Nº 40, abril de 2015

Jurisprudencia

Resoluciones en materia mercantil

Por María Luisa Sánchez Paredes, profesora de Derecho Mercantil. Universidad Antonio de Nebrija

TRIBUNAL SUPREMO SENTENCIA DE LA SALA DE LO CIVIL DEL TRIBUNAL SUPREMO DE 16 DE ENERO DE 2015 [Ponente: Xavier O’Callaghan Muñoz] Obligaciones y contratos.- Cooperativa de viviendas: incumplimiento de la obligación de asegurar mediante aval bancario las cantidades entregadas a cuenta por los cooperativistas. El plazo de prescripción para el ejercicio de la acción es el general de quince años. El dies a quo para el cómputo del plazo coincide con el momento en que el cooperativista solicita la baja y conoce la inexistencia del aval. « […] Al analizar los motivos de casación, procede comenzar con el segundo, referido a la prescripción, ya que es bueno que esta Sala se pronuncie sobre la misma, partiendo de dos extremos, el de tipo de responsabilidad y el de dies a quo. Lo cual es necesario porque la sentencia de primera instancia afirma que se trata de responsabilidad contractual, afirmación que no es objeto de justificación, ni de desarrollo alguno y la sentencia de la Audiencia Provincial afirma que es extracontractual. En este motivo segundo se alega infracción del artículo 1.968.2º, del Código civil porque, partiendo de la prescripción anual que deriva de la responsabilidad extracontractual, impugna el dies a quo aceptado por la sentencia recurrida. 2.- En primer lugar, el motivo se rechaza por razón del tipo de responsabilidad. El artículo 1.089 del Código civil dispone que las obligaciones nacen de la ley... No es tanto que la ley imponga una obligación sino que liga el nacimiento de ésta a un determinado hecho: es, pues, el hecho jurídico el que hace nacer la obligación. De ello se pasa al tema de la responsabilidad. Se ha distinguido la responsabilidad contractual, que deriva no ya del contrato sino de una relación jurídica entre el que tiene el deber de cumplir y el que tiene el derecho a recibir. Y la responsabilidad extracontractual se produce entre el que tiene el deber de reparar el daño y quien lo ha sufrido, no mediando relación jurídica alguna entre uno y otro. En el presente caso, el

artículo 1.1 de la Ley de 27 julio 1968 impone una conducta que si no se observa, como omisión -hecho jurídico- hace incurrir en responsabilidad. Si una entidad no cumple el mandato imperativo de dicha ley, está incumpliendo una obligación que le imponía la ley, cuya obligación derivaba del negocio jurídico de los cooperativistas. En modo alguno se puede afirmar que se trata de responsabilidad por acto ilícito, conforme al artículo 1.902 del Código civil que está fuera de toda relación obligacional con los perjudicados. Estos, como deudores, se fundan en el negocio jurídico inicial y en el incumplimiento de la obligación que impone la ley en relación con el mismo. En consecuencia, conforme al artículo 1.968.2º del Código civil en relación con el 1.902, no se aplica la prescripción anual, sino la general para las acciones personales, de quince años, que dispone el artículo 1964. 3.- En segundo lugar, el dies a quo. Aparte de lo expuesto hasta ahora, sobre la no aplicabilidad de la prescripción anual, se plantea el tema del dies a quo. Al ser el transcurso del tiempo un presupuesto esencial para la prescripción, se precisa determinar exactamente el momento del comienzo del mismo. A ello se enfrenta el artículo 1969 del Código civil al disponer que se contará desde el día en que pudieron ejercitarse, (las acciones) es decir, la actio nata; el ejercicio de la acción permanece inactivo y a partir del momento en que pudo ejercitarse, se inicia en el cómputo del tiempo de la prescripción; es la posibilidad de ejercicio. Tiene un carácter objetivo, pero si se desconoce, el cómputo empezará desde que lo conoce el interesado, por lo que se acerca al criterio subjetivo. Tal como ha dicho esta Sala, en sentencia del 5 junio 2008, con referencia a otras anteriores, la acción nace cuando pudo ejercerse eficazmente; de lo contrario, se daría el contrasentido de que se castigaba al titular de un derecho por una inactividad que le imponía la ley o la propia convención y de ahí que no se puede reprochar al titular de un derecho el no haberlo actuado en una época en la cual no podía ponerlo normal y eficazmente en ejercicio, por no conocer todavía las bases para actuarlo".

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La sentencia de la Audiencia Provincial, objeto del recurso, se equivoca al pretender la aplicación del artículo 1.902 del Código civil, pero acierta al considerar el dies a quo, en estos términos: "Ahora bien, el plazo para exigir la responsabilidad comienza a contar desde que se produce el daño para el cooperativista, y el daño se produce cuando este intenta recuperar sin éxito el dinero invertido y le comunican que no se lo devuelven por la falta de aval. A partir de entonces es cuando pude exigir la responsabilidad por culpa de las entidades que recibieron el dinero sin que existiera aval que garantizase la devolución. En el supuesto de autos las bajas de los cooperativistas se produjeron a lo largo del año 2010, en el curso del año anterior a la interposición de la demanda, que tiene fecha 1 de abril de 2011. A partir de la solicitud de baja, el plazo de prescripción comenzaría a contar para cada cooperativista cuando se enteró de la inexistencia de aval que garantizase la devolución de las cantidades. Corresponde a la parte que alega la prescripción acreditar cuando se tuvo este conocimiento. En todo caso al presentarse la demanda en el curso del año siguiente a la declaración de baja de prácticamente todos los cooperativistas, entendemos que la acción no puede estar prescrita." A lo largo del recurso se ha combatido la determinación del dies a quo que ha hecho la sentencia recurrida. Se mantiene en el recurso que el daño se manifestó en el momento en que se produjo el evento dañoso y este momento debe fijarse en enero de 2009 y el plazo ha transcurrido, porque se produjo el daño cuando la COOPERATIVA no pudo reintegrar el importe de las aportaciones por falta de aval o desde que las obras quedaron abandonadas. No es así. Los cooperativistas sufren el daño (objetivamente) y advierten (subjetivamente) su existencia cuando intentan recuperar las cantidades que han anticipado y se les comunica que no se les devuelven por falta de aval. Así se ha declarado probado por la sentencia de instancia, incólume en casación. Lo cual coincide cuando se produjeron las bajas de los cooperativistas, en el curso del año anterior (2010) a la interposición de la demanda (1 de abril de 2011). Hecho probado declarado así en la sentencia de instancia. A ello se añade lo que dice la sentencia de 5 junio 2003: "Sobre el extremo relativo al término inicial a partir del cual ha de iniciarse el cómputo del plazo correspondiente: la indeterminación de ese día inicial o las dudas que sobre el particular puedan surgir no debe en principio resolverse en contra de la parte a cuyo favor juega el derecho reclamado,

sino en perjuicio de aquella otra que pretende su extinción..." Igualmente, las sentencias de 5 junio 2008 y 25 marzo 2009, que reiteran la doctrina sentada por las de 10 de octubre de 1977, 29 enero 1982 y 19 abril 2007 exponen: "Nuestro Código Civil, superando la teoría de la actio nata, afirmativa para ser posible la prescripción, de que la acción hubiera nacido, dejando sin resolver la cuestión de cuándo debe entenderse que nació, acepta, a través de la normativa del artículo 1.969, la teoría de la realización, sosteniéndose del nacimiento de la acción cuando puede ser realizado el derecho que con ella se actúa, o más concretamente al tiempo al que pudiere ejercitarse eficazmente para lograr su total efecto, según tiene reconocido este Tribunal en sentencias de 26 de noviembre de 1943, 29 de enero de 1952 y 25 de enero de 1962, porque, como se proclama en la última de las relacionadas resoluciones, si la prescripción extintiva comenzara a correr antes de que la acción pudiera ejercitarse, se daría el contrasentido de que se castigaba al titular de un derecho por una inactividad que le imponía la Ley o la propia convención, y de ahí que no se pueda reprochar al titular de un derecho el no haberlo actuado en una época en la cual no podía ponerlo normal y eficazmente en ejercicio, por no conocer todavía las bases para actuarlo". De lo que deriva que los cooperativistas pudieron ejercitar las acciones que efectivamente han hecho en la demanda origen del proceso, desde que instaron la baja en la COOPERATIVA y comprobaron que nada había sido garantizado, conforme a la ley de 1968. TERCERO.- 1.- Responsabilidad de la entidad financiera recurrente. Esta se funda en la mencionada ley 57/1968, 27 julio. Su artículo primero, primer apartado, impone a las personas físicas y jurídicas que promuevan la construcción de viviendas... y perciban cantidades anticipadas del precio, el deber de garantizar la devolución de las cantidades entregadas... mediante contrato de seguro... o por aval solidario... para el caso de que la construcción no se inicie o no llegue a buen fin. Y el apartado segundo añade que las cantidades anticipadas por los adquirentes... habrán de depositarse en cuenta especial. Y agrega el último inciso de este apartado, lo que es importante en el presente caso: para la apertura de estas cuentas o depósitos la entidad bancaria o caja de ahorros, bajo su responsabilidad, exigirá la garantía a que se refiere la condición anterior. Esta no es otra que la garantía de devolución de las cantidades entregadas, mediante el contrato de seguro o un aval solidario. Dicha norma es ratificada por la disposición adicional primera de la Ley 38/1999, de 5 noviembre, de ordenación de la edificación, que insiste en la garantía de las

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cantidades anticipadas, mediante un seguro que indemnice el incumplimiento del contrato en forma análoga a lo dispuesto en la Ley 57/1968, de 27 julio. Esta responsabilidad constituye la base del motivo primero del recurso de casación que, al amparo del artículo 477.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, alega la infracción, precisamente, del artículo 1 de la citada ley, por aplicarlo indebidamente a esta entidad recurrente. Las sentencias de 11 abril 2013 y 19 julio 2013, profundizando en la línea marcada por las anteriores de 25 octubre 2011 y 10 diciembre 2012, han declarado lo siguiente: "...en la actual doctrina jurisprudencial ya no puede sustentarse la configuración de esta prestación de garantía como una obligación meramente accesoria del contrato cuyo incumplimiento queda reducido al ámbito de una infracción administrativa y, por tanto, ajeno al cauce del incumplimiento resolutorio del mismo. Por el contrario, la doctrina jurisprudencial de esta Sala se ha esforzado recientemente en orden a configurar el fundamento contractual de esta figura y su correspondiente imbricación en el contrato celebrado, al igual que ha hecho con la licencia de primera ocupación. Este desarrollo jurisprudencial se ha llevado a cabo de una forma progresiva. Así, en lo que podemos denominar como primera fase, STS 25 octubre 2011 (núm. 706, 2011) esta Sala ya resaltó, como principio general, que la omisión del aval o de la garantía, así como el depósito en cuenta especial de las sumas anticipadas por los futuros adquirentes de las viviendas, artículo uno de la citada Ley 57/68, implicaba una vulneración de lo pactado que podía ser calificada de grave o esencial." En el mismo sentido, la del 7 mayo 2014, añade: "El aval pretende asegurar a los compradores frente a los incumplimientos de los vendedores, en cuanto a la entrega de la obra en plazo, exigiendo a la promotora la inversión de las cantidades entregadas en la obra concertada (preámbulo de la Ley 57/1968), previsión legal cuya necesidad se destaca en situaciones de crisis económica, lo que refuerza la esencialidad de la garantía que estamos analizando. Examinado, por esta Sala, el tenor de los preceptos de la Ley 57/1968 se aprecia que, al exigir la misma la constitución del aval, refuerza su función garantizadora al dotar de naturaleza ejecutiva al mismo y no pudiendo olvidar que el hecho de que lo imponga una Ley, le aporta una especial trascendencia hasta el punto de que ello ha contribuido a que esta misma Sala considere, como obligación esencial, su constitución"

De esta normativa y de esta jurisprudencia, aunque no la hay específica sobre el tema planteado aquí, se desprende la responsabilidad del promotor que en este caso es la COOPERATIVA y de la entidad financiera CAJA BURGOS. A la vista de los hechos, más que probados, admitidos, resulta que CAJA CANTABRIA, hoy la recurrente LIBERBANK, S.A. había constituido hipoteca sobre la finca donde la COOPERATIVA por medio de la entidad constructora debía construir las viviendas, lo que no hizo, y la entidad CAJA BURGOS recibía las aportaciones y ni uno ni otro habían cumplido la exigencia de cuenta especial y aval que exigía la ley. Ambos se han aquietado ante la sentencia estimatoria de la demanda que pronunció en su día el Juzgado de 1ª Instancia, que ni siquiera fue apelada por ellas. Lo que sí se plantea en este recurso es la responsabilidad de LIBERBANK, S.A.. Y éste debe ser estimado. Los cooperativistas NO ingresaron sus aportaciones en CAJA CANTABRIA, ésta era el acreedor hipotecario al que la otra entidad (CAJA BURGOS) que sí percibía las aportaciones, ingresaba fondos para cubrir el crédito hipotecario. No debe obviarse que aquella entidad era la que financiaba la operación y que estaba al margen de la COOPERATIVA y de la entidad (CAJA BURGOS) que recibía las aportaciones de los cooperativistas. En consecuencia, no se puede mantener que CAJA CANTABRIA quedaba afectada por aquella obligación legal; es ajena al ámbito que protege esta ley. El artículo 1 de la misma impone obligaciones a la entidad financiera a través de la cual la promotora percibe los anticipos de los adquirentes, pero no se refiere a la entidad financiadora de la promoción ni a aquellas entidades de crédito que pudieran recibir los fondos posteriormente. En definitiva, no cabe aplicar esta norma y exigir la responsabilidad a la entidad financiera que, como la recurrente, es distinta de aquélla a través de la cual la promotora percibió las cantidades entregadas por los adquirentes, cooperativistas. 2.- En consecuencia, se estima este motivo, quedando fuera la recurrente, de la responsabilidad derivada de la citada ley. CUARTO.- 1.- Estimando el motivo primero del presente recurso de casación formulado por la entidad LIBERBANK, S.A. que en la instancia figuraba como CAJA CANTABRIA, se debe casar la sentencia recurrida, de la Audiencia Provincial de Burgos que había confirmado la de primera instancia. Pero se debe casar únicamente en cuanto a lo que se refiere a la responsabilidad de la recurrente, sin alcanzar a los demás pronunciamientos que han sido consentidos, ni a la responsabilidad de la entidad que se ha aquietado a su condena. Por tanto, de la sentencia del Juzgado confirmada

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por la Audiencia Provincial se debe eliminar la referencia a la responsabilidad de LIBERBANK, S.A. sin alterar los demás pronunciamientos».

SENTENCIA DE LA SALA DE LO CIVIL DEL TRIBUNAL SUPREMO DE 16 DE ENERO DE 2015 [Ponente: José Antonio Seijas Quintana] Obligaciones y contratos.- Responsabilidad de los agentes que intervienen en la construcción: sólo cuando la responsabilidad no pueda ser concretada individualmente o no quedase debidamente probada la concurrencia de culpas sin que pudiera precisarse el grado de intervención de cada agente en el daño producido procederá la condena solidaria. Dirigida la acción contra cualquiera de los agentes de la edificación, se interrumpe el plazo de prescripción respecto del promotor, pero no a la inversa. « […] La Ley de Ordenación de la Edificación 38/1999, de 5 de noviembre, que publica el B.O.E. del día 6 de noviembre de 1.999, para su entrada en vigor seis meses después, conforme a la Disposición Transitoria Primera, dice la STS de 22 de marzo de 2010, "es una ley que no traslada de forma automática todo el régimen normativo anterior, contenido en el artículo 1.591 del CC, y muy especialmente en la jurisprudencia que lo interpreta, sino que dota al sector de la construcción de una configuración legal específica, tanto respecto a la identificación, obligaciones y responsabilidades de los agentes que intervienen en el mismo, como de las garantías para proteger al usuario a partir, no solo de unos plazos distintos de garantía y de prescripción, sino de una distinción, hasta ahora inexistente, entre obras mayores y menores; de unos criterios también distintos de imputación, con responsabilidad exigible exclusivamente por vicios o defectos como causa de daños materiales y que es, en principio, y como regla general, individualizada, tanto por actos u omisiones propios, como por actos u omisiones de personas por las que, con arreglo a la ley, se deba responder, en armonía con la culpa propia de cada uno de los agentes en el cumplimiento de la respectiva función que desarrollan en la construcción del edificio, salvo en aquellos supuestos muy concretos que la propia ley tiene en cuenta para configurar una solidaridad expresa, propia o impropia o especial, según se trate del promotor y de los demás agentes". Cada uno de los agentes asume el cumplimiento de sus funciones y, en determinadas ocasiones, las ajenas, al establecer la ley ciertos supuestos en los que los agentes responden por la actividad de otras personas, caso del proyectista, respecto de los errores de cálculo, o de los estudios o dictámenes que encarga a otros; del director de la

obra, por omisiones o deficiencias del proyecto, o del constructor, por el jefe de obras o por los subcontratistas. Sólo cuando aquella no pueda ser concretada individualmente o no quedase debidamente probada la concurrencia de culpas sin que pudiera precisarse el grado de intervención de cada agente en el daño producido, procederá la condena solidaria (artículo 17.3). Sin duda la condena solidaria representa el fracaso de un sistema pensado para hacer efectivas responsabilidades individuales de cada uno de los agentes; sistema que ya venía recogido en la jurisprudencia de esta Sala en la interpretación del artículo 1591 del Código Civil, respondiendo a la idea de salvaguardar el interés social (SSTS 3 de noviembre 1999; 24 de septiembre de 2003), en cuanto constituye un medio de protección de los perjudicados (SSTS 15 de abril y 24 de septiembre de 2003), desde el momento en que obliga a cada uno de los deudores solidarios frente al actor que reclama, y que a estos efectos tiene la condición de acreedor, a realizar la prestación íntegra, es decir, a satisfacer la cantidad total a cuyo pago han sido condenados (STS 27 de noviembre 1981). En la interpretación del artículo 1591 del Código Civil, la sentencia de Pleno de 14 de marzo de 2003, reconoció junto a la denominada "solidaridad propia", regulada en nuestro Código Civil (artículos 1.137 y siguientes) que viene impuesta, con carácter predeterminado, "ex voluntate" o "ex lege", otra modalidad de la solidaridad, llamada "impropia" u obligaciones "in solidum" que dimana de la naturaleza del ilícito y de la pluralidad de sujetos que hayan concurrido a su producción, y que surge cuando no resulta posible individualizar las respectivas responsabilidades, sin que a esta última especie de solidaridad le sean aplicables todas las reglas previstas para la solidaridad propia y, en especial, no cabe que se tome en consideración el artículo 1974 del Código Civil en su párrafo primero; precepto que únicamente contempla efecto interruptivo en el supuesto de las obligaciones solidarias en sentido propio cuando tal carácter deriva de norma legal o pacto convencional, sin que pueda extenderse al ámbito de la solidaridad impropia, como es la derivada de responsabilidad extracontractual cuando son varios los condenados judicialmente; sin perjuicio de aquellos casos en los que, por razones de conexidad o dependencia, pueda presumirse el conocimiento previo del hecho de la interrupción, siempre que el sujeto en cuestión haya sido también demandado. Era la sentencia, y no la Ley, por tanto, la que, en la interpretación de esta Sala del artículo 1591 CC, hacía posible la condena solidaria de los agentes que intervenían en la construcción y esta no tenía su origen en el carácter o

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naturaleza de la obligación, que no era solidaria puesto que se determinaba en la sentencia y no antes, como resultado de la prueba por la indeterminación de la causa y la imputación a varios agentes sin posibilidad de determinar la cuota individual de responsabilidad, con el efecto que, respecto de la prescripción, refiere la citada sentencia. En definitiva, antes de la entrada en vigor de la LOE, partiendo del principio general de no presunción de la solidaridad, si no era posible la identificación de la causa origen de la ruina, y como consecuencia determinar cuál de los diferentes agentes que habían intervenido en el proceso constructivo era responsable, o si no era posible concretar la participación de cada uno de ellos en la causación del resultado, la doctrina y la jurisprudencia optaban por aplicar el principio de solidaridad, con seguimiento de la tendencia de aplicar con mayor rigor la responsabilidad de los profesionales de la construcción y de conseguir la adecuada reparación a favor del perjudicado. En la actualidad, la confusión viene determinada por la inclusión de este criterio en la Ley de Ordenación de la Edificación y que ha propiciado soluciones distintas en el ámbito de las Audiencias Provinciales. Es cierto que la responsabilidad de carácter solidario está expresamente prevista en la Ley, pero solo en los supuestos que impone en el artículo 17 de la LOE, es decir, cuando no pudiera llevarse a cabo tal individualización o llegara a probarse que en los defectos aparecidos existe una concurrencia de culpas de varios de los agentes que intervinieron en la edificación; sin perjuicio de las responsabilidades que pudieran derivarse de los contratos suscritos. Lo único que ha hecho LOE, como en otros casos, es incorporar a la norma los criterios que ya venían expresados en la jurisprudencia, con lo que el efecto sigue siendo el mismo respecto de la interrupción de la prescripción entre los agentes que participan en la construcción puesto que, a excepción de los casos expresamente mencionados en la Ley, tienen funciones distintas y actúan con distintos títulos y como tal responden individualmente, siendo sus obligaciones resarcitorias parciarias o mancomunadas simples, sin relación entre ellas, según el artículo 1.137 C.C., salvo que concurran a la producción del daño en la forma expresada en el artículo 17 [LOE]. La responsabilidad de las personas que intervienen en el proceso constructivo por vicios y defectos de la construcción -STS 17 de mayo 2007- es, en principio, y como regla general, individualizada, personal y privativa, en armonía con la culpa propia de cada uno de ellos en el cumplimiento de la respectiva función específica que desarrollan en el edificio, o lo que es igual, determinada en función de la

distinta actividad de cada uno de los agentes en el resultado final de la obra, desde el momento en que existen reglamentariamente impuestas las atribuciones y cometidos de los técnicos que intervienen en el mismo. Cada uno asume el cumplimiento de sus funciones y, en determinadas ocasiones, las ajenas, y solo cuando aquella no puede ser concretada individualmente procede la condena solidaria, por su carácter de sanción y de ventaja para el perjudicado por la posibilidad de dirigirse contra el deudor más solvente entre los responsables del daño, tal y como estableció reiterada jurisprudencia (SSTS 22 de marzo de 1.997; 21 de mayo de 1999; 16 de diciembre 2000; 17 de julio 2006). En definitiva, se podrá sostener que la solidaridad ya no puede calificarse en estos casos de impropia puesto que con la Ley de Ordenación de la Edificación no tiene su origen en la sentencia, como decía la jurisprudencia, sino en la Ley. Lo que no es cuestionable es que se trata de una responsabilidad solidaria, no de una obligación solidaria en los términos del artículo 1.137 del Código Civil ("cuando la obligación expresamente lo determine, constituyéndose con el carácter de solidaria"), con la repercusión consiguiente en orden a la interrupción de la prescripción que se mantiene en la forma que ya venía establecida por esta Sala en la sentencia de 14 de marzo de 2003, con la precisión de que con la LOE esta doctrina se matiza en aquellos supuestos en los que establece una obligación solidaria inicial, como es el caso del promotor frente a los propietarios y los terceros adquirentes de los edificios o parte de los mismos, en el caso de que sean objeto de división, puesto que dirigida la acción contra cualquiera de los agentes de la edificación, se interrumpe el plazo de prescripción respecto del mismo, pero no a la inversa, o de aquellos otros en los que la acción se dirige contra el director de la obra o el proyectista contratado conjuntamente, respecto del otro director o proyectista, en los que también se interrumpe, pero no respecto del resto de los agentes, salvo del promotor que responde solidariamente con todos ellos "en todo caso" (artículo 17.3 [LOE]) aun cuando estén perfectamente delimitadas las responsabilidades y la causa de los daños sea imputable a otro de los agentes del proceso constructivo (SSTS 24 de mayo y 29 de noviembre de 2007; 13 de Marzo de 2008; 19 de julio de 2010; 11 de abril de 2012)».

