Proyecto de Guía del Programa de Clemencia Mayo de 2016

El presente documento contiene la propuesta de la Secretaría Técnica de la Comisión de Defensa de la Libre Competencia sobre una Guía del Programa de Clemencia, en virtud a lo dispuesto por el artículo 26 de la Ley de Represión de Conductas Anticompetitivas, aprobada mediante Decreto Legislativo 1034 y modificada mediante Decreto Legislativo 1205. La publicación de este documento tiene como propósito recoger las opiniones de los especialistas y del público en general, quienes podrán remitir sus comentarios a la dirección de correo electrónico [email protected] o mediante escrito dirigido a la Secretaría Técnica de la Comisión de Defensa de la Libre Competencia hasta el 10 de junio del presente año. Instituto Nacional de Defensa de la Competencia y de la Protección de la Propiedad Intelectual - INDECOPI Comisión de Defensa de la Libre Competencia – Secretaría Técnica Calle de la Prosa 104, San Borja, Lima 41, Perú. Teléfono: (511) 2247800 anexo 3101 Fax: (511) 2251096

GUÍA DEL PROGRAMA DE CLEMENCIA (PROYECTO) - EXPOSICIÓN DE MOTIVOS -

I.

La necesidad de implementar un Programa de Clemencia

Conforme al artículo 1 de la Ley de Libre Competencia1, la Comisión de Defensa de la Libre Competencia (en adelante, la Comisión) y la Secretaría Técnica, tienen como función esencial la investigación, persecución y sanción de las conductas anticompetitivas con la finalidad de promover la eficiencia económica para el bienestar de los consumidores. Durante los últimos años, la represión de las prácticas colusorias horizontales sujetas a prohibición absoluta (cárteles) ha constituido una prioridad para la Comisión. Ello, por cuanto se ha reconocido universalmente que los cárteles constituyen las conductas más graves entre todas las conductas anticompetitivas2. En línea con lo señalado, la reciente aprobación del Decreto Legislativo 1205 que modifica la Ley de Libre Competencia tuvo por objetivo reforzar diversas disposiciones para fortalecer el sistema de detección y sanción de los cárteles. En particular, se establecieron reglas más claras sobre el trámite de solicitudes de exoneración o 1

Ley de Represión de Conductas Anticompetitivas, aprobada mediante el Decreto Legislativo 1034 y modificada mediante el Decreto Legislativo 1205. Artículo 1.- Finalidad de la presente Ley.La presente Ley prohíbe y sanciona las conductas anticompetitivas con la finalidad de promover la eficiencia económica en los mercados para el bienestar de los consumidores.

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La Organización para la Cooperación y el Desarrollo Económicos (en adelante, OECD por sus siglas en inglés, Organisation for Economic Co-operation and Development) ha enfatizado que «los cárteles son la más flagrante violación de las normas de competencia y perjudican a los consumidores de muchos países al elevar los precios y restringir la oferta, haciendo así que los bienes y los servicios sean completamente inaccesibles a algunos compradores e innecesariamente caros para otros». «Recomendación del Consejo sobre Acción efectiva contra cárteles» (Recommendation of the Council concerning Effective Action against Hard Core Cartels). Traducción libre de: «hard core cartels are the most egregious violations of competition law and that they injure consumers in many countries by raising prices and restricting supply, thus making goods and services completely unavailable to some purchasers and unnecessarily expensive for others. La Recomendación se encuentra disponible en: http://acts.oecd.org/Instruments/ShowInstrumentView.aspx?InstrumentID=193 De la misma manera, la Red Nacional de Competencia (en adelante, ICN por sus siglas en inglés, International Competition Network) ha observado que «los acuerdos secretos que celebran los cárteles son un directo asalto a los principios de la competencia y son universalmente reconocidos como las más dañinas entre todas las conductas anticompetitivas. Todo debate acerca de si deben prohibirse los cárteles ha sido resuelto, en tanto que su prohibición es hoy un componente prácticamente universal de las normas de competencia». Traducción libre de «Secret cartel agreements are a direct assault on the principles of competition and are universally recognized as the most harmful of all types of anticompetitive conduct. Any debate as to whether cartel conduct should be prohibited has been resolved, as the prohibition against cartels is now an almost universal component of competition laws». ICN Working Group on Cartels, Defining Hard Core Cartel Conduct. Effective Institutions. Effectives Penalties, Building Blocks for Effective Anti-Cartel Regimes vol. 1, ICN 4th Annual Conference, Bonn, 2005, p. 5. Disponible en: http://www.internationalcompetitionnetwork.org/uploads/library/doc346.pdf

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reducción de sanción, con el objetivo central de contar con un marco normativo suficientemente sólido para implementar un eficiente Programa de Clemencia, que complemente y fortalezca los esfuerzos del Indecopi en la lucha contra los cárteles. Al respecto, debe considerarse que para un potencial colaborador, una imprecisión sobre el alcance real de estos beneficios, el procedimiento aplicable a su solicitud o el umbral de colaboración que debe superar, podría limitar sus incentivos a consultar sobre la disponibilidad de un marcador o formalizar una solicitud de beneficios. Más aún, la existencia de reglas claras es insuficiente si para el colaborador no generan un grado apreciable de predictibilidad en la obtención definitiva de los beneficios como consecuencia de sus máximos esfuerzos por cumplir los requisitos exigidos por un compromiso de exoneración o reducción de sanciones. En tal sentido, en ejercicio de la facultad establecida en el artículo 26.7 de la Ley de Libre Competencia3, la presente Guía desarrolla plazos, reglas, condiciones y restricciones, a efectos de sustentar un Programa de Clemencia con reglas predecibles, transparentes y efectivas que maximice los incentivos para que los agentes económicos que han incurrido en cárteles se acojan al sistema de clemencia, con el objetivo central de fortalecer la lucha contra los cárteles. Con el mismo objetivo, a continuación se desarrollan los argumentos que justifican determinados aspectos esenciales de la Guía. II.

El Programa de Clemencia está dirigido esencialmente a cárteles

La experiencia internacional ha demostrado que las Políticas de Competencia son más eficaces cuanto más concentran sus esfuerzos en la detección, persecución y represión de las conductas anticompetitivas que más gravemente afectan el bienestar de los consumidores, estos es, los hard-core cartels (cárteles de núcleo duro) o, simplemente, cárteles. Al respecto, en 1998 la OECD recomendó a las jurisdicciones bajo su alcance que desarrollen acciones efectivas contra los cárteles, considerando que el impacto económico negativo de tales infracciones resultaba indubitable, en contraposición a cualquier otro tipo de conducta anticompetitiva4. Los subsecuentes reportes de 3

Ley de Libre Competencia Artículo 26.- Exoneración de Sanción.26.7. La Comisión podrá expedir Lineamientos estableciendo plazos, reglas y condiciones o restricciones particulares para la mejor aplicación del presente artículo.

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En efecto, las políticas dirigidas a inhibir conductas anticompetitivas benefician a la sociedad al contrarrestar los efectos dañinos de los cárteles sobre los precios y los niveles de producción, siendo por ello generalmente reconocidos como las conductas anticompetitivas más nocivas para la sociedad. OECD, Recommendation of the Council concerning Effective Action against Hard Core Cartels, C(98)35/FINAL (1998). Las políticas dirigidas a inhibir conductas anticompetitivas también logran evitar efectos nocivos de largo plazo, como los explicados por Gunnar NIELS et al., i.e. las pérdidas en innovación tecnológica y la reducción de la competitividad en sectores relacionados con el mercado directamente afectado, entre otros efectos de largo plazo. Economics for Competition Lawyers (2011).

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implementación de la referida recomendación permiten observar la fuerza progresiva que los programas de clemencia iban cobrando como una de las principales herramientas en el combate a los cárteles5. Considerando que también la Ley de Libre Competencia peruana tiene como principal eje el combate a la formación y desarrollo de cárteles, la Guía del Programa de Clemencia aquí presentada resulta de exclusiva aplicación a solicitudes de beneficios con relación a este tipo de prácticas colusorias horizontales6, que por su naturaleza se encuentran legalmente sujetas a la prohibición absoluta7. Esta conexión entre los programas de clemencia y el combate a los cárteles, además de encontrar sustento en la teoría económica que analiza los incentivos a la traición entre los cómplices de este tipo de infracciones8, corresponde a las mejores prácticas a nivel internacional. De hecho, ya en el 2000, el Departamento de Justicia de los Estados Unidos de Norteamérica (DOJ), explicaba la forma en que el programa de clemencia había resultado vital en el incremento de su capacidad de detección y sanción de cárteles: «El Programa de Clemencia ha sido, en gran medida, el mecanismo responsable del descubrimiento de la mayoría de los cárteles internacionales que se han investigado recientemente. El éxito del Programa ha llevado a que un grupo de países –como Canadá, Reino Unido, Alemania y Francia, así como la Unión Europea– desarrollen sus propios programas, existiendo otros países que evalúan seguir en esta dirección. Desde nuestra 5

Véase, por ejemplo: OECD, Report on Hard Core Cartels, (2000); Fighting Hard Core Cartels: Harm, Effective Sanctions and Leniency Programmes (2002) y Hard Core Cartels: Third Report on the Implementation of the 1998 Recommendation (2005).

