NewsLetter Asesoría Financiera, S.A.

NEWSLETTER Nº 21/2015 (28 de abril 2015). ACTUALIDAD LEGAL Andrea Accuosto. Responsable Área de Delitos Económicos y Corporate Compliance

La responsabilidad de los administradores en la reforma del Código Penal En el BOE del pasado día 31 de marzo se publicó la reforma del Código Penal que, entre otros aspectos, establece por primera vez el deber de los administradores de adoptar y ejecutar modelos eficaces de vigilancia y control (conocidos como modelos de prevención penal corporativa o “Corporate Compliance”), para la prevención de delitos, so pena de incurrir PERSONALMENTE en responsabilidades de índole penal. Ello hace necesario que las empresas adopten e implanten un modelo de prevención de delitos como requisito necesario para evitar posibles responsabilidades penales, no sólo de la empresa, sino –y lo que es más importante- también de sus administradores y directivos. El próximo 1 de julio finaliza el plazo para que las empresas y personas jurídicas implanten y acrediten dicho modelo de prevención, atendiendo a los requisitos y procedimientos que la propia reforma específica.

En el BOE del pasado día 31 de marzo de 2015 se ha publicado la Ley Orgánica 1/2015, de 30 de marzo, por la que se modifica la Ley Orgánica 10/1995, de 23 de noviembre, del Código Penal, que contiene importantes modificaciones en el tratamiento penal en muchos aspectos. Uno de esos aspectos, de gran importancia para el ámbito de la

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empresa, es el relativo a la responsabilidad penal de las personas jurídicas y de sus administradores de hecho o de derecho, a la cual nos referimos en esta Newsletter.

Sin embargo, dicha reforma penal introduce otras novedades, como son: •

Se crea el delito de concurso punible o bancarrota como delito de peligro, agravándose el delito cuando los perjuicios económicos sean de gran gravedad, o la mayor parte del crédito fuera con la Seguridad Social o la Hacienda Pública.

•

Se crea el Capítulo de “Corrupción en los Negocios”

•

Se introducen modificaciones en temas que van desde el comiso de bienes hasta las insolvencias.

•

Se abordan temas tan dispares como la protección a los discapacitados, el cómputo de la prescripción de delitos o la clasificación de las penas.

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Se unifica en una única modalidad la suspensión de la ejecución de las penas y el acceso a la libertad condicional.

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Se intensifican la persecución y el castigo de la corrupción en el ámbito de la Administración Pública.

•

Se revisa la regulación de los delitos contra el patrimonio, pasándose a tipificar la administración desleal como delito contra el patrimonio, incluso cuando se produzca en el ámbito societario, alterándose también la redacción de los delitos de apropiación indebida y malversación.

•

Se abre el cómputo de los antecedentes, no únicamente al ámbito nacional, sino también al europeo, a efectos de tener en cuenta la reincidencia.

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Se introduce la muy debatida “prisión permanente revisable”.

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Se modifica la regulación de la propiedad intelectual.

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Se introducen modificaciones en materia de violencia de género, tenencia de armas, libertad sexual, inmigración ilegal, incitación al odio y la violencia, atentado, incendios forestales.

•

Desaparecen las faltas, pasando algunas a ser delitos leves y otras son despenalizadas.

En medio de tantas modificaciones, algunas de ellas muy trascendentes, también se introducen cambios en la regulación de la responsabilidad penal de las personas

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jurídicas y de sus administradores de hecho o de derecho. Por primera vez, una norma penal establece el deber de los administradores sociales de adoptar y ejecutar modelos eficaces de vigilancia y control (o modelos de prevención penal corporativa, o “Corporate Compliance”), para la prevención de delitos, cuyo cumplimiento exime de responsabilidad penal del administrador y de la sociedad, si es total, o la atenúa, si es parcial (Modelo de Prevención de Delitos).

El tema de la Responsabilidad Penal de las Personas jurídicas y de sus administradores ha sido criticada desde muchos sectores, por la posibilidad de abrir un espacio de responsabilidad penal objetiva en el ámbito penal. Sin embargo, este tipo de responsabilidad está ampliamente difundida en el ámbito europeo y lejos de parecer reducirse, se encuentra en fase de expansión.

El deber de control, si bien es exigible a todas las personas jurídicas, se condiciona, de modo general, a las dimensiones de la empresa. Asimismo, se extiende el régimen de responsabilidad penal a las sociedades mercantiles estatales que ejecuten políticas públicas o presten servicios de interés económico general, a las que se podrán imponer las sanciones actualmente previstas en las letras a) y g) del apartado 7 del artículo 33 del Código Penal (que detallamos en la página 8 de esta Newsletter).