SENTENCIA DE LA SALA DE LO CIVIL DEL TRIBUNAL SUPREMO [Recurso 800/2013] DE 4 DE FEBRERO DE 2015 [Ponente: Sebastián Sastre Papiol] Sociedades anónimas.- Derecho de suscripción preferente: el pacto de recompra previsto en la operación de venta de las

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acciones al tercero es una condición potestativa ajena a los socios, de modo que sólo vincula al tercero con quien hubiera contratado el socio saliente cuando el resto de los socios no ejercitaran el derecho del que son beneficiarios. « […] Invoca el recurrente la doctrina de esta Sala según la cual la libre transmisibilidad de acciones es uno de los principios configuradores de la sociedad anónima, y que las cláusulas que lo limitan deben ser interpretadas restrictivamente. Los preceptos legales invocados en el motivo señalan, según el recurrente, "las condiciones" que deben incluirse en la oferta "a los demás socios, cuando existe un derecho de adquisición preferente, estableciéndolas como mínimos y no como máximos, como se desprende del art. 29 LSRL que prevé deberán indicarse "las demás condiciones" (énfasis del recurrente). Invoca asimismo el art. 1.521 CC, que entiende debe aplicarse analógicamente, en tanto que, al regular el retracto legal, reitera la expresión de que el derecho a subrogarse en el lugar del que adquiere debe hacerse "con las condiciones estipuladas en el contrato" (énfasis del recurrente). Por ello, al existir en la oferta del recurrente un pacto de recompra, el administrador tuvo que hacer llegar a los accionistas el contenido íntegro de la misma, pues en el precio consignado debe entenderse incluida cualquier otra contraprestación. La sentencia impugnada, concluye, al no tener en cuenta el pacto de recompra infringe, a criterio de la recurrente, los preceptos invocados en el motivo y la doctrina de la Jurisprudencia de esta Sala. En cuanto al motivo segundo, el recurrente considera infringidos los artículos 1.258, 1.261, 1.262 y 1.521 todos del Código Civil y como jurisprudencia infringida la 238/1997, de 22 de marzo (RJ 1997, 2190) y la 727/2009, de 2 de noviembre. Según el recurrente, al no haberse tenido en cuenta, como condición de la oferta el pacto de recompra, por considerarlo el Tribunal irrelevante, no puede entenderse perfeccionado el contrato transmisivo de las acciones al no concurrir la aceptación íntegra sobre la oferta comunicada. Por ello, considera vulnerados los preceptos alegados, así como infringida la doctrina jurisprudencial invocada. TERCERO.- Desestimación de los motivos del recurso 1. Pese a plantearse distintas e interesantes cuestiones a lo largo del pleito, en sede casacional se plantea una sola: si la omisión del administrador al no incluir en la oferta de Gbbn

dirigida a los accionistas la opción de recompra que se incorporaba a dicha oferta incumple el art. 8 de los Estatutos sociales de Uis. Y, si tal omisión, supuso una infracción de la normativa indicada en el motivo, pues, a la postre, supuso que se pagara un precio inferior al valor real de las acciones. Dice el art. 8 de los estatutos sociales, en la parte que interesa para la resolución del recurso: "Régimen de transmisión de las acciones. Las acciones son transmisibles por todos los medios que reconoce el Derecho. Pero habrán de tenerse en cuenta en cada caso las previsiones de la Ley según hayan sido o no entregados los títulos definitivos y de acuerdo con el carácter de las acciones. Sin perjuicio de lo establecido en el párrafo anterior, la transmisión de las acciones a terceras personas no accionistas queda sujeta a las siguientes normas: 1. El accionista que desee transmitir una parte o la totalidad de sus acciones lo notificará por escrito y de modo fehaciente al Presidente del órgano de Administración, indicando el número de acciones que se propone vender, el nombre y circunstancias personales del comprador inicialmente elegido y el precio fijado para la venta. 6. Si los accionistas que desean adquirir las acciones ofrecidas en venta o la propia sociedad, en su caso, no estuvieran conformes con el precio inicialmente fijado por el accionista que desea vender..... 7. En el supuesto de que ni la sociedad ni los accionistas desearan adquirir la totalidad de las acciones ofrecidas en venta, el accionista vendedor deberá proceder a la anunciada venta de acciones en las condiciones asimismo convenidas..." 2. Nos hallamos en presencia de unas acciones nominativas que no han sido impresas, ni entregados los resguardos provisionales, pero sí ha sido anotada su titularidad en el libro registro de acciones nominativas. En cualquier caso, en el procedimiento para la enajenación de las acciones el art. 8 de los estatutos sociales exige, de forma muy breve, el cumplimiento de tres requisitos: 1º voluntad de enajenar (denuntiatio) por parte de un accionista de todas o parte de sus acciones; 2º precio de las mismas y 3º persona a la cual se pretende transmitir. No establece el precepto estatutario otras condiciones para su transmisión, como podía prever. Estas "otras condiciones" podrán tenerse en cuenta como condiciones del precio, por ejemplo, la forma de pago, que es el supuesto a que se refiere la STS de 28 de octubre de

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1999 (RJ 1999, 7404), tantas veces citada por el recurrente en el primer motivo, que hizo ineficaz la transmisión porque tales condiciones para el pago no fueron las mismas que las ofertadas a los accionistas. 3. No puede ser aplicado analógicamente el art. 29 LSRL, que explícitamente refiere a las "demás condiciones de la transmisión" en el supuesto de las participaciones sociales. Si bien, como señala la doctrina, las restricciones a la transmisibilidad es un fenómeno común a todos los tipos societarios, que responden a una misma técnica jurídica, la elección de una forma social puede afectar la libertad de establecer un régimen transmisivo peculiar. Admitido que la libre transmisibilidad de las acciones es un principio configurador de la sociedad anónima y las restricciones a su transmisibilidad deben ser interpretadas restrictivamente, por esta misma razón, los estatutos prevén unas condiciones concretas para su enajenación, y tratar de hacer otras interpretaciones extensivas o restrictivas supone una vulneración del precepto estatutario. 4. El pacto de recompra o con pacto de retro, oneroso y durante un plazo incorporado a la "denuntiatio" destinada a ser ofrecida al resto de los accionistas beneficiarios del derecho de adquisición preferente, es una condición potestativa ajena a estos últimos, que sólo vincula al tercero con quien ha contratado el socio saliente, supuesto que el resto de los socios no ejercitaran el derecho del que son beneficiarios. En definitiva, la conclusión de un contrato de opción de recompra no impide que se desencadene la operatividad de la preferencia. Un pacto de recompra que, de no ejercitarse la preferencia por el resto de los socios, podría ser renunciable seguidamente por el saliente, y, en caso contrario, de ejercitarse la preferencia, exigir la retroventa, "quedaría en manos de los socios la facultad de vaciar de facto el contenido de la cláusula estatutaria a través de pactos... dirigidos a desincentivar la adquisición preferente...", como acertadamente señala la sentencia impugnada. Tales condiciones frustran la activación del derecho de adquisición preferente, pues, realizada la comunicación a la sociedad del propósito de vender, si el beneficiario de la preferencia ejercitara su derecho, dependería de la voluntad del socio vendedor la retirada de la oferta, lo que supondría una condición contraria al principio de buena fe, eludiendo la operatividad de la preferencia».

SENTENCIA DE LA SALA DE LO CIVIL DEL TRIBUNAL SUPREMO [Recurso 311/2013] DE 11 DE FEBRERO DE 2015 [Ponente: Sebastián Sastre Papiol] Obligaciones y contratos.- Contrato de préstamo: modificación de la obligación de pago. Novación modificativa y no extintiva. « […] Grupo Diez Gestión, S.L. demandó a Numan, S.A. en reclamación de 737.121,31 € en concepto de préstamo reconocido por la demandada en una escritura pública otorgada entre una pluralidad de partes, personas físicas y jurídicas, el 5 de junio de 2007, sujetando el vencimiento a determinadas circunstancias que no acaecieron y, según la actora, su no concurrencia supuso la posibilidad de solicitar la devolución del préstamo con sus intereses previstos en la escritura pública. 2. [Numan] Contestó la demandada alegando que la obligación de pago quedó modificada por novación, mediante escritura de 5 de junio de 2007, que recogía distintos acuerdos de los que resultan distintas obligaciones que, entre las de contenido económico, pretendían saldar las existentes entre las partes. Por ello, dice, reconoce la deuda, pero no su exigibilidad por no haber vencido, de acuerdo con los términos de la escritura pública. Señala que la escritura contemplaba que, si en un plazo de tres meses no se procede a la venta conjunta de una serie de acciones y participaciones de distintas sociedades mercantiles por parte de un grupo de accionistas, entra en juego la estipulación 5.7 del citado instrumento público, según el cual: "[...] Grupo Diez Gestión S.A. se compromete a que con carácter simultáneo a la formalización en escritura pública, en su caso, de la venta de las Acciones, aceptará, como pago parcial de las cantidades que se le adeudan según el apartado 5.4 la cesión por Atroix, S.A., Numan, S.A., Barada, S.L., de la totalidad de los créditos que éstas ostentan contra Puertacerrada, S.L. señaladas en el Apartado 5.5 quedando las cantidades a satisfacer a Grupo Diez Gestión, S.A. [...]". Concluyó que, en su momento, el pago de lo debido a la prestamista consistirá en la cesión del crédito que ostenta frente a un tercero, Puertacerrada, S.L., pero nunca en efectivo, salvo que la cesión fuera insuficiente. 3. La sentencia de primera instancia desestimó la demanda por entender que la escritura pública de 5 de junio de 2007 supuso una novación, de tal suerte que la obligación de pago reclamada quedó extinguida.

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4. Recurrida la anterior sentencia, la Audiencia Provincial de Madrid desestimó la apelación de la demandante, con razonamientos jurídicos distintos a los de la primera instancia, pero confirmó el fallo. Tras analizar los pactos de la escritura pública de constante referencia, señaló que no puede sostenerse la carencia de validez de todos los pactos como pretende la apelante, pues coexisten estipulaciones de las que derivan una serie de obligaciones cuyo cumplimiento se ha llevado a efecto, como los desistimientos y transacciones en relación con otros procedimientos judiciales y recursos emprendidos entre las partes, cuyas consecuencias son irreversibles; y, por otra parte, se establece una clara novación con respecto a las obligaciones de pago, con alteración de la cuantía, plazo y condiciones para la satisfacción de la deuda. El comportamiento adoptado por las partes, señala la sentencia, pone de manifiesto que su verdadera intención era realizar una transacción. Sometido a arbitraje el cumplimiento o no de la referida escritura, de acuerdo con la estipulación 10.1, el laudo declaró que los demandados no habían incumplido y por tanto desestimó las pretensiones de los demandantes, entre los cuales, figura el hoy demandado Numan, S.A. Todo lo anterior, concluye el Tribunal, pone de manifiesto que la verdadera intención de las partes fue la de realizar una novación que modificó la obligación primitiva, entendiendo que, en el presente caso, se trata de una novación modificativa no extintiva. RECURSO DE CASACIÓN SEGUNDO.- Formulación del motivo único del recurso de casación. Lo articula en los siguientes términos: "Al amparo del art. 477.1 LEC por vulneración de los arts. 1.285 y 1.203 en relación con el art. 1.114 CC". El recurrente después de reproducir parte del párrafo tercero de la estipulación 5.4 de la escritura pública de 5 de junio de 2007 de "compromiso de venta conjunta" ("En el caso de que por causas imputables al Sr. Abilio o Grupo Diez Gestión S.A. transcurriera el plazo establecido en el pacto segundo anterior sin que se hubiera formalizado la venta de las acciones de las sociedades..."), destaca que no se ha producido ningún incumplimiento por parte de D. Abilio o Grupo Diez Gestión. De ello infiere que "no se ha podido producir la novación. Conforme a lo acordado, solo se daría la novación en un caso muy determinado. Y sólo en este caso se hubiera producido una novación modificativa de la deuda, solo en cuanto a la forma de pago pero nunca una novación extintiva del pago de la obligación" (énfasis del recurrente).

TERCERO.- Desestimación del motivo y del recurso. Las partes pueden modificar la relación obligatoria en virtud del principio de autonomía de la voluntad (art. 1.255 CC). La cuestión es precisar si la alteración de la originaria relación obligatoria implica la creación de una nueva en sustitución de la anterior (novación extintiva, que contempla el art. 1.204 CC) o aquélla subsiste aunque con la modificación pretendida (novación modificativa que previene el art. 1.203 CC). Para este último supuesto el art. 1.203 CC dice: "las obligaciones pueden modificarse: 1.º Variando su objeto o sus condiciones principales; 2.º Sustituyendo la persona del deudor; 3.º Subrogando a un tercero en los derechos del acreedor". Para analizar si lo querido por las partes ha sido sustituir una obligación por otra (novación extintiva), es preciso acudir al art. 1.204 CC que señala que es necesario que "así se declare terminantemente, o que la antigua y la nueva sean del todo punto incompatibles". La jurisprudencia de esta Sala, siguiendo el texto legal (art. 1.203 CC), ha considerado que para que se aprecie la novación modificativa, no es necesario que se siga el rigorismo formal que exige el art. 1.204 CC (SSTS de 11 de julio de 1985 (RJ 1985, 3970) y 26 de enero de 1988 (RJ 1988, 145), y las allí citadas), pues, como señala esta última, para estimar una novación modificativa basta que el concierto de la misma se desprenda de hechos que tengan virtualidad suficiente para apreciarla. Siguiendo las SSTS de 16 de febrero de 1983 (RJ 1983, 1041), 4 de junio y 21 de diciembre de 1985 y 10 de julio y 8 de octubre de 1986, "las cuestiones relativas a la apreciación de los hechos determinantes de la novación es facultad propia de las instancias, a cuyo criterio hay que estar en tanto no ha sido adecuadamente impugnado...y que los límites que separan la novación extintiva de la modificativa cuando la misma se opera por variación del objeto o condiciones de la obligación son harto imprecisos ha de atenerse a las circunstancias concurrentes en cada caso concreto para determinar la existencia de una o de otra". Así también, entre otras más recientes, las SSTS de 18 de diciembre de 2012 (RJ 2013, 1621), 22 de noviembre de 2010 (RJ 2011, 566) y 27 de septiembre de 2002 (RJ 2002, 7877), en cuanto señalan que la apreciación de la voluntad de novar y la interpretación de los hechos constituyen materia ajena a la casación. Finalmente, de acuerdo con reiterada doctrina de esta Sala, también la interpretación como la calificación de los contratos viene atribuida a los órganos judiciales de instancia, cuyas conclusiones deben ser respetadas en casación, salvo los supuestos que puedan ser calificadas de ilógicas, arbitrarias y manifiestamente contrarias al ordenamiento jurídico y no superen el test de racionalidad

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(SSTS de 12 de febrero (RJ 2013, 2010) y 20 de mayo de 2013 (RJ 2013, 4618), entre otras).

relación jurídica puesta en litigio por otra cierta e incontrovertida".

El recurso denuncia infracción de los arts. 1.203 y 1.285 CC, pero en el desarrollo del motivo no refiere en qué aspecto pudo la sentencia incurrir en una aplicación indebida del instituto de la novación modificativa, y considerar que el importe reclamado resultaba de un préstamo vencido y exigible; y, en cuanto a la infracción denunciada en el motivo del art. 1.285 CC, no aclara ni señala el recurrente en qué vulneración se incurre al interpretar la sentencia recurrida las distintas estipulaciones de la escritura de novación, ni el sentido que debiera darse a las dudosas salvo, naturalmente, las que conviene al propio impugnante.

La sentencia impugnada a lo largo de sus fundamentos jurídicos realiza un razonamiento lógico en el análisis de las principales estipulaciones del contrato y en la interpretación de los hechos acontecidos, por lo que, lejos de vulnerar los preceptos que se dicen infringidos, realiza un esfuerzo lógico-jurídico que resuelve de forma razonada aplicando al caso concreto la novación operada con motivo de la transacción convenida entre todos los otorgantes de la escritura de 5 de junio de 2007, entre los que figuran las partes en este proceso».

El recurrente apoya el motivo en un párrafo aislado de la escritura pública de 5 de junio de 2007 (concretamente en el párrafo tercero de la estipulación 5.4), sin tener en cuenta las estipulaciones 5.5 y 5.7 (obligación de Puertacerrada, S.L. perteneciente al Grupo de la actora) que regulan la obligación de pagar, simultáneamente con la venta de las acciones, lo que debía a la demandada y que, de no tener liquidez suficiente, la hoy recurrente aceptaría como forma de pago la cesión del crédito que Numan, S.A. ostenta contra Puertacerrada, S.A. por importe de 460.435,93 €; como tampoco ha tenido en cuenta otra serie de obligaciones que fueron cumplidas por las partes contratantes, como los desistimientos y transacciones en relación a procedimientos judiciales y recursos de las partes, todo lo cual, como acertadamente señala la sentencia recurrida, supuso "una novación con respecto a las obligaciones de pago asumidas, con alteración en todo caso de la cuantía, plazo y condiciones de satisfacción de las deudas" (primer párrafo del Fundamento Tercero). Como afirma el Tribunal de apelación, en el supuesto enjuiciado, ha operado una novación modificativa denominada doctrinalmente impropia-, que surge de la mera variación de un crédito existente sin destruir su identidad, es decir, que no tiene efectos extintivos sino únicamente de simple cambio o alteración de algunos de los aspectos no fundamentales, en cuanto a su carácter o naturaleza del negocio u obligación por ella afectado, razón por la cual el préstamo en cuestión se mantiene aun cuando modificado en alguno de sus aspectos. Como señala la STS de 29 de julio de 1998, RC 1414/94 (RJ 1998, 6452), con cita de otras muchas, toda transacción provoca el nacimiento de nuevos vínculos u obligaciones, en sustitución de los extinguidos, o la modificación de éstos -cual es el caso-, de suerte que, sea judicial o extrajudicial, "tiene carácter novatorio y produce el efecto de la sustitución de una

SENTENCIA DE LA SALA DE LO CIVIL DEL TRIBUNAL SUPREMO [Recurso 249/2006] DE 11 DE FEBRERO DE 2015 [Ponente: Francisco Javier Arroyo Fiestas] Consumidores y usuarios.- Las cláusulas de redondeo de intereses al alza incluidas en los contratos de préstamo hipotecario son abusivas y habrán de tenerse por no puestas. « […] Se alega por el recurrente que no se acreditó debidamente por la ejecutante su personalidad, dado que se había producido una fusión por absorción. En la sentencia de primera instancia, asumida por la de segunda, se declara que: "En efecto, con el escrito de demanda que inicia el procedimiento judicial sumario se hace preciso la aportación de los comprobantes de personalidad (art. 131, regla 3ª, apartado 1º). Sin embargo, la alegación efectuada por el actor en el hecho tercero de su demanda debe rechazarse, pues no hay más que examinar la certificación del Registro de la Propiedad traído a los autos por el Juzgado en virtud de providencia de fecha 12 de noviembre de 1997, para comprobar que se hace constar expresamente en la inscripción cuarta de la finca 27.400 el cambio de nombre de la sociedad Banco de Fomento S.A., titular del derecho de hipoteca, a Hispamer Banco Financiero según escritura otorgada en Madrid el 1 de agosto de 1995 ante el Notario Ángel Benítez-Donoso Cuesta, así como que fueron transmitidos a CAJA ESPAÑA DE INVERSIONES, CAJA DE AHORROS Y MONTE DE PIEDAD la totalidad de sus activos y pasivos, formando parte de aquellos el derecho de hipoteca que nos ocupa, quedando inscrita registralmente a favor del nuevo titular CAJA ESPAÑA". De este relato, no discutido, se deduce que la ejecutante estaba legitimada para instar el procedimiento del art. 131 de la LH, lo cual fue acreditado documentalmente dentro del

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procedimiento, subsanando cualquier omisión en la que se pudiera haber incurrido, por lo que se respetaron escrupulosamente los arts. 231 de la LEC y 243 LOPJ.

obtuvo el consentimiento del deudor. Niega el recurrente que se trate de una cesión de crédito, como se declara en la sentencia recurrida.

SEXTO.- Motivo segundo.

Esta Sala ha declarado:

Se denuncia la infracción por inaplicación de los artículos 266, 267, 268 y 269 LEC 1881 en relación con el art. 131 reglas 3ª. 3 y 4ª, regla 7ª.1 y regla 12ª de Ley Hipotecaria y art. 24 de la Constitución Española.

La cesión del crédito la contempla el Código civil dentro del contrato de compraventa, artículos 1526 y siguientes aunque ciertamente no es una verdadera venta sino la cesión que puede tener como causa la venta u otro negocio jurídico (así, sentencias de 26 de septiembre de 2002 (RJ 2002, 7873) y 18 de julio de 2005 (RJ 2005, 9243)) cuyo deudor no ha de consentir el negocio de cesión para que pueda llevarse a cabo (sentencia de 1 de octubre de 2001 (RJ 2001, 7138)). Su concepto es la sustitución de la persona del acreedor por otra respecto al mismo crédito y supone un cambio de acreedor quedando el nuevo con el mismo derecho del anterior y quedando el antiguo ajeno a la relación crediticia (sentencias citadas de 26 de septiembre de 2002 y 18 de julio de 2005). Sentencia de 25 de enero de 2008 (RJ 2008, 307), recurso: 5387/2000.

