenido de dicha base de datos, a semejanza de una orden de búsqueda introducida directamente en el motor de búsqueda de dicha base. En estas circunstancias, carece de relevancia el número de resultados efectivamente encontrados y mostrados por cada orden de búsqueda introducida en el metamotor de búsqueda dedicado. En efecto, como destaca la Comisión Europea, el hecho de que, en función de los criterios de búsqueda definidos por el usuario final, sólo se consulte y se muestre efectivamente una parte de la base de datos, no cambia en absoluto el que toda la base de datos esté puesta a disposición del usuario final, como se indica en los apartados 39 y 40 de la presente sentencia. 54 Habida cuenta del conjunto de las consideraciones anteriores, procede responder a las cuestiones prejudiciales primera a tercera que el artículo 7, apartado 1, de la Directiva 96/9 debe interpretarse en el sentido de que un operador que pone en línea en Internet un metamotor de búsqueda dedicado como el controvertido en el litigio principal está reutilizando la totalidad o una parte sustancial del contenido de una base de datos protegida por el citado artículo 7, puesto que dicho motor de búsqueda dedicado: – Proporciona al usuario final un formulario de búsqueda que ofrece, esencialmente, las mismas funcionalidades que el formulario de la base de datos. – Traduce «en tiempo real» las órdenes de búsqueda de los usuarios finales al motor de búsqueda del que está equipado la base de datos, de modo que se explotan todos los datos de dicha base. – Presenta al usuario final los resultados encontrados con la apariencia exterior de su sitio de Internet, agrupando las duplicaciones en un solo elemento, pero siguiendo un orden basado en criterios comparables a los empleados por el motor de búsqueda de la base de datos de que se trate para presentar los resultados.
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TRIBUNAL SUPREMO SENTENCIA DE LA SALA DE LO CIVIL DEL TRIBUNAL SUPREMO [Recurso 998/2011] DE 7 DE OCTUBRE DE 2013 [Ponente: Antonio Salas Carceller] Pagaré cambiario.- El tenedor se considera portador legítimo del título cuando justifique su derecho por una serie no interrumpida de endosos, aunque el último endoso esté en blanco.- Los administradores de compañías se presumen autorizados para representar a la sociedad en el ámbito cambiario. […] «Segundo.— El primero de los motivos del recurso de casación se formula por infracción de los artículos 94.5, 17, párrafo 2.º, punto 1 y 19 de la Ley 19/1985, Cambiaria y del Cheque, y se refiere a la falta de legitimación por parte de Oleoporcuna SL para el cobro del pagaré litigioso. El motivo se desestima. En primer lugar, como razona la recurrida BBVA en su escrito de oposición, su intervención en el caso se limitó a gestionar el cobro del pagaré a favor de quien se lo entregó para ello, siendo en realidad la entidad librada Banco Popular SA la que procedió a su pago por considerar que procedía hacerlo a favor de quien lo reclamaba. En todo caso, el artículo 96 de la LCCh dispone que son aplicables al pagaré las normas referidas al endoso de la letra de cambio, lo que implica que en el supuesto enjuiciado el título era transmisible por endoso, dado que no se expidió "no a la orden" como considera acreditado la Audiencia (art. 14) y la ley dispone que el tenedor se considerará portador legítimo del título cuando justifique su derecho por una serie no interrumpida de endosos, aun cuando el último endoso esté en blanco. Si, en el caso, "El Corzo" por medio de su legal representante había endosado "en blanco" el título, es clara la legitimación de quien lo poseía habiéndolo adquirido legítimamente. Tercero.— Del mismo modo tampoco puede estimarse infringido el artículo 16, en relación con los artículos 9 y 10 de la Ley 19/1985, Cambiaria y del Cheque, tal como denuncia el motivo segundo, ya que no se discute que el administrador y legal representante de "El Corzo" estampó su firma en el dorso del pagaré en su condición de tal, lo que implica que, al estar autorizado para hacerlo, obligaba con su firma a la sociedad (artículo 9) estableciendo un "endoso en blanco" (art. 16); no habiendo dado explicación la ahora recurrente de por qué razón pasó el título a manos de Oleoporcuna SL y la relación que ello guarda con el hecho de que posteriormente fuera la misma persona la que administrara ambas sociedades.
El motivo tercero también ha de ser rechazado por cuanto denuncia vulneración de lo dispuesto en el artículo 2 del Código de Comercio, en relación con los usos mercantiles, y los artículos 1254, 1255, 1259 y 1719 del Código Civil, no sólo porque hace referencia a la relación existente entre BBVA y Oleoporcuna SL, cuestión ajena a la recurrente, sino además porque plantea una cuestión nueva no suscitada en la apelación que, como tal, ha de ser rechazada (STS,1.ª núm. 124/2012, de 6 marzo, y las que en ella se citan). Lo mismo sucede con el cuarto motivo. En él se denuncia la infracción de los artículos 1254, 1258 y 1101 y ss. del Código Civil sin que, en su escueto desarrollo, se vuelvan a citar dichas normas y, en consecuencia, el concepto en que han sido infringidas. De los hechos acreditados no se puede inferir vulneración alguna de las relaciones negociales entre "El Corzo" y BBVA ya que la entidad bancaria se limitó a recibir en comisión de cobro un pagaré a favor de la primera entidad, en el cual aparecía la firma de su administrador y legal representante en el dorso, lo que legalmente implica su transmisión, por lo que ninguna prevención tenía que adoptar cuando no consta que "El Corzo" hubiera manifestado la pérdida o desposesión ilegítima del título. También el quinto motivo ha de ser rechazado. Se afirma ahora la vulneración de los artículos 20 y 67 de la LCCh por inexistencia de relación causal que justifique el endoso en relación con la doctrina del enriquecimiento injusto o sin causa. Es cierto que no se ha puesto de manifiesto la razón por la cual se produjo el endoso del título a favor de Oleoporcuna SL, pero también lo es que de acuerdo con las normas sobre la carga de la prueba (art. 217 LEC) correspondería a "El Corzo" revelar cuál era la causa por la que transmitió el título a aquélla y la puso en posesión del mismo para, a partir de ello, obligar a la beneficiaria a acreditar su cumplimiento y, en consecuencia, la ausencia de enriquecimiento injusto» […].
SENTENCIA DE LA SALA DE LO CIVIL DEL TRIBUNAL SUPREMO [Recurso 1972/2011] DE 29 DE OCTUBRE DE 2013 [Ponente: José Ramón Ferrándiz Gabriel] Contrato marco de operaciones financieras.- No procede declarar la nulidad por vicio del consentimiento cuando se trata de una sociedad con experiencia en el mercado y en las relaciones con las entidades bancarias, de modo que resulta difícil admitir un error que supere el límite de los riesgos asumidos y, en último caso, que sea inexcusable. […] «SEXTO. Enunciado y fundamentos del primero de los motivos del recurso de casación.
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Denuncia en este motivo Banco Santander, SA la infracción del artículo 1266 del Código Civil, regulador de los requisitos precisos para que el error invalide el consentimiento que da vida a los contractos. Alega la recurrente que el principio de conservación de los contratos exige la demostración de un conjunto de requisitos para poder anularlos por error. Y ello supuesto, niega que los hechos probados en el proceso permitan afirmar que M. Polo, SL formó su voluntad de contratar sobre una creencia inexacta, merecedora de la consideración de vicio del consentimiento, así como que - en atención a la materia objeto de la equivocación, según la demanda - el error, de haber existido, fuera esencial y, en último caso, excusable, dada la actividad a que se dedicaba la demandante, el importante número de empleados que trabajaban por su cuenta, así como la entidad y cuantía de las operaciones bancarias llevadas a término, anteriormente, entre ambas partes, la escasa atención prestada al contenido del documento otorgado para formalizar la reglamentación por quien lo firmó y la suficiencia de la información ofrecida por ella sobre las características del swap de intereses convenido. SÉPTIMO. El error vicio y los requisitos que ha de reunir para anular el contrato. Reiteramos la doctrina que, sobre la materia, resumió la sentencia 683/2012, de 21 de noviembre. En ella expusimos que cabe hablar de error vicio cuando la voluntad del contratante se hubiera formado a partir de una creencia inexacta -sentencias 114/1985, de 18 de febrero, 295/1994, de 29 de marzo, 756/1996, de 28 de septiembre, 434/1997, de 21 de mayo, 695/2010, de 12 de noviembre, entre muchas-. Es decir, cuando la representación mental que hubiera servido de presupuesto para la celebración del contrato fuera equivocada o errónea. Es lógico que un elemental respeto a la palabra dada -"pacta sunt servanda"- imponga la concurrencia de ciertos requisitos para que el error invalide el contrato y, consecuentemente, pueda quien lo sufrió quedar desvinculado. Al fin, los contratos constituyen el instrumento jurídico por el que quienes los celebran, en ejercicio de su libertad -autonomía de la voluntad-, deciden crear una relación jurídica entre ellos y someterla a una "lex privata " (ley privada) cuyo contenido determinan. La seguridad jurídica, asentada en el respeto a lo pactado, impone en esta materia unos criterios razonablemente rigurosos -sentencia de 15 de febrero de 1977-.