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La OFT (Office of Fair Trading, hoy Competiton and Markets Authority-CMA) ha señalado que «el programa de clemencia en los acuerdos verticales se limita a la fijación de precios (por ejemplo, los casos de precios mínimos de reventa). La política del programa de clemencia de la OFT no es aplicable a otras restricciones verticales de la competencia ya que estas tienden a ser (hasta cierto punto) visibles en el mercado y, por tanto, con el tiempo son auto-detectables». Traducción libre de «Leniency in relation to vertical arrangements is limited to price fixing (for example, resale price maintenance cases). The OFT's leniency policy does not cover other stand-alone vertical restrictions of competition as these tend to be (at least to an extent) visible on the market and therefore over time self-detecting». Disponible en: https://www.gov.uk/government/uploads/system/uploads/attachment_data/file/284417/OFT1495.pdf

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Ley de Libre Competencia Artículo 8.- Prohibición absoluta.En los casos de prohibición absoluta, para verificar la existencia de la infracción administrativa, es suficiente que la autoridad de competencia pruebe la existencia de la conducta. Artículo 11.- Prácticas colusorias horizontales.11.2. Constituyen prohibiciones absolutas las prácticas colusorias horizontales inter marca que no sean complementarias o accesorias a otros acuerdos lícitos y que tengan por objeto: a) Fijar precios u otras condiciones comerciales o de servicio; b) Limitar la producción o las ventas, en particular por medio de cuotas; c) El reparto de clientes, proveedores o zonas geográficas; o, d) Establecer posturas o abstenciones en licitaciones, concursos u otra forma de contratación o adquisición pública prevista en la legislación pertinente, así como en subastas públicas y remates.

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Por todos, véase, Christopher R. LESLIE, Antitrust Amnesty, Game Theory, and Cartel Stability, Journal of Corporation Law, Vol. 31, pp. 453 y ss, 2006. Disponible en: http://ssrn.com/abstract=924376

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perspectiva, el Programa de Clemencia es incuestionablemente la herramienta disponible más importante para detectar y resquebrajar los cárteles. El éxito del Programa de Clemencia también proporciona lecciones importantes acerca del desincentivo en la formación de cárteles, que es el segundo punto en la agenda. Esto debido a que los principios fundamentales que se aplican en la efectiva prevención de los cárteles también forman parte del núcleo de la implementación de un exitoso programa de clemencia para la detección de cárteles una vez que tienen lugar»9.

En la misma línea, la Unión Europea ha adoptado reglas sobre clemencia aplicables exclusivamente a cárteles. En efecto, mediante la Comunicación relativa a la dispensa del pago de multas y la reducción de su importe en casos de cártel10, la Comisión de Competencia ha dispuesto lo siguiente: «La presente Comunicación establece el sistema por el cual se recompensa la cooperación con la investigación de la Comisión por parte de empresas que han formado o forman parte de cárteles secretos que afectan a la Comunidad. Los cárteles son acuerdos o prácticas concertadas entre dos o más competidores cuyo objetivo consiste en coordinar su comportamiento competitivo en el mercado o influir en los parámetros de la competencia mediante prácticas tales como la fijación de precios de compra o de venta u otras condiciones comerciales, la asignación de cuotas de producción o de venta, el reparto de mercados, incluidas las colusiones en licitaciones, las restricciones de las importaciones o exportaciones o las medidas anticompetitivas contra otros competidores».

De manera análoga, la Red de Competencia Europea (ECN, por sus siglas en inglés), en su programa de clemencia «modelo» para Europa (2012), define los alcances del programa para «cárteles secretos», que involucren la fijación de precios, la distribución de la producción, el establecimiento de cuotas de venta o el reparto de mercados, incluyendo la colusión en procesos de selección11. 9

Traducción libre de: «The Amnesty Program has been largely responsible for uncovering the majority of the large international cartels that we have recently prosecuted. Its success has already led a number of countries -- such as Canada, the United Kingdom, Germany, and France -- as well as the European Union to develop their own programs with still other countries considering whether to follow. From our perspective, the Amnesty Program is unquestionably the most important investigative tool available for detecting and cracking cartel activity. The success of the Amnesty Program also provides an appropriate lesson on deterrence, the second topic on the agenda. That is because the bedrock principles that apply to effectively preventing cartels are also at the core of implementing a successful amnesty program for detecting cartel activity once it does occur». Scott HAMMOND (DOJ – Antitrust Division), Fighting Cartels - Why And How?, Lessons Common To Detecting And Deterring Cartel Activity, The 3rd Nordic Competition Policy Conference, September 12, 2000. Énfasis agregado.

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Comunicación 2006/C298/11, publicada el 8 de diciembre de 2006.

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«Alcance del programa. El Modelo de Programa de Clemencia de la Red de Competencia Europea se refiere cárteles secretos, en particular a aquellos acuerdos y/o prácticas concertadas entre dos o más competidores con el objeto de restringir la competencia a través de la fijación de precios de compra o venta, la asignación de cuotas de producción o ventas o el reparto de mercado, incluyendo los acuerdos en licitaciones» Traducción libre de: «Scope of the programme. The ECN Model Programme concerns secret cartels, in particular agreements and/or concerted practices between two or more competitors aimed at restricting competition through, for example, the fixing of purchase or selling prices, the allocation of production or sales quotas or the sharing of markets including bidrigging». Al respecto, ver: http://ec.europa.eu/competition/ecn/mlp_revised_2012_en.pdf

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Con excepción de supuestos de fijación de precios mínimos de reventa (restricción vertical que recibe un tratamiento similar al de los acuerdos horizontales sobre precios), el Reino Unido limita la aplicación del programa de clemencia a los cárteles. Así, en sus lineamientos sobre clemencia, la entonces Office of Fair Trading (OFT, hoy Competition and Markets Authority - CMA) especificó que el programa de clemencia se extiende únicamente a los cárteles contemplados en el artículo 101 del Tratado de Funcionamiento de la Unión Europea y/o a las prohibiciones que involucren fijación de precios, restricción de la oferta o reparto de mercados12. Como otras jurisdicciones en Latinoamérica, México también ha desarrollado su reciente Programa de Clemencia exclusivamente para la detección y sanción de cárteles, es decir, prácticas monopólicas absolutas. Al respecto, en línea con la Ley Federal de Competencia Económica13, la Guía del Programa de Inmunidad y Reducción de sanciones (2015) dispone lo siguiente: «El Programa de Inmunidad y Reducción de Sanciones de la COFECE permite que un Agente económico reciba una reducción de las sanciones que recibiría en caso de ser partícipe de una Práctica monopólica absoluta».

Como se puede observar, los programas de clemencia a nivel internacional están enfocados esencialmente en la detección y persecución de cárteles, conductas que son siempre consideradas ilegales. Ello porque, el carácter ilegal de este tipo de conductas resulta generalmente incuestionable y no está sujeto a mayor análisis de eficiencia, a diferencia de otro tipo de infracciones, sujetas a una prohibición relativa. En el caso particular de las prácticas colusorias horizontales no sujetas a una prohibición absoluta, así como los de prácticas colusorias verticales, en principio no resulta posible para la autoridad de competencia o para los agentes económicos realizar una evaluación certera sobre la ilegalidad de la conducta llevada a cabo sin una exhaustiva 12

«Cárteles [definición]. 2.1. La clemencia se encuentra disponible para los agentes económicos y personas individuales que participen en las acciones de un cártel. 2.2. Las acciones de los cárteles están definidas, para los propósitos del Programa de clemencia de la OFT para los agentes económicos, como los acuerdos y/o prácticas concertadas que infringen el artículo 101 del TFEU y/o la prohibición del Capítulo I que implica la fijación de precios (incluyendo los acuerdos de precios de reventa), los acuerdos en licitaciones (licitaciones colusorias), las restricciones a la producción o cuotas y/o el reparto o división de mercado». Traducción libre de: «Cartel activity. 2.1. Leniency is available to undertakings and individuals who have participated in cartel activity. 2.2. Cartel activity is defined for the purposes of the OFT's leniency policy for undertakings as agreements and/or concerted practices which infringe Article 101 of the TFEU and/or the Chapter I prohibition and involve price-fixing (including resale price maintenance), bid-rigging (collusive tendering), the establishment of output restrictions or quotas and/or market sharing or market-dividing». OFT, Leniency and no-action applications in cartel cases (2013), disponible en: https://www.gov.uk/government/publications/leniency-and-no-action-applications-in-cartel-cases

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«Artículo 53.- De las Prácticas Monopólicas Absolutas. Se consideran ilícitas las prácticas monopólicas absolutas, consistentes en los contratos, convenios, arreglos o combinaciones entre Agentes Económicos competidores entre sí (…)». Disponible en: https://www.cofece.mx/cofece/images/cofece/slider/aRT_CARRUSEL/DOF_Ley_Federal_de_Competencia_Economica.pdf

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evaluación del impacto real o potencial. De hecho, la inherente incertidumbre de la autoridad sobre la ilegalidad de las prácticas sujetas a una prohibición absoluta impediría ofrecer suficiente certeza a los administrados respecto al otorgamiento de los beneficios del programa de clemencia. Por ello, un eventual procedimiento para tramitar solicitudes de clemencia sobre prácticas colusorias no sujetas a la prohibición absoluta requeriría un análisis sobre incentivos y reglas aplicables que escapa del alcance de la Guía que se desarrolla a continuación. En tal sentido, considerando la necesidad de implementar herramientas efectivas para maximizar la lucha contra los cárteles, la Guía será de aplicación exclusiva a solicitudes de beneficios por la comisión de prácticas colusorias horizontales, sujetas a la prohibición absoluta. III.