Se desestima el motivo. Se alega defecto en las notificaciones realizadas para la celebración de la tercera subasta, en la persona de la arrendataria de un local (ocupado por La Caixa) en la finca hipotecada. Igualmente que no se le notificó la postura ofrecida en la tercera subasta, con el fin de poder mejorarla. En el procedimiento consta requerimiento extrajudicial (vía notarial) del pago, posteriormente completado por el propio Juzgado. Por otro lado, con respecto a la tercera subasta (que es la única afectada por la petición de nulidad), consta que los hoy demandantes, entonces ejecutados, se personaron en el procedimiento del art. 131 de la LH el 4 de enero del año 2000, mientras que la tercera subasta se celebró el día 11 del mismo mes y año. Por tanto, no puede alegar el recurrente desconocimiento ni de la fecha de la tercera subasta ni de la postura alcanzada en la misma, lo que conlleva la necesidad de rechazar la petición de nulidad del procedimiento, en tanto que los hoy demandantes pudieron conocer (previsiblemente lo conocieron) tanto la fecha de la subasta como el resultado de la misma, por lo que si no mejoraron la postura fue por causa dependiente de su propia voluntad, por ello no se ha producido indefensión alguna (art. 225.3 de la LEC). SÉPTIMO.- Motivo tercero. Se denuncia la infracción por inaplicación de los arts. 1.257 párrafo 1º, 1.262 y 1.526 del Código Civil, artículo 149 párrafo 1º de la Ley Hipotecaria, y el artículo 10.bis y disposición adicional primera, II, 10ª de la Ley 26/1984 de 19 de julio, General para la Defensa de Consumidores y Usuarios. Se desestima el motivo. Alega el recurrente que la fusión que dio lugar a la adquisición del préstamo hipotecario por parte de CAJA ESPAÑA generó una cesión de contrato, en la que no se

La cesión de contrato tiene su base en el propósito común de las partes de transmitir al cesionario el contenido contractual de la relación negocial del cedente a los efectos de subrogarle en su misma posición contractual. A diferencia del contrato en favor de tercero y de la cesión de crédito, el objeto de la cesión de contrato se limita o se circunscribe al estricto marco de la reglamentación o contenido contractual dispuesto en el contrato cedido, sin alcanzar a la ejecución o cumplimiento. La cesión de contrato requiere del consentimiento del promitente cedido, bien causalizándolo en el contrato, bien a posteriori. Se desestima el recurso de casación con confirmación de la sentencia recurrida. Sentencia de 25 de febrero de 2013 (RJ 2013, 7413), recurso: 994/2010. De la doctrina referida y de la emanada de la sentencia de 9 de julio de 2003, recurso 3256/1997, se deduce que lo cedido fue un crédito, en el que la entidad bancaria ya había cumplido la parte que le correspondía al haber transferido al deudor el importe del capital y lo que quedaba por cumplir era la obligación de pago por el prestatario y el crédito para exigir su cumplimiento fue lo cedido, por lo que no se precisaba consentimiento del deudor. OCTAVO.- Motivo cuarto. Se denuncia la infracción por inaplicación de los artículos 12, 131, regla 2ª, II y 132 de la Ley Hipotecaria, en relación al art. 10, apartado c), nº 3, 4 y 5, y art. 10 bis, Ley 26/1984, de 19 de julio, General para la Defensa de Consumidores y Usuarios, art. 3, de la Directiva 93/13 de la CEE, de 5 de abril

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de 1993 y art. 12.2 de la Ley 7/1998, de 13 de abril de Condiciones Generales de la Contratación. Se estima el motivo. Se alega que en el contrato de préstamo hipotecario se pactó una cláusula abusiva cual es la del redondeo al alza, cuya impugnación fue rechazada en la sentencia recurrida al entender que debió esgrimirlo dentro del procedimiento del art. 131 de la LH, como causa de nulidad el título. En la sentencia recurrida, en apoyo de su tesis se citan las sentencias de esta Sala de 23 de febrero de 1996 y 18 de julio de 2002. Las sentencias citadas por la resolución recurrida para entender que la cuestión de la cláusula de redondeo debió plantearse en el seno del procedimiento del art. 131 de la LH, no son dictadas en un procedimiento hipotecario, sino en procedimiento de juicio ejecutivo, en interpretación del derogado art. 1479 de la anterior LEC, por lo que la doctrina que de las misma emana no es de aplicación a un procedimiento tan rigorista como el del art. 131 de la LH, con causas de oposición tasadas y recogidas en el derogado art. 132 de la LH. Aceptada la posibilidad del plantear en un juicio declarativo posterior la nulidad de la cláusula de redondeo, debemos declarar que la sentencia de esta Sala de 4 de noviembre de 2010 (RJ 2010, 8021), que reproduce la de 1 de diciembre del mismo año SIC, declaró, de un lado, abusivas para los consumidores las "fórmulas de redondeo al alza de las fracciones de punto", con base en los artículos 8.2 de la Ley 7/1998, de 13 de abril y 10 bis de la Ley 26/1984, de 19 de julio, al tratarse, como en el presente caso, de estipulaciones no negociadas individualmente, que, en contra de las exigencias de la buena fe, causaban, en perjuicio del consumidor, un desequilibrio importante de los derechos y obligaciones de las partes que se derivan del contrato...". En la escritura de préstamo hipotecario, subsanado, aparece como estipulación segunda, apartado 6, párrafos 1º y 3º, lo siguiente: "6.- No obstante el tipo de interés nominal anual pactado en el punto 1 de esta estipulación, será de aplicación hasta el próximo 31 de diciembre siguiente al que se cumpla el primer semestre de vigencia del préstamo. A partir de tal fecha, en los sucesivos períodos anuales y hasta el vencimiento de la operación, el tipo de interés anual aplicable será el que resulte de la media aritmética, redondeada por exceso al cuarto punto inmediatamente superior, de los tipos de referencia, para los préstamos a

tres o más años, publicado y comunicado al Banco de España por los siguientes Bancos: Bilbao Vizcaya, S.A., Banco Español de Crédito, S.A., Santander, S.A. y Popular Español, S.A., incrementado en UN PUNTO. Si por cualquier causa dejara de existir alguno de los Bancos citados, se tomará en cuenta la media aritmética del tipo publicado por los tres Bancos restantes. Y si estos quedaren reducidos a menos de tres, se tomará en cuenta el tipo publicado por otra entidad bancaria privada elegida por el Banco. Si dejasen de comunicar y publicarse los tipos de referencia, el tipo de interés se calculará de igual forma, con los tipos preferenciales que tengan establecidos los mencionados Bancos, publicados y comunicados al Banco de España, incrementándose la media aritmética, una vez redondeada en CINCO PUNTOS. A efectos de fijación del interés aplicable para los sucesivos períodos anuales el Banco comunicará a la parte prestataria el tipo resultante para cada uno de ellos, en base a lo establecido anteriormente, con quince días de antelación, como mínimo, a la fecha del inicio de cada período, efectuándose dicha comunicación en el domicilio que como suyo consta en el punto 2.b. de la estipulación undécima o en el último que se haya comunicado fehacientemente al Banco. Se entenderá aceptada la modificación prevista si la parte prestataria no comunica al Banco su disconformidad al respecto cuarenta y ocho horas antes del inicio del nuevo período de devengo de intereses. En caso de no aceptarse el nuevo tipo de interés comunicado, la parte prestataria deberá cancelar el préstamo en el plazo de treinta días a contar desde la fecha de su negativa y al tipo de interés vigente a ese momento y si no lo hiciere el contrario se dará por vencido, siendo líquido y exigible por el Banco el total importe adeudado por todos los conceptos en virtud de lo pactado en este documento". Dicha cláusula, en lo que se refiere al redondeo deberá tenerse por no puesta, dado que la declaramos, expresamente, como abusiva, en línea con la doctrina jurisprudencial expuesta, en interpretación del art. 10 bis de la Ley 26/1984 de 19 de julio, vigente a la fecha de formalización del contrato. NOVENO.- Motivo quinto. Se denuncia la infracción por inaplicación de los artículos 9.2, 12, 142, 143, 131 regla 2ª, II y 153 de la Ley Hipotecaria. Se desestima el motivo. Se alega que al ser el interés variable, la hipoteca ha de considerarse como de "máximo", por lo que no procedería la

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ejecución conforme al art. 131 de la LH, dado que debería haberse seguido el procedimiento del art. 153 de la LH. Ha de rechazarse el presente motivo, pues de acuerdo con las reglas 3 ª y 4ª del art. 131 de la LH, en la redacción introducida por la Ley 19/1986 de 14 de mayo, era posible iniciar el proceso conforme a lo establecido en el art. 131 de LH.

DÉCIMO.- Motivo sexto. El fallo apelado infringe los artículos 9.2, 12 y 131, regla 2º, II de la Ley Hipotecaria y 1.173 y 1.174 del Código Civil, en relación a la determinación exacta de los intereses remuneratorios u ordinarios y moratorios o de demora. Se desestima el motivo. Se alega que hay "falta absoluta de respuesta a una pretensión que ha sido deducida". Dicho esto, el recurrente debió plantear recurso extraordinario por infracción procesal, por medio del cual debió encauzarse la incongruencia y al no hacerlo debe desestimarse el motivo (art. 469 LEC). En casación esta Sala debe analizar los argumentos de la sentencia recurrida, en relación con un determinado fallo y al carecer de ese razonamiento previo no podemos revisar lo no declarado en la sentencia recurrida (art. 477 LEC). UNDÉCIMO.- Motivo séptimo. Se denuncia la infracción por inaplicación de los artículos 9.2 y 12 de la Ley Hipotecaria en relación con los arts. 1.256, 1.258 y 1.288 del Código Civil. Se desestima el motivo. Se alega que el fallo infringe los preceptos mencionados cuando no tiene en cuenta que las fórmulas matemáticas para la determinación de los intereses, forma parte del principio de especialidad o determinación registral. Añade el recurrente que "el fallo de la sentencia aquí recurrida, no realiza pronunciamiento alguno sobre este extremo oportunamente concretado y determinado en la interposición del recurso de apelación...supone una auténtica omisión con incongruencia infra petita...". Invocándose nuevamente la incongruencia en el recurso de casación, debemos rechazar el motivo por los mismos razonamientos que en el motivo anterior.

DUODÉCIMO Estimada la declaración de abusividad de la cláusula de redondeo, declaramos la nulidad parcial del procedimiento del art. 131 de la LH nº 337 de 1997, seguido ante el Juzgado de Primera Instancia nº 2 de Arganda del Rey, en el sentido de declarar que en la liquidación de intereses se tenga por no puesta la cláusula de redondeo en la escritura de préstamo hipotecario, por lo que en el cómputo de los mismos no se podrá tener en cuenta la mencionada cláusula de redondeo al alza, manteniéndose la validez del procedimiento en cuanto al resto de los actos procesales».

SENTENCIA DE LA SALA DE LO CIVIL DEL TRIBUNAL SUPREMO [Recurso 1402/2013] DE 6 DE MARZO DE 2015 [Ponente: Ignacio Sancho Gargallo] Propiedad intelectual.- Procede la compensación equitativa por derechos de propiedad intelectual respecto de la comercialización de los dispositivos de ampliación de memoria digital para teléfonos móviles, idóneos para realizar copias, y puesto que no consta que no vayan destinados a ser utilizados por particulares en condiciones de usuarios privados. « […] En su demanda, las tres entidades de gestión de derechos de propiedad intelectual [Asociación de Gestión de Derechos Intelectuales (AGEDI), Artistas, Intérpretes o Ejecutantes Sociedad de Gestión de España (AIE) y Sociedad General de Autores y Editores (SGAE)] reclamaban de Nokia Spain, S.A.U. (Nokia) el derecho de compensación equitativa por copia privada previsto en el art. 25 LPI que correspondía a las ventas de teléfonos móviles con reproductor mp3 y de tarjetas de memoria correspondientes, durante el tercer y cuarto trimestre del año 2008. El importe total de lo que se reclamaba quedó fijado en primera instancia en la suma de 4.516.007,16 euros. En su contestación a la demanda, Nokia consideró improcedente esta reclamación porque no resultaba de aplicación la invocada Orden PRE/1743/2008, de 18 de junio, por la que se establecía la relación de equipos, aparatos y soportes materiales sujetos al pago de la compensación equitativa por copia privada. Esta disposición administrativa contradecía el art. 25.6, 4ª LPI, al incluir a los dispositivos tecnológicos en los que se funda la demanda. En concreto, contradecía lo dispuesto en el apartado a) de este precepto, que consagra la regla "de minimis" cuando contempla la exclusión de la compensación equitativa "si el perjuicio causado al titular es mínimo"; y también el apartado e), que obliga a tener en cuenta la disponibilidad, grado de

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aplicación y efectividad de las medidas tecnológicas de protección (MTPs) que impidan la realización de las reproducciones sometidas a compensación equitativa. Nokia también razonaba que esta Orden ministerial era contraria a la Directiva 2001/29/CE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 22 de mayo de 2001, relativa a la armonización de determinados aspectos de los derechos de autor y derechos afines a los derechos de autor en la sociedad de la información. 2. La sentencia de primera instancia desestimó íntegramente la demanda por considerar que la Orden PRE/1743/2008, de 18 de junio, en la que se fundaba la reclamación, era contraria a la Directiva 2001/29/CE y a los arts. 25.6 LPI y 31.2 LPI. 3. La sentencia de apelación, en primer lugar, deja constancia de que la doctrina contenida en la STJUE de 21 de octubre de 2010 (caso Padawan) no tiene especial trascendencia en este caso, porque en atención a las características de los dispositivos a los que se pretende aplicar el canon (reproductor digital contenido en los teléfonos móviles), no cabe apreciar que estén manifiestamente reservados a usos distintos a la realización de copias privadas, que impida la aplicación del canon. Hecha esta aclaración, la sentencia de apelación vuelve sobre las cuestiones que habían sido controvertidas en la primera instancia, y en concreto, la falta de acomodación de la Orden Ministerial de 2008 al art. 25 LPI, en atención a los dispositivos sobre los que se pretendía la aplicación del canon. El tribunal de apelación distingue ente los teléfonos móviles y las tarjetas de memoria. Respecto de los teléfonos móviles, entiende que procede aplicar la regla de minimis contenida en el art. 25.6,4ª a) LPI, que excluye la compensación equitativa si el perjuicio causado, a los titulares de los derechos de propiedad intelectual afectados, fuera mínimo. Para llegar a esta conclusión analiza la prueba practicada, según la cual: i) en el año 2008, la capacidad media de almacenamiento de los teléfonos móviles afectados por la reclamación (el 96% pertenecían a la gama media y baja) era de una memoria inferior a 50 Mb y un archivo sonoro ocupaba 4 Mb; ii) sólo el 46% de la música escuchada por el público por medio de soportes de reproducción digital correspondía a copia privada, pues el resto provenía de fuentes diferentes (CD ilegales, descargas ilegales de Internet, descargas en tiendas de pago de Internet...). De este modo, de las 7 u 8 canciones que corresponderían a la capacidad técnica del 96% de los terminales sobre los que se presentó la reclamación del canon, sólo 3 ó 4 canciones podrían ser tomadas en consideración a la hora de valorar el

perjuicio real, respecto del derecho de compensación por copia privada. Por otra parte, según un estudio del "Patrón uso del teléfono móvil", elaborado en diciembre de 2008, sobre una muestra de 516 personas encuestadas por internet, el 65% de los encuestados manifestaron disponer de un reproductor de mp3 en su teléfono, y de estos el 22% manifestó que no hacían uso de esta funcionalidad. Y concluye que en atención a este informe, la mediana de canciones almacenadas por los integrantes del universo encuestado no superaría la unidad por terminal. Lo cual lleva al tribunal de apelación a compararlo con la media de almacenamientos de un dispositivo mp3 (en torno a 2,7 Gb, que permitiría guardar 693 canciones), y a concluir que el perjuicio es mínimo, irrelevante y por ello no se justificaba gravar aquellos terminales de telefonía con el canon. Sin embargo, respecto de la tarjetas de memoria, el tribunal de apelación entiende que el perjuicio no es irrelevante, en la medida en que tienen mayor capacidad de almacenamiento (una media de 600 archivos sonoros) y son empleadas para complementar la exigua memoria del teléfono móvil. Analiza todos los parámetros que deben ser tenidos en consideración y concluye que procede la aplicación del canon y que, «en ausencia de datos fidedignos sobre el empleo de medidas tecnológicas de protección por parte de los titulares de derechos, sobre la capacidad objetiva de almacenamiento y sobre el uso efectivo de la funcionalidad de reproducción en relación con las mismas, nunca podríamos alcanzar la conclusión de que el canon a ellas asignado es excesivo». En consecuencia, estima en parte el recurso de apelación y condena a Nokia a pagar a las demandantes 556.425,16 euros. 4. La sentencia de apelación es recurrida por ambas partes. Nokia formula recurso de casación, articulado en tres motivos, que afectan al pronunciamiento que estima la aplicación del canon a las tarjetas de memoria. Dos de las tres entidades de gestión demandantes, formulan recurso extraordinario por infracción procesal y recurso de casación. Conviene advertir que, salvo las referencias que expresamente se hagan a la evolución normativa, las citas que hagamos a los preceptos de la Ley de Propiedad Intelectual se corresponden con la versión vigente en el segundo semestre de 2008, al que corresponden las ventas de dispositivos que se pretendían gravar con el canon digital. Recurso extraordinario por infracción procesal de AGEDI y AIE

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5. Formulación del motivo primero. El motivo se ampara en el ordinal 4º del art. 469.1 LEC y denuncia la vulneración del derecho a la tutela judicial efectiva del art. 24 CE, al resultar la valoración de la prueba efectuada arbitraria, ilógica y absurda, en relación con la exclusión de la obligación de pago de la compensación equitativa por copia privada del art. 25 LPI a los teléfonos móviles objeto del procedimiento. En el desarrollo del motivo se denuncia no sólo la errónea valoración de la prueba, sino también que no se hayan tenido en consideración los hechos no controvertidos fijados por las partes, como son: la repercusión que Nokia hacía a sus clientes del importe de la compensación por copia privada. De esto último colige el recurrente que si Nokia cobró el canon a sus clientes, es que consideró que la capacidad de almacenamiento no era un criterio esencial. Y, en relación con esto último, impugna la valoración de la prueba realizada por el tribunal, especialmente de la testificación de Belarmino, así como del estudio CIMEC Milward Brown. También se impugnan las conclusiones alcanzadas por la sentencia recurrida sobre el grado de uso de los teléfonos móviles objeto del procedimiento para la realización de las reproducciones para uso privado. Finalmente, lo que se impugna es la valoración conjunta de los erróneos datos consignados en la sentencia recurrida con la regla "de minimis" consignada en la letra a) de la regla 4ª del art. 25.6 LPI. Procede desestimar el motivo por las razones que exponemos a continuación.

6. Desestimación del motivo primero. Debemos desestimar el motivo porque, por una parte, y en relación con los hechos tomados en consideración, tras la valoración de las pruebas practicadas, se pretende una revisión propia de una tercera instancia; y, por otra, la valoración conjunta de estos hechos para concluir que resultaba de aplicación la regla "de minimis" porque el perjuicio era irrelevante, es una valoración jurídica ajena al presente recurso, y, en su caso, debe ser impugnada por vía del recurso de casación. La doctrina de la Sala sobre este particular ha sido reiterada en muchas ocasiones, entre ellas, en la Sentencia 445/2014, de 4 de septiembre, dictada en un supuesto en que, como el presente, lo que se pretendía era la revisión del enjuiciamiento realizado en la instancia, traspasando los límites del recurso extraordinario por infracción procesal: «En nuestro sistema, el procedimiento civil sigue el modelo de la doble instancia y ulteriores recursos extraordinarios. El examen pleno del material fáctico objeto del proceso, y de la

actividad probatoria que ha servido para considerar probados determinados hechos controvertidos, corresponde a los tribunales de primera instancia y de apelación. La admisión del recurso extraordinario por infracción procesal no da paso a una tercera instancia en la que fuera de los supuestos excepcionales se pueda volver a exponer toda la complejidad fáctica del litigio, pretendiendo su reinterpretación por el tribunal de casación y el replanteamiento general de la revisión de la valoración de la prueba, ya que esta es función de las instancias y las mismas se agotan en la apelación. Por esa razón, ninguno de los motivos que en relación cerrada enumera el artículo 469 de la Ley de Enjuiciamiento Civil se refiere a la revisión de la base fáctica y la valoración de la prueba. La valoración de la prueba, como función soberana y exclusiva de los juzgadores que conocen en las instancias, no es revisable en el recurso extraordinario por infracción procesal, salvo cuando se conculque el artículo 24.1 de la Constitución Española por incurrirse en error de hecho palmario, irracionalidad o arbitrariedad, lo que impide, si no se demuestra de modo patente la existencia de una infracción de las reglas del discurso lógico aplicables al proceso, que se intente desvirtuar la apreciación probatoria mediante una valoración conjunta efectuada por el propio recurrente para sustituir el criterio del tribunal por el suyo propio, por acertado que pueda parecer». El que Nokia hubiera podido repercutir a los compradores de sus productos el importe de la compensación por copia privada no obsta que, si frente a las entidades demandantes que le reclamaban el canon, negó que resultara de aplicación a esos productos por virtud de la regla "de minimis" contenida en la letra a) de la regla 4ª del art. 25.6 LPI, pudiera acreditarse que el perjuicio era mínimo y para ello que se practicara prueba sobre algunos hechos que podían ponerlo en evidencia. La impugnación de la valoración de la prueba practicada para la acreditación de estos hechos [como la escasa capacidad de almacenamiento de los teléfonos móviles (unas 7 canciones por aparato), que sólo el 46% de la música escuchada por el público por medio de soportes de reproducción digital correspondía a copia privada, que el 22% de los que disponen un teléfono con capacidad de reproducción digital no lo utilizan con este fin..., que le llevan a concluir que la mediana de canciones almacenadas por los integrantes del universo encuestado no superaría la unidad por terminal], lo que pretende es sustituir la valoración del tribunal de instancia por la del recurrente, sin

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que se haya constatado un error manifiesto, ni mucho menos arbitrariedad.

valoración jurídica cuya revisión, también muy excepcional, correspondería, en su caso, al recurso de casación.

También en este caso resulta de aplicación el razonamiento que hicimos en la Sentencia 445/2014, de 4 de septiembre:

Por otra parte, la motivación realizada por el tribunal de apelación no es contraria a las reglas de la lógica y de la razón, y su denuncia no puede ser un pretexto para la pretendida revisión del enjuiciamiento propio de una tercera instancia.