En primer término, para que quepa hablar de error vicio es necesario que la representación equivocada merezca la consideración de tal. Lo que exige que se muestre, para quien afirma haber errado, como suficientemente segura, no como una mera posibilidad dependiente de la concurrencia de inciertas circunstancias. Dispone el artículo 1266 del Código Civil que, para invalidar el consentimiento, el error ha de recaer -además de sobre la persona, en determinados casos- sobre la sustancia de la cosa que constituye el objeto del contrato o sobre aquellas condiciones de ella que principalmente hubieren dado motivo a celebrarlo -sentencias de, 4 de enero de 1982, 295/1994, de 29 de marzo, entre otras muchas-, esto es, sobre el objeto o materia propia del contrato- artículo 1261, ordinal segundo, del Código Civil-. Por otro lado, de existir y haberse probado, el error debería ser esencial, en el sentido de proyectarse, precisamente, sobre aquellas presuposiciones -respecto de la sustancia, cualidades o condiciones del objeto o materia del contratoque hubieran sido la causa principal de su celebración, en el sentido de causa concreta o de motivos incorporados a la causa. Es cierto que se contrata por razón de determinadas percepciones o representaciones que cada contratante se hace sobre las circunstancias -pasadas, concurrentes o esperadas- y que es en consideración a ellas que el contrato se les presenta como merecedor de ser celebrado. Sin embargo, si dichos motivos o móviles no pasaron, en la génesis del negocio jurídico, de meramente individuales, en el sentido de propios de uno solo de los contratantes, o, dicho con otras palabras, no se objetivaron y elevaron a la categoría de causa concreta de aquel, el error sobre ellos resulta irrelevante como vicio del consentimiento. Se entiende que quien contrata soporta el riesgo de que sean acertadas o no las representaciones que, al consentir, se hizo sobre las circunstancias en consideración a las cuales le había parecido adecuado a sus intereses quedar obligado. Como se indicó, las circunstancias erróneamente representadas pueden ser pasadas, presentes o futuras, pero, en todo caso, han de haber sido tomadas en consideración, en los términos dichos, en el momento de la perfección o génesis de los contratos -sentencias de 8 de enero de 1962, 29 de diciembre de 1978 y 21 de mayo de 1997, entre otras-. Lo determinante es que los nuevos acontecimientos producidos en el desenvolvimiento de la relación contractual resulten contradictorios con la reglamentación creada. Si no
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es así, se tratará de meros eventos posteriores explicables por el riesgo que afecta a todo lo humano. Repetimos que el error vicio exige que la representación equivocada se muestre para quien la efectuó como razonablemente segura, de modo que difícilmente cabrá admitirlo cuando el funcionamiento del contrato se proyecte sobre un futuro más o menos próximo con un acusado componente de aleatoriedad, ya que la consiguiente incertidumbre implica la asunción por los contratantes de un riesgo, en caso de operaciones económicas, de pérdida, correlativo a la esperanza de una ganancia. Por otro lado, el error ha de ser excusable. La jurisprudencia -sentencias de 4 de enero de 1982, 756/1996, de 28 de septiembre, 726/2000, de 17 de julio, 315/2009, de 13 de mayo- exige tal cualidad, pese a no estar mencionada en el artículo 1266, porque valora la conducta de quien se presenta como ignorante o equivocado, negándole protección cuando, con el empleo de la diligencia que era exigible en las circunstancias concurrentes, habría conocido lo que al contratar ignoraba y, en esa situación de conflicto, protege a la otra parte contratante, confiada en la apariencia que genera toda declaración negocial seriamente emitida. OCTAVO.- Aplicación de la expuesta doctrina a las circunstancias del caso para la estimación del motivo. I. Hemos declarado en muchas ocasiones que si la determinación de los hechos en los que, en las sentencias recurridas, se hubiera basado la afirmación del vicio del consentimiento no puede ser variada en casación, este recurso permite, sin embargo, revisar la valoración jurídica hecha en la instancia a partir del supuesto fáctico sentencias de 18 de febrero de 1985 , 1200/1994, de 30 de diciembre, 295/2004, de 29 de marzo, 695/2010, de 12 de noviembre, 683/2012, de 21 de noviembre, entre otras muchas -. Dicho con otras palabras, los hechos -necesitados de prueba para que puedan ser considerados como efectivamente acaecidos- constituyen el enunciado de las normas jurídicas que a ellos se aplican, de modo que, además de reconstruidos o fijados en el proceso, tienen que ser puestos en relación con la norma de la que constituyensupuesto, con el fin de identificar su significación jurídica y, por lo tanto, de determinar si reúnen o no las notas que los convierten en relevantes desde tal punto de vista. Se trata, por tanto, de aplicarles unos juicios de valor que aportan criterios adecuados para su subsunción, una vez probados, en el concepto jurídico previsto en la norma, cuyo control no queda fuera de la casación. II. El contrato anulado por los Tribunales de ambas instancias lo perfeccionaron M. Polo, SL y Banco Santander, SA con el
propósito de dar cobertura a los riesgos de la oscilación de los tipos de interés, mediante el intercambio periódico de las cantidades resultantes de aplicar, a un nominal puramente virtual, el referido índice variable. Las prestaciones debidas por las partes no estaban, consiguientemente, determinadas al perfeccionarse el contrato, sino que debían serlo en el futuro, de conformidad con los criterios establecidos en él por las contratantes. Eran, por tanto, determinables en función de las oscilaciones futuras de los tipos de interés o, lo que es lo mismo, en atención a acontecimientos futuros e inciertos, derivados de las fluctuaciones del mercado. De ellos dependía no sólo la determinación de las prestaciones, sino también la identificación de quien, en cada periodo de liquidación, sería deudor. Sentado lo anterior, del escaso relato de hechos probados que contiene la sentencia recurrida no deriva base para entender que la representación equivocada sobre el resultado de la operación, con la que M. Polo, SL afirmó haber contratado, fuera razonablemente segura. No cabe desconocer que el funcionamiento del contrato se proyectaba sobre un futuro, más o menos próximo, con un acusado componente de incertidumbre. Lo que implicaba que dicha sociedad asumía, de modo evidente, un riesgo de pérdida correlativo a la esperanza de obtener una ganancia. Es difícil admitir que una sociedad con experiencia en el mercado y en las relaciones con las entidades bancarias, como M. Polo, SL, padeciera un error como el declarado en las instancias. Pero, en todo caso, hay que rechazar que el mismo superase el límite de los riesgos asumidos y, en último caso, que fuera excusable. De los escasos datos de hecho que, como se expuso, permite conocer la sentencia recurrida, ninguno justifica considerar que los acontecimientos producidos en la ejecución del contrato -en concreto, el resultado finalmente perjudicial de la operación para M. Polo, SL- resultaran contradictorios con la regla contractual voluntariamente creada, en la que el riesgo constituía la esencia de la operación. Por otro lado, con razón afirma la recurrente que la sentencia recurrida debió dar alguna significación al hecho de que M. Polo, SL hubiera entendido válido y vinculante el contrato cuando, en la primera de las liquidaciones anuales, los resultados económicos le fueron favorables o, en la segunda, cuando no le fueron perjudiciales. Procede, por ello, estimar el motivo y, sin necesidad de que nos pronunciemos sobre los demás del recurso de casación,
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desestimar la pretensión deducida como principal en la demanda. NOVENO. Desestimación de las pretensiones deducidas subsidiariamente en la demanda. Los órganos judiciales de ambas instancias, estimada la pretensión que había deducido, como principal, M. Polo, SL, no se pronunciaron sobre las dos subsidiarias, una de primer grado y otra de segundo. Por ello, debemos hacerlo ahora, en funciones de Tribunal de instancia. I. Para el caso de que fuera desestimada la acción de anulación del contrato de permuta financiera de tipos de interés, M. Polo, SL pretendió la declaración de la nulidad de las cláusulas decimosegunda, decimotercera, decimocuarta, decimonovena y vigesimoprimera, no de ese contrato, sino del que, para servir de marco de toda "relación negocial que surja entre las partes como consecuencia de la realización de las operaciones" que en el correspondiente documento se relacionaron -entre ellas, las permutas financieras de tipos de interés-, dicha sociedad perfeccionó, el veintisiete de noviembre de dos mil seis, con Banco Santander, SA. Las referidas cláusulas -que aparecen mencionadas en el apartado de la letra A del hecho sexto de la demanda- se proyectan sobre los " efectos de la fijación de una fecha de vencimiento anticipado " -la decimosegunda, aunque particularmente se menciona su apartado 3, conforme al que "una vez que sea efectiva la fecha de vencimiento anticipado se procederá al cálculo de la cantidad a pagar derivada del vencimiento anticipado de operaciones, de conformidad con lo establecido en las estipulaciones siguientes"-; sobre el "estado de cuentas" -la decimotercera, según la que "una vez sea efectiva la fecha de vencimiento anticipado, las partes a las que corresponda realizará los cálculos previstos en la estipulación 14... "-; sobre el "cálculo de la cantidad a pagar" -la decimocuarta-; sobre "los gastos" -la decimonovena, conforme a la que "serán de cuenta de aquella parte que haya incumplido sus obligaciones derivadas del contrato, todos los gastos, incluidos los de valoración y tributarios en que haya incurrido la otra parte, como consecuencia de la defensa o ejecución de sus derechos en virtud del contrato…"-; y sobre la "vigencia" de la relación contractual -la vigesimoprimera, según la que la cualquiera de las partes puede extinguir unilateralmente la misma, siempre que notifique a la otra su decisión "con una antelación de, al menos, treinta días naturales a la fecha de terminación señalada...", sin perjuicio de lo que "las operaciones realizadas a su amparo...seguirán reguladas por las estipulaciones del presente contrato…"-.
Alegó la demandante, como argumento para obtener la declaración de la nulidad, en cuanto a las tres primeras cláusulas -las contenidas en los ordinales 12ª, 13ª y 14ª-, que adolecían de una redacción poco clara. La cuarta -la del ordinal 19ª-, que establecía, en materia de gastos, una regla distinta de la que, en la regulación de las costas procesales, contiene la Ley de Enjuiciamiento Civil. Y la última -la del ordinal 21ª-, que imponía la necesidad de un periodo de preaviso para la denuncia del vínculo contractual y contemplaba la conclusión, según lo pactado, de las operaciones ya iniciadas y pendientes de consumación, en tales casos. También pretendió la declaración de la nulidad de otras previsiones negociales -mencionadas en el apartado de la letra B del mismo capítulo de la demanda-, referidas a la supuesta falta de previsión de la denuncia del contrato, a la determinación del nominal al que debían ser aplicadas las oscilaciones futuras de los tipos de interés, a la expresión del conocimiento por el firmante de los riesgos de la operación y a la liquidación de la operación. La referida pretensión de la demandante tiene en común, con independencia de cuál sea la cláusula concreta a la que se refiera, una ausencia, no ya de indicación del concreto efecto de la aplicación de cada una de ellas pudo producir en la relación de permuta financiera convenida conforme al modelo del contrato marco, sino de la norma imperativa o prohibitiva infringida en cada supuesto. Con ese inexistente fundamento fáctico y normativo, su pretensión debe ser desestimada. No nos corresponde examinar, desde todos los puntos de vista posibles, la validez de las mencionadas cláusulas -la impugnación de alguna de las que, además, parte de un supuesto fácticamente inexacto u obtendría un adecuado tratamiento en el ámbito de la interpretación o de la prueba-. II. Para el caso de que fueran desestimadas las acciones examinadas, M. Polo, SL alegó que se había producido una extraordinaria e imprevisible variación de los tipos de interés que provocó un desequilibrio de las prestaciones de cada parte, necesitada de una revisión o reajuste. En la sentencia 822/2012, de 18 de enero, recordamos que la regla "pacta sunt servanda " exige que los contratantes cumplan sus obligaciones aunque les resulten más onerosas de lo que habían previsto, tanto por un aumento de los costes de la ejecución como por una disminución del valor de la contraprestación a que tuvieran derecho, pero, añadimos, que cuando la previsión de los contratantes sobre la subsistencia o el cambio de la situación económica en la que se celebró el contrato no hubiera sido minuciosa -
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mediante el establecimiento de condiciones suspensivas o resolutorias o cláusulas estabilizadoras-, se plantea la cuestión de determinar los efectos que, en la reglamentación contractual, pueda producir una imprevista y extraordinaria mutación de aquellas circunstancias, ya sea porque las representaciones mentales de los contratantes se hubieran formado a partir de una determinada realidad criterio subjetivo-, ya porque la alteración llegue a romper, en medida inadmisible, el equilibrio de prestaciones y, según cual haya sido el tipo negocial elegido, a privar de todo sentido a la reglamentación pactada criterio objetivo-. Como expusimos en dicha sentencia, la cuestión ha sido tratada por la doctrina, desde distintos puntos de vista como el de la continuada influencia de la causa onerosa del contrato, la excesiva dificultad de cumplir la obligación asumida, la asignación de los riesgos contractuales, la alteración de la base del negocio, objetiva y subjetiva, la interpretación del contrato y la doctrina de la presuposición o la supuestamente implícita "cláusula rebús sic stantibus omnis conventio intellegitur”...- No obstante, la jurisprudencia, utilizando especialmente esta última fórmula, se ha referido a la mencionada cuestión, para destacar la admisibilidad en nuestro sistema de los medios de corrección de la frustración económica del contrato, en determinadas situaciones particulares -así, entre otras, en las sentencias de 31 de octubre de 1963, 15 de marzo de 1972, 16 de junio de 1983, 27 de junio de 1984, 19 de abril de 1985, 17 de mayo de 1986, 13 de marzo de 1987, 6 de octubre de 1987, 23 de marzo de 1988, 16 de octubre de 1989, 21 de febrero de 1990, 12 de noviembre de 1990, 1202/1993, de 14 de diciembre, 209/1994, de 15 de marzo, 344/1994, de 20 de abril, 29/1996, de 29 de enero, 1048/2000, de 15 de noviembre, 1059/2000, de 17 de noviembre, 129/2001, de 20 de febrero, 1234/2001, de 28 de diciembre, 518/2002, de 27 de mayo, 313/2004, de 22 de abril, 539/2004, de 18 de junio, 1090/2004, de 12 de noviembre, 481/2005, de 17 de junio, 953/2006, de 9 de octubre, 79/2007, de 25 de enero, 197/2007, de 1 de marzo, 966/2007, de 26 de septiembre, 175/2009, de 16 de marzo, 336/2009, de 21 de mayo , 781/2009, de 20 noviembre, 360/2010, de 1 de junio, 84/2012, de 20 de febrero, 93/2012, de 21 de febrero, 240/2012, de 23 de abril, 243/2012, de 27 de abril-. Esa influencia de los cambios imprevistos sobre la posibilidad de la resolución del vínculo o, especialmente, la modificación equitativa de su contenido, resulta también admitida en ordenamientos cercanos. En alguno, cuando se trate de contratos de ejecución continuada, periódica o diferida, para el caso de que la prestación de cualquiera de
las partes "è divenuta eccessivamente onerosa" -artículos 1467 y 1468 del Código Civil italiano-. En otros, simplemente, en el supuesto de que las circunstancias en que las partes fundaron la decisión de contratar " tiverem sofrido uma alteraçâo anormal " -artículo 437 del Código Civil portugués-. También precisamos que cualquiera previsión sobre el futuro de tales instrumentos no puede prescindir de que hoy gozan de reconocimiento en los principales textos de armonización y actualización en materia de interpretación y eficacia de los contratos, como son los Principios Unidroit sobre los contratos comerciales internacionales -artículo 6.2.2-, los Principios de derecho europeo de contratos artículo 6.111- o los trabajos para la modernización del Derecho de obligaciones y contratos -artículo 1213-. En similar sentido se expresó la sentencia 644/2012, de 8 de noviembre. Sin embargo, para que sea aplicable esa técnica de resolución o revisión del contrato se exige, entre otras condiciones, como señaló la sentencia de 23 de abril de 1991, que la alteración de las circunstancias resulte imprevisible, lo que no acontece cuando la incertidumbre constituye la base determinante de la regulación contractual. Del contraste de los datos proporcionados por M. Polo, SL en su demanda con los probados, no resulta otra posibilidad que la de entender que el supuesto enjuiciado era el que acaba de ser descrito en el párrafo anterior» […].