El beneficio de exoneración implica la no imposición de medidas correctivas de restitución

Otro aspecto esencial de la Guía, dirigido a maximizar la eficacia del Programa de Clemencia, consiste en especificar el contenido del beneficio de exoneración de sanción, de manera tal que comprenda expresamente la no imposición de medidas correctivas de restitución en contra del beneficiario. La razón esencial que justifica este tratamiento a favor del beneficiario de una exoneración es la necesidad de maximizar los incentivos para la presentación de una primera solicitud que permita a la autoridad detectar y acreditar, a nivel indiciario, la existencia de un cártel, y perseguir a los agentes que resulten responsables. Como demuestra la experiencia en diversas jurisdicciones, los programas de clemencia deben su éxito, en gran medida, a la capacidad de generar beneficios suficientemente atractivos a un potencial primer solicitante. Ello permite, por un lado, incrementar la probabilidad de detectar cárteles y obtener evidencia fundamental antes de una imputación formal de cargos. Por otra parte, cuanto mayor o más comprensivo sea el beneficio aplicable al primer beneficiario en contraste con los potenciales beneficios a subsiguientes solicitantes, la competencia o «carrera» por obtener dicho beneficio será más intensa y el efecto desestabilizador del programa, mayor14. 14

Como señala HAMMOND, «La dinámica de la carrera “el ganador se-lo-lleva-todo” genera tensión y desconfianza entre los miembros del cártel. (…) Cada uno de los miembros sabe que cualquiera de sus demás cómplices puede ser el primero en presentarse [a colaborar con la agencia de competencia] a cambio de la amnistía total y sellar el destino de los demás. Imagine la vulnerabilidad de encontrarse en tal situación y preguntarse, ¿realmente puedo confiar en mis competidores?». Traducción libre de: «The “winner-take-all” race dynamic leads to tension and mistrust among the cartel members. (…) Each member of that cartel knows that any of its co-conspirators can be the first to come forward in exchange for total amnesty and seal the fate of the rest. Imagine the vulnerability of being in that position and asking yourself, “Can I really trust my competitors?”». Scott HAMMOND, Fighting Cartels - Why And How?, Lessons Common To Detecting And Deterring Cartel Activity, The 3rd Nordic Competition Policy Conference, September 12, 2000. De manera complementaria ver: HARRINGTON, Joseph "Optimal Corporate Leniency Programs" (2005) p.3.

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Debe considerarse que, a pesar de no tener naturaleza sancionatoria sino restitutiva, las medidas correctivas pueden involucrar costos significativos para los infractores. Más aún, bajo determinadas circunstancias, las medidas correctivas podrían resultar tanto o más onerosas que las posibles multas a imponerse, por ejemplo, porque estas últimas se encuentran sujetas al límite por ingresos del infractor o su grupo económico. Considerando la necesidad de reforzar este incentivo para optimizar la eficacia del Programa de Clemencia, la Guía define el contenido del beneficio de exoneración de sanción, disponible únicamente para la primera solicitud de beneficios antes del inicio de un procedimiento administrativo sancionador, de tal manera que incorpore la no imposición de las medidas correctivas de restitución. La adopción de esta regla es coherente con la facultad de la Comisión de decidir en qué casos resulta oportuno, deseable y coherente con el cumplimiento de los objetivos de la Ley de Libre Competencia imponer medidas correctivas15 y cuándo, en casos como el presente, resulta razonable establecer una regla distinta para fortalecer la eficacia de la Ley. Resulta además compatible con la facultad de la Comisión de precisar el alcance de la aplicación de medidas correctivas, a fin de maximizar la eficacia del sistema16. Finalmente, cabe observar que la no imposición de medidas correctivas de restitución no implica una exoneración o limitación de responsabilidad en relación con los daños generados por el infractor, sino que la obligación de reparar los efectos lesivos de su conducta infractora no será exigible por la Comisión al emitir su decisión final sobre el procedimiento administrativo sancionador. Aquellos agentes que se hayan visto perjudicados por la conducta infractora mantendrán a salvo su derecho a demandar la satisfacción de los daños sufridos en la vía judicial correspondiente, de conformidad con lo dispuesto por el artículo 49 de la Ley de Libre Competencia17. Una regla distinta contravendría lo expresamente dispuesto por el artículo 26.6 de la Ley de Libre Competencia18. 15

Ley de Libre Competencia Artículo 46.- Medidas correctivas.46.1. Además de la sanción que se imponga por infracción a la presente Ley, la Comisión podrá dictar medidas correctivas conducentes a restablecer el proceso competitivo.

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Ley de Libre Competencia Artículo 46.- Medidas correctivas.46.4. La Comisión podrá expedir Lineamientos precisando los alcances del presente artículo, para su mejor aplicación.

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Ley de Libre Competencia Artículo 49.- Indemnización por daños y perjuicios.Agotada la vía administrativa, toda persona que haya sufrido daños como consecuencia de conductas declaradas anticompetitivas por la Comisión, o, en su caso, por el Tribunal, incluso cuando no haya sido parte en el proceso seguido ante INDECOPI, y siempre y cuando sea capaz de mostrar un nexo causal con la conducta declarada anticompetitiva, podrá demandar ante el Poder Judicial la pretensión civil de indemnización por daños y perjuicios.

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Ley de Libre Competencia Artículo 26.- Exoneración de Sanción.-

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IV.

El otorgamiento definitivo de un beneficio puede derivar de la aprobación de uno o más compromisos de cese

De acuerdo con lo establecido en el literal d) del artículo 26.2 de la Ley de Competencia19, el solicitante deberá cumplir su deber de colaboración establecido en el compromiso de exoneración de sanción, desde su suscripción hasta el momento en que la Comisión emita su decisión final en el marco del procedimiento administrativo sancionador que se inicie en relación con las infracciones reveladas. Un procedimiento administrativo sancionador en materia de cárteles –por lo general– culmina con la emisión de una resolución final, imponiendo las sanciones que resultarán aplicables a los infractores. No obstante, una forma alternativa de culminar un procedimiento administrativo sancionador es a través de la suscripción de compromisos de cese. En este caso, se emitirá una resolución que da por concluido el referido procedimiento respecto del imputado o imputados a quienes se hubiese aprobado un compromiso de cese a cambio de que implementen medidas eficaces para revertir los efectos de la conducta lesiva y evitar que vuelva a presentarse en el futuro. De esta manera, la suscripción y aprobación del compromiso de cese constituye un mecanismo voluntario que permite la terminación anticipada y eficaz del procedimiento administrativo sancionador. Con esta alternativa, los agentes imputados pueden conseguir una decisión efectiva en un corto plazo, sustituyéndose las multas que podrían habérseles impuesto en un procedimiento administrativo sancionador regular por medidas correctivas que aseguren el restablecimiento del proceso competitivo y la reversión de los efectos nocivos que la conducta infractora haya podido provocar. En tal sentido, es posible afirmar que tanto a través de la imposición de sanciones como de la terminación anticipada del procedimiento por la aprobación de compromisos de cese se logra maximizar la eficacia de la Ley de Libre Competencia. De hecho, el mecanismo de compromiso de cese no solo permite que los procedimientos terminen en un plazo menor –y con ello que se ahorren los costos que demandan su tramitación– sino, principalmente, garantiza el restablecimiento 26.6. La exoneración o reducción de la sanción aplicable no elimina ni limita la responsabilidad civil de los imputados por los daños y perjuicios ocasionados, de ser el caso. 19

Ley de Libre Competencia Artículo 26.- Exoneración de Sanción.26.2. La solicitud de exoneración de sanción se presentará por escrito y será tramitada, en un expediente confidencial, de conformidad con el siguiente procedimiento: d. El cumplimiento del deber de colaboración establecido en el compromiso de exoneración de sanción, desde su suscripción hasta el momento en que la Comisión emita su decisión final en el marco del procedimiento administrativo sancionador sobre conductas anticompetitivas, exonera de sanción al solicitante respecto de la infracción o infracciones materia del compromiso, no pudiendo la Comisión, ni ninguna otra autoridad administrativa, seguirle o iniciarle procedimiento por los mismos hechos.

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inmediato del proceso competitivo y asegura que los consumidores se vean oportunamente beneficiados. Precisamente por esta razón, es que la reciente modificación de la Ley de Libre Competencia reforzó las reglas aplicables a los compromisos de cese. Por ello, con el objetivo de mantener la predictibilidad, eficacia y transparencia del Programa de Clemencia, es pertinente precisar que el otorgamiento definitivo de beneficios también será consecuencia de la aprobación de compromisos de cese. Debido a que se trata de una efectiva forma de conclusión del procedimiento administrativo sancionador, se considera necesario reconocer expresamente que el otorgamiento del beneficio definitivo de exoneración o reducción a favor del Colaborador, se hará efectivo una vez que se haya obtenido un resultado final en el marco del procedimiento administrativo sancionador, ya sea a través de la emisión de una resolución sancionatoria o de la terminación anticipada por la suscripción de compromisos de cese con los demás imputados.

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GUÍA DEL PROGRAMA DE CLEMENCIA (PROYECTO)

I.