«la selección de los hechos más relevantes, la valoración de las pruebas practicadas, que necesariamente supone otorgar un mayor relieve a unas que a otras, podrá ser o no compartida (y evidentemente no lo es por la recurrente), pero no puede ser tachada de ilógica ni irracional, no vulnera ninguna regla tasada de valoración de la prueba, además de haber sido detalladamente motivada en la sentencia. Que el juicio del tribunal de apelación sobre la importancia relativa de unas y otras pruebas, la valoración de las mismas, las conclusiones fácticas que extrae de este proceso valorativo, y la mayor relevancia otorgada a unos u otros aspectos fácticos, no sean compartidos por la recurrente, incluso que sean razonablemente discutibles, no convierte en arbitraria ni errónea la revisión de la valoración de la prueba hecha por la audiencia provincial». 7. Formulación del motivo segundo. El motivo se formula al amparo del ordinal 4º del art. 469.1 LEC, y denuncia la infracción de los arts. 218.2 y 208 LEC, en relación con el art. 248.3 LOPJ y los arts. 24 y 120.3 CE, al no ajustarse la sentencia a las reglas de la lógica y de la razón en cuanto a la motivación recogida en el fundamento de derecho tercero para concluir la exclusión de los teléfonos móviles objeto del procedimiento, de la obligación de pago de la compensación equitativa por copia privada del art. 25 LPI. En el desarrollo del motivo, bajo la excusa de los defectos de motivación, vuelve a impugnar la determinación de las magnitudes que compara sobre la capacidad de almacenamiento de los teléfonos móviles y los dispositivos mp3, también a la hora de promediar ambas capacidades de almacenamiento. Procede desestimar el motivo por las razones que exponemos a continuación. 8. Desestimación del motivo segundo. Debemos desestimar el motivo porque, bajo la excusa de denunciar que la motivación vertida en el fundamento jurídico tercero, al aplicar la regla "de minimis", y considerar irrelevante el perjuicio a los efectos del devengo del derecho de compensación por copia privada, lo que se impugna es: por una parte, la valoración de la prueba a la que nos hemos referido en el motivo anterior; y, por otra, la valoración jurídica de la entidad del perjuicio. Respecto de la primera, ya hemos concluido que no es posible revisar la valoración judicial, y en cuanto a la segunda, es una cuestión de

Recurso de casación de AGEDI y AIE 9. Formulación del motivo primero. El motivo denuncia la infracción de los apartados 15 a) y 16 del art. 25 LPI, en relación con los arts. 1758, 1766, 1767, 1770, 1771.1, 1781.1 º y 1782 CC, porque Nokia tenía la condición de depositario de la compensación devengada por la comercialización de teléfonos móviles con reproductor mp3 durante los trimestres tercero y cuarto del año 2008, hasta el efectivo pago de dicha compensación a AGEDI y AIE. Procede desestimar el motivo por las razones que exponemos a continuación. 10. Desestimación del motivo primero. El motivo parte de una falacia denominada "petición de principio" porque presupone que la comercialización de estos dispositivos digitales de telefonía móvil devengaba el derecho de compensación por copia privada, cuando el tribunal de instancia ha declarado expresamente que no. De modo que, al margen de si se califica o no de depósito las cantidades que deben ser satisfechas a las entidades de gestión en concepto compensación equitativa por copia privada devengada por la comercialización de teléfonos móviles con reproductor mp3, en este caso la sentencia recurrida declara que no surgía el derecho a esta compensación, en aplicación de la regla "de minimis" contenida en la letra a) de la regla 4ª del art. 25.6 LPI. 11. Formulación de los motivos segundo y tercero. El motivo segundo denuncia la infracción de la regla 4ª del art. 25.6 LPI, en relación con los apartados 1 y 2 de este mismo art. 25 LPI. La sentencia recurrida habría incurrido en un «error en la interpretación de la regla "de minimis" o daño "mínimo" e inexistencia de "daño mínimo" para los titulares del derecho de reproducción derivado de la comercialización por Nokia de teléfonos móviles con reproductor mp3 durante el tercer y cuarto trimestre de 2008». En el desarrollo del motivo se argumenta que la mención contenida en la letra a) de la regla 4ª del art. 25.6 LPI (valoración del perjuicio efectivamente causado), constituye un criterio más, que debe ser ponderado junto con el resto de los previstos en la regla 4ª, para fijar la compensación

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equitativa respecto de cada uno de los equipos, soportes y materiales digitales idóneos para realizar actos de reproducción exclusivamente para uso privado de, en este caso, fonogramas. El recurso razona que se trata de una norma restrictiva del derecho a una compensación por un límite, ya de por sí restrictivo, de un derecho de propiedad. Y añade que el "prejuicio mínimo" se predica de los titulares del derecho de reproducción y no puede ser puesto en automática relación con los equipos, aparatos y soportes materiales idóneos... El motivo tercero denuncia la infracción de la regla 4ª del art. 25.6 LPI y del art. 31.2 LPI, en relación con los apartados 1, 2 y 7d) del art. 25 LPI. También denuncia la infracción del art. 5.2.d) Directiva 2001/29/CE, de 22 de mayo de 2001, relativa a la armonización de determinados aspectos de los derechos de autor y derecho afines a los de autor en la sociedad de la información. El recurso argumenta que la sentencia recurrida contraría la doctrina del Tribunal Supremo contenida en las Sentencias 55/2009, de 18 de febrero, 228/2009, de 7 de abril, 43/2010, de 15 de septiembre, y 321/2012, de 22 de junio, en relación con la STJUE de 16 de junio de 2011 (C-462/2009). El encabezamiento del motivo también se refiere a «la obligación de los órganos jurisdiccionales civiles de fijar la cuantía derivada del límite de copia privada con arreglo al criterio de "compensación equitativa" por la comercialización por Nokia de teléfonos móviles con reproductor mp3 durante el tercer y cuarto trimestre de 2008». En el desarrollo del motivo se argumenta que, de acuerdo con lo previsto en los arts. 31.2 y 25.1 LPI, la compensación se determinará por cada modalidad de reproducción (libro, audio y vídeo) en función de los equipos, aparatos y soportes materiales idóneos para la realización de la reproducción para uso privado. Recuerda que la clave de la determinación de los dispositivos sujetos al pago de la compensación por copia privada viene determinada por su idoneidad para la reproducción de fonogramas exclusivamente para uso privado, de tal forma que basta la mera potencialidad, sin que sea necesario acreditar que efectivamente se realizan copias privadas. De tal forma que, añade el recurso, «si en la legislación de aplicación a la litis se establece el límite, si igualmente se establece la necesidad de compensación por ese límite, si los teléfonos móviles con reproductor mp3 son aparatos idóneos para realizar las reproducciones a las que se refiere el art. 31.2 LPI y si todo tipo de teléfonos móviles con reproductor mp3 merecen el mismo tratamiento con independencia del tipo de adquirente (privado o público,

personal o empresarial) del mismo, la conclusión no puede ser otra, a la luz de la doctrina del TJUE, que el Estado español viene obligado a garantizar a los titulares de los derechos de propiedad intelectual implicados» la percepción efectiva de la compensación equitativa. El recurso entiende que el tribunal de instancia, «so pretexto de la aplicación de la regla "de minimis" para excluir los teléfonos móviles con reproductor mp3 objeto de Litis, ha contrariado frontal y directamente la doctrina fijada en esta sentencia del TJUE en relación con la interpretación del art. 5.2.b) de la Directiva 2001/29/CE, más aun teniendo en cuenta la falta de exclusión legal de pago». Procede desestimar ambos motivos, que analizamos conjuntamente en atención a que están estrechamente relacionados, por las razones que exponemos a continuación. 12. Desestimación de los motivos segundo y tercero. Debemos partir de la normativa legal aplicable al caso, teniendo en cuenta que la aplicación del canon sobre estos dispositivos digitales se corresponde con ventas realizadas en el tercer y cuarto trimestre del art. 2008. En la Sentencia 321/2011, de 22 de junio de 2012, hicimos una descripción de la evolución normativa, que completaremos en lo que nos parece más adecuado al presente caso. En aquella sentencia afirmamos que: «23. El artículo 31 de la Ley 22/1987, de 11 de noviembre, de Propiedad Intelectual, por un lado limitó los derechos de explotación exclusiva de autores y titulares de ciertos derechos asimilados y permitió la copia o reproducción de obras ya divulgadas para uso privado del copista siempre que la copia no fuese objeto de utilización colectiva ni lucrativa, y, por otro, dispuso en el artículo 25.1 que "[l]os autores de obras publicadas en forma de libro, fonograma o en cualquier otro soporte sonoro o visual, juntamente con los editores o productores de dichas obras y con los artistas, intérpretes o ejecutantes, cuyas actuaciones se hallen fijadas en las mismas, tendrán derecho a participar en una remuneración compensatoria por las reproducciones de tales obras, efectuadas exclusivamente para uso personal por medio de aparatos técnicos no tipográficos". »24. La falta de regulación imperativa de ciertos extremos referida a la remuneración compensatoria, al descansar sobre la base de la Comisión Mixta creada por el Real Decreto 287/1989, de 21 de marzo, y al fiar su efectividad a una solución construida sobre el principio de autoadministración por los agentes sociales implicados, fue determinante de dificultades prácticas, al extremo de que,

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como pone de relieve la Exposición de Motivos de la Ley 20/1992, de 7 de julio, por la que se modifica la Ley de Propiedad Intelectual, "la experiencia de la aplicación del bloque normativo así integrado ha sido negativa desde el punto de vista de la eficacia exigible a toda regulación jurídica". »25. Para superar las dificultades, la expresada Ley de 7 de julio de 1992 dio nueva redacción al artículo 25.1 a cuyo tenor "la reproducción, exclusivamente para uso privado, conforme a lo autorizado en el apartado 2.º del artículo 31 de esta Ley, y por medio de aparatos o instrumentos técnicos no tipográficos, de obras publicadas en forma de libros o publicaciones que, a estos efectos se asimilen reglamentariamente, así como de fonogramas, videogramas o en cualquier otro soporte sonoro, visual o audiovisual, originará una remuneración dirigida a compensar, anualmente, los derechos de propiedad intelectual dejados de percibir por razón de la expresada reproducción. Esta remuneración se determinará en función de los equipos, aparatos y materiales idóneos para realizar dicha reproducción fabricados en territorio español o adquiridos fuera del mismo para su distribución comercial o utilización dentro de dicho territorio en el período anual correspondiente. Este derecho se hará efectivo a través de las Entidades de gestión de los derechos de propiedad intelectual". »26. Paralelamente en el artículo 25.4 dispuso que "[e]l importe total de la remuneración compensatoria a satisfacer por los deudores de la misma se determinará por aplicación de las siguientes cantidades: (...) e) Materiales de reproducción visual o audiovisual, 50 pesetas por hora de grabación", y reguló un sistema de convenio libremente establecido entre los sectores afectados y, en su defecto, la intervención mediadora y resolutoria de un experto designado por el Ministerio de Cultura, desarrollando el procedimiento para la elaboración del convenio y el ejercicio de la potestad de mediación ejercida por el Ministerio de Cultura mediante el Real Decreto 1434/1992, de 27 de noviembre. »27. Este régimen fue modificado por la Ley 43/1994, de 30 de diciembre, para la incorporación del Derecho Español de la Directiva 92/100/CEE, de 19 de noviembre de 1992, sobre derechos de alquiler y préstamo y otros derechos afines a los derechos de autor en el ámbito de la propiedad intelectual, que sustituyó la referencia a la compensación anual por la compensación equitativa y única, reproducido por el Texto Refundido de la Ley de Propiedad Intelectual aprobado por el Real Decreto Legislativo 1/1996, de 12 de abril, al disponer que "[l]a reproducción realizada

exclusivamente para uso privado, conforme a lo autorizado en el apartado 2 del artículo 31 de esta Ley, mediante aparatos o instrumentos técnicos no tipográficos, de obras divulgadas en forma de libros o publicaciones que a estos efectos se asimilen reglamentariamente, así como de fonogramas, videogramas o de otros soportes sonoros, visuales o audiovisuales, originará una remuneración equitativa y única por cada una de las tres modalidades de reproducción mencionadas, en favor de las personas que se expresan en el párrafo b) del apartado 4 del presente artículo, dirigida a compensar los derechos de propiedad intelectual que se dejaren de percibir por razón de la expresada reproducción. Este derecho será irrenunciable para los autores y los artistas, intérpretes o ejecutantes". En el apartado 5.e) del propio precepto, disponía que el importe de la remuneración que deberá satisfacer cada deudor será el resultante de la aplicación de las siguientes cantidades: "Materiales de reproducción visual o audiovisual: 50 pesetas por hora de grabación o 0,833 pesetas por minuto de grabación". »28. No es hasta la Ley 23/2006, de 7 de julio, cuando el Legislador nacional regula de forma expresa la compensación equitativa y única para los equipos, aparatos y soportes materiales de reproducción digitales...». La reseñada Ley 23/2006, de 7 de julio, traspuso al ordenamiento interno la Directiva 2001/29/CE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 22 de mayo de 2001, relativa a la armonización de determinados aspectos de los derechos de autor y derechos afines a los derechos de autor en la sociedad de la información. Esta Directiva, en relación con el límite de la copia privada y el consiguiente derecho de compensación equitativa a favor de los titulares de derechos de propiedad intelectual afectados por la copia privada, prevé lo siguiente: i) En primer lugar, el art. 2 concibe en un sentido muy amplio el derecho de reproducción, al disponer que “Los Estados miembros establecerán el derecho exclusivo a autorizar o prohibir la reproducción directa o indirecta, provisional o permanente, por cualquier medio y en cualquier forma, de la totalidad o parte: a) a los autores, de sus obras; b) a los artistas, intérpretes o ejecutantes, de las fijaciones de sus actuaciones; c) a los productores de fonogramas, de sus fonogramas; d) a los productores de las primeras fijaciones de películas, del original y las copias de sus películas;

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e) a los organismos de radiodifusión, de las fijaciones de sus emisiones, con independencia de que éstas se transmitan por procedimientos alámbricos o inalámbricos, inclusive por cable o satélite”. ii) Y, luego, en el art. 5.2.a) prevé que “Los Estados miembros podrán establecer excepciones o limitaciones al derecho de reproducción contemplado en el artículo 2 en los siguientes casos: a) en relación con reproducciones sobre papel u otro soporte similar en las que se utilice una técnica fotográfica de cualquier tipo u otro proceso con efectos similares, a excepción de las partituras, siempre que los titulares de los derechos reciban una compensación equitativa (...)»

13. El Tribunal de Justicia de la Unión Europea en su Sentencia de 21 de octubre de 2010 (C-467/08), caso Padawan, y en la posterior de 16 de junio de 2011 (C462/09), caso Stichting de Thuiskopie, ha interpretado esta normativa en el sentido de que: «a tenor del artículo 5, apartado 2, letra b), de la Directiva 2001/29, los Estados miembros que decidan establecer en su Derecho interno la excepción de copia para uso privado están obligados a regular el abono de una "compensación equitativa" a favor de los titulares de los derechos»; y “por consiguiente, si bien los Estados miembros pueden, en virtud del artículo 5, apartado 2, letra b), de la Directiva 2001/29, decidir con carácter facultativo acerca del establecimiento de una excepción de copia privada al derecho exclusivo de reproducción del autor, consagrado por el Derecho de la Unión, aquellos que utilicen dicha facultad deben regular el abono de una compensación equitativa a favor de los autores perjudicados por la aplicación de dicha excepción». De acuerdo con lo anterior, el art. 31.2 LPI, al disponer que “no necesita autorización del autor la reproducción, en cualquier soporte, de obras ya divulgadas cuando se lleve a cabo por una persona física para su uso privado a partir de obras a las que haya accedido legalmente y la copia obtenida no sea objeto de una utilización colectiva ni lucrativa», ya apostilla que ello será «sin perjuicio de la compensación equitativa prevista en el artículo 25...». El art. 25, en su apartado 6, en relación con los «los equipos, aparatos y soportes materiales de reproducción digitales», dispuso que el importe de la compensación que debería satisfacer cada deudor sería el que se aprobara conjuntamente por los Ministerios de Cultura y de Industria, Turismo y Comercio, sobre la base de unas reglas. La regla 4ª contenía los criterios que debían ser tomados en consideración para determinar la compensación equitativa.

El primer criterio, el de la letra a), era «(e) l perjuicio efectivamente causado a los titulares de derechos por las reproducciones a que se refiere el apartado 1, teniendo en cuenta que si el perjuicio causado al titular es mínimo no podrá dar origen a una obligación de pago”. 14. Al margen de que la Orden PRE/1743/2008, de 18 de junio, que desarrolló esta previsión legal (art. 25.6 LPI), fuera anulada por la Sentencia de 15 de marzo de 2011, de la Sección 3ª de la Sala de lo Contencioso-Administrativo de la Audiencia Nacional, lo que cuestiona el recurso de casación es si el reseñado criterio previsto en la letra a) del art. 25.6 LPI contiene una regla "de minimis" que permita excluir de la aplicación del canon, mediante el cual se recaba el derecho de compensación por copia privada, los dispositivos que apenas puedan llegar a ser empleados para realizar copias privadas. Y, en caso afirmativo, cómo debe apreciarse esta regla. El criterio contenido en la letra a) de la regla 4ª del art. 25.6 LPI no sólo debe ser ponderado con los siguientes criterios para determinar sobre qué soportes se grava el canon y en qué forma, sino que, además, establece una regla que, al margen de la incidencia de los otros criterios, justifica por sí la exclusión del canon: “si el perjuicio causado al titular es mínimo no podrá dar origen a una obligación de pago”. Este criterio, lejos de contradecir la normativa comunitaria, en concreto el art. 5.2.a) de la Directiva 2001/29, se acomoda a ella, pues, además de atender a la finalidad de la compensación equitativa, ya se contemplaba en el último inciso del considerando 35 de la Directiva: “En determinados casos de excepciones o limitaciones, los titulares de los derechos deberían recibir una compensación equitativa para recompensarles adecuadamente por el uso que se haya hecho de sus obras o prestaciones protegidas. A la hora de determinar la forma, las modalidades y la posible cuantía de esa compensación equitativa, deben tenerse en cuenta las circunstancias de cada caso concreto. Un criterio útil para evaluar estas circunstancias sería el posible daño que el acto en cuestión haya causado a los titulares de los derechos. Cuando los titulares de los derechos ya hayan recibido una retribución de algún tipo, por ejemplo, como parte de un canon de licencia, puede ocurrir que no haya que efectuar un pago específico o por separado. El nivel de compensación equitativa deberá determinarse teniendo debidamente en cuenta el grado de utilización de las medidas tecnológicas de protección contempladas en la presente Directiva. Determinadas situaciones en las que el perjuicio causado al titular del derecho haya sido mínimo no pueden dar origen a una obligación de pago».

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En este sentido se pronuncia la STJUE de 21 de octubre de 2010 (C-467/08), caso Padawan, al resaltar que el canon, en cuanto compensación equitativa por copia privada, tiene por finalidad la reparación del posible perjuicio ocasionado a los autores y titulares de derechos de propiedad intelectual afectados por la copia privada: «Para determinar la cuantía de dicha compensación, debe tenerse en cuenta, como «criterio útil», el «posible daño» que el acto de reproducción en cuestión haya causado al autor, teniendo en cuenta, no obstante, que un «perjuicio [...] mínimo» puede no dar origen a una obligación de pago. Por lo tanto, la excepción de copia privada debe poder implicar un sistema «para compensar a los titulares de los derechos por los perjuicios sufridos» (39). »De dichas disposiciones se desprende que el concepto y la cuantía de la compensación equitativa están vinculados al perjuicio causado al autor mediante la reproducción para uso privado, no autorizada, de su obra protegida. Desde esta perspectiva, la compensación equitativa debe considerarse la contrapartida del perjuicio sufrido por el autor (40). »Además, los términos «recompensarles» y «compensar» que figuran en los considerandos trigésimo quinto y trigésimo octavo de la Directiva 2001/29 reflejan la voluntad del legislador de la Unión de establecer un determinado sistema de compensación, cuya aplicación se origina por la existencia, en detrimento de los titulares de derechos, de un perjuicio que genera, en principio, la obligación de «recompensarles» o «compensarles» (41). »De ello se deduce que la compensación equitativa debe calcularse necesariamente sobre la base del criterio del perjuicio causado a los autores de obras protegidas debido al establecimiento de la excepción de copia privada (42). Recientemente, la STJUE de 5 de marzo de 2015 (C-463/12) ha declarado en relación con la aplicación de la compensación equitativa respecto de soportes multifuncionales, como son los teléfonos móviles y las tarjetas de memoria, que: i) el carácter principal o secundario de la función de realización de copias para uso privado y la importación relativa de la capacidad del soporte para realizar reproducciones pueden influir en la cuantía de la compensación equitativa adeudada; y ii) «en la medida en que el perjuicio causado a los titulares de derechos se considera mínimo, la puesta a disposición de dicha función podría no dar origen a una obligación de pago» (ap. 29). De tal forma que si no existe posible perjuicio o este merece la consideración de mínimo, no procede la compensación equitativa. Debemos remarcar que con esto no se exige la

prueba del perjuicio, sino la acreditación del posible perjuicio, aunque no llegue a verificarse. 15. El tribunal de apelación ha razonado de forma muy convincente por qué concluye que el posible perjuicio o daño que podría ocasionarse con cada uno de los aparatos sobre los que se quiere obtener una compensación equitativa por copia privada, mediante la aplicación del canon, merece la consideración de mínimo. A esta conclusión se llega después de dejar constancia de que los teléfonos móviles que tienen incorporado un reproductor de mp3, en este caso los que vendió la demandada en los trimestres tercero y cuarto de 2008, en un 96% eran de las gamas media y baja, con una escasa capacidad de almacenamiento (una media 7 ó 8 fonogramas); y que de las 7 u 8 canciones que corresponderían a la capacidad técnica del 96% de los terminales sobre los que se presentó la reclamación del canon, sólo 3 ó 4 canciones podrían ser tomadas en consideración a la hora de valorar el perjuicio real, respecto del derecho de compensación por copia privada. Es lógico que la calificación de "perjuicio mínimo" sea el resultado de una comparación entre estas 3 ó 4 canciones, que podrían ser tomadas en consideración a la hora de valorar el perjuicio real, y el almacenamiento medio de los dispositivos ordinarios de mp3, que en ese momento era de 693 canciones. El posible empleo de aquellos teléfonos móviles para realizar copias privadas es tan escaso, tanto en términos absolutos como si se compara con un dispositivo ordinario de mp3, que es razonable que sea considerado "mínimo". Por otra parte, conviene advertir que la entidad del perjuicio en ese caso debe medirse respecto de cada uno de los teléfonos o dispositivos sobre los que se pretende aplicar el canon, y no en atención a la suma de todos los dispositivos comercializados por una misma empresa. Máxime si tenemos en cuenta, como recuerda la STJUE de 16 de junio de 2011 (C-462/09), caso Stichting de Thuiskopie, que si «quien causa el perjuicio al titular exclusivo del derecho de reproducción es la persona que realiza, para su uso privado, una reproducción de una obra protegida sin solicitar la autorización previa del titular, incumbe en principio a dicha persona reparar el perjuicio derivado de tal reproducción, financiando la compensación que se abonará al titular (sentencia Padawan, antes citada, apartado 45)» (26). El hecho de que el TJUE haya admitido que, por las dificultades prácticas para identificar a los usuarios privados y obligarles a indemnizar a los titulares de los derechos por el perjuicio que les causan, los Estados miembros puedan establecer, al objeto de financiar la compensación