SENTENCIA DE LA SALA DE LO CIVIL DEL TRIBUNAL SUPREMO [Recurso 1846/2011] DE 6 DE NOVIEMBRE DE 2013 [Ponente: José Ramón Ferrándiz Gabriel] Contrato de seguro.- Seguro de responsabilidad civil: intereses por mora en el pago de la indemnización al perjudicado. La tramitación del proceso o la oscuridad de las cláusulas del contrato de seguro no pueden considerarse causas justificativas del retraso en el cumplimiento de la obligación de indemnizar. […] «En la sentencia 10/2013, de 21 de enero, expusimos la procedencia de someter la regla octava del artículo 20 a una interpretación que no lleve a convertir el proceso en una excusa para retrasar la indemnización debida por las aseguradoras a los perjudicados. Destacamos en dicha resolución que la tramitación del proceso o el hecho de defenderse en él no constituyen, por si solos, causas que justifiquen el retraso en el cumplimiento de la obligación de
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indemnizar y que no es forzoso presumir la racionalidad de la oposición de la aseguradora. En las sentencias 743/2012, de 4 de diciembre, y 117/2013, de 25 de febrero, indicamos que, para determinar si el retraso estuvo o no justificado, a los fines de decidir sobre la imposición a la aseguradora de la obligación de satisfacer los intereses a que se refiere la regla cuarta del artículo 20 como dispone la regla octava del mismo artículo-, ha de examinarse el fundamento de su oposición, partiendo de los hechos declarados probados por el Tribunal de apelación. Y en la sentencia 407/2013, de 7 de junio, atendimos también, para identificar la justa causa, al comportamiento contractual de la aseguradora, por serle imputable la oscuridad de las cláusulas del contrato del seguro que hubieran sido deficientemente redactadas y causado la incertidumbre determinante del litigio. En aplicación de esa doctrina el motivo debe ser desestimado. Los argumentos por los que el Tribunal de apelación rechazó la defensa de la aseguradora recurrente, referidos a la significación contractual de la fecha de producción del daño -causado durante el tiempo de cobertura- y a la realidad de una modificación posterior del régimen inicial de las exclusiones -inaplicable al siniestro- ponen de manifiesto que la actitud pasiva de la ahora recurrente en el cumplimiento de su obligación de indemnizar, no estaba justificada, a los efectos de que se trata» […].
SENTENCIA DE LA SALA DE LO CIVIL DEL TRIBUNAL SUPREMO [Recurso 1731/11] DE 19 DE NOVIEMBRE DE 2013 [Ponente: Rafael Sarazá Jimena] Sociedades Anónimas.Responsabilidad de los administradores de la sociedad. Todas las acciones de responsabilidad de los administradores basadas en su actividad orgánica tienen un plazo de prescripción de cuatro años cuyo dies a quo queda fijado en el momento del cese en el ejercicio de la administración por cualquier motivo válido para producirlo, si bien frente a terceros de buena fe habrá de coincidir con la constancia del cese en el Registro Mercantil. […] «En la actualidad, es jurisprudencia unánime y pacífica la que aplica el régimen de prescripción previsto en el art. 949 del Código de Comercio a todas las acciones de responsabilidad de los administradores basadas "en su actividad orgánica". Dicho artículo 949 del Código de
Comercio comporta una especialidad respecto al "dies a quo" [día inicial] del cómputo del referido plazo de cuatro años, que queda fijado en el momento del cese en el ejercicio de la administración por cualquier motivo válido para producirlo, si bien se retrasa la determinación del "dies a quo" a la constancia del cese en el Registro Mercantil cuando se trata de terceros de buena fe (arts. 21.1 y 22 CCom. y 9 RRM), con fundamento en que solo a partir de la inscripción registral puede oponerse al tercero de buena fe el hecho del cese, dado que el legitimado para ejercitar la acción no puede a partir de ese momento negar su desconocimiento. Este criterio extensivo no resulta aplicable cuando se acredita la mala fe del tercero o que el afectado tuvo conocimiento anterior del cese efectivo. En este sentido se pronuncian, a partir de la sentencia núm. 749/2001, de 20 de julio (RJ 2001, 6863), recurso núm. 1495/1996, las sentencias de esta Sala núm. 158/2004, de 1 marzo, recurso núm. 1160/1998, núm. 437/2004, de 26 de mayo (RJ 2004, 3976 ), recurso núm. 1899/1998; núm. 937/2004, de 5 de octubre (RJ 2004, 6225), recurso núm. 2607/1998; núm. 465/2005, de 15 de junio, recurso núm. 4802/1998; núm. 187/2006, de 6 de marzo, recurso núm. 2705/1999; núm. 152/2007, de 21 de febrero (RJ 2007, 686), recurso núm. 923/2000; núm. 304/2008, de 30 de abril (RJ 2008, 3531), recurso núm. 3355/2000; núm. 669/2008, de 3 de julio (RJ 2008, 4366), recurso núm. 4186/2001; núm. 710/2008, de 10 de julio (RJ 2008, 3356), recurso núm. 4059/2001; núm. 124/2010, de 12 de marzo ( RJ 2010, 2345), recurso núm. 1435/2005; núm. 206/2010, de 15 de abril (RJ 2010, 4047), recurso núm. 470/2006; núm. 700/2010, de 11 de noviembre (RJ 2010, 8045), recurso núm.1927/2006; núm. 759/2010, de 30 de noviembre (RJ 2011, 1159), recurso núm. 855/2007; núm. 770/2010, de 23 de noviembre (RJ 2011, 575), recurso núm. 1151/2007; núm. 96/2011, de 15 de febrero (RJ 2011, 448), recurso núm. 1963/2007; núm. 184/2011, de 21 de marzo (RJ 2011, 2888), recurso núm. 1456/2007; núm. 242/2011, de 4 de abril (RJ 2011, 3438), recurso núm. 1820/2006; núm. 407/2011, de 23 de junio (RJ 2011, 4776), recurso núm. 686/2008; núm. 754/2011, de 2 de noviembre (RJ 2012, 1241), recurso núm. 1228/2008; núm. 826/2011 de 23 noviembre (RJ 2012, 567), recurso núm. 1753/2007; núm. 810/2012, de 10 de enero (RJ 2013, 1637), recurso núm. 2140/2010, entre otras. De acuerdo con el artículo 949 del Código de Comercio la acción prescribe a los cuatro años desde que el administrador hubiere cesado en la administración. El cese del administrador puede acaecer por cualquier motivo válido o causa apta para producirlo, entre los que se encuentra el cese por caducidad del nombramiento como consecuencia del agotamiento del plazo por el que fue designado.
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La relevancia a estos efectos de la constancia registral del cese del administrador ha sido precisada por esta Sala en ocasiones anteriores. En concreto las sentencias núm. 700/2010, de 11 de noviembre, recurso núm.1927/2006, y núm. 810/2012, de 10 de enero, recurso núm. 2140/2010, distinguen entre los efectos materiales o sustantivos que se siguen de la falta de inscripción del cese del administrador en el Registro Mercantil y los efectos formales que afectan al cómputo del plazo de prescripción. En el plano material, la falta de inscripción del cese no comporta por sí misma que el administrador cesado siga siendo responsable frente a terceros, salvo excepciones derivadas del principio de confianza, ni que asuma obligaciones sociales por incumplir deberes que ya no le incumben, dado que la inscripción no tiene carácter constitutivo. A meros efectos formales, y en orden a dilucidar si la acción ejercitada está o no prescrita, el criterio seguido por esta Sala es que si no consta el conocimiento por parte del afectado del momento en que se produjo el cese efectivo por parte del administrador, o no se acredita de otro modo su mala fe, el cómputo del plazo de cuatro años que comporta la extinción por prescripción de la acción no puede iniciarse sino desde el momento de la inscripción, dado que sólo a partir de entonces puede oponerse al tercero de buena fe el hecho del cese y, en consecuencia, a partir de ese momento el legitimado para ejercitar la acción no puede negar su desconocimiento. Esta distinción nos llevó a concluir en tales sentencias que «el dies a quo [día inicial] del plazo de prescripción queda fijado en el momento del cese en el ejercicio de la administración por cualquier motivo válido para producirlo, si bien no se ha de computar frente a terceros de buena fe hasta que no conste inscrito en el Registro Mercantil». De tal forma que, «si no consta el conocimiento por parte del afectado del momento en que se produjo el cese efectivo por parte del administrador, o no se acredita de otro modo su mala fe, el cómputo del plazo de cuatro años que comporta la extinción por prescripción de la acción no puede iniciarse sino desde el momento de la inscripción, dado que sólo a partir de entonces puede oponerse al tercero de buena fe el hecho del cese y, en consecuencia, a partir de ese momento el legitimado para ejercitar la acción no puede negar su desconocimiento» (sentencias núm. 184/2011, de 21 de marzo, recurso núm. 1456/2007, y núm. 810/2012, de 10 de enero, recurso núm. 2140/2010 ). Asimismo, la última de las sentencias citadas, siguiendo la línea marcada por otras anteriores, declara que la fecha para el comienzo del cómputo del plazo de prescripción de cuatro años no es aquella en que se produjo la caducidad del nombramiento de los administradores demandados, sino la de la nota marginal que dio publicidad al cese de los
administradores si no constaba que los actores hubieran conocido o podido conocer este cese con anterioridad. La sentencia recurrida sigue esta doctrina jurisprudencial pacífica y constante, y es el recurso el que pretende apartarse injustificadamente de la misma» […].