Introducción

Con el propósito de disuadir a los agentes económicos de participar en cárteles, restablecer el proceso competitivo y revertir los efectos ocasionados por tales infracciones, la Comisión y la Sala Especializada en Defensa de la Competencia del Tribunal de Defensa de la Competencia y de la Propiedad Intelectual del Indecopi (en adelante, el Tribunal) cuentan con la facultad de imponer sanciones y medidas correctivas. Con relación a las sanciones aplicables a los agentes económicos que participan en cárteles, en caso de infracciones muy graves, la Comisión y el Tribunal pueden imponer multas superiores a las 1000 Unidades Impositivas Tributarias (UIT), con un tope del 12% de las ventas o ingresos brutos percibidos por el agente económico o su grupo económico en el ejercicio inmediato anterior a la emisión de la resolución por parte de la Comisión1. Además de las sanciones, la Comisión y el Tribunal cuentan con facultades para dictar medidas correctivas de obligatorio cumplimiento por parte de los agentes económicos infractores, conforme a lo dispuesto por el artículo 46 de la Ley de Libre Competencia 2. Las medidas correctivas son de dos tipos, aquellas que tienen por objeto restablecer el proceso competitivo (medidas correctivas de restablecimiento del proceso competitivo) y, por otro lado, aquellas dirigidas a revertir los efectos que la conducta infractora hubiese ocasionado (medidas correctivas de restitución). Finalmente, el Indecopi podría iniciar un proceso judicial por indemnización de daños y perjuicios en defensa de los intereses difusos y colectivos de los consumidores finales, en aplicación del artículo 49 de la Ley de Libre Competencia3. 1

Cuando los infractores sean colegios profesionales, gremios o asociaciones, la Comisión y el Tribunal pueden imponer multas hasta por mil (1000) UIT. Asimismo, los representantes legales o personas que integran los órganos de dirección o administración de personas jurídicas, sociedades irregulares, patrimonios autónomos u otras entidades, pueden ser sancionados con multas hasta por cien (100) UIT.

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Ley de Libre Competencia Artículo 46.- Medidas correctivas.46.1. Además de la sanción que se imponga por infracción a la presente Ley, la Comisión podrá dictar medidas correctivas conducentes a restablecer el proceso competitivo (…) 46.3. El Tribunal tiene las mismas facultades atribuidas a la Comisión para el dictado de medidas correctivas.

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Ley de Libre Competencia Artículo 49.- Indemnización por daños y perjuicios.En el supuesto mencionado en el párrafo precedente el INDECOPI, previo acuerdo de su Consejo Directivo, se encuentra legitimado para iniciar, en defensa de los intereses difusos y de los intereses colectivos de los consumidores, un proceso judicial por indemnización por daños y perjuicios derivados de las conductas prohibidas por la presente norma, conforme a lo establecido por el artículo 82 del Código Procesal Civil. En este supuesto, se aplicará, en lo que corresponda, lo establecido por los artículos 130 y 131 de la Ley N° 29571, Código de Protección y Defensa del Consumidor.

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En resumen, los mecanismos con que la Comisión o el Tribunal cuentan en la lucha contra los carteles son: Sanciones Multas superiores a 1000 UIT con un tope de 12% de los ingresos brutos del infractor o su grupo económico.

Medidas correctivas Mandatos Mandatos dirigidos a dirigidos a prevenir la revertir los continuación o efectos lesivos de reiteración de la la conducta conducta infractora. infractora.

Acciones de clase Pretensiones en sede judicial para la indemnización por daños y perjuicios a favor de los consumidores finales.

A pesar de la existencia de estos mecanismos, un sistema exclusivamente basado en la represión de conductas no resulta suficiente para combatir los cárteles, pues se encuentra limitado por la capacidad de la agencia de detectar estas conductas que, por su propia naturaleza, se realizan de manera clandestina y que, en los casos en que son detectadas, plantean dificultades en materia probatoria. Por ello, la experiencia del Indecopi, así como de las agencias de competencia con mayor experiencia a nivel internacional, ha demostrado que resulta necesario complementar la Política de Competencia con otros mecanismos dirigidos a maximizar la detección de los cárteles y obtener un valor agregado significativo a las actividades de instrucción y sanción de la Secretaría Técnica y la Comisión. De estos mecanismos, el más generalmente reconocido es el Programa de Clemencia. Al respecto, en línea con las disposiciones adoptadas por otras jurisdicciones, el artículo 26 de la Ley de Libre Competencia4, que sustenta el Programa de Clemencia, establece que cualquier persona natural o jurídica podrá solicitar a la Secretaría Técnica la exoneración de la sanción a cambio de aportar pruebas que proporcionen elementos para detectar y acreditar la existencia de una práctica colusoria, así como sancionar a los responsables. El Programa de Clemencia tiene, de esta manera, el objetivo de facilitar la detección de los cárteles utilizando como incentivo la posible exoneración –o reducción– de la multa que hubiese resultado aplicable a los infractores que presten una colaboración decidida con la Secretaria Técnica y la Comisión. Es por lo tanto una herramienta para desestabilizar cárteles existentes y disuadir la formación de nuevos acuerdos restrictivos.

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Ley de Libre Competencia Artículo 26.- Exoneración de Sanción.26.1. Antes del inicio de un procedimiento administrativo sancionador, cualquier persona podrá solicitar a la Secretaría Técnica que se le exonere de sanción a cambio de aportar pruebas que ayuden a detectar y acreditar la existencia de una práctica colusoria, así como a sancionar a los responsables.

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No obstante, para la autoridad resulta claro que el éxito de un programa de esta naturaleza se encuentra supeditado a la formulación de reglas transparentes, procedimientos eficaces y resultados predecibles, que verdaderamente promuevan la activa y eficaz colaboración de los agentes involucrados en la persecución de los cárteles, a cambio del otorgamiento de beneficios suficientemente atractivos. Por ello, en ejercicio de la facultad reconocida por el artículo 26 de la Ley de Libre Competencia5 para expedir lineamientos estableciendo plazos, reglas y condiciones o restricciones particulares para maximizar la eficacia de las reglas de exoneración y reducción de sanciones, la Comisión expide la presente Guía como un instrumento de orientación para los administrados en relación con la aplicación del Programa de Clemencia. En los párrafos siguientes se desarrollan los requisitos que deberán cumplir los administrados al solicitar una exoneración o reducción de sanciones por su participación en una práctica colusoria horizontal sujeta a prohibición absoluta, así como el procedimiento aplicable a tales solicitudes, en línea con las mejores prácticas internacionales sobre programas de clemencia. II.

Glosario

Para efectos de la presente Guía, serán utilizados los siguientes términos en la acepción que se describe a continuación: Término

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Significado

Acciones de clase

Demandas que el Indecopi puede interponer ante el Poder Judicial, en representación de intereses difusos o colectivos, para exigir la indemnización por daños y perjuicios ocasionados sobre los consumidores finales por conductas anticompetitivas, en atención a lo dispuesto por el artículo 49 de la Ley de Libre Competencia.

Agente económico, Solicitante, Colaborador, Beneficiario

Agente económico: Cualquiera de los sujetos definidos como tales por el artículo 2 de la Ley de Libre Competencia. Solicitante: El agente económico que solicite para sí alguno de los beneficios contemplados en el artículo 26 de la Ley de Libre Competencia. En el caso de personas jurídicas, puede incluir a los funcionarios que asuman el Deber de colaboración.

Ley de Libre Competencia Artículo 26.- Exoneración de Sanción.26.7. La Comisión podrá expedir Lineamientos estableciendo plazos, reglas y condiciones o restricciones particulares para la mejor aplicación del presente artículo.

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También se considerará Solicitante a las personas naturales o jurídicas comprendidas en el artículo 2.4 de la Ley de Libre Competencia (agentes facilitadores de cárteles) que soliciten para sí alguno de los beneficios contemplados en el artículo 26 de la Ley de Libre Competencia. Colaborador: El solicitante que suscriba un Compromiso de Exoneración o Reducción de Sanción, comprometiéndose a cumplir con lo establecido en él. En el caso de personas jurídicas, puede incluir a los funcionarios que asuman el Deber de colaboración. Beneficiario: El Colaborador que recibe un beneficio, condicional o definitivo, entre los contemplados por el artículo de la 26 de la Ley de Libre Competencia. Beneficio

Uno de los siguientes beneficios:  Exoneración de sanción: Exoneración del 100% de la multa aplicable por la participación en un cártel, así como la no imposición de las medidas correctivas de restitución. Implica también que ninguna otra autoridad administrativa pueda iniciarle o seguirle un procedimiento por los mismos hechos materia del beneficio.  Reducción de sanción: Reducción de la multa aplicable por la participación en un cártel. La exoneración o reducción de sanción no limita la imposición de medidas correctivas de restablecimiento del proceso competitivo. Los beneficios descritos no limitan la responsabilidad civil de los agentes por los daños provocados como consecuencia de la infracción cometida.

Cártel

Práctica colusoria horizontal sancionable bajo la prohibición absoluta, de conformidad con lo establecido en el artículo 11.2 de la Ley de Libre Competencia.