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equitativa, un «canon por copia privada» que no grava a las personas privadas afectadas, sino a quienes disponen de equipos, aparatos y soportes de reproducción digital y, a este título, de Derecho o de hecho, ponen dichos equipos a disposición de personas privadas o les prestan un servicio de reproducción (SSTJUE de 21 de octubre de 2010 (C-467/08), caso Padawan, y de 16 de junio de 2011 C-462/09, caso Stichting de Thuiskopie), no traslada la ponderación del posible perjuicio del concreto aparato empleado por el usuario privado a la totalidad de los comercializados por una empresa como la demandada. Recurso de casación de Nokia 16. Formulación del motivo primero. Este motivo de casación, al igual que los otros dos, afectan al pronunciamiento de la sentencia recurrida que aprecia la procedencia de aplicar el canon digital a las tarjetas de memoria. El motivo primero se funda en la aplicación indebida de la Orden PRE/1743/2008, de 18 de junio, en relación con el art. 25 LPI, porque esta Orden Ministerial fue declarada nula por la Sala de lo Contencioso-administrativo de la Audiencia Nacional, en seis sentencias firmes, en la medida en que el Tribunal Supremo no estimó los recursos de casación ni casó las sentencias recurridas, al apreciar la pérdida sobrevenida de objeto de los recursos casación, porque el legislador había sustituido el sistema del canon digital, por otro para hacer efectivo el pago de la compensación equitativa. Cuando la Audiencia Provincial dictó su sentencia, la Orden Ministerial ya había sido anulada, y sin embargo la Audiencia lo obvio y aplicó la Orden a las tarjetas de memoria. Procede desestimar el motivo por las razones que exponemos a continuación. 17. Desestimación del motivo primero. La nulidad de la Orden Ministerial PRE/1743/2008 no priva de derecho a las entidades de gestión para reclamar la compensación por copia privada, mediante la aplicación de un canon a los dispositivos idóneos para realizar copias privadas de fonogramas protegidos por derechos de propiedad intelectual, en la forma y con las limitaciones previstas en el apartado 6 del art. 25 LPI. El derecho al cobro de la compensación, mediante la aplicación del canon, no nace de la Orden Ministerial, ni la existencia de esta constituye una condición necesaria para que surja el derecho a la compensación equitativa. La compensación equitativa surge de la introducción por el Estado español, en el art. 31.2 LPI, de una limitación al

derecho de reproducción, respecto de aquella pueda realizar, en cualquier soporte, “una persona física para su uso privado a partir de obras a las que haya accedido legalmente y la copia obtenida no sea objeto de una utilización colectiva ni lucrativa”, pues la norma lo supedita, cumpliendo con lo establecido el art. 5.2.a) Directiva 2001/29, “a la compensación equitativa prevista en el artículo 25...”. Y el apartado 1 del art. 25 LPI dispone que «(l)a reproducción realizada exclusivamente para uso privado, mediante aparatos o instrumentos técnicos no tipográficos, de obras divulgadas en forma de libros o publicaciones que a estos efectos se asimilen reglamentariamente, así como de fonogramas, videogramas o de otros soportes sonoros, visuales o audiovisuales, originará una compensación equitativa y única por cada una de las tres modalidades de reproducción mencionadas, en favor de las personas que se expresan en el párrafo b) del apartado 4, dirigida a compensar los derechos de propiedad intelectual que se dejaran de percibir por razón de la expresada reproducción. Este derecho será irrenunciable para los autores y los artistas, intérpretes o ejecutantes”. De tal forma que, aunque el apartado 6 del art. 25 LPI prevea que «(p)ara los equipos, aparatos y soportes materiales de reproducción digitales, el importe de la compensación que deberá satisfacer cada deudor será el que se apruebe conjuntamente por los Ministerios de Cultura y de Industria, Turismo y Comercio, conforme a las siguientes reglas (que enumera a continuación)», el derecho a la compensación económica no viene reconocido por la Orden Ministerial, sino por la norma legal, sin perjuicio de que la determinación de los importes con que se grava cada soporte se haya remitido a la norma reglamentaria. En consecuencia, la anulación de la Orden Ministerial no impide la aplicación del art. 25 LPI, ni que, en consecuencia, sobre la base de este precepto se pueda estimar la reclamación de una determinada compensación equitativa respecto de la comercialización de unos dispositivos de ampliación de memoria digital para teléfonos móviles que resultan idóneos para que su adquirente pueda realizar copias privadas de obras protegidas por derechos de propiedad intelectual, amparadas por el límite del art. 31.2 LPI, y que el perjuicio que puedan ocasionar a los titulares de los derechos protegidos no sea mínimo. Declarada nula la Orden Ministerial, en este caso porque no se había recabado el preceptivo dictamen del Consejo de Estado, puede reclamarse la compensación por copia privada, sin perjuicio de que esta deba ser equitativa, y que para ello pueda atenderse a los mismos criterios o parámetros que la regla 4ª prevé debían ser tenidos en

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cuenta para elaborar la Orden Ministerial. Y bajo esta consideración, no existe inconveniente en guiarse de forma orientativa por lo previsto en la Orden Ministerial, aunque no esté vigente, y admitir que pueda discutirse su carácter equitativo. De hecho, la Audiencia así lo hace y advierte que, a la vista de lo actuado, no puede concluirse «que el canon a ellas -las tarjetas de memoria- asignado es excesivo», y deja constancia que «de hecho no ha sido nunca ese el planteamiento de Nokia».

puedan causar un perjuicio a los autores de obras protegidas” (52). Y concluye que “la aplicación indiscriminada del canon por copia privada en relación con todo tipo de equipos, aparatos y soportes de reproducción digital, incluido el supuesto (...) de que éstos sean adquiridos por personas distintas de las personas físicas para fines manifiestamente ajenos a la copia privada, no resulta conforme con el artículo 5, apartado 2, de la Directiva 2001/29” (53).

18. Formulación del motivo segundo. El motivo denuncia la aplicación indebida de la Orden PRE/1743/2008, de 18 de junio, en relación con el art. 25 LPI, al entender la sentencia impugnada que la doctrina del TJUE fijada en su Sentencia de 21 de octubre de 2010 (C-467/08) carece de especial proyección o trascendencia sobre la controversia planteada en este caso.

Pero en el presente caso, desde el momento en que no consta acreditado en la instancia que las tarjetas de memoria no vayan preponderantemente destinadas a su uso por personas físicas para fines privados, la sentencia se acomoda perfectamente a la doctrina del TJUE. Sobre todo a la vista de lo que afirma la reseñada STJUE de 21 de octubre de 2010 (C-467/08), caso Padawan, en los parágrafos siguientes (54-57), que hacen hincapié en la idoneidad de los soportes digitales para hacer copias y que se pongan a disposición de personas físicas en condición de usuarios privados:

En el desarrollo del motivo se argumenta que la reseñada STJUE cambió sustancialmente las bases en atención a las cuales los Ministerios de Industria y Cultura aprobaron la Orden Ministerial del año 2008, por lo que desde aquella STJUE de 21 de octubre de 2010 (C-467/08), la Orden Ministerial no resultaba conforme al Derecho Comunitario. La STJUE de 21 de octubre de 2010 (C-467/08) se refirió a la necesidad de diferenciar con claridad y precisión el tratamiento que merecen los equipos, aparatos y soportes materiales destinados al uso privado, de aquellos otros que son destinados al uso profesional, para cargar únicamente el canon a los primeros. Con lo que introdujo en el principio de idoneidad, del dispositivo gravado con el canon, la consideración de que fuera presumiblemente destinado al uso privado, para evitar una aplicación indiscriminada del canon a todos los dispositivos con capacidad de almacenamiento. Procede desestimar el motivo por las razones que exponemos a continuación. 19. Desestimación del motivo segundo. Es cierto que la STJUE de 21 de octubre de 2010 (C-467/08), caso Padawan, después de aclarar la finalidad y la justificación de la compensación por copia privada (que hemos reseñado en nuestro fundamento jurídico 13), declara que un sistema de financiación de la compensación equitativa por medio de un "canon por copia privada", como el español, que no grava a las personas físicas afectadas, sino a quienes disponen de los equipos, aparatos y soportes de reproducción digital, y los ponen a disposición de personas privadas o les prestan un servicio de reproducción, “sólo es compatible con los requisitos del "justo equilibrio" en caso de que los equipos, aparatos y soportes de reproducción en cuestión puedan utilizarse para realizar copias privadas y, por consiguiente,

«En cambio, una vez que los equipos en cuestión se han puesto a disposición de personas físicas para fines privados, no es necesario verificar en modo alguno que éstas hayan realizado efectivamente copias privadas mediante aquéllos ni que, por lo tanto, hayan causado efectivamente un perjuicio a los autores de obras protegidas (54). En efecto, se presume legítimamente que dichas personas físicas se benefician íntegramente de tal puesta a disposición, es decir, se supone que explotan plenamente las funciones de que están dotados los equipos, incluida la de reproducción (55). De ello se desprende que la mera capacidad de dichos equipos o aparatos para realizar copias basta para justificar la aplicación del canon por copia privada, siempre y cuando dichos equipos o aparatos se hayan puesto a disposición de personas físicas en condición de usuarios privados (56). Esta interpretación se ve confirmada por el tenor del trigésimo quinto considerando de la Directiva 2001/29. Éste menciona, como criterio útil para determinar la cuantía de la compensación equitativa, no simplemente el «daño» como tal, sino el «posible» daño. El carácter potencial del perjuicio causado a los autores de obras protegidas reside en la realización del requisito previo necesario, consistente en la puesta a disposición de una persona física de equipos o aparatos que permitan efectuar copias, lo cual no tiene que dar lugar necesariamente a la realización efectiva de copias privadas” (57).

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Al haber quedado acreditado que los dispositivos de memoria son idóneos para realizar copias, por tener capacidad para ello, y no constar que no sean destinados a ser utilizados por particulares en condiciones de usuarios privados, la sentencia se acomoda a la interpretación derivada de la doctrina contenida en la STJUE de 21 de octubre de 2010 (C-467/08), caso Padawan, y no cabe apreciar la infracción denunciada. 20. Formulación del motivo tercero. El motivo denuncia la aplicación indebida del apartado primero, punto 1, letra g) de la Orden Ministerial PRE/1743/2008 (en el que se determina que las tarjetas de memoria no integradas en otros dispositivos deben estar sujetas al pago del canon y que su importe asciende a 0,30 euros), en relación con el art. 25 LPI. La recurrente argumenta que la Orden Ministerial vulnera la regla "de minimis", prevista en la letra a) de la regla 4ª del art. 25.6 LPI, pues el perjuicio de las tarjetas de memoria no supera el umbral mínimo razonable. Procede desestimar el motivo por las razones que exponemos a continuación. 21. Desestimación del motivo tercero. En la resolución de este motivo debemos partir de lo ya argumentado en el fundamento jurídico 13 sobre la justificación de la regla "de minimis" y cómo opera en la exclusión de los dispositivos que apenas puedan llegar a ser empleados para realizar copias privadas. En el caso de las tarjetas de memoria, el tribunal de apelación no contradice esta regla "de minimis" porque parte de que las tarjetas de memoria tenían una capacidad media para albergar 600 archivos sonoros, y si se adquieren, en cuanto complemento del teléfono móvil, es para ampliar su exigua memoria (capacidad de almacenamiento del teléfono). Estos dispositivos pueden ser empleados por los particulares, en su condición de usuarios privados, para hacer copias privadas, siendo estas relevantes, a los efectos del perjuicio derivado para los titulares de los derechos de propiedad intelectual afectados, en atención a la capacidad de almacenamiento».

AUDIENCIAS PROVINCIALES SENTENCIA DE LA SECCIÓN 5.ª DE LA AUDIENCIA PROVINCIAL DE ZARAGOZA [Recurso 320/2014] DE 22 DE ENERO DE 2015 [Ponente: Pedro Antonio Pérez García] Sociedades mercantiles.- Doctrina del levantamiento del velo: sociedad constituida para atraer los activos de la que va a ser declarada en concurso. « […] La Sentencia del Juzgado debe ser confirmada por sus propios, certeros, y ajustados a la prueba practicada, fundamentos de Derecho, que en la misma se exponen, que esta Sala acepta, hace suyos y dar por reproducidos, en evitación de innecesarias repeticiones, todos ellos bien expresivos del acuerdo fraudulento llevado a cabo por la concursada y ahora demandada de trasladar negocios entre aquélla y ésta, con el innegable propósito de vaciar de contenido económico a la primera, haciendo imposible el cobro de las deudas que había contraído, y por lo mismo haciendo inútil el procedimiento concursal, favoreciendo así los intereses de la segunda. La Sentencia del Juzgado analiza la prueba que consta practicada en el juicio de modo pormenorizado, especialmente la documental referente a la evolución de las sociedades, por cuyos medio se acredita, sin lugar a dudas, que las mismas tienen unos mismos socios, unos mismos órganos de administración, unos mismos clientes, unos mismos trabajadores, y un mismo objeto social, y que la primera se descapitalizaba mientras crece al propio tiempo la segunda, absorbiéndose negocios por la última, que son hechos que trascienden de las meras coincidencias, que bien pudieran existir en algunos aspectos aislados, hecho quizá admisible, pero que en su conjunto, las coincidencias dejan de ser posibles, en ese admirable encaje de hechos, para pasar a ser claramente sospechosas, resultando increíble que pudieran ser consecuencia de un devenir normal de los acontecimientos, llevando a la indubitada conclusión de que tuvieron que ser buscadas de propósito para eludir el pago de las deudas, siendo suficiente con indicar, como botón de muestra, aparte de todos los expresados hechos, que la ampliación del objeto social de la demandada en el Registro Mercantil, para comprender negocios propios hasta aquel momento de la segunda, tuvo lugar el día 25 de febrero de 2009, y la solicitud del concurso de la otra sociedad tuvo lugar el siguiente 6 de marzo, y la declaración de concurso el 22 de abril. SEGUNDO Se empeña la recurrente, en sus primeros motivos del recurso, en razonar que no existe las coincidencias que se

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han señalado entre ambas sociedades, especialmente entre órganos rectores y trabajadores, y bien es cierto que éstos últimos no son exactamente iguales, pero sí muchos ellos son los mismos, que, con todos los demás factores, en su conjunta valoración, debe ser considerado como hecho sorprendente, e indicativo de un ánimo engañoso. Ha de repetirse que la coincidencia, no esencial pero sí básica, está ahí, se deduce de la prueba documental, debe admitirse y no puede ser objeto de verdadera discusión pues es realidad evidente. El recurrente, más que negar las apreciaciones del Sr. Juez, que responden a una recta apreciación de las pruebas, podía haber intentado explicar las razones de esa coincidencia, que respondían a determinados acontecimientos que debía haber expuesto, provocando su correcto entendimiento, que, si bien en un principio podrían parecer extraños o anómalos, obedecían a ciertos motivos lógicos que habían desembocado en su devenir, perfectamente ajustado a un orden natural en su ocurrencia, pero nada de ello ha hecho. Si además se tiene en cuenta que, como consecuencia de aquellos, se produjo la descapitalización de la concursada, creciendo la una, decreciendo la otra, como en el evangelio, lo que tampoco merece correcta justificación con la debida prueba, con explicación de la posible razón, la conclusión no puede ser otra que la ya indicada de la intencionalidad engañosa. TERCERO A continuación discute la parte apelante que sea de aplicación al caso que se enjuicia la doctrina del levantamiento del velo y las pruebas indirectas en la demostración de los hechos, que se ha practicado en el juicio, que se dice debe ser de aplicación restringida. Sabido es que la exigencia de una cobertura formal para la constitución de las sociedades mercantiles puede ocultar en su interior ciertas relaciones, ocultas por la aparente forma, con propósitos que no son fáciles de descubrir. Y por igual, la existencia de un acuerdo entre dos personas con intencionalidad de dañar a un tercero, ésta suele permanecer oculta, se mantiene en sigilo y no se da a conocer, por lo que en tales casos poca eficacia pueden desempeñar las llamadas pruebas directas. La Jurisprudencia ha elaborado, para semejantes supuestos, sendas doctrinas por las que en el primero se permite entrar en el sustrato de la sociedad, "levantar el velo", para conocer las verdaderas relaciones existentes en su interior, y en el segundo se autoriza acudir a la prueba de presunciones para descubrir lo que de otro modo no podría ser conocido por los medios normales. Así, muchas Sentencias del Tribunal Supremo argumentan que la doctrina del levantamiento del velo es, como recuerda la Sentencia del Tribunal Supremo de 19 de septiembre de 2007, un instrumento jurídico que se pone al

servicio de una persona, física o jurídica, para hacer efectiva una legitimación pasiva distinta de la que resulta de la relación, contractual o extracontractual, mantenida con una determinada entidad o sociedad a la que la Ley confiere personalidad jurídica propia, convirtiendo a los que serían "terceros " --los socios o la sociedad-- en parte responsable a partir de una aplicación, ponderada y restrictiva de la misma, que permita constatar una situación de abuso de la personalidad jurídica societaria perjudicial a los intereses públicos o privados, que causa daño ajeno, burla los derechos de los demás o se utiliza como un medio o instrumento defraudatorio, o con un fin fraudulento y que se produce, entre otros supuestos, cuando se trata de eludir responsabilidades personales, y entre ellas el pago de deudas (Sentencia del Tribunal Supremo de 29 de junio de 2006, y las que en ella se citan). Supone, en definitiva, un procedimiento para descubrir, y reprimirlo en su caso, el dolo o abuso cometido con apoyo en la autonomía jurídica de una sociedad, sancionando a quienes la manejan, con lo que se busca poner coto al fraude o al abuso. Y añade la Sentencia del mismo Tribunal de 13 de diciembre de 2012 y con referencia final a los grupos de sociedades señala: "Es cierto que, en algunos supuestos, la jurisprudencia, para no consolidar situaciones indignas de protección jurídica, se ha desligado del mito del hermetismo y de la concepción formalista de la sociedad y ha atendido a la realidad subjetiva de las relaciones creadas, así como a la finalidad de las normas aplicables en cada caso, a partir de una concepción meramente instrumental de la atribución de la personalidad. La prueba de la simulación --que no es más que la creación artificiosa de apariencia negocial para ocultar una realidad que la contradice y que presupone un acuerdo para simular de las dos partes o "consilium simulationis"-- ofrece dificultades, normalmente, como consecuencia de que rara vez se presenta con una prueba directa de su existencia. Por esa razón, la jurisprudencia ha destacado la utilidad de las presunciones para descubrirla en su escondite (Sentencias del Tribunal Supremo de 23 de septiembre de 1989, 28 de febrero de 1991, 12 de noviembre de 2009, y 16 de enero de 2013, y las que en ella se citan). Es de absoluta evidencia que estas dos teorías son de necesaria aplicación al caso presente, en que se ha urdido el explicado artificio para defraudar los legítimos intereses de la sociedad actora, por lo que la excepcionalidad en la traslación de aquellas debe ceder ante las especiales circunstancias de lo que es objeto en enjuiciamiento, una sociedad constituida para atraer los activos de la que va a ser declarada en concurso, y un acuerdo defraudatorio necesitado de su demostración incluso acudiendo a pruebas de presunciones. Nada se ha de objetar, por tanto, a la oportunidad de aplicar tales doctrinas al supuesto, presuponiendo unos hechos de complicada acreditación,

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conforme a lo que ha sido expuesto, aun cuando sean figuras de interpretación cautelosa. CUARTO Y si lo anterior no fuera suficiente y demostrativo de una realidad objetiva, aún debe estarse, a mayor abundamiento, a los hechos expuestos en el escrito de ampliación, demostrativos también --otra extraña coincidencia- de la transmisión de unos vehículos de una a otra empresa, con el fin tan reiteradamente expuesto, basados en unos hechos que se tienen por ciertos en virtud de los documentos aportados por la exponente, acreditando una posesión que resulta evidente, sea cual fuere el medio a través del cual la adquisición pudiera operarse, por una u otra sociedad, en un marco más o menos simulado con el fin de impedir su posible descubrimiento, como antes se decía, todo ello con expresa cita de los artículos 286, 435 y 436 de la Ley de Enjuiciamiento, estos segundos por expresa remisión de aquel primero, confirmando todo lo que se ha venido diciendo».