Asimismo, debemos poner énfasis en que la responsabilidad penal de la empresa, no se limita únicamente a la persona jurídica, sino que ya en la redacción actualmente vigente, alcanza a la persona física que ejerza como administrador o representante de hecho o de derecho. Esto significa que dentro del elenco de delitos susceptibles de ser imputados a las personas jurídicas, la persona física administradora de hecho o de derecho o su representante será PERSONALMENTE responsable de todos los posibles delitos cometidos por la empresa, incluso si no concurren en él/ella los requisitos del tipo penal, es decir, pese a NO ser la persona que cumpla los requisitos, o no haya cometido las acciones y omisiones que el legislador haya establecido para cada tipo penal, por ejemplo “desviar”, “apropiarse”, “ ser obligado tributario”, “deudor”, “insolvente” etc. Así el administrador pasa a ser una suerte de “garante universal” de la empresa.

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En cuanto a la empresa, de conformidad con el artículo 31 bis CP, la persona jurídica será responsable:

a) De los delitos cometidos en nombre o por cuenta de las mismas en beneficio directo o indirecto, no sólo realizados por sus representantes legales o miembros de su órgano de administración, sino también demás personas autorizadas a tomar decisiones en nombre de la empresa, o que tienen facultades de organización y control dentro de la misma, ampliando así la posibilidad de ser autor directo a los mandos medios.

b) De los delitos cometidos, en el ejercicio de actividades sociales y por cuenta y en beneficio directo o indirecto de las mismas, por quienes, estando sometidos a la autoridad de las personas físicas mencionadas en el párrafo anterior, han podido realizar los hechos por haberse incumplido gravemente por aquéllos los deberes de supervisión, vigilancia y control de su actividad atendidas las concretas circunstancias del caso.

Hasta ahora, en los casos de responsabilidad penal de las personas jurídicas y de sus administradores, al no ser aplicables los regímenes de exención generales del Código Penal, no tenían prevista ninguna causa de exención, sino únicamente de atenuación de responsabilidad penal.

Con la actual reforma, en cambio, junto con la posibilidad de atenuación, se establecen causas de exención específicas de la responsabilidad penal de la persona jurídica y de su administrador/a de hecho o de derecho, que se vinculan directamente a la implantación de un régimen adecuado de prevención de riesgos penales.

Si el delito fuere cometido por las personas indicadas en la letra a) del artículo 31 bis (administrador, responsable, personas con capacidad de mando organización o control), la persona jurídica quedará exenta de responsabilidad, si se cumplen las siguientes condiciones:

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1. El órgano de administración ha adoptado y ejecutado con eficacia, antes de la comisión del delito, modelos de organización y gestión que incluyen las medidas de vigilancia y control idóneas para prevenir delitos de la misma naturaleza o para reducir de forma significativa el riesgo de su comisión; además

2. La supervisión del funcionamiento y del cumplimiento del modelo de prevención implantado ha sido confiada a un órgano de la persona jurídica con poderes autónomos de iniciativa y de control o que tenga encomendada legalmente la función de supervisar la eficacia de los controles internos de la persona jurídica; adicionalmente 3. Los autores individuales han cometido el delito eludiendo fraudulentamente los modelos de organización y de prevención, y 4. No se ha producido una omisión o un ejercicio insuficiente de sus funciones de supervisión, vigilancia y control por parte del órgano al que se refiere la condición.

En los casos en los que las anteriores circunstancias solamente puedan ser objeto de acreditación parcial, esta circunstancia será valorada a los efectos de atenuación de la pena.

En las personas jurídicas de pequeñas dimensiones, las funciones de supervisión podrán ser asumidas directamente por el órgano de administración. A estos efectos, son personas jurídicas de pequeñas dimensiones aquéllas que, según la legislación aplicable, estén autorizadas a presentar cuenta de pérdidas y ganancias abreviada.

Si el delito fuera cometido por personas subordinadas al control ajeno (comprendidas en la letra b) del artículo 31 bis), la persona jurídica quedará exenta de responsabilidad si, antes de la comisión del delito, ha adoptado y ejecutado eficazmente un modelo de organización y gestión que resulte adecuado para prevenir

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delitos de la naturaleza del que fue cometido o para reducir de forma significativa el riesgo de su comisión. En este caso resultará igualmente aplicable la atenuación prevista para los casos de acreditación parcial de circunstancias eximentes.

Los modelos de organización y gestión a que se refiere el legislador deberán cumplir los siguientes requisitos:

1. Identificarán las actividades en cuyo ámbito puedan ser cometidos los delitos que deben ser prevenidos.

2. Establecerán los protocolos o procedimientos que concreten el proceso de formación de la voluntad de la persona jurídica, de adopción de decisiones y de ejecución de las mismas con relación a aquéllos.