Coerción

Realización de actuaciones que impliquen violencia o amenaza de violencia (incluyendo la materialización de represalias económicas) que visiblemente hayan determinado la participación de otros agentes económicos en un cártel. A modo de ejemplo, las acciones o amenazas de boicot, el cierre de canales de aprovisionamiento o distribución, así como el impedimento de participar en organizaciones de intermediación serán considerados como actuaciones de coerción cuando su materialización haya podido, razonablemente, acarrear el riesgo de expulsión del mercado.

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Comisión

La Comisión de Defensa de la Libre Competencia del Indecopi.

Compromiso de cese

Mecanismo de terminación anticipada del procedimiento administrativo sancionador, cuya aprobación sujeta al ofrecimiento de medidas eficaces para revertir los efectos de la conducta infractora y asegurar la no reincidencia, conforme a lo dispuesto por el artículo 25 de la Ley de Libre Competencia. El incumplimiento de un compromiso de cese está sujeto a multas y medidas de ejecución forzosa.

Compromiso de exoneración/reducción de sanción

Acuerdo suscrito entre la Secretaría Técnica y el Colaborador, que contiene las condiciones en que este último recibe un beneficio condicional de exoneración o reducción de la sanción derivada de la infracción revelada. Describe el Deber de colaboración a cargo del Colaborador y el Deber de reserva a cargo de la Secretaría Técnica. El Compromiso de exoneración/reducción de sanción tiene carácter vinculante para la Comisión.

Deber de colaboración

El conjunto de obligaciones que materializan el mejor esfuerzo del Colaborador por brindar la más plena y activa colaboración con las actividades de investigación e instrucción de la Secretaría Técnica y de la Comisión, con el objetivo de permitirles acreditar la infracción materia del beneficio y sancionar a los demás responsables.

Deber de reserva

La obligación de la Secretaría Técnica y de la Comisión de no revelar el origen de las pruebas obtenidas, que comprende: -

La identidad del Colaborador, el contenido de su solicitud, el Compromiso de exoneración/reducción de sanción, y el contenido de otros escritos presentados en la tramitación del expediente sobre exoneración.

El expediente de exoneración será tramitado bajo una reserva equivalente al tratamiento de los expedientes sobre información confidencial. Con la emisión de la Resolución que da inicio al procedimiento administrativo sancionador, el Colaborador puede renunciar a la reserva de su identidad, de su solicitud o de los escritos y documentos presentados en el expediente de exoneración, coordinando con la Secretaría Técnica su renuncia y autorizando a la Secretaría Técnica y la Comisión a revelar dicha información. Elegibilidad

Condición del solicitante de encontrarse apto para suscribir un Compromiso de exoneración/reducción de Sanción, al haber

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cumplido, por lo menos, con las siguientes condiciones: -

-

Haber cesado su participación en la conducta infractora, salvo que la Secretaría Técnica le haya solicitado algo distinto, con el objetivo de facilitar sus actuaciones de investigación. Haber entregado toda la información a la que ha tenido acceso, vinculada con la infracción revelada a la Secretaría Técnica.

Corresponde al Solicitante la carga de la prueba sobre su elegibilidad. Guía del Programa de Clemencia

El presente instrumento.

Indecopi

El Instituto Nacional de Defensa de la Competencia y de la Protección de la Propiedad Intelectual.

Indicios razonables

Conjunto de elementos de juicio que permiten acreditar, a nivel indiciario, la comisión de una infracción sancionable, y que permiten sustentar el inicio de un procedimiento administrativo sancionador.

Investigación

Conjunto de actuaciones llevadas a cabo por la Secretaría Técnica con el objetivo de obtener elementos de juicio relacionados con la presunta comisión de una infracción, sea en la fase previa al inicio de un procedimiento administrativo sancionador (investigación preliminar) como en la fase de instrucción (procedimiento administrativo sancionador). También involucra las actuaciones adicionales que pueda promover la Comisión para emitir su decisión.

Ley de Libre Competencia

La Ley de Represión de Conductas Anticompetitivas, aprobada por el Decreto Legislativo 1034 y modificada por el Decreto Legislativo 1205.

Marcador

Comunicación escrita mediante la cual la Secretaría Técnica indica al Solicitante el orden de prelación con que su solicitud será evaluada respecto de otras eventuales solicitudes de beneficios en el marco del artículo 26 de la Ley de Libre Competencia.

Resultado efectivo

Culminación del procedimiento mediante la imposición de sanciones a los infractores o mediante la aprobación de uno o más compromisos de cese ofrecidos por los infractores.

Sanciones y medidas correctivas

Sanciones: Son instrumentos de carácter punitivo y pecuniario (multas) que la Comisión puede imponer a los administrados

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que han infringido la Ley de Libre Competencia, a modo de incentivo negativo. Su finalidad es desincentivar la comisión de futuras conductas anticompetitivas. Medidas correctivas: Son instrumentos adicionales e independientes de la multa que la Comisión puede imponer y están destinados a restablecer el proceso competitivo (medidas correctivas de restablecimiento del proceso competitivo) o revertir los efectos que la conducta infractora hubiera ocasionado (medidas correctivas de restitución). No tienen una finalidad punitiva. Secretaría Técnica

La Secretaría Técnica de la Comisión de Defensa de la Libre Competencia del Indecopi.

Tribunal

La Sala Especializada en Defensa de la Competencia del Tribunal de Defensa de la Competencia y de la Propiedad Intelectual del Indecopi.

Valor agregado significativo

Condición necesaria de la colaboración presentada por un Solicitante para la obtención del beneficio de reducción de sanciones. La información con valor agregado significativo corresponde a toda documentación física o electrónica que objetivamente permite a la autoridad incrementar de manera sustancial sus posibilidades de comprobar la existencia de la infracción investigada e imponer a los responsables sanciones o medidas correctivas eficaces.

III.

Reglas generales

3.1.

Beneficios aplicables

3.1.1. Exoneración de la sanción En este primer supuesto, la Secretaría Técnica otorgará, con la suscripción del Compromiso de exoneración de sanción, un beneficio condicional consistente en que la multa correspondiente a la sanción por la infracción cometida no será oponible al beneficiario. Asimismo, este beneficio implica que no serán exigibles medidas correctivas de restitución al beneficiario. Corresponde a la Comisión el otorgamiento de un carácter definitivo al beneficio condicional otorgado por la Secretaría Técnica. No obstante, la Comisión únicamente podrá denegar el carácter definitivo al beneficio cuando la Secretaría Técnica hubiese informado del incumplimiento al Deber de colaboración asumido por el Colaborador en el Compromiso de exoneración de sanción.

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Bajo ningún supuesto la Secretaría Técnica y la Comisión trasladarán la información aportada por el beneficiario de una exoneración de sanción para que sea utilizada en su contra en una eventual demanda de reparación de daños y perjuicios a favor de los consumidores finales, según lo dispuesto por el segundo párrafo del artículo 49 de la Ley de Libre Competencia6. Para poder beneficiarse con la exoneración, es necesario que el Solicitante cumpla con los siguientes requisitos de oportunidad, diligencia y actuación procesal: a.

Ser el primero en solicitar a la Secretaría Técnica la obtención del beneficio, cumpliendo los requisitos exigibles a toda Solicitud y obteniendo el marcador respectivo. Al momento de presentar su Solicitud, no debe haberse iniciado un procedimiento administrativo sancionador sobre el cártel revelado. Los agentes económicos o los agentes facilitadores de cárteles deberán presentar sus solicitudes de forma individual. En tal sentido, no se aceptará la presentación de solicitudes conjuntas.

b.

Proporcionar toda la información disponible sobre el cártel revelado, coadyuvando con la Secretaría Técnica en el inicio de un procedimiento administrativo sancionador en contra de los presuntos infractores.

c.

Durante el procedimiento administrativo sancionador, cumplir estrictamente con su Deber de colaboración contenido en el Compromiso de exoneración de sanción, coadyuvando con la Secretaría Técnica y la Comisión en la obtención de un resultado efectivo. Un resultado efectivo comprende tanto la declaración de responsabilidad e imposición de sanciones o la culminación del procedimiento por la aprobación de uno o más compromisos de cese.

d.

Poner pronta terminación a su participación en el cártel revelado, salvo indicación en contrario de la Secretaría Técnica.

e.

No haber ejercido coerción hacia otros agentes para participar en el cártel revelado.

3.1.2. Reducción de la sanción

6

Ley de Libre Competencia Artículo 49.- Indemnización por daños y perjuicios.(…) En el supuesto mencionado en el párrafo precedente el INDECOPI, previo acuerdo de su Consejo Directivo, se encuentra legitimado para iniciar, en defensa de los intereses difusos y de los intereses colectivos de los consumidores, un proceso judicial por indemnización por daños y perjuicios derivados de las conductas prohibidas por la presente norma, conforme a lo establecido por el artículo 82 del Código Procesal Civil. En este supuesto, se aplicará, en lo que corresponda, lo establecido por los artículos 130 y 131 de la Ley N° 29571, Código de Protección y Defensa del Consumidor.