SENTENCIA DE LA SECCIÓN 1.ª DE LA AUDIENCIA PROVINCIAL DE PONTEVEDRA [Recurso 684/2014] DE 5 DE FEBRERO DE 2015 [Ponente: Manuel Almenar Belenguer] Consumidores y usuarios.- El hecho de que se incluya en el contrato de préstamo hipotecario con cláusula suelo el consentimiento genérico de la entidad bancaria a las subrogaciones de los adquirentes en el lugar de la promotora no libera al banco de sus obligaciones legales. Por tanto, el banco debe asegurarse de que el adquirente recibe la información adecuada, y responderá por el promotorvendedor que no cumple con el deber legal de informar de las condiciones del préstamo. « […] El supuesto de hecho sobre el que se construye la pretensión del demandante es el siguiente: 1º En virtud de escritura pública de fecha 26 de enero de 2007, la entidad "Caja España de Inversiones" otorgó a la sociedad "Promociones Garrido y Barros, S.L." un préstamo por importe de 2.490.000 € de principal, destinado a la construcción de un edificio de viviendas, sito en la CALLE000 nº NUM000, Pontevedra, y en garantía de cuya devolución se constituyó una hipoteca sobre la finca y obra en construcción. 2º En la mencionada escritura de préstamo hipotecario, entre otras estipulaciones y con relación al tipo de interés variable pactado, se recogía la siguiente: "En ningún caso el tipo de interés nominal anual resultante de cada variación

podrá ser superior al 12,50% ni inferior al 3,50%" (extremo en el que coinciden ambas partes, ya que el documento no ha sido aportado). 3º Mediante escritura pública de compraventa con subrogación hipotecaria otorgada en fecha 1 de agosto de 2007, la mercantil "Promociones Garrido y Barros, S.L." vendió a D. Demetrio el piso NUM001 letra NUM002, destinado a vivienda, situado en la planta NUM001 del citado edificio, con sus anejos (plaza de garaje y trastero), por un precio de 102.773,07 € (109.967,18 € incluido el IVA), de los cuales se reconoció previamente entregada la suma de 2.000 €, abonándose el resto del precio de la vivienda mediante la subrogación del comprador en el préstamo hipotecario que gravaba la vivienda por la cantidad de 110.000 € (la diferencia de 2.032,82 € a favor del comprador se satisfizo mediante la entrega de un cheque bancario por la promotora). 4º En particular, la cláusula cuarta de la escritura de compraventa con subrogación hipotecaria rezaba: "Don Demetrio como consecuencia de lo contenido en el otorgamiento Segundo y Tercero, además de la responsabilidad real que pesa sobre la vivienda que adquiere hipotecada, se subroga con carácter liberatorio para la entidad vendedora en la deuda personal derivada y existente a favor de la "Caja España de Inversiones, Caja de Ahorros y Monte de Piedad", hasta el importe total de la hipoteca de CIENTO DIEZ MIL EUROS, declara conocer y aceptar el contenido de la escritura de préstamo hipotecario antes reseñada, obligándose al cumplimiento de cuanto sea consecuencia de la misma...". Con estas premisas, D. Demetrio ejercita una acción individual de nulidad de la cláusula de limitativa de la variación a la baja del tipo de interés que se contiene en la escritura de préstamo hipotecario en el que se subrogó, contra la entidad prestataria [(sic) prestamista] (hoy, "Banco CEISS, S.A."), al amparo de los arts. 8 de la Ley de Condiciones Generales de la Contratación y 10, 82, 83 y 85 de la Ley General para la Defensa de Consumidores y Usuarios, al entender que nos hallamos ante una condición general de la contratación, sobre la que no recibió explicación alguna por parte del personal de la sucursal en la que se contrató y cuya existencia e implicaciones desconocía al suscribir la escritura; cláusula que transgrede el principio de buena fe contractual y provoca un desequilibrio sustancial e injustificado de las obligaciones entre ambas partes, incurriendo en falta de transparencia y abusividad. La demandada "Banco CEIIS, S.A." se opuso a la demanda invocando con carácter previo las excepciones de prejudicialidad civil, de cosa juzgada y de prescripción de la

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acción de nulidad que se ejercita, alegando en cuanto al fondo, primero, que el contrato de compraventa con subrogación hipotecaria se celebró entre la sociedad "Promociones Garrido y Barros, S.L.", como vendedor, y D. Demetrio, como comprador subrogado, recayendo sobre la primera la obligación de informar al segundo sobre las condiciones del préstamo y, en concreto, sobre la cláusula limitativa de la variación de los tipos de interés, sin que pueda atribuirse responsabilidad alguna a la entidad de crédito demandada desde el momento en que no fue parte ni intervino en aquel contrato, cuya existencia conoció al día siguiente del otorgamiento de la escritura y porque así se lo comunicó el propio comprador prestatario; segundo, que D. Demetrio era consciente de las condiciones del préstamo concedido a la promotora y las aceptó, compareciendo el 2 de agosto de 2007 en las dependencias de la demandada, donde suscribió un documento denominado "solicitud de operación de activo", en el que figuraban dichas condiciones y que firmó en prueba de conformidad, abonando las cuotas resultantes de la aplicación de la cláusula litigiosa hasta que, en febrero de 2011, negoció con la demandada una reducción del límite mínimo a la variación, que pasó del 3,50% al 3,10% durante un año; tercero, no estamos ante una condición general de la contratación, sino ante una cláusula negociada, que forma parte del precio y que, al afectar al objeto principal del contrato, no puede ser sometida al control de abusividad; y, cuarto, que en todo caso la cláusula es válida en cuanto no introduce ningún género de desequilibrio ni contraviene la buena fe contractual. La Juzgadora "a quo" rechazó en la audiencia previa las excepciones de prejudicialidad civil y de cosa juzgada. Ya en sentencia, tras descartar la excepción de prescripción de la acción, al apreciar que la norma aplicable no es el art. 1.301 CC, sino el art. 19 LCGC, que establece el carácter imprescriptible de la acción, la Juez analiza la naturaleza jurídica de la cláusula estudiada y concluye que estamos ante una condición general de la contratación, que forma parte del objeto principal del contrato, pero no constituye su elemento esencial, lo que permite que pueda ser sometida al control de transparencia en su doble sentido de control de inclusión (si la cláusula es clara en sí misma y cómo se incorporó al contrato) y control de comprensibilidad (grado de conocimiento que el cliente tenía de la estipulación y de las consecuencias jurídicas y económicas que comportaba su aceptación); doble control que, tratándose de un caso de subrogación del demandante en el préstamo a un promotor, obliga a dilucidar previamente a quién correspondía ofrecer la información sobre los términos del préstamo hipotecario

en el que se incluía la cláusula suelo, garantizando así su transparencia en el doble ámbito antes expuesto. Llegado este punto, siguiendo la orientación expuesta en la Memoria del Servicio de Reclamaciones del Banco de España de 2012, en relación con el Real Decreto 515/1989, sobre protección de los consumidores, la sentencia entiende que, al no haber comparecido la demandada al otorgamiento de la escritura ni como parte ni en cualquier otro concepto, no le es exigible acreditar información previa, ni es responsable del contenido del documento público, sin que sea de aplicación la Orden de 5 de mayo de 1994 que regula el proceso de constitución de las hipotecas en garantía de préstamos a consumidores, incumbiendo la obligación de informar al promotor/vendedor, por lo que "se habría superado el doble control de transparencia, al no tener la entidad bancaria la obligación de informar al subrogante. En consecuencia, no se justifica la apertura del juicio de abusividad de la cláusula controvertida", lo que comporta la desestimación de la demanda. Disconforme con esta resolución, el demandante interpone recurso de apelación, argumentando, por una parte, que la entidad bancaria estuvo al tanto en todo momento de la operación de subrogación y fue conocedora de todas las circunstancias personales del subrogado antes del otorgamiento de la escritura, a pesar de lo cual no le informó de la existencia y consecuencias de la cláusula; y, por otro lado, que permitir que la entidad financiera derive la responsabilidad al promotor que, a la par que vende sus viviendas comercializa para la entidad los préstamos hipotecarios de los compradores, actuando de facto como comercializador de los préstamos de aquélla, facultaría a la financiera no tener que cumplir con los criterios de protección al consumidor y esquivar el marco tuitivo legalmente establecido. SEGUNDO.- El deber de información en los casos de compraventa y subrogación del consumidor en el préstamo hipotecario suscrito entre el promotor y la entidad de crédito. Como se acaba de exponer, el debate en esta alzada se circunscribe a dilucidar si la línea jurisprudencial sobre el doble control de transparencia en materia de cláusulas abusivas es aplicable, y en su caso cómo y en qué medida, en los casos en que un consumidor se subroga en el contrato de préstamo celebrado entre una entidad de crédito y el promotor del que aquél trae causa a título de compra de una vivienda o local; dicho de otra manera, se trata de determinar cuál es la extensión y alcance del deber de información de las entidades financieras en los casos de préstamos destinados a financiar la construcción y

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promoción de inmuebles y en los que el adquirente y prestatario final puede ser un consumidor. En una primera aproximación podemos distinguir dos supuestos: 1º La entidad de crédito prestamista comparece e interviene en el acto de otorgamiento de la escritura pública de compraventa con subrogación hipotecaria, en cuyo caso a su vez cabe diferenciar en función de la naturaleza de la subrogación: - si es una subrogación pura o simple en el préstamo, de manera que el prestatario asume la operación en sus propios términos de capital, interés, plazo y demás condiciones, parece evidente que la entidad prestataria habrá de informar cumplidamente al cliente, tanto antes como durante la contratación, no solo sobre la existencia de las diversas cláusulas del préstamo, sino también de las consecuencias jurídicas y económicas que se derivan de su aceptación, asegurándose de que son conocidas por el prestatario, así mediante la suscripción de un documento o ficha informativa lo suficientemente clara, sencilla y expresiva, como a través de la posterior intervención y asesoramiento del Notario autorizante; - si la subrogación entraña una novación modificativa de alguna o varias de las condiciones principales del préstamo (importe, tipo de interés, plazo de amortización...), dado que tal modificación supone, necesariamente, una negociación previa a la fecha de otorgamiento de la escritura pública, entre la entidad de crédito y el nuevo deudor, tampoco hay duda de que una actuación diligente de aquélla pasa por advertir y orientar al cliente de la naturaleza, contenido y alcance de las cláusulas preexistentes y de las llamadas a sustituir o a modificarlas, de modo que el destinatario las conozca y pueda comprender cómo funcionan en el marco de la relación contractual. 2º La entidad financiera no interviene en el acto de otorgamiento de la escritura pública de compraventa con subrogación hipotecaria, que se desarrolla exclusivamente entre el promotor/vendedor y el comprador/subrogado: aquí es cuando surge la discusión, puesto que, por una parte, pudiera parecer que si la entidad bancaria no comparece, ni como parte ni en cualquier otro concepto, en el negocio jurídico que se celebra a presencia notarial, no puede exigírsele una información previa ni es responsable del contenido del documento público, es decir, de que la escritura refleje con la suficiente claridad y transparencia las cláusulas que regirán la vida del préstamo, mientras que, por otro lado, si dicha responsabilidad se traslada al promotor/vendedor del inmueble, es muy probable que se

ponga en peligro el objetivo de que el destinatario tenga conocimiento cabal del contenido del contrato, toda vez que el vendedor ni tiene formación y elementos para garantizar dicho resultado, ni mayor interés en alcanzarlo, de forma que, en el mejor de los casos, se limitará a entregar el documento con las condiciones del préstamo que haya recibido de la entidad prestataria, convirtiendo el deber de información es una obligación meramente formal. A pesar de que es un supuesto muy frecuente en la práctica, la Ley no lo aborda expresamente ni concreta si la obligación persiste y, en caso afirmativo, sobre quien recae, la entidad prestataria, el promotor/vendedor o, incluso, el notario autorizante. Desde el punto de vista reglamentario, el Real Decreto 515/1989, de 21 de abril, sobre protección de los consumidores en cuanto a la información a suministrar en la compraventa y arrendamiento de viviendas, establece en el art. 4 que "[Q]uienes realicen las actividades sujetas a este Real Decreto deberán tener a disposición del público, y en su caso, de las autoridades competentes, la información siguiente:... 7. Precio total o renta de la vivienda y servicios accesorios y forma de pago." Y el art. 6.1 de la misma norma preceptúa que la información " será especialmente detallada y clara en cuanto al precio de venta debiéndose tener a disposición del público y de las autoridades competentes una nota explicativa que contendrá los siguientes datos: 1.º Precio total de la venta (...). 2.º Forma de pago. En el caso de preverse aplazamientos se indicará el tipo de interés aplicable y las cantidades que corresponderá abonar por principal e intereses y fecha de vencimiento de unos y otros. 3.º Medios de pago admisibles para las cantidades aplazadas. 4.º Si se prevé la subrogación del consumidor en alguna operación de crédito no concertada por él, con garantía real sobre la propia vivienda, se indicará con claridad el Notario autorizante de la correspondiente escritura, fecha de ésta, datos de su inscripción en el Registro de la Propiedad y la responsabilidad hipotecaria que corresponde a cada vivienda, con expresión de vencimientos y cantidades. 5.º Garantías que deberá constituir el comprador por el precio o la parte de él, aplazado." La Orden Ministerial de 5 de mayo de 1994, sobre transparencia de las condiciones financieras de los préstamos hipotecarios, se limitaba a regular la información mínima que, cualitativa (el modo y tiempo) y cuantitativamente (aspectos a los que se extiende), la entidad tiene la obligación de proporcionar al prestatario en aquellos préstamos que, por su finalidad e importe, se consideran merecedores de una mayor protección (cuando

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se trate de un préstamo hipotecario y la hipoteca recaiga sobre una vivienda, el prestatario sea persona física y el importe del préstamo solicitado sea igual o inferior a 25.000.000 ptas.), pero no abordaba el problema de la información en el caso de subrogación de un tercero en el préstamo al promotor. Más recientemente, a título orientativo (recordemos que la escritura de compraventa con subrogación es de fecha 1 de agosto de 2007), la Orden EHA/2899/2011, de 28 de octubre, de transparencia y protección del cliente de servicios bancarios (que deroga la anterior), establece un conjunto de medidas de transparencia en la prestación de servicios financieros bancarios, entre los que se recoge la concesión de créditos y préstamos, a los que dedica el Título III, cuyo Capítulo II, arts. 19 a 32, recoge las medidas para garantizar la transparencia en los créditos y préstamos hipotecarios, incluyendo dentro de su ámbito de aplicación todos los celebrados con un cliente, persona física, en los que la hipoteca recaiga sobre una vivienda o cuya finalidad sea adquirir o conservar derechos de propiedad sobre terrenos o edificios construidos o por construir. A tal fin, la Orden prevé una serie de exigencias de información tanto de carácter precontractual (la ficha de información precontractual -que contendrá una información clara y suficiente sobre los préstamos que oferte la entidad, art. 21-, la ficha de información personalizada -una vez que el cliente haya facilitado la información que se precise sobre sus necesidades de financiación, su situación financiera y sus preferencias, proporcionarán a este la información personalizada que resulte necesaria para dar respuesta a su demanda de crédito, de forma que le permita comparar los préstamos disponibles en el mercado, valorar sus implicaciones y adoptar una decisión fundada sobre si debe o no suscribir el contrato, art. 22-, la entrega de una oferta vinculante -art. 23-, la información adicional sobre instrumentos de cobertura del riesgo de tipo de interés que se comercialice vinculado a un préstamo concedido por la propia entidad -art. 24-, la información adicional sobre cláusulas suelo y techo -art. 25- o la información adicional en caso de interés variable -conuna referencia especial a las cuotas periódicas a satisfacer por el cliente en diferentes escenarios de evolución de los tipos de interés, art. 26-), como en el propio documento contractual o en el acto de otorgamiento, en cuyo caso, sin perjuicio del derecho (renunciable) del cliente a examinar el proyecto de escritura pública de formalización del préstamo hipotecario en el despacho del notario al menos durante los tres días hábiles anteriores a su otorgamiento (art. 30.2), se impone al notario interviniente la obligación, no solo de velar por el cumplimiento de la legalidad vigente y de lo dispuesto en la

mencionada Orden, sino de informar al cliente del valor y alcance de las obligaciones que asume y de los concretos extremos que se relacionan en el art. 30.3 y entre los que se encuentra, en el caso de préstamos a tipo de interés variable, además de comprobar si el cliente ha recibido la información prevista en los artículos 24, 25 y 26, el advertirle expresamente de que se han establecido límites a la variación del tipo de interés, como cláusulas suelo o techo, en cuyo caso el notario consignará en la escritura esa circunstancia, advirtiendo expresamente de ello al cliente e informándole, en todo caso, sobre: i) Los efectos de estos límites ante la variación del tipo de interés de referencia. ii) Las diferencias entre los límites al alza y a la baja y, de manera especial, si se ha establecido únicamente un límite máximo a la bajada del tipo de interés. Pues bien, a diferencia de la OM de 5 de mayo de 1994, la OM de 28 de octubre de 2011 sí que aclara en el art. 19.3 que "[L]as entidades de crédito que concedan préstamos a constructores o promotores inmobiliarios, cuando el constructor o promotor prevea una posterior subrogación de los adquirentes de las viviendas en el préstamo, deberán incluir entre los términos de su relación contractual, la obligación de los constructores o promotores de entregar a los clientes la información personalizada relativa al servicio ofrecido por las entidades en los términos previstos en esta orden ". Aunque el precepto parece referirse a la información personalizada prevista en el art. 22, lo cierto es que, como quiera que no ha habido posibilidad de que la entidad financiera haya valorado la demanda de crédito de los potenciales clientes a subrogar, y, por ende, proporcionado una información individualizada que permita al destinatario adoptar una decisión fundada, o bien se entiende que el art. 19.3 alude en realidad a la información precontractual (art. 21) o se convierte la ficha de información personalizada en una ficha estereotipada que, en el fondo, viene a coincidir con aquélla. En cualquier caso, la norma no distingue en función de la intervención o no de la entidad de crédito en el acto de otorgamiento, ni precisa si introduce una obligación a mayores, extendiendo el ámbito de responsabilidad al constructor o promotor, pero sin librarse del propio, o, por el contrario, supone una especie de derivación de responsabilidad de la entidad de crédito al constructor o promotor, que trasladaría a este último no solo la carga de informar sobre las condiciones del préstamo de manera que se garantice la debida transparencia de las cláusulas, sino la

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responsabilidad en caso de incumplimiento (tesis sostenida por el Banco de España, en su Memoria de 2012, y asumida por la sentencia objeto de recurso). En esta tesitura, la Sala se inclina por la primera línea interpretativa por los siguientes motivos: 1º La subrogación del tercero en la posición del promotor prestatario implica una novación que requiere el consentimiento del deudor. Lógicamente, al acreedor no le resulta indiferente quien sea el deudor. De ahí que el art. 1.205 del Código Civil exija el consentimiento del acreedor para que tenga lugar la sustitución de un deudor por otro con efectos liberatorios para el primero. Dicho consentimiento puede prestarse en cualquier momento y forma, es decir, puede ser coincidente con el negocio jurídico celebrado entre el deudor primitivo o el nuevo o puede ser anterior o posterior, aunque ha de ser inequívoco, claro, preciso y contundente (STS de 21 de marzo de 2002), sin que pueda presumirse, ni deducirse del mero conocimiento por parte del acreedor (STS de 25 de noviembre de 1996); algunas resoluciones exigen una declaración de voluntad expresa del acreedor (SSTS de 14 de noviembre de 1990 y 23 de diciembre de 1992), si bien, en general, la jurisprudencia admite el consentimiento tácito del acreedor derivado de una conducta que implique inequívocamente una ratificación adhesiva del negocio subyacente, como es la aceptación sin oposición del pago hecho por el nuevo deudor (STS de 16 de marzo de 1995). Si la novación subjetiva pasiva exige el consentimiento del acreedor, previo, simultáneo o posterior, expreso o tácito, es claro que su voluntad condiciona la validez y eficacia de la subrogación y, por tanto, en absoluto puede afirmarse que no interviene o que está al margen del mismo, sino que es una parte que, en tal condición, puede y debe respetar las prescripciones legales, entre las que se encuentra el deber de información. El problema puede plantearse cuando, como aquí sucede (según reconoció la entidad demandada en el escrito de contestación al recurso de apelación), el acreedor introduce en el contrato original una cláusula expresando su consentimiento genérico a las subrogaciones derivadas de las ventas que pudiera hacer el promotor a terceros. Pero esta posibilidad, justificada en el hecho de que, hasta hace poco tiempo, la garantía hipotecaria era suficiente para asegurar el cobro de la deuda (el estallido de la burbuja inmobiliaria, y consecuente bajada del precio de la vivienda, ha provocado que en muchas ocasiones la carga hipotecaria

sea superior al valor de mercado del inmueble), en absoluto exime al acreedor de sus obligaciones legales: una cosa es que pueda servir para agilizar la contratación en masa, en beneficio del acreedor, y otra muy distinta que, al socaire de una autorización indeterminada, pueda eludirse la norma. En suma, si el acreedor debe prestar su consentimiento a la subrogación en el préstamo, no puede alegar que es ajeno a la celebración del negocio jurídico ni, obviamente, a las prescripciones legales que lo disciplinan, máxime tratándose de un marco jurídico tan regulado como es la concesión de préstamos hipotecarios para la adquisición de vivienda, por lo que habrá de articular la forma por medio de la cual cumplir las obligaciones impuestas. El primitivo deudor (promotor) no queda liberado frente al banco hasta que éste no consiente en la subrogación (suelen reservarse esta facultad, como es normal) con lo que nos encontramos con que puede elegir entre aceptar o no y, si ha aceptado la subrogación, debería llevar a cabo las actuaciones necesarias para asegurarse de que el adquirente recibe la información adecuada. 2º La entidad prestamista es la que diseñó, redactó e introdujo en el contrato primitivo el elenco de cláusulas que estimó pertinente y, entre ellas, la cláusula limitativa de variación a la baja de los tipos de interés. Las escrituras de préstamo hipotecario se redactan según la minuta proporcionada por la respectiva entidad bancaria, de manera que, tanto si en la escritura de subrogación hipotecaria se transcriben las cláusulas de la escritura del préstamo matriz, como si el texto se limita a recoger una referencia genérica a las cláusulas de esta última (supuesto más frecuente), ha de asegurarse que la estipulación no solo es comprensible desde un plano puramente formal o gramatical, sino que el documento contiene las explicaciones necesarias y expone de manera transparente el motivo y las consecuencias del mecanismo de limitación a la baja de las fluctuaciones del tipo de interés, de forma que un consumidor medio, normalmente informado y razonablemente atento, pueda prever, sobre la base de criterios precisos y comprensibles, las consecuencias económicas derivadas a su cargo, sin que la ausencia de la entidad prestataria en la firma del segundo contrato pueda enervar el derecho del deudor a recibir la información necesaria para decidir su aceptación con el suficiente conocimiento de causa. 3º La entidad prestamista es la que se beneficia por la inclusión de la cláusula suelo en el contrato de préstamo.