SENTENCIA DE LA SALA DE LO CIVIL DEL TRIBUNAL SUPREMO [Recurso 1645/11] DE 21 DE NOVIEMBRE DE 2013 [Ponente: Ignacio Sancho Gargallo] Crédito documentario.- Una interdicción judicial justifica que el banco confirmador, en atención a la comisión recibida del banco emisor, no pague la parte del crédito afectada por la prohibición de pago, y si lo hace, el banco confirmador que pagó todo carece de derecho para reclamar del banco emisor la parte afectada por la prohibición de pago, mientras subsista la prohibición y hasta donde ésta alcance. […] «(…) recientemente, la Sala se ha pronunciado en dos ocasiones sobre la vinculación del crédito documentario objeto de la presente controversia, respecto de las reclamaciones que los subcontratistas, ejercitando la acción directa del artículo 1597 del Código Civil, dirigieron frente a Bionex, como comitente de la obra, por impago de lo que les adeudaba CMB, contratista de la obra, con motivo de los cuales se adoptó la medida cautelar de prohibición de pago dirigida a la CAM (Sentencias 200/2013, de 19 de marzo (RJ 2013, 2593), y 301/2013, de 24 de abril (RJ 2013, 4359)). En ambas sentencias, nos referíamos a la jurisprudencia sobre el crédito documentario, que "se caracteriza por ser un convenio por virtud del cual el banco emisor, obrando por la solicitud de su cliente, como ordenante del crédito, se obliga a hacer un pago a un tercero beneficiario, o a autorizar otro banco para que efectúe tal pago, pero siempre contra la entrega de los documentos exigidos, y cumpliendo rigurosamente los términos y condiciones de crédito. Se rige por lo pactado, que no contradiga normativa imperativa (arts. 1.091 y 1.255 CC), y puede estipular -como es el caso- la aplicación de las Reglas y Usos Uniformes aprobados por la Cámara de Comercio Internacional (RRUU) -tras la revisión de 2007- (Sentencia de 20-5-2008 (RJ 2008, 4139), Rec. 1233/2001). El art. 2 de las Reglas y Usos Uniformes relativos a los créditos documentarios de la Cámara de Comercio Internacional lo define como el acuerdo por el que un banco, a petición de un cliente (ordenante) o en su propio nombre se obliga a hacer un pago a un tercero (beneficiario). El art. 3 de las mencionadas reglas pone énfasis en la abstracción del crédito documentario, en cuanto desvinculado causalmente del
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contrato de venta, o del contrato a cuya financiación sirve. De ello se deduce la esencial importancia del crédito documentario como medio de garantía y financiación del pago en el comercio internacional, al que dota de una esencial seguridad jurídica, contribuyendo a la confianza entre empresas al asegurarse el cobro de las prestaciones efectuadas, mediante la intervención de una entidad bancaria ajena al contrato, a la que se confiere una orden de pago, estrictamente definida en cuanto al modo, tiempo y liquidación" (Sentencias 200/2013, de 19 de marzo, y 301/2013, de 24 de abril). En aquellas dos ocasiones advertimos, en el contexto de lo que era objeto de casación en ambos casos, que: "al ser el crédito irrevocable, el ordenante Bionex no tenía facultad de disposición del mismo ni podía paralizar su pago pero ello es ajeno a la acción del artículo 1597 del Código Civil, pues dicho precepto lo que requiere es que persista la deuda entre el dueño de la obra y el contratista, y, en este caso, mientras el crédito documentario no se realice, la deuda persiste (...). (N)o pueden confundirse las relaciones contractuales existentes (..). El banco no asume la posición contractual de Bionex en el contrato de obra, del que está absolutamente desvinculado, sino que se limita a participar en una operación de garantía y/o financiación del pago". Y concluimos que "(l)a deuda derivada del contrato de obra sigue existiendo y no quedó extinguida con la firma del crédito documentario", razón por la cual podía prosperar la acción directa. En el presente caso, sin perder de vista lo resuelto en aquellos dos pleitos en el curso de los cuales se acordaron los requerimientos judiciales de retención de pagos dirigidos al banco emisor, nos cuestionamos si esta interdicción judicial era oponible al banco confirmador. La intervención de un banco confirmador, que se recaba por cuenta y riesgo del ordenante, a quien se trasladan los efectos del encargo, da lugar a una relación propia del contrato de comisión entre el banco emisor y el banco confirmador, que tiene su relevancia respecto de la vinculación del primero por lo realizado por el segundo al aceptar los documentos y pagar, sin perjuicio del compromiso de pago asumido por el banco confirmador frente al beneficiario. Bajo el marco del carácter abstracto del crédito documentario, como este tipo de intervención presupone que el crédito es irrevocable, la aceptación por el banco confirmador de los documentos y el pago del crédito al beneficiario, vinculan al banco emisor, quien debería satisfacer este crédito al banco confirmador. Como se regula en el art. 7.c) RRUU, el compromiso del banco emisor de
reembolsar al banco designado es independiente del compromiso del banco emisor frente al beneficiario. Partiendo de lo anterior, debemos cuestionarnos si existe alguna circunstancia extraordinaria que pueda justificar excepcionalmente la quiebra de esta obligación de reembolsar, y en concreto si puede serlo la orden judicial de retención de pagos recibida por el banco emisor. La existencia de un requerimiento judicial que prohíbe expresamente al banco emisor el pago de una parte del crédito documentario (10.234.083,62 €) y ordena la consignación de esta suma en la cuenta de consignaciones del juzgado, constituye una interdicción judicial que hubiera liberado al banco emisor frente al beneficiario de la obligación de pago. No debemos olvidar que el beneficiario es parte demandada en el pleito en el curso del cual se adoptó como medida cautelar la prohibición de pago del crédito documentario. Sería ésta una de las excepciones al carácter abstracto de la obligación asumida por el banco emisor con el crédito documentario. El hecho de que podamos distinguir entre la relación contractual en el marco del cual surge la deuda del ordenante frente al beneficiario, en este caso un contrato de obra, y las relaciones surgidas del crédito documentario, no es obstáculo para que respecto de la orden judicial de retención de parte del crédito documentario, dirigida al banco emisor, rija el artículo 1165 del Código Civil. De acuerdo con este precepto, la orden judicial de retención del pago prohíbe al deudor efectuar el pago y priva al acreedor de la facultad de exigirlo. Pero la cuestión controvertida radica en si es extensible esta prohibición al banco confirmador. Consta acreditado en la instancia que el banco emisor, al recibir el requerimiento judicial, comunicó la prohibición de pago al banco confirmador para que no pagara la parte del crédito afectada por prohibición de pago. Esta comunicación fue anterior a que el beneficiario presentara los documentos para el cobro. De hecho, el banco emisor tan sólo proveyó de fondos al banco confirmador para pagar la parte del crédito no afectada por la prohibición de pago. No obstante lo cual, el banco confirmador pagó la totalidad del crédito. En este contexto, es preciso hacer las siguientes consideraciones: i) al banco emisor no se le podía exigir otra actuación, pues había recibido un expreso requerimiento de pago que afectaba directamente a la obligación asumida con el crédito documentario; ii) el banco emisor actuó con diligencia al hacer partícipe al banco confirmador de la existencia de esta prohibición judicial que le impedía el pago completo; iii) el banco confirmador pagó la totalidad del crédito conociendo la existencia de la interdicción judicial.
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En el estricto marco de la comisión mercantil en que consiste la intervención del banco confirmador, y al margen del carácter irrevocable de la orden de pago que contenía el crédito documentario, que se veía excepcionalmente afectada por la interdicción judicial, esta prohibición de pago se extendía al banco confirmador que asumió el encargo de pagar desde el momento en que se le comunicó antes de que hubiera sido requerido de pago por el beneficiario. La anterior conclusión no queda empañada por el hecho de que en virtud de la confirmación, el banco confirmador hubiera asumido un compromiso de pago frente al beneficiario, pues este último, por medio de su filial en España, conocía y se veía afectado por la prohibición pago, lo que conocía a su vez el banco confirmador. En otros términos, en un caso como el presente, la interdicción judicial justificaba que el banco confirmador, en atención a la comisión recibida del banco emisor, no pagara la parte del crédito afectada por la prohibición de pago. Si lo hizo, sin perjuicio de la suerte que pudiera derivarse en el futuro respecto del carácter provisional de interdicción judicial, en atención a que fue adoptada como una medida cautelar, el banco confirmador que pagó todo carece de derecho para reclamar del banco emisor la parte afectada por la prohibición de pago, mientras persista esta prohibición y hasta donde alcance» […].
AUDIENCIA NACIONAL SENTENCIA DE LA SALA DE LO SOCIAL DE LA AUDIENCIA NACIONAL [Recurso 293/2013] DE 19 DE NOVIEMBRE DE 2013 [Ponente: Manuel Fernández-Lomana García] Despido por causas económicas.- El empresario puede, excepcionalmente, no poner a disposición del trabajador la indemnización cuando existe una situación de falta de liquidez.- Para acudir al despido colectivo no es necesario que la situación económica de la empresa sea negativa pues es razonable el empleo de medidas que permitan, en lo posible, eludir esa situación. […] «Cuarto.— Sostienen los trabajadores que no hubo voluntad de negociar. Centran su argumento en la postura de la empresa en abonar la indemnización en un plazo de 24 meses, cuando según disposición legal expresa el abono debe efectuarse de forma inmediata, de conformidad con lo establecido en el art. 53.1 del ET. De aquí infieren que no existe voluntad negociadora, pues al realizar este ofrecimiento, la empresa sabía que los representantes de los trabajadores no podían aceptar el acuerdo.
Es cierto que el art. 53.1.b) del ET establece que el trabajador tiene derecho a que, simultáneamente a la entrega de la carta de despido, se ponga a su disposición una indemnización de 20 días por año de servicio con un máximo de 24 mensualidades. No obstante, omiten los trabajadores, que el mismo artículo dispone que cuando se el despido obedece a causas económicas, "y como consecuencia de tal situación económica no se pudiera poner a disposición del trabajador la indemnización", el empresario, haciéndolo constar, podrá, por excepción, no poner a disposición la indemnización, sin perjuicio del trabajador a exigir su abono cuando tenga efectividad la decisión extintiva. La jurisprudencia ha sostenido que la empresa puede no poner a disposición la indemnización cuando existe una situación de "falta de liquidez", habiéndose razonado que la carga de acreditar tal extremo corresponde a la empresa, en aplicación del principio de facilidad probatoria -STS de 25 de enero de 2005 (Rec. 6290/2003)- y que si la empresa aporta indicios o elementos de juicio suficiente al efecto, su decisión de no abonar la indemnización está justificada -STS de 21 de diciembre de 2005 (Rec. 5470/2004)-. Debemos aplicar esta doctrina a un supuesto en el que colectivamente se está negociando un despido colectivo. Pues bien, la empresa ha justificado de forma razonable la falta de liquidez suficiente para abonar en un solo acto la totalidad de las indemnizaciones. En efecto, basta con examinar la documentación aportada por la empresa y contenida en la descripción 43 para observar que la empresa no tenía liquides suficiente para efectuar el pago de unas indemnizaciones cuya cuantía rondaba los 600.000 €. La empresa aportó incluso los saldos bancarios de cuyo examen se infiere que no tenía tal cantidad. Los trabajadores, según consta en el acta del día 14 de mayo de 2013 llegaron a manifestar que eran consciente de la falta de liquidez, pero que quien puede solucionar este problema de liquidez es la empresa (préstamos de bancos, ampliación de capital, etc.)". La empresa ofreció garantizar con hipoteca el pago y, asimismo, ofreció vincular el pago a determinadas operaciones de venta y retraso en los pagos, reduciendo los 24 meses a 13 y 9 meses. Consta, además, que cuando se han vendido determinados inmuebles la empresa ha dedicado parte de lo obtenido al abono de las indemnizaciones por despido. Teniendo en cuenta lo anterior, acreditada la dificultad de liquidez, la posición de la empresa de ofrecer un aplazamiento en los pagos, con ofrecimiento de garantías y el abono de una indemnización superior, no puede considerarse irrazonable, ni contraria a lo establecido en el art. 53.1.b) del ET. Las dificultades de liquidez justifican que no se pactase el abono inmediato de la indemnización, y
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concurriendo tal justificación, el resto es una cuestión de ordenar negociadamente el abono de las cantidades. Ciertamente la posición de los trabajadores de rechazar tal oferta es sin duda legítima, pero de la oferta de la empresa en las condiciones descritas no puede inferirse que infringiese su debe de negociar de buena fe. Por lo demás, basta la lectura de las actas para verificar que la negociación, que no concluyó con acuerdo, fue extensa, razonable y en ella se facilitó toda la documentación requerida. Las reuniones se celebraron en las fechas que las partes fijaron de mutuo acuerdo.
2.- En cuanto a la liquidez, se dice que en 2012 -no en 2013 como hemos visto- fue alta. Pero tal situación fue debida a la venta de tres inmuebles, destinándose el ingreso a la realización de pagos, siendo la actual situación de liquidez, cuando menos, delicada. Nos remitimos al efecto a lo razonado en el fundamento de Derecho anterior.
Quinto.— Entrando en el fondo del asunto, de la documentación aportada se infiere que concurre causa económica. En efecto, conforme a lo establecido en el art. 51 del ET: "Se entiende que concurren causas económicas cuando de los resultados de la empresa se desprenda una situación económica negativa, en casos tales como la existencia de pérdidas actuales o previstas, o la disminución persistente de su nivel de ingresos ordinarios o ventas. En todo caso, se entenderá que la disminución es persistente si durante tres trimestres consecutivos el nivel de ingresos ordinarios o ventas de cada trimestre es inferior al registrado en el mismo trimestre del año anterior". Pues bien, basta con la lectura del hecho probado primero, que se extrae de la documentación en la descripción 27, para concluir que se dan todos los requisitos exigidos por la norma, de hecho, tales datos no han sido rebatidos.
4.- Razona que la empresa líder del sector se ha enfrentado a la crisis de forma diferente y con una reducción de personal menor. Ahora bien, comparar las medidas de una empresa con otra, no es un término de comparación razonable, sencillamente porque las empresas son distintas y cada una de ellas tiene unas necesidades de gestión diferentes. Pero, en todo caso, la Sala no puede, ni debe controlar las decisiones de gestión de la empresa, las cuales son ejercitadas dentro del derecho a la libertad empresarial regulada en el art. 38 de la Constitución. Una empresa, en el ejercicio de su libertad de gestión, puede decidir disminuir costes de personal y otra adoptar una política distinta. Siempre que se opere en el marco de la legalidad, la opción por una u otra técnica de gestión es legítima. En todo caso, la empresa, en la descripción 49 aporta una comparativa, no con una empresa concreta, sino con el sector, y de ella resulta que en el año 2006 la media de coste de personal del sector estaba en un 11% y en VALMESA en un 25%; y en el año 2011 en un 26 y 49%, respectivamente.
En realidad toda la argumentación de los trabajadores se basa en el contrainforme que se elaboró a su instancia y en argumentar que la empresa está externalizado el trabajo -lo que la empresa no niega, si bien le supone un coste inferior, por lo demás, no conocemos el alcance exacto de la externalización-. Centrándonos en el examen del informe, iremos analizando sus argumentaciones: 1.- Se dice que la empresa tiene un ratio de solvencia. Por tal se entiende la capacidad de una empresa para pagar sus deudas. La empresa no niega tal extremo y afirma que, en efecto, tiene capacidad para pagar sus deudas. Pero ello no implica que la empresa no deba adaptar su plantilla a la situación de disminución persistente en su nivel de ingresos ordinarios o ventas. De hecho el flujo de caja o flujo de fondos -cash flow - es negativo y, por lo tanto, de no adoptarse medidas el ratio de solvencia podría ser negativo. Repárese en que conforme a la reforma no es necesario que la situación económica de la empresa sea negativa, siendo razonable el empleo de medidas que permitan, en lo posible, eludir dicha situación -SAN 11 de marzo de 2013 (Rec. 381/2012)-.