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En este segundo supuesto, la Secretaría Técnica otorgará, con la suscripción del Compromiso de reducción de sanción, un beneficio condicional consistente en un descuento sobre la multa correspondiente a la sanción por la infracción cometida. La Comisión únicamente podrá denegar el carácter definitivo a dicho beneficio cuando la Secretaría Técnica hubiese informado del incumplimiento al Deber de colaboración asumido por el Colaborador en el Compromiso de reducción de sanción. Bajo ningún supuesto la Secretaría Técnica o la Comisión trasladarán la información aportada por el beneficiario de una reducción de sanción para que sea utilizada en su contra en una eventual demanda de reparación de daños y perjuicios a favor de los consumidores finales, según lo dispuesto por el segundo párrafo del artículo 49 de la Ley de Libre Competencia7. Los rangos de reducción de la sanción aplicables son los siguientes: Primer beneficiario de una reducción Segundo beneficiario de una reducción Tercero y siguientes beneficiarios de una reducción

: : :

30 a 50% 20 a 30% hasta 20%

El beneficio de reducción de sanción es aplicable en dos supuestos: -

Antes del inicio de un procedimiento administrativo sancionador, cuando ya se hubiese admitido a trámite una Solicitud de exoneración de sanción.

-

Luego del inicio de un procedimiento administrativo sancionador, con independencia de la tramitación previa de una Solicitud de exoneración de sanción.

En ambos casos, la reducción aplicable a cada Solicitante dependerá del orden de prelación que corresponda a su Solicitud y al cumplimiento de los siguientes requisitos de oportunidad, diligencia y actuación procesal: a.

El Solicitante deberá proporcionar información adicional a la presentada por un Solicitante con prioridad en el trámite de una solicitud o cualquier otra información que obre en el Expediente, y que otorgue un valor agregado significativo a las actividades de investigación, instrucción y sanción de la Secretaría Técnica y la Comisión. De manera no exhaustiva, el valor agregado significativo se refiere a elementos de juicio (bajo cualquier formato o soporte) que representen evidencia directa de la ilegalidad del cártel revelado o información que no necesita ser corroborada o sustentada en fuentes adicionales, así como otra documentación física (p.e. actas o

7

Ídem.

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anotaciones) o electrónica (p.e. comunicaciones) que objetivamente permita a la autoridad reforzar la imputación inicial o incrementar de manera sustancial sus posibilidades de comprobar la existencia de la infracción investigada e imponer a los responsables sanciones o medidas correctivas eficaces. A modo de ejemplo, si por actuaciones realizadas de oficio o por la colaboración de otro solicitante, la autoridad contase con determinada información sobre la conducta infractora (p.e. pruebas sobre contactos entre competidores, pruebas de un comportamiento inusual de los precios o comunicaciones sospechosas), se considerará que otorga un valor agregado significativo aquella información que directamente permita comprobar la comisión de la infracción (p.e. comunicaciones electrónicas entre competidores que acrediten los términos de los acuerdos anticompetitivos, registros de reuniones que acrediten la participación de los infractores o anotaciones que corroboren el sentido de los acuerdos celebrados). Asimismo, podrá considerarse como información que otorga un valor agregado significativo aquella que refuerce la imputación inicialmente planteada, por ejemplo, porque permite ampliar el período de la infracción, imputar a otros participantes o ampliar el mercado investigado. b.

Durante el procedimiento administrativo sancionador, cumplir estrictamente con el Deber de colaboración derivado del Compromiso de reducción de sanción suscrito, coadyuvando con la Secretaría Técnica y la Comisión en la obtención de un resultado efectivo. Un resultado efectivo comprende tanto la declaración de responsabilidad e imposición de sanciones o la culminación del procedimiento por la aprobación de uno o más compromisos de cese.

c.

Poner pronta terminación a su participación en el cártel revelado, salvo indicación en contrario de la Secretaría Técnica.

La Ley de Libre Competencia permite a la Secretaría Técnica rechazar solicitudes de reducción de sanción presentadas de manera posterior al inicio de un procedimiento administrativo sancionador. Sin embargo, esta facultad será ejercida únicamente luego de un examen detenido sobre el valor de los elementos de prueba aportados por el Solicitante, debiendo otorgarse al interesado una oportunidad para reforzar la solicitud inicialmente planteada. En caso de rechazo de solicitudes, la documentación adjunta será devuelta íntegramente al interesado, no pudiendo ser trasladada a los Expedientes que correspondan a la investigación o a la instrucción del procedimiento administrativo sancionador sobre el cártel revelado. 3.2.

Oportunidad en la presentación

La oportunidad en que los administrados presentan su solicitud de exoneración o reducción de sanción determinará los beneficios a los cuales podrán acceder. En tal - 10 -

sentido, los beneficios varían en función a la existencia de otras solicitudes de exoneración o del inicio de un procedimiento administrativo sancionador sobre la conducta revelada. La exoneración de sanción únicamente beneficiará al primer solicitante que revele a la Secretaría Técnica la existencia de un cártel y colabore con la investigación correspondiente, cuando la solicitud es formulada antes de que se haya iniciado un procedimiento administrativo sancionador. Una solicitud de beneficios puede ser presentada incluso durante el desarrollo de una visita de inspección. En estos casos, el Secretario Técnico será el responsable de indicar el orden de prelación correspondiente a cada eventual solicitud. Además, deberá levantarse un acta suscrita por los representantes del Solicitante y de la Secretaría Técnica que contenga la información mínima exigible. Cabe resaltar que la presentación de una solicitud de beneficios en el marco de una visita de inspección no interrumpe su normal desarrollo. Las solicitudes presentadas de manera posterior al inicio de un procedimiento administrativo sancionador o luego de admitirse una primera solicitud de exoneración de sanción, únicamente podrán ser consideradas como solicitudes de reducción de la sanción. El plazo para presentar una solicitud de reducción de la sanción vencerá a los cuarenta y cinco (45) días hábiles contados desde la notificación de la resolución de inicio del procedimiento administrativo sancionador. 3.3.

Reglas sobre confidencialidad

La Guía del Programa de Clemencia tiene entre sus pilares la confidencialidad de la identidad del Colaborador y de la información proporcionada en el trámite de su Solicitud. Por un lado, la confidencialidad tiene como finalidad proteger al Colaborador frente a posibles represalias por colaborar con la Secretaría Técnica y la Comisión. Por otro lado, la reserva acerca de la colaboración con la agencia de competencia es esencial para que la Secretaría Técnica pueda realizar sus actividades de manera efectiva, en particular, durante la fase de investigación preliminar. La Secretaría Técnica realizará los mayores esfuerzos para garantizar la confidencialidad de la identidad del Colaborador y de la información que proporcione. Las reglas de confidencialidad principales son las siguientes: 

Expediente independiente: Cada solicitud de exoneración o reducción de sanción será tramitada en un Expediente confidencial distinto al expediente de la investigación preliminar o a aquél en el cual se tramita el procedimiento

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administrativo sancionador. La Secretaría Técnica utilizará la debida diligencia en el manejo de la información obtenida a través del Colaborador. 

Responsables del expediente: La Secretaría Técnica designará a un responsable y un equipo encargado del trámite de las solicitudes de beneficios. El responsable y su equipo, además del Secretario Técnico, serán las únicas personas que podrán tener acceso a la información confidencial proporcionada por el Colaborador. El incumplimiento de la obligación de reserva generará en dichos funcionarios las responsabilidades administrativas y penales previstas para el caso de información declarada reservada por la Comisión.



Deber de reserva de la Secretaría Técnica: La Secretaría Técnica realizará esfuerzos razonables para replicar la información obtenida a través del Colaborador. Para ello, llevará a cabo visitas de inspección, requerimientos de información, entrevistas, así como cualquier otra diligencia autorizada por la Ley de Libre Competencia. Cuando la Secretaría Técnica, a pesar de sus esfuerzos razonables, no pueda replicar la información proporcionada por el Colaborador a través de otras fuentes, el Colaborador deberá renunciar a la confidencialidad de la información que sea indispensable para el inicio del procedimiento administrativo sancionador, por constituir pruebas de cargo en contra de los demás involucrados en la infracción.



Deber de reserva del Colaborador: El Solicitante o Colaborador no podrá revelar a terceros la tramitación de su solicitud de beneficios sin la autorización de la Secretaría Técnica, con la finalidad de evitar cualquier acción tendiente a obstruir las actuaciones de investigación de la Secretaría Técnica, en particular, limitando el acceso a elementos de juicio que hubiesen permitido acreditar la infracción investigada. La obligación de mantener en reserva la tramitación de una solicitud de beneficios se extiende hasta el inicio del procedimiento administrativo sancionador. Luego de iniciado el procedimiento administrativo sancionador, el Colaborador podrá revelar su identidad como Colaborador, previa coordinación con la Secretaría Técnica.

IV.

Procedimiento aplicable a la tramitación de solicitudes de beneficios

Considerando indispensable la formulación de reglas transparentes, procedimientos eficaces y resultados predecibles para crear incentivos suficientes sobre los beneficios de colaborar con la Secretaría Técnica, las etapas que a continuación se describen (y que se resumen en el flujograma adjunto) guiarán a la Secretaría Técnica, la Comisión y el Colaborador en la tramitación de una solicitud de beneficios:

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4.1.