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La limitación del aumento del tipo de interés a partir de ciertos niveles puede representar un beneficio para el prestatario, al impedir que se incrementen sus costes financieros, pero siendo la operación de financiación el lucro de la entidad de crédito, por lo demás lícito y necesario en la sociedad para el desarrollo económico, el beneficio del techo para el cliente puede desincentivar la actividad financiera, por lo que se establece un límite a la reducción del tipo de interés, como compensación para la entidad bancaria. Lo que se exige es que entre los denominados techo y suelo exista un equilibrio. La denominada cláusula suelo protege a la entidad financiera contra el riesgo de que el tipo de interés disminuya por debajo de cierto nivel mínimo, garantizando así que la operación reporta un beneficio económico, por lo que, si la prestamista es la única favorecida por la incorporación de esta cláusula, primero en el contrato de préstamo matriz y después, por la subrogación, en el segundo contrato de compraventa con subrogación hipotecaria, deberá asumir como contrapartida la carga de asegurar que el prestatario ha recibido toda la información necesaria para evaluar las consecuencias económicas derivadas a su cargo. Piénsese que, en un mercado de libre competencia, la estipulación no reporta ninguna ventaja significativa al promotor que vende y subroga al tercero en su posición. 4º La entidad financiera debe responder por el promotor/vendedor que no cumple con el deber legal de informar sobre las condiciones del préstamo, sea por responsabilidad propia ex art. 1902 CC, sea por responsabilidad por hecho ajeno ex art. 1.903 CC. La entidad prestamista no está obligada a contratar con cualquier persona física o jurídica, sino que, antes de que se celebre cualquier contrato de crédito o préstamo, ha de analizar y ponderar sus condiciones de solvencia no solo económica, sino también, sobre todo, profesional o empresarial, debiendo sopesar la capacidad del cliente para cumplir las obligaciones derivadas del mismo, de manera que, si finalmente no ocurre así, habrá de asumir las consecuencias que se derivan frente a terceros. En efecto, la responsabilidad de la entidad de crédito puede fundarse en dos títulos distintos: bien en el art. 1.903 párrafo 4º CC, si se entiende que, de algún modo, se reserva una cierta facultad de control o vigilancia del cumplimiento de los deberes de información que recaen sobre el promotor, en cuyo caso responde por culpa o negligencia de quien en realidad no deja de ser un dependiente suyo (a estos efectos), por mucho que cuente con una organización

empresarial autónoma; bien en el art. 1.902 CC en el caso de que, aun considerando que el promotor obra de forma independiente, se aprecia en el comitente (entidad de crédito contratante) una negligencia en su elección (SSTS de 26 de septiembre de 2007, 17 de septiembre de 2008 y 1 de octubre de 2008), o en la vigilancia y control de ciertos aspectos de la actividad del promotor que debía haber supervisado (STS de 13 de junio de 2007), esto es, el comitente tiene que responder por culpa propia y con base en el art. 1.902 CC cuando recaiga sobre él un deber de cuidado, como es la obligación de información legal y reglamentariamente impuesta. 5º La actividad de concesión de créditos o préstamos requiere de una formación especializada que solo están en condiciones de ofrecer las entidades de crédito. La exigencia de transparencia como instrumento para hacer frente la asimetría de información incluye una serie de evaluaciones y requerimientos de información unificada tanto de carácter precontractual como contractual, cuya materialización necesita personal debidamente formado. Recuérdese que la Directiva 2014/17/UE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 4 de febrero de 2014, sobre los contratos de crédito celebrados con los consumidores para bienes inmuebles de uso residencial y por la que se modifican las Directivas 2008/48/CE y 2013/36/UE y el Reglamento (UE) nº 1093/2010, impone a los Estados miembros el deber de velar "porque los prestamistas, los intermediarios de crédito y los representantes designados exijan a su personal poseer y mantener actualizado un nivel adecuado de conocimientos y de competencia en relación con la elaboración, la oferta o la concesión de contratos de crédito..." (art. 9.1). Si la norma exige que el personal de la entidad prestamista posea los conocimientos y la competencia adecuados para alcanzar un alto nivel de profesionalidad (considerando 32) y, en general, el nivel adecuado de conocimientos y competencia en relación con el servicio que se preste, ello obedece a la importancia que se concede a la información como presupuesto para alcanzar el grado de protección del consumidor al que aspira la Directiva y que no puede ofrecer otro interviniente como pudiera ser el promotor/vendedor de la vivienda. El promotor/vendedor no tiene ni formación, ni experiencia suficientes para garantizar el nivel adecuado de información al prestatario subrogado, ni interés alguno en lograr dicho objetivo. La transmisión al promotor de la obligación de informar supondría circunscribir dicha obligación a la mera entrega del documento que contenga las condiciones del

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préstamo, lo que no puede considerarse suficiente a los efectos pretendidos. 6º La transmisión del deber de informar desde la entidad de crédito al promotor permitiría a aquélla eludir el cumplimiento de las obligaciones impuestas para la protección de los consumidores. Si se admite con carácter general que la subrogación de un tercero en la posición del promotor implica la asunción por éste de las obligaciones, y consecuente responsabilidad, inherentes al prestamista, se abre la puerta a posibles fraudes de ley y, en todo caso, a fórmulas que facilitan la elusión por parte de quien continua siendo prestamista, y beneficiada por el contrato y por la cláusula, del riguroso sistema de cargas legal y jurisprudencialmente impuesto para paliar la situación de desequilibrio entre ambas partes. 7º La derivación de las obligaciones de información al promotor compromete la consecución de los objetivos de protección del consumidor que persigue la Directiva 1993/13/CEE del Consejo, de 5 de abril de 1993, sobre las cláusulas abusivas en los contratos celebrados con consumidores, en relación la Ley General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios y la Ley sobre Condiciones Generales de la Contratación. El sistema de protección que establecen las citadas normas se basa en la idea de que el consumidor se halla en situación de inferioridad respecto al profesional, en lo referido tanto a la capacidad de negociación como al nivel de información, situación que le lleva a adherirse a las condiciones redactadas de antemano por el profesional sin poder influir en el contenido de éstas. Por eso, entre otras medidas dirigidas a reemplazar el equilibrio formal que el contrato establece entre los derechos y obligaciones de las partes por un equilibrio real que pueda restablecer la igualdad entre éstas, se dispone la necesidad de que se ofrezca información y que sea clara, oportuna, suficiente y objetiva, no engañosa, así como de que las cláusulas estén redactadas siempre de forma clara y comprensible (art. 5 de la Directiva, art. 80.1 LGDCU y arts. 5.5 y 7 LCGC). El traslado de la responsabilidad del cumplimiento del deber de transparencia (en su enfoque bifronte de respeto a las normas reguladoras del modo de inclusión o incorporación al contrato y a las disposiciones orientadas a garantizar la comprensibilidad real del contenido y de las consecuencias, de manera que el prestatario pueda adoptar una decisión informada y fundada), desde la entidad de crédito, destinataria primigenia de la disposición legal, a un tercero,

como puede ser el promotor/vendedor de las viviendas, inicial prestatario, pone en serio peligro la efectividad del sistema de protección que las normas persiguen en lo que respecta a los contratos de crédito para bienes inmuebles, así como el objeto pretendido de que los consumidores que busquen celebrar tales contratos puedan hacerlo con la confianza de que las entidades con las que entablen relación se comportan de manera profesional y responsable, por lo que debe rechazarse de plano. La conclusión que resulta de las consideraciones expuestas es que la obligación de informar al prestatario, inicial o subrogado, incumbe a la entidad de crédito prestamista, con independencia de las que, además, puedan imponerse al promotor/vendedor en el desenvolvimiento de su actividad empresarial y que en modo alguno empecen o desdibujan la que corresponde a aquélla. La referida conclusión suscita inmediatamente dos interrogantes: ¿Cómo cumplir el deber de información si la prestamista no interviene en el contrato de compraventa y subrogación hipotecaria? ¿Qué normativa en materia de transparencia cabe aplicar, la prevista para el prestatario inicial -promotor inmobiliario-, o la establecida para el prestatario subrogado -generalmente, un consumidor-? La primera pregunta encuentra su respuesta en el art. 1.205 del Código Civil. Si el consentimiento del acreedor es requisito sine qua non de la novación subjetiva pasiva y, por ende, de la válida subrogación hipotecaria, el negocio no se perfeccionará en tanto la entidad crediticia no preste su aquiescencia, por lo que, con carácter previo, habrá de cumplir las exigencias de información precontractual (ficha de información precontractual, ficha de información personalizada y oferta vinculante, con la información adicional necesaria sobre los instrumentos de cobertura del riesgo de variación del tipo de interés o sobre las cláusulas suelo o techo) y contractual (cfr. art. 29 de la OM de 28 de octubre de 2011), sin perjuicio de las obligaciones que la legislación notarial y el art. 30 de la OM de 28 de octubre de 2011 señalan al Notario autorizante. La entidad prestamista podrá autorizar genéricamente la subrogación, estar presente o no, intervenir en el acto de otorgamiento de la escritura de compraventa con subrogación hipotecaria o decidir no hacerlo, pero en ningún caso el ejercicio de esta facultad le libera de las obligaciones que derivan del desarrollo de su actividad en materia de concesión de créditos y préstamos. Y esta solución es la que nos permite a su vez dar respuesta a la segunda de las cuestiones, puesto que, al vincular el consentimiento a la necesidad de información clara y

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suficiente, la exigencia de transparencia y las posibilidades de controlarla dependerán de las partes intervinientes, de manera que, respecto del contrato de préstamo matriz, en la medida en que se celebre entre la entidad de crédito y un empresario, quedará sujeto a los requisitos previstos en la Ley 7/1998, de 13 de abril, de Condiciones Generales de la Contratación (arts. 5 y 7) y, tratándose de personas físicas, a los recogidos en la Orden de 28 de octubre de 2011 (cfr. el art. 2 apartados 1 y 4, conforme a los cuales, cuando el cliente actúe en el ámbito de su actividad profesional o empresarial, las partes podrán acordar que no se aplique total o parcialmente lo previsto en esta Orden, con la excepción de lo establecido en los arts. 19 a 32). Por el contrario, respecto del segundo contrato (compraventa con subrogación hipotecaria), desplegarán toda su eficacia la Directiva 1993/13/CEE, la Ley General para la Defensa de Consumidores y Usuarios, y la normativa reglamentaria apuntada. TERCERO.- Aplicación al caso de autos. El control de transparencia de la cláusula "suelo" litigiosa, en su faceta de control de incorporación. Una vez resuelta la cuestión planteada y no discutiéndose que estamos ante una condición general de la contratación, procede examinar si, en el concreto caso estudiado, la cláusula "suelo" supera el doble control de transparencia. Como declaró la STS de 9 de mayo de 2013, y recoge la Juzgadora "a quo", nos hallamos ante una cláusula referida al objeto principal del contrato en tanto que forma parte inescindible del precio y cumple una función definitoria o descriptiva esencial (cfr. el parágrafo 190), por lo que, como regla, no puede examinarse la abusividad de su contenido, aunque ello no supone que no se les someta al doble control de transparencia (cfr. parágrafos 196 y 197). El primer filtro del control de transparencia viene dado por la fórmula de incorporación al contrato. Así, el art. 5.5 LCGC establece que "[L]a redacción de las cláusulas generales deberá ajustarse a los criterios de transparencia, claridad, concreción y sencillez "- y el art. 7 LCGC dispone que "[N]o quedarán incorporadas al contrato las siguientes condiciones generales: a) Las que el adherente no haya tenido oportunidad real de conocer de manera completa al tiempo de la celebración del contrato (...); b) Las que sean ilegibles, ambiguas, oscuras e incomprensibles (...) ". La mencionada STS de 9 de mayo de 2013 señala a este respecto que la detallada regulación del proceso de concesión de préstamos hipotecarios a los consumidores contenida en la Orden Ministerial de 5 de mayo de 1994, " garantiza razonablemente la observancia de los requisitos

exigidos por la LCGC para la incorporación de las cláusulas de determinación de los intereses y sus oscilaciones en función de las variaciones del Euribor ", por lo que, siempre en este primer nivel, el debate se reconduce a determinar si en el supuesto litigioso se cumplieron las previsiones contenidas en aquella norma reglamentaria. La referida Orden, cuya finalidad primordial es garantizar la adecuada información y protección de quienes concierten préstamos hipotecarios, presta especial atención a la fase previa o preparatoria de elección de la entidad de crédito, exigiendo a ésta la entrega obligatoria de un folleto informativo inicial en el que se especifiquen con claridad, de forma lo más estandarizada posible, las condiciones financieras de los préstamos, a fin de posibilitar la comparación de las ofertas de las distintas entidades de crédito. Pero además de facilitar la selección de la oferta de préstamo más conveniente para el prestatario, la Orden pretende asimismo facilitar a éste la perfecta comprensión e implicaciones financieras del contrato de préstamo hipotecario que finalmente vaya a concertar. De ahí la exigencia de que tales contratos, sin perjuicio de la libertad de pactos, contengan un clausulado financiero estandarizado en cuanto a su sistemática y contenido, de forma que sean comprensibles por el prestatario. Y a esa adecuada comprensión deberá coadyuvar el Notario que autorice la escritura de préstamo hipotecario, advirtiendo expresamente al prestatario del significado de aquellas cláusulas que, por su propia naturaleza técnica, pudieran pasarle inadvertidas. Así, el art. 3 de la Orden impone a la entidad financiera el deber de entregar al prestatario un folleto con el contenido mínimo previsto en el Anexo I y que indicará los posibles gastos y servicios accesorios, incluidos los derivados de la tasación del inmueble (arts. 3 y 4), de manera que, una vez efectuada la tasación y, en su caso, las comprobaciones necesarias sobre la capacidad financiera del cliente, la entidad de crédito vendrá obligada a hacer una oferta vinculante de préstamo al eventual prestatario, por escrito y especificando las condiciones financieras a las que se refiere el Anexo II (entre las que se incluye el tipo de interés variable y las limitaciones a las variaciones del tipo de interés), o, en su caso, notificarle la denegación del préstamo (art. 5.1). El art. 7 de la Orden Ministerial añade otro elemento de protección: el prestatario tendrá derecho a examinar el proyecto de escritura pública de préstamo hipotecario en el despacho del Notario al menos durante los tres días hábiles

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anteriores a su otorgamiento, si bien puede renunciar expresamente a este plazo, ante el Notario autorizante, que en todo caso deberá comprobar si existen discrepancias entre las condiciones financieras de la oferta vinculante del préstamo y las cláusulas financieras del documento contractual, advirtiendo al prestatario de las diferencias que, en su caso, hubiera constatado y de su derecho a desistir de la operación, así como, en el caso de préstamo a tipo de interés variable, advertir expresamente al prestatario cuando el índice o tipo de interés de referencia pactado no sea uno de los oficiales a los que se refiere la Orden, el tipo de interés aplicable durante el período inicial sea inferior al que resultaría teóricamente de aplicar en dicho período inicial el tipo de interés variable pactado para períodos posteriores, o se hubieran establecido límites a la variación del tipo de interés, en particular, cuando las limitaciones no sean semejantes al alza y a la baja, debiendo consignar expresamente en la escritura esa circunstancia. Nada de esto consta que se cumpliese en el supuesto enjuiciado: ni entrega de un folleto informativo, ni oferta vinculante, ni puesta a disposición previa de la minuta con las condiciones del préstamo, ni, por último, advertencia alguna del fedatario público en relación con las concretas cláusulas financieras del préstamo matriz, al menos en la parte que afectaban al comprador, antes al contrario, la información se reduce a la mera mención de que: "Don Demetrio como consecuencia de lo contenido en el otorgamiento Segundo y Tercero, además de la responsabilidad real que pesa sobre la vivienda que adquiere hipotecada, se subroga con carácter liberatorio para la entidad vendedora en la deuda personal derivada y existente a favor de la "Caja España de Inversiones, Caja de Ahorros y Monte de Piedad", hasta el importe total de la hipoteca de CIENTO DIEZ MIL EUROS, declara conocer y aceptar el contenido de la escritura de préstamo hipotecario antes reseñada, obligándose al cumplimiento de cuanto sea consecuencia de la misma...". Mas la "reseña" que se menciona se circunscribe a la indicación de la fecha y número de protocolo de la escritura de préstamo matriz, que se indica en el apartado "cargas". Es evidente, pues, que no se han cumplido los requisitos exigidos para considerar que la cláusula se incorporó correctamente al contrato, en tanto que ni se incluyeron en el documento, bien por transcripción bien como anexo, ni se referenciaron siquiera (no consta ni el plazo de amortización, ni el interés aplicable, ni mucho menos la limitación a la variación a la baja del tipo de interés...), por lo que, de conformidad con el art. 7 letra a), en relación con el art. 5 apartados 1 y 5, ambos de la Ley 7/1998, de 13 de

abril, la cláusula discutida se debe tener por no incorporada al contrato. La parte demandada argumenta que la citada Orden no es de aplicación porque está fuera del ámbito expresado en el art. 1, toda vez que ni el prestatario inicial era una persona física, sino una sociedad, y el importe excedía con mucho de los 150.000 [€]. Sin embargo, ya se ha dicho que es menester distinguir entre los dos contratos: una cosa es que el primero, por las circunstancias de los intervinientes, finalidad, importe..., quede al margen de la norma reglamentaria, y otra que eso implique la exclusión de las posteriores subrogaciones cuando, aisladamente consideradas, entren dentro del ámbito de aplicación de la norma, que es lo que ocurre en el caso que nos ocupa, puesto que la subrogación tenía por objeto la adquisición de la vivienda, la hipoteca recayó sobre la misma, el prestatario era una persona física y el principal ascendió a 110.000 €. Se alega que el Real Decreto 515/1989 imponía al promotor entregar el documento con las condiciones del préstamo, pero ni consta que dicha obligación se cumpliera, ni dicho deber exonera a la entidad de crédito de su obligación, ni su cumplimento puede entenderse que la libera de cualquier responsabilidad, entre otras razones porque la información que prevé no agota ni se confunde con la información que debe proporcionar la entidad financiera, sin que baste una mera referencia a la escritura matriz desde el momento en que la misma no se aporta en todo o, al menos, los particulares más relevantes, para su incorporación en la escritura de subrogación (al margen de que en este caso la escritura de subrogación tampoco hace referencia a los "vencimientos y cantidades" que exige el art. 6 del Real Decreto). No obstante, aun prescindiendo de lo expuesto y admitiendo a efectos dialécticos que se respetara el primer nivel de transparencia o filtro de incorporación, la prueba documental practicada revela que tampoco se cumple el segundo control o filtro de comprensibilidad real. CUARTO.- El segundo nivel del control de transparencia: la transparencia entendida como la comprensibilidad real de la cláusula. La entidad demandada razona que, como el contrato de préstamo originario se celebró con un empresario, cumplido el control de transparencia en su primer nivel, ya no procede enjuiciar el segundo, limitado a los contratos celebrados con consumidores.

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La alegación no puede ser acogida porque, si bien es cierta en lo que concierne al préstamo matriz, no ocurre lo mismo con relación al segundo de los contratos (compraventa con subrogación hipotecaria), en el que una persona física consumidora se subrogó en la posición del empresario prestatario, lo que supone que tuvo lugar una novación subjetiva pasiva, que la entidad prestamista tuvo forzosamente que consentir para su validez, asumiendo por tanto las consecuencias que se derivaban de tal modificación. Partiendo de que nos hallamos ante un contrato celebrado con consumidores y para el caso de que se entendiera (solo a efectos dialécticos, se insiste) que la cláusula litigiosa supera el control de inclusión, procede determinar si respeta el segundo, es decir, si el demandante conoció o pudo conocer con sencillez tanto la "carga económica" que realmente suponía para él el contrato celebrado, esto es, la onerosidad o sacrificio patrimonial realizada a cambio de la prestación económica que se quiere obtener, como la carga jurídica del mismo, esto es, la definición clara de su posición jurídica tanto en los presupuestos o elementos típicos que configuran el contrato celebrado, como en la asignación o distribución de los riesgos de la ejecución o desarrollo del mismo (cfr. la STS de 18 de junio 2012). A este segundo nivel se refiere el art. 80.1 del texto refundido de la Ley General para la Defensa de Consumidores y Usuarios, cuando establece: "1. En los contratos con consumidores y usuarios que utilicen cláusulas no negociadas individualmente, incluidos los que promuevan las Administraciones públicas y las entidades y empresas de ellas dependientes, aquéllas deberán cumplir los siguientes requisitos: a) Concreción, claridad y sencillez en la redacción, con posibilidad de comprensión directa, sin reenvíos a textos o documentos que no se faciliten previa o simultáneamente a la conclusión del contrato, y a los que, en todo caso, deberá hacerse referencia expresa en el documento contractual. b) Accesibilidad y legibilidad, de forma que permita al consumidor y usuario el conocimiento previo a la celebración del contrato sobre su existencia y contenido. En ningún caso se entenderá cumplido este requisito si el tamaño de la letra del contrato fuese inferior al milímetro y medio o el insuficiente contraste con el fondo hiciese dificultosa la lectura" (este último apartado, introducido por la Ley 3/2014, de 27 de febrero, se cita a los solos efectos interpretativos, dado que no estaba vigente en la fecha del préstamo).