3.- Se dice que el resultado de la explotación fue positivo, la empresa no lo niega, pero matiza que ello fue debido a la venta de inmuebles, no a los ingresos por actividad que han disminuido de forma constante desde 2007.
5.- Se dice que el resultado neto ha sido positivo durante todos estos años. Es cierto, la empresa no lo niega, pero sostiene que de no adoptar medidas, corre el riesgo de que sea negativo, lo que resulta razonable atendida la evolución del mercado en el que opera y la disminución de sus "ventas". 6.- Sostiene que los beneficios netos de la empresa son inferiores a los del sector. Es decir, se está imputando a la empresa mala gestión por parte de su equipo directivo. Pero ya hemos indicado que la Sala no debe entrar a la valorar dicho extremo. No debemos enjuiciar si la gestión de la empresa ha sido o es la adecuada, sustituyendo al empresario en la toma de sus decisiones. 7.- Se critica la política de crecimiento de la empresa. Se dice que si no se hubiesen comprado inmuebles con un fuerte apalancamiento o endeudamiento, la empresa no estaría en su situación actual, pues parte de sus ingresos debe destinarlos al pago de la deuda. Es fácil vista la evolución del mercado, concluir hoy que la decisión no fue acertada, pero
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valorar su corrección, deberíamos estar al momento de la compra de los inmuebles y, en todo caso, no debemos analizar la corrección de la gestión. 8.- En cuanto al análisis del ingreso unitario, se dice que la empresa tiene margen para vender sus servicios a un mayor coste, pero se trata de una decisión de gestión empresarial, que la Sala no puede examinar. Como venimos diciendo, no podemos sustituir al empresario en sus decisiones de gestión económica. 9.- Es verdad que hay una ligera tendencia positiva en las tasaciones del último trimestre. La empresa razona que es de carácter estacional y que el periodo elegido es muy breve para sostener que existe un cambio en la tendencia del mercado: tiene razón, no se puede hacer una previsión razonable con tales datos, en contradicción con la tendencia detectada desde el año 2007. 10.- Se dice que la reducción de plantilla efectuada es muy alta, pero lo cierto es que la empresa sigue estando por encima de la media del sector, como vimos con anterioridad. 11.- Se dice que la reducción de plantilla guarda cierta incoherencia, pues se disminuye la plantilla informática, cuando se quiere potenciar dicho departamento. Pero estamos ante una decisión de gestión que la Sala no debe valorar, ni poseemos datos para valorar su corrección. 12.- Se compara el número de trabajadores en relación con los tasadores internos de la empresa líder del sector, ya hemos indicado que esta forma de proceder no es correcta. 13.- La discrepancia en las cuentas, obedece, el mismo perito de los actores reconoce esta posibilidad, a que la empresa ofrece los datos del grupo consolidado y los de VALMESA. No hay por tanto error contable, ni error en el Plan de Negocio. 14.- Se dice que las proyecciones no consideran escenarios más favorables, sin embargo, no se niega que las mismas sean razonables. Se pone énfasis en la posible venta de inmuebles, pero se trata de una posibilidad hipotética que la empresa valora con prudencia. Nada le puede ser reprochado por ello. 15.- Propone otras medidas alternativas. Pero no es función de la Sala sustituir las medidas decididas por el empresario en el ejercicio de su libertad de gestión por otras. El Tribunal no es un empresario. Lo que debemos analizar es la legalidad y la proporcionalidad de la medida. Encontrándose la decisión de la empresa dentro de los márgenes permitidos por la ley.
Por último, en cuanto a la alegación de externalización, la hemos considerado una medida legítima en nuestra SAN de 15 de julio de 2013 (Rec. 200/2013), pues al existir un "sobredimensionamiento de la plantilla, tanto cuantitativo como en términos de coste, que no se ajusta la caída de la demanda" es legítimo optar por la "externalización de los servicios....para conseguir un ahorro que compense las citadas pérdidas y caída de ventas y de ocupación". Por todas estas razones, previa desestimación da la excepción de falta de legitimación activa, procede que desestimemos la demanda» […].
AUDIENCIAS PROVINCIALES SENTENCIA DE LA SECCIÓN 4ª DE LA AUDIENCIA PROVINCIAL DE LAS PALMAS [Recurso 504/12] DE 8 DE OCTUBRE DE 2013 [Ponente: Jesús Ángel Suárez Ramos] Sociedad anónima.- La sociedad no puede acordar el cese de un miembro del Consejo de Administración que debe seguir ostentando tal condición en base a lo previsto en el convenio colectivo plenamente vigente, pese a la denuncia del convenio. […] «El derecho a proponer un representante de los trabajadores deriva, en este caso, de lo dispuesto en el Convenio Colectivo, siendo una disposición de carácter normativo que sigue en vigor pese a la denuncia. Con independencia de lo que establezcan los estatutos y sus posteriores modificaciones, sean o no inscritas. SEGUNDO. Derecho a proponer representante de los trabajadores en el Consejo de Administración. Ese derecho venía expresamente previsto en los Estatutos de la entidad SERVICIO INSULAR DE ABASTECIMIENTO DE LECHE, SA, desde su constitución en la escritura pública de 17 de agosto de 1.988 (f. 65-87). En concreto en el artículo 27 (f. 75). En el Convenio Colectivo publicado en el Boletín Oficial de la Provincia de 19 de febrero de 2.003 (f. 8-20), se reitera en el artículo 36, "en los términos establecidos por el artículo 27 de los estatutos sociales" (f. 14). Quiere esto decir que lo que era una mera previsión estatutaria, producto de la potestad de la mercantil para autoorganizarse, quedó convertido en un compromiso obligatorio resultante de la negociación colectiva.
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La parte demandada lo interpreta como una mera remisión, o como si tal derecho estuviera condicionado al contenido de los estatutos y lo pudiera libremente alterar la mercantil. Esa es una interpretación errónea del convenio colectivo. En este caso "conviene tener presente la doctrina de esta Sala sobre la interpretación de los Convenios Colectivos, [...] el primer canon hermenéutico en la exégesis del convenio colectivo es el sentido propio de sus palabras -la literalidad de sus cláusulas- (arts. 3.1 y 1281 del Código Civil).- No obstante, "la interpretación de la normas contenidas en los convenios colectivos ha de combinar los criterios de orden lógico, finalístico, gramatical e histórico, junto con el principal de atender a la intención de los contratantes, pues la prevalencia del componente gramatical, en tanto que expresivo -en principio- de la voluntad de las partes, ha de ceder ante interpretaciones lógicas que pongan de manifiesto la discordancia entre la literalidad y la presumible voluntad de los pactantes", Sentencia de la Sala Cuarta del Tribunal de 19-6-2013, rec. 102/2012 (RJ 2013, 6104). Por el contrario, lo que era una mera previsión estatutaria se incorpora al convenio, y se configura como un auténtico derecho reconocido a los representantes de los trabajadores. Es cierto que la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social el 20 de mayo de 2.002 (f. 21-24) y la sentencia dictada por la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Canarias de 29 de marzo de 2.004 (JUR 2004, 141030) (f. 102-106) mencionan la falta de inscripción de la modificación estatutaria. También lo hace la sentencia recurrida. Pero entiende la Sala que se trata de argumentos a mayor abundamiento, pues el dato esencial es que la representación de los trabajadores en el Consejo de Administración está prevista en el Convenio, y no se puede interpretar como una mera fórmula de estilo o una simple remisión. También es necesario señalar que ninguna de esas resoluciones judiciales interpreta o condiciona el contenido del convenio a los estatutos sociales. La sentencia apelada es clara al respecto, cuando establece que la permanencia de la representante de los trabajadores depende de que "siga vigente el artículo 36 del Convenio Colectivo publicado en el BOP de fecha 19 de febrero de 2003". Así tenemos que desestimar el motivo (2) del recurso, pues lo decisivo es la vigencia del convenio. TERCERO. Denuncia del convenio colectivo. Correctamente entiende la sentencia apelada que el artículo 36 del Convenio tiene carácter normativo, y está en vigor pese a la denuncia.
También en esta cuestión acudimos a la Jurisprudencia dictada por la Jurisdicción Social y "aunque no sea pacífico el deslinde nítido entre ambas modalidades, la opinión dominante entiende que mientras el contenido obligacional está integrado por los compromisos de carácter instrumental que asumen las partes entre sí, mediante las que se contribuye a una eficaz aplicación de las condiciones pactadas, como pueden ser las cláusulas de paz (art. 82.2 ET), los compromisos tendentes a evitar y solucionar situaciones conflictivas y a facilitar la aplicación del convenio mediante la creación de órganos o comisiones ad hoc, el contenido normativo está integrado por los pactos generales de carácter formal que lo configuran como norma jurídica (el contenido mínimo o necesario previsto en el art. 85.2 ET), y por los pactos particulares reguladores de las condiciones de trabajo (materias incluidas en el art. 85.1 ET), tanto en su aspecto individual como colectivo. Doctrina que reitera la Sala cuando afirma que la materia normativa comprende las normas de relación que tienen por objeto definir las condiciones de trabajo, la acción asistencial o el ejercicio de los derechos colectivos y las reglas que definen los ámbitos del Convenio., pero también las "normas que definen estructuras estables para la gestión de las acciones previstas en el Convenio"; y también cuando sostiene que es conforme a la doctrina científica más autorizada mantener que la parte normativa del convenio pretende básicamente regular las singulares relaciones laborales incluidas en su ámbito, fijando las llamadas "condiciones de trabajo" (condiciones relativas al régimen de trabajo: duración de los contratos, jornada, vacaciones, seguridad y salud laborales, faltas y sanciones...; a la carrera del trabajador: ingresos, ascensos, trabajos de distinta categoría, excedencias...; y al régimen salarial), pero que también se extiende a la regulación de aspectos "colectivos" (cobro de cuotas sindicales, canon de negociación sindical, fondos sociales)", Sentencia de la Sala Cuarta Tribunal Supremo Sala 4ª, S 26-42007, rec. 84/2006 (citando anteriores). "En este sentido, hay que tener en cuenta que el contenido normativo no se agota en las normas de relación, que tienen por objeto definir las condiciones de trabajo, la acción asistencial o el ejercicio de los derechos colectivos, sino que comprenden también las reglas que definen los propios ámbitos del convenio (disposiciones de delimitación) y, desde luego, las normas orgánicas que definen estructuras estables para la gestión de las acciones previstas en el convenio. A este tipo de normas corresponde la que crea la Comisión Permanente, pues se trata de un órgano de gestión general del convenio, con competencias no limitadas a la gestión de las relaciones obligacionales entre las partes negociadoras.", Sentencia de la Sala Cuarta del Tribunal Supremo de 20-12-1995, rec. 3837/1994 (RJ 1995, 9486).
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El artículo 36 consagra un derecho de participación colectivo de los representantes de los trabajadores en el Consejo de Administración. Regula un "aspecto colectivo". Tiene carácter normativo y está vigente pese a la denuncia del convenio» […].
SENTENCIA DE LA SECCIÓN 2ª DE LA AUDIENCIA PROVINCIAL DE CIUDAD REAL [Recurso 90/13] DE 18 DE NOVIEMBRE DE 2013 [Ponente: Carmen Pilar Catalán Martín de Bernardo] Sociedad de responsabilidad limitada.- Responsabilidad del administrador ante la falta de inscripción del cese: si el cese del administrador no está inscrito en el Registro Mercantil carece de consecuencias oponibles a terceros de buena fe. […] «Efectivamente consta en autos (folios 153 y siguientes) que con fecha 14 de agosto del año 2002, el ahora apelante y su esposa, cedieron a D. Genaro las participaciones sociales, y se declaró el carácter de sociedad unipersonal de la entidad, quedando como único socio y administrador el reseñado Sr. Genaro. Mas, lo que es relevante y es un hecho acreditado, que dicho cese en el cargo de administrador que ostentaba el recurrente, no fue objeto de inscripción en el Registro Mercantil, ni cuando nació la deuda ni en la actualidad. A dicha falta de inscripción, resta a efectos de este procedimiento, todo valor el recurrente, alegando el carácter declarativo de la inscripción, y siendo ello, así, está claro que confunde el carácter de la inscripción, con las consecuencias que conlleva esta ausencia. Las consecuencias las prevé[n] expresamente los artículos 21 y 22 del Código de Comercio, el segundo de ellos señala la obligación de inscribir en el registro, entre otros, el cese de los administradores, y el primero, establece "las consecuencias" al señalar que, los actos sujetos a inscripción (como lo es al acto de cese de administrador), solo serán oponibles a terceros de buena fe, desde su publicación en el B.O. del Registro Mercantil. Trasladando los mencionados preceptos a este supuesto, el actor, al que no se le prueba mala fe alguna, y que contrató con una Sociedad en la que figuraban como administradores ambos demandados, cuyo cese de unos de ellos, no podía ser conocido al faltar la publicidad registral, no puede oponer ahora frente a la parte actora un acuerdo entre partes que ha quedado en el ámbito estrictamente privado de ambas. Se ha de rechazar por ello, su alegada falta de legitimación pasiva. Consecuencia directa de lo anteriormente expuesto, es que ni cuando se presentó la demanda, ni en la actualidad ha transcurrido el plazo prescriptivo de cuatro años previsto en el artículo 949 del Código de Comercio, al carecer el cese de consecuencias oponibles a terceros de buena fe.