Consultas

Los administrados podrán realizar consultas sobre las reglas generales del Programa de Clemencia, así como sobre la disponibilidad de marcadores para la tramitación de una solicitud de exoneración de sanción. Respecto a las reglas generales del Programa de Clemencia, los agentes económicos podrán realizar consultas en abstracto sobre las reglas y criterios aplicables a la tramitación de toda solicitud, no siendo necesaria la identificación previa del administrado. Este tipo de consultas tiene por objeto que los agentes económicos puedan tomar una decisión informada, obteniendo información relevante acerca del procedimiento a seguir para obtener los beneficios del Programa de Clemencia, así como para brindar orientación y absolver eventuales dudas que pudieran surgir sobre el Programa y que no se encuentren contempladas en la presente Guía. Por otro lado, los agentes económicos podrán realizar consultas acerca de la disponibilidad de marcadores para obtener la exoneración de sanción en relación con una supuesta infracción en concreto, con el objetivo de saber si pueden o no acceder a dicho beneficio a través de su colaboración con la Secretaría Técnica y la Comisión. A diferencia de las consultas generales indicadas en el párrafo anterior, para obtener información sobre la disponibilidad de marcadores resulta indispensable la identificación del agente económico que realiza la consulta y la descripción general sobre el cártel revelado. Ello se debe a que la información que en líneas generales describe un cártel (producto o servicio, alcance geográfico y período aproximado) resulta indispensable para que la Secretaría Técnica pueda asegurar la disponibilidad del marcador. Finalmente, de existir un marcador disponible para tramitar una Solicitud de exoneración de sanción, el administrado que realizó la consulta podrá obtenerlo si presenta su solicitud de exoneración en un plazo máximo de tres (3) días hábiles. La no presentación de la solicitud correspondiente dentro de dicho plazo, permitirá a la Secretaría Técnica otorgar a otro interesado la prelación en la tramitación de una Solicitud de exoneración de sanción. 4.2.

Presentación de una solicitud de beneficios

La postulación al Programa de Clemencia se realiza a través de la presentación, por parte del administrado, de una solicitud de exoneración o reducción de sanciones: 

Clemencia individual: Tratándose de personas naturales, la solicitud de exoneración corresponderá a la responsabilidad que individualmente le correspondería por su participación en calidad de agente económico, de integrante de órganos de

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representación, dirección o gestión de empresas infractoras, o de facilitador de un cártel 

Clemencia corporativa: Tratándose de personas jurídicas, la solicitud de exoneración corresponderá a la responsabilidad que le correspondería por su participación en calidad de agente económico o de facilitador de un cártel. La Solicitud de beneficios debe corresponder a una decisión corporativa tomada por un órgano de administración o dirección con poderes suficientes para allanarse a un eventual procedimiento administrativo sancionador y garantizar la plena colaboración de la empresa. En estos casos, la Solicitud puede alcanzar a otras empresas del grupo económico del solicitante, así como a los funcionarios y ex funcionarios del Colaborador, estando los beneficios aplicables condicionados al cumplimiento oportuno del Deber de colaboración por parte de cada uno de aquellos a quienes se extienda la Solicitud.

La Solicitud de beneficios debe presentarse por escrito en la mesa de partes del Indecopi y suscrita por un representante, adjuntado un sobre cerrado con carácter confidencial que contenga la información mínima requerida para admitir a trámite su solicitud de exoneración. La información mínima a la cual hace referencia el párrafo anterior debe ser suficiente para absolver las siguientes preguntas en relación con el cártel denunciado y corresponde a las «Cinco “Q”»:     

¿Qué tipo de conducta desarrolló el cártel? ¿Qué producto o servicio fue materia del cártel? ¿Qué agentes económicos y facilitadores participaron del cártel? ¿Qué periodo aproximado comprendió el acuerdo? ¿Qué extensión geográfica aproximada habría sido afectada?

La información antes señalada tiene como finalidad poner en conocimiento a la Secretaría Técnica sobre la existencia de un cártel en particular, así como asegurar el orden de prelación que correspondería a los agentes económicos solicitantes de un beneficio. No obstante, los datos comunicados no deben ser necesariamente acompañados con documentos o medios probatorios de respaldo. Estos podrán ser introducidos en la siguiente etapa del procedimiento. Asimismo, considerando la posibilidad de que los datos proporcionados en una solicitud de exoneración respondan a información aproximada o inicial con que cuente el Solicitante al momento de su postulación, la modificación de dichos datos no afectará la

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evaluación que realice la Secretaría Técnica respecto a la colaboración del Solicitante, en la medida que responda a un legítimo cumplimiento de su Deber de colaboración. No obstante, si la Secretaría Técnica encontrase información sobre el cártel revelado que presumiblemente haya sido ocultada por el Solicitante de manera deliberada, ello será tomado en cuenta para la evaluación del cumplimiento de su Deber de colaboración. En caso la Secretaría Técnica estimase que la información remitida por el Solicitante no es suficiente, le otorgará por única vez un plazo de cinco (5) días hábiles para que cumpla con subsanar toda deficiencia. De cumplir con esa subsanación, la Secretaría Técnica deberá admitir a trámite la Solicitud de beneficios. De ser admitida a trámite una Solicitud de beneficios, la Secretaría Técnica cumplirá con otorgar el marcador respectivo al Solicitante, notificándolo dentro de los cinco (5) días hábiles siguientes de recibida o completada la Solicitud. De no ser admitida a trámite una Solicitud de beneficios, la Secretaría Técnica devolverá la información proporcionada por el Solicitante y eliminará toda copia que se encuentre en su poder. No obstante, podrá emprender o continuar con sus actividades de investigación en el mercado que fue objeto de la solicitud rechazada. 4.3.

Entrega de información y diligencias de la Secretaría Técnica

Una vez admitida a trámite la Solicitud, la Secretaría Técnica convocará al Solicitante a una reunión dentro de los diez (10) días hábiles siguientes, en la que coordinará un cronograma para la entrega de la información relacionada con la infracción revelada. En dicha reunión, la Secretaría Técnica identificará a los funcionarios responsables de las coordinaciones con el Solicitante, quienes serán responsables del trámite de la Solicitud de beneficios, la información entregada por el Solicitante, el seguimiento del cronograma y la supervisión del Deber de colaboración del interesado. Durante el trámite de su solicitud de beneficios, el Solicitante podrá consultar sobre el estado de la evaluación de su solicitud. Asimismo, la Secretaría Técnica otorgará un plazo máximo de treinta (30) días hábiles al Solicitante constados desde la reunión de coordinación para que proporcione toda la información que disponga o pueda disponer acerca del cártel revelado y la participación de los agentes involucrados. Dicho plazo podrá ser prorrogado por un equivalente de treinta (30) días hábiles adicionales cuando la complejidad de la investigación determine la necesidad de contar con un mayor tiempo para obtener información relevante para el inicio de un procedimiento administrativo sancionador o para generar un valor agregado significativo a las actividades de instrucción y sanción de la autoridad.

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A modo de ejemplo, la prórroga podrá ser otorgada cuando la cantidad de información que deba procesar el Solicitante visiblemente le impida obtener los elementos de juicio necesarios dentro del plazo inicialmente otorgado, a pesar de los esfuerzos razonables desplegados por el Solicitante. Asimismo, una prórroga será probablemente otorgada cuando la información relevante se encuentre temporalmente fuera del alcance del Solicitante (por ejemplo, por encontrarse en otra jurisdicción). En cualquier caso, el Solicitante deberá explicar los mayores esfuerzos desplegados para obtener y presentar la información relevante dentro del plazo inicial. De manera simultánea o sucesiva a la presentación de información por parte del Solicitante y, cuando sea pertinente, en coordinación con él, la Secretaría Técnica podrá realizar las diligencias complementarias que estime necesarias para maximizar la eficacia de la investigación en relación con el cártel revelado, en particular, con la finalidad de replicar la documentación proporcionada por el Solicitante con otras fuentes. La Secretaría Técnica deberá realizar todas las diligencias complementarias que estime necesarias para acreditar a nivel indiciario los hechos materia de la Solicitud y obtener los elementos de juicio correspondientes en un plazo máximo de noventa (90) días hábiles a partir de la entrega definitiva de información por parte del Solicitante. El plazo inicial podrá ser prorrogado cuando la complejidad o dimensión de las acciones de investigación lo hagan imprescindible. 4.4.

Calificación preliminar de la Solicitud

La documentación proporcionada por el Solicitante, aquella que haya sido replicada en base a otras fuentes, así como los indicios adicionales que hayan sido recabados en las diligencias complementarias de la Secretaría Técnica, serán evaluados conjuntamente a fin de determinar si se cuenta con suficientes elementos de juicio para iniciar un procedimiento administrativo sancionador o, cuando corresponda, si el Solicitante ha aportado un valor agregado significativo a las actividades de investigación e instrucción de la Secretaría Técnica. Una vez culminadas las diligencias complementarias de investigación, la Secretaría Técnica se comunicará con el Solicitante a fin de convocar a una reunión en un plazo no mayor a quince (15) días hábiles. La reunión tendrá como finalidad exponer al solicitante las conclusiones a las que haya arribado la Secretaría Técnica, así como el beneficio condicional que le corresponderá al solicitante al suscribir un Compromiso de exoneración o reducción de sanción.

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Culminada la exposición de la Secretaría Técnica, el Solicitante podrá manifestar su conformidad con las conclusiones y el beneficio aplicable o, por el contrario, podrá reservarse una decisión hasta por un plazo máximo de cinco (5) días hábiles. En el caso en que el Solicitante decida retirar su Solicitud de beneficios, se le devolverán los antecedentes que hubiese aportado en el trámite de su Solicitud. El retiro de la Solicitud implicará que la Secretaría Técnica no podrá mantener ni utilizar copia de la documentación proporcionada por el Solicitante en el marco de su investigación o de un eventual procedimiento administrativo sancionador. No obstante, podrá continuar con sus actividades de investigación e instrucción en el mercado que fue objeto de la solicitud retirada, y utilizar toda información o documentación obtenida por sus propios medios. 4.5.