Como señala la STS de 9 de mayo de 2013, en este segundo examen, la transparencia documental de la cláusula, suficiente a efectos de incorporación a un contrato suscrito entre profesionales y empresarios, es insuficiente para impedir el examen de su contenido y, en concreto, para impedir que se analice si se trata de condiciones abusivas. Es preciso que la información suministrada permita al consumidor percibir que se trata de una cláusula que define el objeto principal del contrato, que incide o puede incidir en el contenido de su obligación de pago y tener un conocimiento real y razonablemente completo de cómo juega o puede jugar en la economía del contrato (cfr. parágrafo 211). De ahí que la citada sentencia concluya, con cita del IC 2000 y de la doctrina sentada en la STJUE de 21 de marzo de 2013: "a) Que el cumplimiento de los requisitos de transparencia de la cláusula aisladamente considerada, exigidos por la LCGC para la incorporación a los contratos de condiciones generales, es insuficiente para eludir el control de abusividad de una cláusula no negociada individualmente, aunque describa o se refiera a la definición del objeto principal del contrato, si no es transparente. b) Que la transparencia de las cláusulas no negociadas, en contratos suscritos con consumidores, incluye el control de comprensibilidad real de su importancia en el desarrollo razonable del contrato". El análisis de la escritura de compraventa con subrogación hipotecaria no permite afirmar que la repetida condición general de la contratación respete el control de transparencia en el sentido de que la información que se facilita, y en los términos en los que se facilita, cubre las exigencias positivas de oportunidad real de su conocimiento por el adherente al tiempo de la celebración del contrato, y las negativas de no ser ilegibles, ambiguas, oscuras e incomprensibles. De entrada, en el documento no solo se refleja dicha estipulación, sino que tampoco se hace la más mínima referencia a la misma, por lo que difícilmente pudo ser conocida por el prestatario. Bien es verdad que en la escritura se alude a la escritura del préstamo matriz, de forma que, en el plano teórico, el comprador podría haber pedido al vendedor o recabado del Notario una copia para estudiarla en profundidad y reflexionar sobre la existencia y alcance de cada una de las cláusulas. Pero eso supone hacer recaer al consumidor una responsabilidad que la Ley impone al prestamista precisamente para tratar de subsanar la situación de

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desequilibrio en que el consumidor se encuentra frente a la entidad financiera, de modo que, si concluyéramos que el comprador debía haber removido los obstáculos para acceder al contenido del documento en que se plasmó el préstamo original y comprender y evaluar sus implicaciones jurídicas y económicas, estaríamos incrementando la desigualdad entre ambos en perjuicio del consumidor, y, lógicamente, menoscabando el nivel de protección que se pretende lograr. En todo caso, al no disponer la Sala de una copia de la escritura de préstamo matriz (curiosamente, no se ha aportado por ninguna de las partes), le es imposible concluir que la cláusula, atendida su redacción, ubicación, estipulaciones complementarias, anteriores o posteriores, condicionantes..., cumpla la exigencia de claridad y sencillez, así como que no quede oscurecida por el resto de estipulaciones, impidiendo que pueda ser percibida por el consumidor como relevante y, merecedora de la atención necesaria al tratarse de un elemento que afecta al objeto principal del contrato, de forma que permita concluir que hubo un nivel de información sobre la cláusula discutida suficiente para que el prestatario pudiera comprender la naturaleza y efectos económicos y jurídicos de la estipulación. La parte demandada se opone a esta conclusión alegando, en un encomiable esfuerzo discursivo, que el Sr. Demetrio fue debidamente informado sobre las condiciones del contrato y, por tanto, sobre la existencia de la cláusula suelo, cuando, al día siguiente de formalizar la compraventa con subrogación hipotecaria, compareció en la sucursal bancaria y suscribió la denominada "solicitud de operación de activo", que se acompaña como documento nº 11 de la demanda (folio 383). Asimismo, se razona que, tres años y medio después, el demandante negoció personalmente la modificación a la baja de la cláusula suelo, consiguiendo que, con fecha 9 de febrero de 2011, se redujera desde el 3,50% al 3,10% por el plazo de un año, según se desprende de la hoja titulada "modificación de condiciones", que se aporta como documento nº 12 (folio 386). El razonamiento no se comparte porque lo que la entidad financiera ha de demostrar es que el consumidor dispuso de esa información de manera previa y con la antelación suficiente para hacer una valoración correcta de su significado, esto es, para hacerse una idea cabal de las consecuencias económicas que se derivaban de la inclusión de límites a la variación de los tipos de interés, y evaluar si lo que se le ofrecía como un préstamo a interés variable era en realidad un préstamo de interés variable pero solo al alza,

esto es, un préstamo a interés variable pero solo en beneficio de la entidad de crédito. En esta línea el Tribunal de Justicia de la Unión Europea ha afirmado reiteradamente que "tiene una importancia fundamental para el consumidor disponer, antes de la celebración de un contrato, de la información de las condiciones contractuales y las consecuencias de dicha celebración. En función, principalmente, de esa información el consumidor decide si desea quedar vinculado contractualmente adhiriéndose a las condiciones redactadas de antemano por el profesional" (véanse las Sentencias RWE Vertrieb,EU: C:2013:180, apartado 44, y, Kasler, de 30 de abril de 2014, C-26/13). El deber de transparencia debe cumplirse en el propio curso de la negociación previa y de la oferta que se realice porque es lo que garantiza que el cliente puede reflexionar y adoptar una decisión libre en tanto que fundamentada en los pros y contras que se derivan del juego de las diferentes cláusulas del contrato. Si la explicación se produce a posteriori, cuando el cliente ya ha aceptado el conjunto de derechos y deberes que dimanan del contrato, podremos hablar de una decisión resignada, pero no de una decisión informada. Podría argüirse que la "solicitud de operación de activo" constituye, en realidad, el acto por el que la prestamista consiente la subrogación y, por consiguiente, que en ese momento proporcionó la información debida. Pero ni ésa es la postura que sostiene la demandada -según la cual el consentimiento se prestó genéricamente en la escritura original-, ni en todo caso se ha acreditado que, en las 24 horas transcurridas, se ofreciera la información mínima exigible. Y lo mismo cabe decir respecto a la pretendida negociación del "suelo", que se dice que tuvo lugar el 9 de febrero de 2011. En primer lugar, el hecho de la reducción del tipo de interés mínimo no comporta la convalidación de la nulidad de la cláusula ni supone una voluntad del prestatario consumidor de renunciar a hacer valer los vicios de que pudiera adolecer, sino, en su caso, el intento de minorar el perjuicio sufrido, pero partiendo de una estipulación que despliega sus efectos mientras no se anule; y, en segundo lugar, al margen de la anterior consideración, tampoco se ha probado que hubiera una negociación real en torno a la cláusula "suelo", puesto que, frente a la afirmación de la entidad financiera demandada, el actor manifiesta que acudió al banco en demanda de una reducción del tipo de interés, consiguiendo que lo rebajaran 0,40% durante un año, pero sin que abordara el tema de la cláusula suelo.

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La cláusula no supera, pues, el doble filtro o control de transparencia, lo que, aun para el supuesto de que se considerara que se incorporó correctamente al contrato (lo que no es el caso, según se analizó en el fundamento de derecho anterior), daría lugar a su nulidad por falta de comprensibilidad real, con el efecto de que no surtirá efectos a partir de la fecha de la presente resolución».

JUZGADOS DE LO MERCANTIL AUTO DEL JUZGADO DE LO MERCANTIL N.º 1 DE MADRID [Concurso 203/2015] DE 25 DE MARZO DE 2015 [Magistrado: Carlos Nieto Delgado] Declaración de concurso de entidad de crédito. « […] PRIMERO.- Este Juzgado de lo Mercantil detenta la competencia objetiva y funcional para conocer de la declaración de concurso en primera instancia (art. 86 ter.1 LOPJ), y la territorial para la solicitud expresada en los antecedentes, por tener el deudor su centro de intereses principales en esta circunscripción, como así corresponde determinar que se basa en art. 10.1 Ley 22/2003 de 9 de julio, Concursal). SEGUNDO.-La parte que solicita la declaración de concurso reúne las condiciones de capacidad procesal, postulación y legitimación exigidas para tal solicitud (arts. 3 y 184.2 LC). Siendo el deudor persona jurídica, conforme a las normas citadas es competente para decidir sobre la solicitud de concurso su órgano de administración o de liquidación. En el presente caso, resultan funcionalmente competentes para la adopción de dicha decisión los tres administradores designados por el BANCO DE ESPAÑA en virtud de Resolución de 12 de marzo de 2015, que se aporta como documento núm. 4 anexa a la solicitud. Tal decisión adoptada por los citados administradores en reunión celebrada el pasado 15 de marzo, se acredita mediante certificación del acta que se acompaña como documento núm. 7 a la solicitud. Como se indica en la propia Resolución dictada por el BANCO DE ESPAÑA, los administradores designados provisionalmente “ostentarán al efecto todas y cada una de las facultades que la normativa vigente en cada momento reconoce al órgano de administración de «BANCO DE MADRID, S.A.» siendo necesario que para su ejercicio actúen al menos dos de ellos de forma mancomunada”; y ello en virtud del ámbito competencial que resulta de la aplicación de los artículos 74.1 y 75 de la Ley 10/2014, de 26 de junio, de ordenación, supervisión y solvencia de entidades de crédito.

TERCERO.- Alega la deudora en su solicitud de concurso hallarse en situación de INSOLVENCIA INMINENTE. El artículo 14 de la Ley Concursal dispone que cuando la solicitud hubiere sido presentada por el deudor, el juez dictará auto que declare el concurso únicamente si de la documentación aportada, apreciada en su conjunto, resulta la existencia de alguno de los hechos previstos en el apartado 4 del artículo 2, u otros que acrediten la insolvencia alegada por el deudor. La norma citada no permite automatismos ni siquiera en la provisión de la solicitud de concurso presentada por el propio deudor: la petición de este último, en sí misma considerada, no es un hecho revelador de la insolvencia y la situación de concurso no puede declararse si la autoridad judicial no puede formarse la convicción, partiendo de la evidencia documental acompañada a la solicitud, de que concurre la realidad de la situación de insolvencia, actual o inminente que se alega. Siendo obvia la concurrencia del presupuesto subjetivo del concurso, dada la personalidad jurídica de la deudora, así como la legitimación de los administradores provisionales para la presentación de la solicitud, conforme ha quedado explicado en el fundamento jurídico anterior, conviene detenerse en la concurrencia del presupuesto objetivo del concurso. La verificación de este último (la insolvencia inminente de BANCO DE MADRID, S.A.U.) reviste en el presente caso especial trascendencia, en atención al elevado número de clientes que se verán afectados por la declaración de concurso de la entidad, la petición liquidatoria de la deudora que a la misma se acompaña y las consecuencias de extrema gravedad que todo ello puede suponer para el erario público y, muy en particular, para los trabajadores de la empresa. Especialmente dichos clientes y trabajadores pueden preguntarse razonablemente cómo es posible que una entidad bancaria que, superando hasta muy cercanas fechas todos los controles de los órganos de supervisión, disfrutaba de una buena salud financiera, haya podido en pocos días caer en una situación de insolvencia que motiva su declaración de concurso y que puede resultar terminal para la continuidad de su actividad. La verificación de la insolvencia que la Ley exige debe por tanto quedar claramente explicitada en esta resolución, al objeto de despejar cualquier posible duda que pudiera existir respecto de la procedencia de la petición deducida por los administradores provisionales de la entidad. La Ley Concursal únicamente define la insolvencia en su artículo 2.2 como aquel estado en que el deudor no puede cumplir regularmente con sus obligaciones exigibles. Se entiende que esa definición está referida a la insolvencia actual. Debe colegirse que la insolvencia inminente es aquella condición en que el deudor se enfrenta a una futura

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imposibilidad de cumplimiento regular de las obligaciones exigibles, sin que la Ley Concursal establezca ninguna exigencia respecto al tiempo máximo al que debe referirse esa predicción. Como ha explicado la Sentencia de Sección 28 Especializada Mercantil de la Audiencia Provincial de Madrid de fecha 18.11.2008, la situación de insolvencia es absolutamente compatible con la existencia de un balance saneado si, al propio tiempo, la sociedad carece de liquidez para atender regularmente sus obligaciones. Por otra parte, la causa de la imposibilidad de cumplir es indiferente: es insolvente tanto quien no puede cumplir por carecer de bienes suficientes con los que hacer frente a las deudas como quien no puede hacerlo, a pesar de tener patrimonio, por falta de liquidez y/o de crédito. El análisis de la posible situación de insolvencia de una entidad de crédito a la luz de los parámetros expuestos puede suscitar ciertas dudas y reparos. De entrada, a diferencia de lo que ocurre en el caso de otras empresas dedicadas a otras actividades distintas, las entidades de crédito están sujetas a requisitos sumamente estrictos en cuanto concierne al control de su solvencia y liquidez, cuya positivación está anclada en normas internacionales («Marco regulador global para reforzar los bancos y sistemas bancarios»: Basilea III), en disposiciones europeas (Reglamento (UE) n.º 575/2013 del Parlamento Europeo y del Consejo, de 26 de junio de 2013, sobre los requisitos prudenciales de las entidades de crédito y las empresas de servicios de inversión, y por el que se modifica el Reglamento (UE) n.º 648/2012 y la Directiva 2013/36/UE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 26 de junio de 2013, relativa al acceso a la actividad de las entidades de crédito y a la supervisión prudencial de las entidades de crédito y las empresas de servicios de inversión, por la que se modifica la Directiva 2002/87/CE y se derogan las Directivas 2006/48/CE y 2006/49/CE) y en último extremo en disposiciones internas (las principales: la Ley 10/2014, de 26 de junio, de ordenación, supervisión y solvencia de entidades de crédito y la Ley 9/2012, de 14 de noviembre, de reestructuración y resolución de entidades de crédito). Es lícito preguntarse de entrada si una entidad que hubiera superado todos los controles y supervisiones instituidos por ese complejo marco normativo puede considerarse susceptible de hallarse en situación de insolvencia inminente y la respuesta es obviamente afirmativa: de hecho el artículo 70.1. b) de la Ley 10/2014, de 26 de junio, de ordenación, supervisión y solvencia de entidades de crédito, precepto que justificó la intervención de la entidad deudora decretada por Resolución del Banco de España de 12 de marzo de 2015, alude de hecho expresamente a la posibilidad de que una entidad de crédito se encuentre en una situación

distinta de las previstas en el ámbito de aplicación de la Ley 9/2012, de 14 de noviembre, de Reestructuración y Resolución de las Entidades de Crédito, pero que resulte de excepcional gravedad y pueda poner en peligro su estabilidad, liquidez o solvencia. Por otra parte, cabe preguntarse si la insolvencia inminente de una entidad de crédito podría identificarse de manera simple con el escenario al que, de manera inespecífica podría quedar enfrentada cualquier entidad en caso de que sus clientes retirasen masivamente sus depósitos. Obviamente esa genérica predicción no es sin más subsumible en el presupuesto objetivo del concurso que nuestra normativa de insolvencias exige, pues por reducción al absurdo habría que afirmar entonces que la totalidad de las entidades de crédito compartirían sin más ese presupuesto habilitante. Es preciso que, si el riesgo de retirada masiva de los depósitos de los clientes se invoca como fundamento de la prognosis legalmente exigida de la insolvencia de la entidad, dicha predicción se funde en circunstancias objetivas de las que, según las reglas básicas del criterio humano, quepa esperar razonablemente ese desenlace fatal para la capacidad de pago. En el presente caso, la entidad deudora solicitante del concurso se ha visto expuesta en fechas muy recientes a una situación excepcional, ajena a los controles ordinarios de las autoridades supervisoras sobre su liquidez y solvencia, provocada en primera instancia por la decisión de la Financial Crimes Enforcement Network (FINCEN) del Departamento del Tesoro de Estados Unidos de considerar a BANCA PRIVADA D’ANDORRA, S.A., matriz de BANCO DE MADRID, S.A.U. como una institución financiera extranjera sometida a preocupación de primer orden en materia de blanqueo de capitales (primary money laundering concern), de acuerdo con la Sección 311 de la USA Patriot Act. Dicha decisión vino acompañada de la propuesta de adopción de determinadas medidas que afectan a la señalada entidad y a todo su grupo. Conforme se acredita documentalmente en el escrito de solicitud, la decisión inicial adoptada por el Banco de España de intervenir la entidad en fecha 10 de marzo de 2015, la posterior decisión del Consejo de Administración de la entidad de dimitir en bloque y pedir su sustitución pocas horas después, el nombramiento por parte del Banco de España de administradores provisionales de la entidad y el anuncio a través de los medios de comunicación de la apertura de expediente a la entidad por parte del Servicio Ejecutivo de la Comisión de Prevención de Blanqueo de Capitales e Infracciones Monetarias (SEPBLAC), así como el posible inicio de actuaciones por el Ministerio Fiscal,

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precipitaron una situación de pánico y desconfianza de los clientes de la entidad, que provocó una fuga de depósitos acumulada entre los días 10 y 13 de marzo de 2015 de 124 millones de euros. Al cierre de la jornada del viernes 13 estaban registradas de forma adicional órdenes de retirada de depósitos por otros 52,3 millones de euros y existía el riesgo cierto de que las gestoras de fondos pudieran cursar órdenes a BANCO DE MADRID, S.A.U. para retirar más efectivo traspasándolo a cuentas de otras entidades, lo que implicaría la salida inmediata de un importe cercano a unos 150 millones de euros en total. Ello habría colocado a la entidad en una situación de tesorería negativa de más de 100 millones de euros. Todos los hechos descritos, debidamente acreditados con la documentación adjunta, apuntan al hecho inevitable de que la entidad, de haber proseguido operando al mismo ritmo de salida de fondos, se habría situado en una situación de imposibilidad manifiesta de continuar cumpliendo regularmente con sus obligaciones exigibles por falta de liquidez, y en particular a las peticiones de retirada de depósitos que se habrían seguido produciendo; lo cual se juzga subsumible en el presupuesto de la insolvencia inminente de la entidad, sin perjuicio de la perspectiva de satisfacción (incluso íntegra) e sus compromisos en caso de liquidación ordenada y controlada, que es cosa totalmente distinta. CUARTO.Hechas por tanto las precedentes consideraciones, procede con arreglo al art. 14 LC, dictar auto que declare el concurso de la entidad BANCO DE MADRID, S.A.U., con los pronunciamientos determinados en art. 21 LC, el cual debe calificarse de voluntario, conforme a lo dispuesto en el siguiente art. 22 LC, ya que ha sido instado por el propio deudor, sin que conste anterior solicitud. QUINTO.- En lo que concierne al trámite que deberá seguirse para la resolución del presente expediente, no concurriendo las circunstancias que a tenor de lo dispuesto en el art. 190.3 LC obligarían a aplicar imperativamente las reglas del procedimiento abreviado (no se presenta junto con la solicitud de concurso, un plan de liquidación que contenga una propuesta escrita vinculante de compra de la unidad productiva en funcionamiento ni el deudor ha cesado completamente en su actividad sin tener en vigor contratos de trabajo); ni tampoco aquellas otras que, de forma facultativa justificarían la decisión judicial de seguir los trámites de dicho procedimiento simplificado, se está en el caso de decretar que la tramitación del presente concurso se acomode a las reglas del PROCEDIMIENTO ORDINARIO. SEXTO.- La prevención del art. 40.1 LC es que, como regla general, en caso de concurso voluntario, el deudor

conservará sus facultades de administración y disposición de su patrimonio, sometido en su ejercicio a la intervención de los administradores concursales. A solicitud de la administración concursal y oído el concursado, cabría acordar en cualquier momento el cambio de dicha situación a la de suspensión de las facultades del deudor sobre su patrimonio. En el presente caso, se ha presentado sin embargo escrito de complemento de la solicitud por parte de la deudora, interesando la apertura de la liquidación de la entidad. El art. 142.1 LC permite al deudor pedir la liquidación en cualquier momento y el segundo inciso de esa misma disposición, sin margen aparente de apreciación para el Juez, establece que dentro de los diez días siguientes a dicha solicitud el juez dictará auto abriendo la fase de liquidación, no existiendo impedimento para que ese dictado se incluya en el propio auto de declaración de concurso. Procede en consecuencia decretar de conformidad con lo pedido la apertura de la liquidación de BANCO DE MADRID, S.A.U. con los efectos establecidos en los artículos 145 a 147 LC y entre ellos la definitiva suspensión del ejercicio de las facultades de administración y disposición sobre el patrimonio del deudor, con todos los efectos establecidos para ella en el título III de la Ley Concursal. SÉPTIMO.- A tenor de lo dispuesto en el artículo 145.3 LC, siendo el concursado persona jurídica, la resolución judicial que abre la fase de liquidación deberá contener la declaración de disolución si no estuviese acordada y, en todo caso, el cese de los administradores o liquidadores, que serán sustituidos por la administración concursal, sin perjuicio de continuar aquéllos en la representación de la concursada en los procedimientos en los que sea parte. Dándose la especial circunstancia de que en el presente caso la entidad en concurso está interinamente gobernada por los administradores provisionales designados por resolución administrativa dictada por el Banco de España, no se aprecia que concurra excepción que justifique la inaplicación de las previsiones legales que imponen su cese y sustitución por la Administración concursal. Lo cual se entiende sin perjuicio de la facultad del Banco de España de adoptar la formal decisión, ante la evidente e innecesaria duplicación que supone el mantenimiento del régimen de intervención administrativa, por la que se ponga fin, en el momento en que dicha entidad lo juzgue oportuno, a esa situación de sustitución de los órganos societarios de conformidad con las previsiones contenidas en el artículo 76 de la Ley 10/2014, de 26 de junio, de ordenación, supervisión y solvencia de entidades de crédito; incumbiendo en tal caso a los administradores provisionales la convocatoria de Junta

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General (Sentencia de la Sección 28ª de la Audiencia Provincial de Madrid de 13 de julio de 2010), en la que se nombrará el nuevo órgano de administración y permaneciendo los administradores provisionales ejerciendo hasta entonces sus funciones. OCTAVO.- En lo que concierne a la Administración concursal, habiéndose evacuado el trámite de audiencia del FONDO DE GARANTÍA DE DEPÓSITOS conforme a lo prevenido en el artículo 27 LC, en la redacción anterior a la última reforma operada por la Ley 17/2014, se está en el caso de nombrar como Administrador concursal, conforme a la propuesta de dicho organismo, a la sociedad LEGAL Y ECONÓMICO ADMINISTRADORES CONCURSALES, S.L.P. Asimismo, se juzga conveniente dar aplicación a las previsiones contenidas en la Ley Concursal que permiten al Juez del concurso, en aquellos concursos en que exista una causa de interés público que así lo justifique, de oficio o a instancia de un acreedor de carácter público, nombrar como segundo administrador concursal a una Administración Pública acreedora o a una entidad de Derecho Público acreedora vinculada o dependiente de ella. La aplicación intertemporal de esta previsión puede suscitar ciertas dudas, toda vez que se incluía en el artículo 27 bis LC que ha sido derogado por la Ley 17/2014 y ahora figura en el artículo 27, cuyas modificaciones conforme a la Disposición transitoria segunda de esta última disposición legal no entrarán en vigor hasta que lo haga su desarrollo reglamentario, que deberá aprobarse, a iniciativa de los Ministerios de Justicia y de Economía y Competitividad, en un plazo máximo de seis meses. Comoquiera que la vacatio legis afecta a lo que de nuevo hay en el artículo 27 LC (únicamente afecta a “las modificaciones”) y la posibilidad de nombrar Administrador concursal a una Administración Pública ya estaba recogida en términos casi idénticos en el régimen anterior, conviene concluir que esa posibilidad se mantiene indemne y está en vigor conforme a la última redacción del artículo 27.7 Ley Concursal. Hechas las precedentes consideraciones, teniendo en cuenta la naturaleza de los hechos de blanqueo de capitales que dieron pie a las investigaciones y a la intervención de la entidad, la alarma social generada por las mismas y el

importante perjuicio causado a los clientes de la entidad y a sus trabajadores, se considera que concurre la causa de interés público que justifica que sea nombrado como segundo Administrador a la AGENCIA ESTATAL DE LA ADMINISTRACIÓN TRIBUTARIA. La representación de dicha entidad deberá recaer sobre algún empleado público con titulación universitaria, de graduado o licenciado, que desempeñe sus funciones en el ámbito jurídico o económico, y su régimen de responsabilidad será el específico de la legislación administrativa. La representación de la administración concursal frente a terceros recaerá sobre el administrador concursal nombrado a propuesta del FONDO DE GARANTÍA DE DEPÓSITOS; en lo demás, las funciones de este órgano concursal se ejercerán de forma conjunta y sus decisiones se adoptarán de forma mancomunada, si bien se atribuye individualizadamente al Administrador concursal nombrado a propuesta del FONDO DE GARANTÍA DE DEPÓSITOS la decisión sobre el ejercicio de acciones rescisorias, así como sobre la propuesta de calificación del concurso por la Administración concursal. En cualquier otra cuestión, en caso de disconformidad, resolverá el juez. NOVENO.- El artículo 31.1 tercer inciso LC contempla la obligatoriedad de nombrar de oficio, al menos, un auxiliar delegado en empresas con establecimientos dispersos por el territorio y en empresas de gran dimensión. Considerando que ambos requisitos concurren en el caso de la entidad BANCO DE MADRID, S.A.U. (activo 1.220.103.000 EUR / pasivo 1.090.930.000 EUR, gestión de en enero de 2015 más de 6.000 millones de euros en activos, que se desarrolla a través de 21 oficinas distribuidas por toda la geografía española, más la Sede Social y la Oficina de Servicios Corporativos, conforme a los datos de la memoria) procede nombrar como auxiliar delegado de la Administración concursal a la sociedad DATA CONCURSAL S.L.P. En resolución aparte se fijarán sus funciones delegadas y se determinará su retribución, la cual se detraerá de los honorarios del Administrador concursal nombrado a propuesta del FONDO DE GARANTÍA DE DEPÓSITOS, sin incrementar en ningún caso el coste global de la Administración concursal nombrada».

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