El recurso ha de ser desestimado. TERCERO: RECURSO DE D. Genaro. En el escrito de formalización de su recurso se alega como único motivo la existencia de error en la valoración de la prueba y la prescripción. Ambos motivos han de ser desestimados. En el presente procedimiento (con independencia del monitorio) ha podido el recurrente combatir la prueba documental aportada por la parte actora en la que consta la deuda reclamada, habiéndose limitado a una mera impugnación, mas, sin aportar prueba alguna de su no débito o de su pago, sin que haya transcurrido el plazo prescriptivo, ya que el ultimo conocimiento que tuvo la actora del cierre efectivo de la Sociedad, lo fue en el año 2007, cuando se extendió diligencia negativa de notificación en el domicilio social por cierre de la sociedad» […].
SENTENCIA DE LA SECCIÓN 15ª DE LA AUDIENCIA PROVINCIAL DE BARCELONA [Recurso 49/13] DE 18 DE DICIEMBRE DE 2013 [Ponente: Juan Francisco Garnica Martín] Contrato marco de operaciones financieras.- Nulidad por vicio del consentimiento debido a la falta de información. El cómputo del plazo de caducidad para el ejercicio de la acción de nulidad se inicia en el momento de la consumación del contrato. La restitución de las prestaciones conlleva la nulidad de las liquidaciones practicadas. […] «SEGUNDO. Sobre la caducidad 5. En nuestra opinión, es dudoso que la acción ejercitada tenga el carácter que le atribuyen las partes, esto es, que se trate de una acción de anulabilidad y no una acción de nulidad absoluta, como hemos tenido ocasión de expresar en resoluciones anteriores (entre otras 20 de noviembre de 2013, RA 796/2012). Y ello creemos que es así porque no se trata de una simple acción de nulidad por vicios en el consentimiento sino que su fundamento se encuentra en el artículo 9.2 LCGC, que determina la nulidad del contrato cuando el defecto de información afecte a uno de los elementos esenciales del contrato en los términos del artículo 1261 CC. 6. Por otra parte, aunque la acción ejercitada fuera la de anulabilidad, como aceptan ambas partes, tampoco creemos que haya caducado la acción para ejercitarla, ya que el inicio del plazo cuatrienal establecido en el artículo 1301 CC hay que situarlo en el momento de la consumación del contrato, tal y como establece el párrafo 4º del propio precepto, no en el momento de la firma.
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7. La consumación, como expresa la doctrina, es el momento final del negocio, si éste es de tracto único, o bien el comienzo del final, si es de tracto sucesivo, y consiste en la realización del fin pretendido por el negocio, lo que se denomina su ejecución o cumplimiento. De ello se deriva que resulte completamente irrelevante la tesis que se sostenga sobre la naturaleza del contrato de permuta financiera, esto es, si se trata de un contrato con obligaciones recíprocas o no, para determinar cuándo se inicia el cómputo del plazo de caducidad. (…) TERCERO. Sobre la falta de información y su trascendencia 8. En numerosas resoluciones anteriores hemos puesto de manifiesto la trascendencia que tiene para la suerte de estos litigios el grado de información que el Banco haya suministrado al cliente, así como la forma y el momento en el que lo haya hecho. Y también hemos afirmado de forma reiterada que la carga de la prueba sobre la existencia de información recae sobre la entidad financiera por un doble orden de razones: i) Porque es quien está en mejor situación para probar ese hecho y así lo impone el principio de facilidad probatoria (art. 217.7 LEC); y, ii) porque la falta de información constituye un hecho negativo de imposible prueba para el cliente. 9. Antes de entrar en las cuestiones de hecho que plantea el recurso en este punto creemos que es preciso hacer un excurso que ponga de manifiesto cuál es la relevancia de la falta de la debida información, como cuál es el alcance del deber a que están sometidas las entidades financieras que contraten productos de riesgo como el swap con clientes minoristas. Sobre el régimen legal aplicable a la acción ejercitada (…) 11. En este sentido, ha de recordarse que el deber de información por parte del predisponente en un contrato de adhesión está contemplado, en términos generales, en el artículo 5.1º de la Ley de Condiciones Generales de la Contratación. (…) 12. La infracción del deber de información determina la no incorporación al contrato de las condiciones generales cuando el adherente no haya tenido oportunidad real de conocerlas al tiempo de elaborarse el contrato (artículo 7); y deberá declararse la nulidad del contrato, conforme al artículo 9, cuando el efecto jurídico de la no incorporación
"afectara a uno de los elementos esenciales del mismo en los términos del artículo 1.261 del Código Civil". 13. Dicha remisión al Código Civil lo es al consentimiento de los contratantes, como requisito fundamental de los contratos, y al error como vicio que lo invalida (art. 1.266). Según este último precepto, el error, para ser invalidante, debe recaer sobre un elemento esencial del contrato. La jurisprudencia del Tribunal Supremo viene exigiendo, además, que sea excusable, esto es, que "no sea imputable a quien lo sufre y no susceptible de ser superado mediante el empleo de una diligencia media, según la condición de las personas y las exigencias de la buena fe, con arreglo a la cual el requisito de la excusabilidad tiene por función básica impedir que el ordenamiento proteja a quien ha padecido el error cuando éste no merece esa protección por su conducta negligente, ya que en tal caso ha de establecerse esa protección a la otra parte contratante que la merece por la confianza infundida por esa declaración" (sentencia del Tribunal Supremo de 17 de julio de 2006, ROJ 5282/2006). 14. Para precisar el alcance de la información que deben proporcionar las entidades de crédito en este tipo de operaciones, es necesario analizar cómo ha evolucionado el marco normativo aplicable. 15. En desarrollo de tales previsiones legislativas, el RD 629/1993, de 3 de mayo, establecía en su art. 16 la obligación de las entidades de facilitar a sus clientes en cada liquidación que practiquen un documento en el que expresen con claridad los tipos de interés y comisiones o gastos aplicados y, en general, cuantos antecedentes sean precisos para que el cliente pueda comprobar dicha liquidación y calcular el coste o producto neto efectivos de la operación, debiendo además informarles con la debida diligencia de todos los asuntos concernientes a sus operaciones. Incorporaba como Anexo un Código general de conducta en los mercados de valores en el que se establecía la obligación de las entidades de solicitar a sus clientes la información necesaria sobre su situación financiera, experiencia inversora y objetivos de inversión (art. 4.1). Fijaba como obligación la de ofrecer y suministrar a sus clientes toda la información de que dispongan cuando pueda ser relevante para la adopción por ellos de decisiones de inversión, dedicando a cada uno el tiempo y la atención adecuados para encontrar los productos y servicios más apropiados a sus objetivos, precisando además que la información a la clientela debe ser clara, correcta, precisa, suficiente y entregada a tiempo para evitar su incorrecta interpretación, haciendo hincapié en los riesgos que cada operación conlleva, muy especialmente en los productos
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financieros de alto riesgo, de forma que el cliente conozca con precisión los efectos de la operación que contrata, y que cualquier previsión o predicción debe estar razonablemente justificada y acompañada de las explicaciones necesarias para evitar malentendidos (art. 5, apartados 1 y 3). (…) 18. La demandante se queja de que no se le ofreció información suficiente sobre el producto contratado y que el director de la oficina que se lo vendió se lo presentó como "un seguro de tipos de interés gratuito" vinculado al préstamo hipotecario que acababa de suscribir en la misma oficina bancaria. La información que afirma que el Banco le suministró es la siguiente: - el contrato marco de operaciones financieras que firmaron las partes, contrato que le resultaba ininteligible. - el documento de confirmación de la operación. Y afirma que en ninguno de esos documentos se le informaba de que bajo determinados escenarios de evolución de los tipos de interés (bajistas) las liquidaciones periódicas podían ser negativas en cantidades relevantes. (…) 20. El contrato marco de operaciones financieras que las partes suscribieron es un largo documento que contiene una gran cantidad de definiciones, aunque otra cosa es que pretenda ser un instrumento de información al cliente sobre las características y riesgos de un producto tan desconocido para los clientes del sector financiero en el año 2005 como las permutas financieras o swaps. El hecho de que Gisi firmara ese contrato no es indicativo de que recibiera información suficiente sobre el producto contratado. Aunque efectivamente lo leyera su administrador, lo razonable es que no entendiera demasiado sobre su contenido. Y con ello no queremos desmerecer ese documento, que probablemente cumpla correctamente su función de ser un contrato marco de operaciones financieras. Cosa distinta es que también cumpla la función de servir de instrumento de información al cliente, para lo que no creemos que esté concebido. (…) 22. No creemos que de ello resulte que el Banco haya cumplido con la exigencia legal de ofrecer una información clara y transparente que permita al cliente conocer el objeto del contrato y sus riesgos. En nuestra opinión ocurre todo lo contrario, esto es, que el déficit de información es muy
notable, que no está acreditado que la entidad financiera ofreciera ni siquiera un mínimo de información que permitiera al cliente representarse el objeto de lo contratado en términos razonablemente seguros. QUINTO. Consecuencias de la infracción del deber de información 23. Como hemos venido sosteniendo de forma reiterada en nuestras resoluciones anteriores, la infracción del deber de información por parte del Banco al suscribir un contrato de permuta financiera puede ser contemplada desde una doble perspectiva: a) De una parte, desde la que ofrece el art. 6.3 del Código Civil, atendido que se trata de una norma imperativa y que esa norma establece la nulidad de pleno derecho de los actos contrarios a las mismas, salvo que en ellas se establezca un efecto distinto. b) De otra, desde la perspectiva de los vicios en el consentimiento. Pero, aunque aparentemente distintas, ambas perspectiva confluyen en lo que puede considerarse como un planteamiento unitario, porque tanto desde una como de la otra no basta la existencia del vicio de falta de información sino que es preciso que el mismo sea relevante, como a continuación justificamos. (…) 25. Por otra parte, como antes hemos justificado, el art. 9.2 LCGC determina la nulidad del contrato cuando el defecto de información afecte a uno de los elementos esenciales del contrato en los términos del art. 1261 CC. Lo que de esa norma podemos deducir es que el defecto de información no es suficiente para determinar la nulidad sino que debe estarse en cada caso a su incidencia causal respecto del contrato, lo que obliga a tener que acudir a la doctrina general sobre los vicios del negocio jurídico. No obstante, también cabe inferir una segunda idea: la relevancia que tiene para el legislador el derecho-deber de información desde la perspectiva de la correcta formación del contrato y, particularmente, desde la concreta perspectiva de la prestación del consentimiento contractual. 26. Podría decirse que el problema jurídico no debe contemplarse exclusivamente desde la óptica tradicional de los vicios en el consentimiento, esto es, haciendo omisión de la información contractual, sino que lo ha de ser desde la concreta perspectiva que ofrece ese plus de información que el legislador ha estimado que debe ofrecer el profesional al adherente para que pueda considerarse que su
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consentimiento se encontraba debidamente informado y que se prestó en las condiciones que legalmente eran exigibles. Por consiguiente, el consentimiento, desde esta perspectiva particular, para que exista, debe encontrarse debidamente informado, de manera que le resulte factible conocer al adherente cuáles son las características y cuáles los riesgos esenciales del contrato. En suma, ello determina que en el enjuiciamiento sobre la existencia de consentimiento no deba prestarse atención exclusivamente al objeto de las prestaciones sino a todas las circunstancias relevantes que han determinado que el legislador establezca esa especial obligación de información. 27. En nuestro caso, creemos que esa especial obligación de información guarda relación directa con los riesgos asociados al producto, que no es esencialmente un producto de garantía sino que se trata de un producto de carácter especulativo. Creemos que la actora ni siquiera tuvo la ocasión de poder conocer o comprender esa circunstancia, pues solo así se puede explicar que prestara su consentimiento a un producto en el que las prestaciones aleatorias que las partes intercambiaban estuvieran tan desequilibradas como resulta del detenido examen del contrato, que evidencia que los riesgos los asumía de forma esencial exclusivamente una parte, el cliente, ya que el Banco los tenía limitados de forma muy extraordinaria, tal como resulta de la pericial aportada con la demanda, que concluye que los únicos riesgos que realmente cubre el contrato son los riesgos de la entidad ante una fuerte bajada de los tipos como la que efectivamente se produjo. No cubre, en cambio, los riesgos de subida de los tipos de forma simétrica (o aproximadamente simétrica al menos) por la existencia de una barrera que lo impide estableciendo un límite a la responsabilidad del Banco. 28. En suma, si bien el desequilibrio de los riesgos asumidos no constituye un dato fundamental para la suerte del proceso, sí que constituye un buen indicio de que el cliente prestó su consentimiento por error sobre el objeto esencial del contrato, esto es, las prestaciones recíprocas y los riesgos asumidos. 29. Como ha venido estableciendo la jurisprudencia, para que el error tenga efectos invalidantes, es preciso que sea excusable (STS 22 de mayo de 2006, que hace referencia a otras anteriores de la misma Sala). Y en nuestra Sentencia de 12 de noviembre de 2004 señalábamos que el error «será determinante de la invalidación del contrato únicamente si reúne dos fundamentales requisitos: a) ser esencial porque la cosa carezca de alguna de las condiciones que se le atribuyen, y precisamente de la que de manera primordial y básica motivó la celebración del negocio atendida la
finalidad de éste; y b) que no sea imputable a quien lo padece y no haya podido ser evitado mediante el empleo, por parte de quien lo ha sufrido, de una diligencia media o regular teniendo en cuenta la condición de las personas». 30. En cuanto a la esencialidad del error, creemos que concurre este requisito porque, como hemos adelantado, la ausencia de información clara y transparente ha impedido al cliente conocer las características del objeto del contrato y de los riesgos que el mismo comportaba y ha sido determinante para permitir que prestara su consentimiento al mismo. Estimamos que si el Banco hubiera cumplido fielmente con su deber de información el cliente no hubiera prestado su consentimiento. 31. Por otra parte, también estimamos que el error es excusable por cuanto está acreditado que el contrato se produjo dentro del ámbito de una relación de confianza entre el cliente y el Banco de más de veinte años de duración, según manifestara durante el juicio el administrador de la actora, confianza que resultó quebrada por el Banco al no ofrecer al cliente toda la información que resultaba necesaria para que pudiera conocer las características del producto contratado, producto inadecuado a sus riesgos y que le colocó asegurándole que le resultaba muy beneficioso o al menos no perjudicial. La excusabilidad del error deriva de la existencia de esa confianza entre el cliente y el Banco, así como del propio desconocimiento por parte del cliente de cuál era el régimen normativo infringido y cuáles las características del producto, del que se le ofreció una información sesgada, poniendo el acento exclusivamente en una de sus características positivas (la función de cobertura) y omitiendo las negativas. SEXTO. Efectos de la nulidad 32. La estimación de la acción de nulidad debe conducir, atendido su carácter declarativo que permite justificar la retroacción de los efectos al momento mismo de la suscripción del contrato, a la devolución de todas las prestaciones que las partes se han prestado y que son consecuencia de la aplicación del contrato, tal como resulta del artículo 1303 CC. La consecuencia, por consiguiente, debe ser la estimación en sus propios términos de la acción de condena ejercitada por la actora» […].