Suscripción del Compromiso de exoneración o reducción de sanción

Si el Solicitante manifestase su conformidad con las conclusiones de la Secretaría Técnica y el beneficio condicional que le corresponde, dentro de los quince (15) días hábiles siguientes se definirán los términos del Compromiso de exoneración o reducción de sanción y se procederá con su suscripción. La Secretaría Técnica cuenta con todas las facultades de negociación necesarias para establecer los términos del compromiso. El compromiso tiene como finalidad establecer los alcances del Deber de colaboración a cargo del Solicitante y el Deber de reserva a cargo de la Secretaría Técnica. Entre los aspectos esenciales del Compromiso de exoneración o reducción de sanción se encuentran los siguientes: a.

El reconocimiento de la participación del Colaborador en el cártel revelado, conforme a las conclusiones de la Secretaría Técnica.

b.

La calidad de Colaborador del Solicitante en el marco de la ulterior fase de investigación e instrucción en el procedimiento administrativo sancionador.

c.

El contenido esencial del Deber de colaboración del Colaborador durante la investigación y el procedimiento administrativo sancionador.

d.

El alcance de los beneficios a otras empresas del grupo económico o los funcionarios y ex funcionarios del Colaborador, condicionado al cumplimiento del Deber de colaboración por parte de cada uno de aquellos a quienes se extienda el beneficio.

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e.

La renuncia a la confidencialidad de los elementos de juicio que no hayan podido ser replicados y que resulten necesarios en el inicio o tramitación del procedimiento administrativo sancionador.

El Deber de colaboración es el conjunto de obligaciones que materializan el mejor esfuerzo del Colaborador por brindar la más plena y activa colaboración con las actividades de investigación e instrucción de la Secretaría Técnica y de la Comisión, con el objetivo de permitirles acreditar la infracción materia del Compromiso de exoneración o reducción de sanción y sancionar a los demás responsables. A continuación, de manera enunciativa y no limitativa, se describen las principales obligaciones que forman parte del Deber de colaboración: a.

Cooperar en forma plena, continua y diligente, hasta el término del procedimiento administrativo de investigación y sanción que sigan la Secretaría Técnica y la Comisión en relación con las conductas anticompetitivas materia del Compromiso.

b.

Participar activamente, facilitando toda la información y los elementos de prueba que estén en su poder, custodia o control, que permitan acreditar las conductas anticompetitivas materia del Compromiso y sancionar a los responsables del planeamiento, formación o ejecución del cártel. Esta obligación incluye pero no se limita a la entrega de documentos (originales y copias), declaraciones y registros audiovisuales; el acceso a bases de datos, correos, así como archivos físicos y electrónicos; entrevistas con funcionarios y ex funcionarios vinculados a las conductas anticompetitivas materia del Compromiso; entre otros. Para el cumplimiento de estas obligaciones, el Colaborador deberá actuar con la mayor diligencia posible, orientando sus esfuerzos a reforzar la efectividad de las actuaciones de investigación, instrucción y sanción de la Secretaría Técnica y la Comisión.

c.

Abstenerse de destruir, falsificar u ocultar información o elementos de prueba, o de cualquier otra conducta que afecte las labores de investigación, instrucción y sanción de la Secretaría Técnica y la Comisión, en relación con las conductas anticompetitivas materia del Compromiso.

d.

En el marco de la investigación realizada y hasta el inicio del procedimiento administrativo sancionador correspondiente, abstenerse de divulgar a cualquier tercero, directa o indirectamente, la presentación y el contenido de la solicitud de exoneración de sanción, los elementos de prueba aportados, y la forma en que se encuentra colaborando con la Secretaría Técnica, salvo que cuente con la autorización previa y escrita de la Secretaría Técnica.

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e.

Abstenerse, durante la instrucción del procedimiento administrativo sancionador, de desarrollar un comportamiento procesal incompatible con el Compromiso asumido. De modo no exhaustivo, el Solicitante no podrá cuestionar los hechos reconocidos en su solicitud de beneficios, en particular, aquellos vinculados con el tipo de infracción, la duración del cártel, los agentes participantes o su extensión geográfica.

Las obligaciones antes señaladas no restringirán el derecho del Colaborador a acceder, con carácter reservado, a la asesoría técnica y legal que estime pertinente para cautelar los derechos que puedan asistirle en el trámite de su Solicitud de beneficios, ni su derecho a iniciar procedimientos similares ante autoridades de competencia en otras jurisdicciones, informando oportunamente a la Secretaría Técnica. 4.6.

Cumplimiento del Compromiso

El cumplimiento del Deber de colaboración es esencial para la obtención definitiva del beneficio obtenido de manera condicional mediante la suscripción del Compromiso de exoneración o reducción de sanción. La colaboración permitirá que la Secretaría Técnica pueda acceder a información que de otra manera no habría podido obtener o generará un ahorro significativo en tiempo y recursos con que cuenta la autoridad para cumplir con los objetivos de la Ley de Libre Competencia en relación con el cártel revelado. Un incumplimiento del Deber de colaboración constituye una situación excepcional que debe ser advertida por la Secretaría Técnica, habiendo otorgado una oportunidad razonable para que el Colaborador subsane una eventual actuación u omisión contraria a dicho Deber. Específicamente, cuando la Secretaría Técnica considere que la actuación o la inacción del Colaborador constituya un incumplimiento al Deber de Colaboración, le notificará esta situación por escrito, otorgándole un plazo de cinco (5) días hábiles para que el Colaborador pueda subsanar el supuesto incumplimiento, bajo apercibimiento de tener por incumplido el Compromiso y recomendar a la Comisión el retiro del beneficio condicional obtenido. Cuando el Colaborador subsane oportunamente el incumplimiento advertido, la Secretaría Técnica le comunicará esta circunstancia, levantando el apercibimiento previamente comunicado. En caso el Colaborador no subsane de manera oportuna el incumplimiento, la Secretaría Técnica, previa evaluación integral de la colaboración desplegada durante la etapa de investigación y de instrucción del procedimiento administrativo sancionador, podrá elaborar un informe dirigido a la Comisión, explicando el presunto incumplimiento no

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subsanado y recomendando el retiro del beneficio condicionalmente otorgado por un incumplimiento esencial al Compromiso de exoneración o reducción de sanción. 4.7.

Otorgamiento definitivo del beneficio

El otorgamiento definitivo del beneficio de exoneración o reducción de sanción por parte de la Comisión es automático, una vez obtenido un resultado efectivo en el marco del procedimiento administrativo sancionador, ya sea a través de la emisión de una resolución sancionando a los responsables o de la terminación anticipada del procedimiento, con relación a los demás responsables, por la aprobación de uno o más compromisos de cese. Cuando el procedimiento administrativo sancionador concluya respecto de todos los demás imputados por la suscripción de compromisos de cese, el Colaborador podrá obtener un beneficio definitivo de manera anticipada, si renunciase voluntariamente a la reserva de su identidad para permitir a la Comisión emitir una resolución en la que se precise la razón por la cual el procedimiento culmina de manera anticipada también respecto del Colaborador. En caso de que el Colaborador no renunciase a la reserva de su identidad o si el procedimiento continuase respecto de otros imputados, se proseguirá con la tramitación del procedimiento administrativo sancionador, obteniéndose el beneficio definitivo recién a partir del momento en que la Comisión emita la resolución sancionatoria. La única excepción al otorgamiento definitivo corresponde al incumplimiento no subsanado del Deber de Colaboración por parte del Colaborador, previo informe de la Secretaría Técnica en este sentido. En caso la Secretaría Técnica no remita un informe acerca de un eventual incumplimiento del Compromiso de exoneración o reducción de sanción por parte del Colaborador, la Comisión entenderá que el Colaborador ha cumplido con el Compromiso de exoneración o reducción de sanción y, en particular, con su Deber de colaboración, otorgando de manera definitiva el beneficio correspondiente al Colaborador. El beneficio otorgado de manera definitiva, sea de exoneración o reducción de sanción, será oponible ante cualquier instancia del Indecopi. El otorgamiento definitivo del beneficio, se realizará a través de una resolución independiente y confidencial emitida por la Comisión a favor del Colaborador.

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5.

Información de contacto

Para consultas sobre el Programa de Clemencia, cualquier administrado podrá contactarse con la Secretaría Técnica: Secretaría Técnica de la Comisión de Defensa de la Libre Competencia (511) 2247800, anexo 3001 [email protected]

Calle de la Prosa 104, San Borja, Lima 41, Perú

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Flujograma: Trámite de Solicitudes de beneficios

C o n s u l t a s

Presentación de la Solicitud

Otorgamiento del Marcador

– 5 días – (+5 días para subsanación)

Reunión de Coordinación

– 10 días –

Suscripción del Cumplimiento del Diligencias Presentación de Presentación de Compromiso Compromiso complementarias Conclusiones Información Beneficio condicional

– 30 días – (+30 días de prórroga)

– 90 días –

– 15 días –

Nota: Todos los plazos se presentan en días hábiles.

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– 15 días –

– En el desarrollo del procedimiento administrativo sancionador (1 año y 4 meses aproximadamente) –

Beneficio definitivo