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JUZGADOS DE LO MERCANTIL JUZGADO DE LO MERCANTIL Nº 1 DE BILBAO [Autos 966/12] DE 27 DE ENERO DE 2014 [Magistrado: Marcos Bermúdez Ávila] Contratos de inversión en aportaciones financieras subordinadas.- Nulidad del contrato por vicio del consentimiento.- La entidad bancaria comercializadora debe devolver los importes entregados y recibidos, actualizados con los intereses legales correspondientes. […] «PRIMERO. SOBRE LA ACUMULACIÓN EN UN ÚNICO PROCESO DE TODAS LAS RECLAMACIONES. La demanda presentada adolece de falta de claridad y precisión (art. 399.1 LEC), ha sido redactada con una extensión injustificadamente desmesurada a la vista del contenido de los 163 folios que la componen, donde se mezclan, en todos sus apartados, sin orden alguno, hechos, fundamentos de derecho y pretensiones, con invocación genérica de razonamientos jurídicos y copia de extractos completos de sentencias judiciales, con extensos párrafos subrayados y en negrita. La defectuosa técnica procesal empleada para la redacción del escrito rector del procedimiento, provoca, entre otros efectos, la ocultación de las escasas razones que invocan los demandantes para pretender lo que pretenden. Parece precisamente una demanda-tipo para ajustarla a los distintos procesos que están entablando la asociación ante los tribunales (preferentes, aportaciones subordinadas, condiciones generales de la contratación, cláusulas suelo). No obstante, con esfuerzo, como han hecho las defensas técnicas de las codemandadas, un detenido estudio de su contenido (sin tener en cuenta el “escrito de aclaraciones” presentado) permite concretar lo que se pide, contra quién y el fundamento fáctico y jurídico de las pretensiones ejercitadas. Determinadas las pretensiones en la forma que ha quedado expuesta en el antecedente procesal primero de esta resolución, puede afirmarse sin dificultad tanto la legitimación activa y pasiva de las partes para ejercitar y soportar las acciones ejercitadas como la competencia de este Juzgado de lo Mercantil para la tramitación de todas ellas en un mismo pleito. Los particulares que adquirieron AFSE tienen derecho a reclamar la nulidad de los contratos celebrados frente al BBVA por vicio del consentimiento (art. 1302 del Código Civil) y por ser abusivas las condiciones generales de los contratos insertas en los documentos firmados (art. 9 Ley de Condiciones Generales de la Contratación), bien presentando la demanda inicial o bien interviniendo
posteriormente en el procedimiento (art. 13 Ley de Enjuiciamiento Civil); y también la asociación de consumidores demandante está autorizada por nuestro ordenamiento jurídico para ejercitar las acciones de nulidad de las condiciones generales de la contratación (art. 16 LCGC y art. 11 LEC) y para pedir que cesen los actos de publicidad ilícitos denunciados (art. 33.2 Ley de Competencia Desleal). Ejercitadas acumuladamente estas pretensiones, la competencia objetiva para el conocimiento del asunto corresponde al Juzgado de lo Mercantil, conforme a lo dispuesto en el art. 86 bis de la LOPJ y al criterio del TS (STS Pleno, de 10.09.12 y STS 23.05.13), que se residencia en estos órganos especializados la competencia para conocer de acciones acumuladas, incluso aunque alguna de ellas, individualmente considerada, no le venga legalmente atribuida (como ocurre, en este caso, con las acciones de nulidad contractual por vicio del consentimiento). La razón: evitar el peregrinaje de jurisdicciones, cuando no hay merma de las garantías de procedimiento y recursos para la parte contraria, como ocurre en este caso. Y si las partes están legitimadas para reclamar y soportar las reclamaciones que se efectúan en la demanda, y el órgano competente resulta ser este Juzgado de lo Mercantil, ningún obstáculo procesal existe para ventilarlas todas en un único procedimiento, de conformidad con lo dispuesto en los artículos 71 y 72 de la LEC, que permiten acumular en un mismo proceso distintas acciones contra los demandados (71.2) o que varios demandantes acumulen contra los demandados las pretensiones que pretendan ejercitar. Esto es lo que ha ocurrido en este caso: los suscriptores de AFSE (71 inicialmente) piden la nulidad de su inversión frente al BBVA; y aunque cada caso pueda tener su peculiaridad, entre todos ellos “existe un nexo por razón del título o causa de pedir” (la defectuosa información suministrada en relación al riesgo del producto), lo que permite agrupar en una misma demanda todas las reclamaciones, por economía procesal y para evitar sentencias contradictorias (SAP Madrid, secc. 21 bis, de 31/05/2012). Este (único) procedimiento se ha seguido por todos sus trámites, sin que a juicio de quien ahora resuelve haya habido menoscabo alguno de las posibilidades de alegación, prueba y recursos de las partes (indefensión, art. 238 LOPJ): las codemandadas, en particular BBVA, ha tenido oportunidad de presentar la contestación a la demanda formulando las alegaciones que ha tenido por conveniente para oponerse a todas las pretensiones ejercitadas de contrario (incluidas las 71 reclamaciones de nulidad por vicios del consentimiento); en la audiencia previa se han resuelto todas las excepciones procesales y los recursos de reposición planteados, habiendo podido conocer las partes,
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sin dificultad alguna, los argumentos jurídicos que han servido de base para su desestimación; fueron admitidas en legal forma pruebas propuestas y desestimadas fundadamente otras, contra las que se interpuso por las partes los recursos que tuvieron por conveniente, constando la protesta por su desestimación. Si algún precepto de regulación procesal se ha interpretado de forma distinta a su estricto tenor literal, lo ha sido, en definitiva, para ajustar el procedimiento a la complejidad del litigio entablado e intentar una solución transaccional al litigio, evitando en cualquier caso la merma de las posibilidades de defensa de las partes. (…) TERCERO. SOBRE ACCIONES INDIVIDUALES DE NULIDAD DE LA ADQUISICIÓN DE LAS AFSE POR VICIO DEL CONSENTIMIENTO (art. 1265 CC). El asunto que se somete a la decisión judicial en este caso es idéntico al que ya han resuelto otros juzgados y tribunales, sobre las mismas AFSE o sobre otros productos similares (participaciones preferentes). En una amplia mayoría de ellos, la respuesta ha sido favorable a los demandantes, anulándose los contratos celebrados por vicio en el consentimiento derivado de una deficiente información ofrecida por la entidad comercializadora, a la que se condena a devolver las cantidades recibidas para la compra del producto. Así, se declara la nulidad de los contratos celebrados para la compra de las AFSE en la sentencia de la Audiencia Provincial de Valladolid, secc. 3ª, de 05.09.13; y en las sentencias del Juzgado de Primera Instancia nº 12 de Bilbao, de 02.10.13; en la del Juzgado de Primera Instancia nº 3 de Baracaldo de 22.10.13; y en la sentencia del Juzgado de lo Mercantil de Vitoria de 24.10.13. La SAP de Pontevedra, sec. 1ª, de 04.04.13 anula la compra de “PART. PREF. GRUPO SOS CUÉTARA” comercializada por el Banco de Santander. Y las resoluciones de las Audiencias Provinciales de Asturias, de 15/03/13, Madrid, secc. 10ª, de 31/10/13; de Valencia, secc. 9ª, de 30/10/13; de Mallorca, secc. 3ª, de 11/12/13; y de Cáceres, secc. 1ª, de 15.01.14 anulan la compra de participaciones preferentes bancarias. Estas decisiones judiciales se apoyan la doctrina del Tribunal Supremo el vicio del consentimiento contractual y del deber de información que debe suministrar la entidad financiera (SSTS de 21.11.13 y 18.04.13 respectivamente). La valoración de las pruebas practicadas y la aplicación, a este caso, de la doctrina jurisprudencial contenida en las resoluciones citadas conllevará la estimación de la pretensión de nulidad ejercitada por los demandantes. Los clientes del banco piden que se anule la compra de las AFSE porque, según dicen, no se les dio información
suficiente sobre el producto que adquirían. La entidad bancaria comercializadora sostiene, en cambio, que ofreció información completa sobre las características del producto. Planteado en estos términos el pleito, le hubiese bastado al banco con aportar un contrato por escrito, firmado por los demandantes, donde se recogiesen con la suficiente claridad las características del producto que compraban, incluidos sus riesgos. De esta forma, los adquirentes hubiesen quedado obligados a cumplir lo firmado y a asumir las consecuencias del error en el que hubiesen podido incurrir (art. 1091 CC). Pero, por sus intereses comerciales, la entidad financiera elige otra forma de colocación de este “producto complejo” de inversión entre sus clientes minoristas (consistente en la información verbal de los comerciales del banco y firma de la “orden de compra” por los clientes, con ausencia de un contrato escrito de adquisición del producto donde conste de forma comprensible sus condiciones). Siendo así, debe cargar con la prueba de acreditar que la información que estaba obligada a dar sobre las características de la inversión que ofrecía a sus clientes fue la correcta, en particular sobre los aspectos menos ventajosos de la inversión, y soportar las consecuencias jurídicas desfavorables derivadas de las dudas que recaigan sobre la falta de acreditación de dicha circunstancia. (…) A la vista del resultado de las pruebas practicadas queda acreditado: (1) que los comerciales no advirtieron a los clientes de la entidad de forma clara y comprensible del riesgo que corrían de perder total o parcialmente el importe invertido en AFSE. El responsable de valores del BBVA y una de sus comerciales dicen que el producto “tiene los mismos riesgos que una acción”: si creen eso, mal puede informarse a los clientes de los verdaderos riesgos del producto (las aportaciones financieras subordinadas están consideradas por la legislación un producto “complejo”, a diferencia de las acciones que no lo son, art. 79 bis 8, a) de la Ley del Mercado de Valores); y de las declaraciones de los comerciales resulta que la información sobre la característica principal del producto, su liquidez y los riesgos, si es que se proporcionó en la forma que dicen, no fue clara ni comprensible: “así de claro no”, contesta uno de los directores del BBVA cuando se le pregunta si advirtió a sus clientes de que podían perder todo o parte de los fondos invertidos. Y (2) que, a pesar de lo que dice la orden de compra firmada, no se les entregó a estos clientes ni antes, ni después de su firma, ningún documento donde se recogiese de forma clara y comprensible las características de aquello que estaban comprando. Al menos no ha quedado suficientemente
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demostrado este extremo. Y le hubiese sido fácil cerciorarse a la entidad de la recepción de la nota resumen de las características del producto, haciéndoles firmar dicha recepción, tal como prevé el propio formulario redactado por la entidad. Es más, valoradas las intervenciones de los testigos como la necesaria inmediación, para quien ahora resuelve merecen más credibilidad las de los clientes del banco que las de los empleados: los clientes relatan lo acontecido con todo detalle, con convencimiento, sin incurrir en contradicciones ni respuestas evasivas. En cambio los comerciales del banco contestan con respuestas extrañamente coincidentes sobre la información y los documentos que daban a sus clientes, con respuestas poco concluyentes que luego precisan de matizaciones, “no recuerdan” ningún dato concreto de las contrataciones que gestionaron, y desde luego su testimonio transmite y logra menos convencimiento que el de los clientes. 3.2. Las consecuencias jurídicas derivadas de la forma de colocación del producto empleada por la entidad bancaria. Los demandantes piden que, como consecuencia de la falta de información ofrecida, sea declarada la nulidad de los contratos celebrados, o subsidiariamente, que la entidad bancaria demandada les indemnice por los daños y perjuicios causados. Por su parte, BBVA sostiene que en ningún caso podría declararse la nulidad de la compra de AFSE, pues tal contrato de compraventa es ajeno a ella; según su criterio únicamente podría fijarse una indemnización por el incumplimiento de la obligación de informar, que no podría consistir en ningún caso en una cantidad equivalente a la inversión realizada; y si se declarase la nulidad de los contratos, únicamente podría afectar al mandato de compra y al depósito y administración de valores, debiéndose restituir por la entidad financiera solo las comisiones y gastos cobrados a los clientes. Algunas resoluciones judiciales, como la SAP de Asturias de 26.09.11 y la de la AP de Palma de Mallorca de 02.09.11, se inclinan por no declarar la nulidad contractual sino condenar a la entidad bancaria demandada a indemnizar por el incumplimiento de su obligación de informar; la segunda de las citadas, en atención al caso concreto examinado, rechaza que la indemnización deba corresponderse con el montante total de la inversión. Pero esta posición jurídica sobre los efectos de la defectuosa información ofrecida sobre el producto no es la que sostiene la doctrina jurisprudencial mayoritaria. Debe declararse la nulidad de los contratos por vicio del consentimiento (arts. 1265 y 1300 CC). Porque “Los demandantes en modo alguno pudieron formar adecuadamente su voluntad contractual al carecer de los
elementos sensibles e imprescindibles para poder conocer el alcance del negocio jurídico que les era ofrecido, sin que tal defecto les sea reprochable pues se limitaron a asentir a la oferta que les proponían los empleados de la sucursal” (SAP de Pontevedra de 04.04.13). Y así, el consentimiento prestado está viciado por el error, que recae sobre una de las características principales del producto, “porque la voluntad del contratante se forma a partir de una creencia inexacta…es decir, la representación mental que sirve de presupuesto para la realización del contrato es equivocada o errónea” (STS 21.11.2012). Este error, es relevante, ya que recae sobre la característica principal del producto, la posibilidad de recuperación de los ahorros invertidos, y no es imputable a los clientes, sino a la entidad financiera demandada, que estaba legalmente obligada, ya desde la primera redacción del art. 79 Ley del Mercado Valores, a suministrar información suficiente, comprensible y adecuada a sus clientes en atención a su eventual decisión en materia inversora (STS 12.11.04 y la citada SAP de Pontevedra de 04.11.13). El efecto de la nulidad de los contratos celebrados será el que se recoge en el art. 1303 del CC. Las prestaciones de los contratos de comisión mercantil que son anulados (las “órdenes de compra”) y de los contratos de depósito y administración, son prestaciones “de hacer” a cargo de la entidad financiera: adquirir las AFSE en nombre del cliente y administrarlas. El cliente se obliga a entregar los fondos destinados a pagar su importe y las comisiones correspondientes. Declarada la nulidad de estos contratos, los contratantes (BBVA y clientes) deberán restituirse recíprocamente los importes entregados y recibidos, actualizados con los intereses legales devengados desde la fecha del efectivo cobro o pago (SAP Madrid, de 26.06.12), para así volver a la situación inmediatamente anterior a la celebración de los contratos anulados, como si desde un principio no hubiesen existido. CUARTO. SOBRE LA ACCIÓN COLECTIVA (E INDIVIDUALES) DE CESACIÓN, POR ABUSIVAS, DE LAS CONDICIONES GENERALES DE LA CONTRATACIÓN INCLUIDAS EN LOS CONTRATOS UTILIZADOS PARA LA ADQUISICIÓN DE LAS AFSE (art. 12 y 9 LCGC). (…) De todas ellas, la única que debe anularse es aquella que recoge que el cliente “ha recibidopor duplicado, ejemplar del contrato de administración y/o depósito de valores, así como la tarifa de comisiones, condiciones y gastos, fechas de
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valoración y normas de disposición de banco aplicables a esta operación”, porque no ha sido así, lo que supone que la cláusula sea “abusiva”, en los impropios términos del art. 89.1 LDCU, y deba tenerse por no puesta (art. 83.1 LDCU). El resto de las “cláusulas” que se somete a la fiscalización judicial no pueden ser calificadas como abusivas, como se solicita, por las siguientes razones: unas no son condiciones generales de la contratación: no lo son las incluidas en el folleto informativo de la emisión de las AFSE o la manifestación incluida en el apartado de “observaciones” de la orden de compra de valores relativa a la recepción y lectura del trípico informativo de las AFSE. Otras no pueden ser calificadas de “abusivas”, porque los escasos argumentos empleados por la asociación demandante no justifican esta declaración judicial: así ocurre con la queja de indefinición de plazo para remitir la información a los clientes. Otras no son “abusivas” porque no provocan un “desequilibrio importante de los derechos y obligaciones de las partes”: la cláusula relativa a la modificación de los intereses y comisiones prevé la posible oposición del cliente a dicha modificación. Y, por último, otro grupo de cláusulas sometidas a la revisión judicial no deben ser nuevamente objeto de decisión judicial, si ya lo han sido con anterioridad (art. 222.3 LEC): esto es lo que lo que ha ocurrido, según la propia demandante, con las cláusulas de imputación de pagos, compensación de deudas, con el mandato para la venta de valores y con la utilización de “cuentas globales”. Siendo así, la petición de nulidad de los contratos por ser nulas las cláusulas incluidas en ellos como condiciones generales de la contratación (que es lo que se pide; no se solicita que quede sin efecto ninguna cláusula contractual) debe ser desestimada (art. 9 y 12 de la LCGC). Únicamente debe entenderse sin efecto la cláusula de relativa a la recepción de los documentos incluida en el contrato de administración y gestión de valores a la que se ha hecho referencia en el párrafo anterior. Ello supone una desestimación sustancial de las pretensiones ejercitadas, puesto que este único pronunciamiento favorable a los demandantes no justifica el ejercicio de la acción judicial entablada. QUINTO. SOBRE LA ACCIÓN DE CESACIÓN DE PUBLICIDAD ILÍCITA (art. 32.1.2º Ley de Competencia Desleal). Nuestro ordenamiento jurídico permite a las asociaciones de consumidores y usuarios y a cualquier persona física o jurídica que participe en el mercado, pedir al juez que cesen las campañas publicitarias utilizadas en el ejercicio de la actividad comercial con la finalidad de promover la contratación de bienes o servicios que infrinja lo dispuesto
en la normativa que regule la publicidad de determinados productos o que no ofrezcan información veraz del mismo (arts. 6 y 3, letras d) y e) de la Ley General de Publicidad (LGP) en concordancia con los arts. 5, 7 y 32.1.2ª de la L3/1991, de 10 de enero de Competencia Desleal, LCD). El éxito de la acción pasa, como no puede ser de otra manera, por identificar primero, la concreta “forma de comunicación realizada” (art. 2 LGP), es decir, el acto o actos publicitarios que se tachan de ilícitos por los demandantes. Y luego debe demostrarse que la publicidad del producto o servicio contiene “información falsa o información que aun siendo veraz, por su contenido o presentación induzca o pueda inducir a error a los destinatarios, siendo susceptible de alterar su comportamiento económico, siempre que incida sobre alguno de los siguientes aspectos: …b) las características principales del bien o servicio…disponibilidad, beneficios, riesgos…” (art. 5 LCD). De la misma forma se considerará “engañosa” la “omisión u ocultación de la información necesaria para que el destinatario adopte o pueda adoptar una decisión relativa a su comportamiento económico” (art. 7 LCD). En este caso, los demandantes sostienen que “la publicidad emitida por Eroski y por las entidades financieras colocadoras del producto no fue clara, suficiente ni objetiva, sino más bien todo lo contrario, se basó en una publicidad engañosa del producto. Se omitieron datos relevantes por parte de las entidades financieras induciendo de este modo a error a los destinatarios” (pág. 114); “la naturaleza del bien o servicio ha sido “falseada”, han sido presentados como depósitos a plazo fijo… y se ha inducido a error al cliente de las entidades financieras en relación a las características principales del producto: plazo de duración; riesgo; liquidez”…”la información que se ofrece es poco clara, ininteligible, ambigua, no se ofrece en el momento adecuado…” (págs. 99 y 100). “La entidad (BBVA) debería haber acreditado que informó concreta y correctamente de todos los escenarios posibles del producto y no es así” (pág. 101). En base a estas alegaciones piden que (i) “se ordene a las demandadas la cesación de toda comunicación publicitaria, incluida la que figure en los propios contratos financieros, que consista en utilizar para su comercialización a “clientes minoristas”; (ii) “publicitar las AFSE como si fuera un valor de deuda” y (iii) “se prohíba a la demandada a publicitar las AFSE en la forma que se recoge en el doc. 14, por ser contraria dicha publicidad a las características del producto pudiendo inducir a engaño a los posibles adquirentes”. Esta acción debe ser íntegramente desestimada. ADICAE plantea esta reclamación con la misma defectuosa técnica procesal que utilizó ante el Juzgado de lo Mercantil de Santander, que resolvió la resolvió en su S. de 03.12.13.
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Nº 26, febrero de 2014
Decía la Magistrada en aquel asunto que “en modo alguno” puede pretenderse, mediante el ejercicio de esta acción, una revisión del proceso de comercialización del producto, sino que deben concretarse los actos publicitarios concretos que se tachan de publicidad engañosa y que otra cosa será “la forma concreta en que se ha comercializado el producto a los diferentes inversores, que podrá ser objeto, en su caso, de las correspondientes acciones”. En este pleito, a diferencia del que se resolvió por el Juzgado de lo Mercantil de Santander, al menos la asociación demandante ha tenido la precaución de señalar (en su demanda, que es donde debe hacerse) un acto publicitario concreto (el que se acompaña como doc. 14 con la demanda). Pero en modo alguno puede afirmarse que en ese folleto contenga publicidad engañosa. Comparte, quien
ahora resuelve, los acertados y exhaustivos argumentos expuestos por la defensa técnica de EROSKI para defender la desestimación de la pretensión, los cuales son asumidos como propios en su integridad. Únicamente debe resaltarse que en el folleto informativo en cuestión se recogen perfectamente las características esenciales del producto, incluidas la “perpetuidad, es decir no tiene fecha de vencimiento del producto” y la subordinación “por lo que a efectos de prelación de créditos tienen se sitúan detrás de todos los acreedores comunes”, remitiendo al lector a los lugares donde puede encontrar más información. Se trata de una publicidad que presenta verazmente el producto, y en ningún lugar se dice que se trate de un depósito a plazo fijo, como afirma la asociación demandante (en la pág. 99 de su demanda)» […].
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