3. Dispondrán de modelos de gestión de los recursos financieros adecuados para impedir la comisión de los delitos que deben ser prevenidos.

4. Impondrán la obligación de informar de posibles riesgos e incumplimientos al organismo encargado de vigilar el funcionamiento y observancia del modelo de prevención.

5. Establecerán un sistema disciplinario que sancione adecuadamente el incumplimiento de las medidas que establezca el modelo.

6. Realizarán una verificación periódica del modelo y de su eventual modificación cuando se pongan de manifiesto infracciones relevantes de sus disposiciones, o cuando se produzcan cambios en la organización, en la estructura de control o en la actividad desarrollada que los hagan necesarios.

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La responsabilidad penal de las personas jurídicas será exigible siempre que se constate la comisión de un delito, aun cuando la concreta persona física responsable no haya sido individualizada o no haya sido posible dirigir el procedimiento contra ella, e incluso en el hipotético caso de que la persona física autora material del delito no fuere localizada o hubiere fallecido. En este sentido, vemos que el legislador impide que se evada la responsabilidad penal corporativa en los casos de fuga de su responsable o administrador, en los casos de grandes organizaciones que impidan identificar al autor concreto del delito, o en los casos en que por cualquier circunstancia no fuera posible dirigir la acción penal contra la persona física responsable del hecho punible.

Cuando, como consecuencia de los mismos hechos, se impusiere a la persona física y a la persona jurídica la pena de multa, se modularán las respectivas cuantías en relación con la gravedad de aquéllos.

Asimismo el nuevo artículo 31 quater, establece que: «Sólo podrán considerarse circunstancias atenuantes de la responsabilidad penal de las personas jurídicas haber realizado, con posterioridad a la comisión del delito y a través de sus representantes legales, las siguientes actividades:

a) Haber procedido, antes de conocer que el procedimiento judicial se dirige contra ella, a confesar la infracción a las autoridades.

b) Haber colaborado en la investigación del hecho aportando pruebas, en cualquier momento del proceso, que fueran nuevas y decisivas para esclarecer las responsabilidades penales dimanantes de los hechos. c) Haber procedido en cualquier momento del procedimiento y con anterioridad al juicio oral a reparar o disminuir el daño causado por el delito. d) Haber establecido, antes del comienzo del juicio oral, medidas eficaces para prevenir y descubrir los delitos que en el futuro pudieran cometerse con los medios o bajo la cobertura de la persona jurídica.

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e) El nuevo artículo 31 quinquies establece que las disposiciones relativas a la responsabilidad penal de las personas jurídicas no serán aplicables al Estado, a las Administraciones públicas territoriales e institucionales, a los Organismos Reguladores, las Agencias y Entidades públicas Empresariales, a las organizaciones internacionales de derecho público, ni a aquellas otras que ejerzan potestades públicas de soberanía o administrativas, al igual que ocurre actualmente. Sin embargo, se reducen las penas aplicables a las Sociedades mercantiles públicas que ejecuten políticas públicas o presten servicios de interés económico general, a las que solamente les podrán ser impuestas las penas de multa o intervención judicial, las que hasta ahora permanecían también impunes. Esta limitación no será aplicable cuando el juez o tribunal aprecie que se trata de una forma jurídica creada por sus promotores, fundadores, administradores o representantes con el propósito de eludir una eventual responsabilidad penal, pudiendo aplicarse en estos casos, todo el abanico de penas previstas el en artículo 33.7 CP.

Recordemos, finalmente, que las penas aplicables a las personas jurídicas, de acuerdo a lo dispuesto en el artículo 33.7 CP siempre tienen la consideración de graves y pueden ir desde:

a) Multa por cuotas o proporcional.

b) Disolución de la persona jurídica, que producirá la pérdida definitiva de su personalidad jurídica, así como la de su capacidad de actuar de cualquier modo en el tráfico jurídico, o llevar a cabo cualquier clase de actividad, aunque sea lícita. c) Suspensión de sus actividades por un plazo que no podrá exceder de cinco años. d) Clausura de sus locales y establecimientos por un plazo que no podrá exceder de cinco años.

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e) Prohibición de realizar en el futuro las actividades en cuyo ejercicio se haya cometido, favorecido o encubierto el delito. Esta prohibición podrá ser temporal o definitiva. Si fuere temporal, el plazo no podrá exceder de quince años. f) Inhabilitación para obtener subvenciones y ayudas públicas, para contratar con el sector público y para gozar de beneficios e incentivos fiscales o de la Seguridad Social, por un plazo que no podrá exceder de quince años. g) Intervención judicial para salvaguardar los derechos de los trabajadores o de los acreedores por el tiempo que se estime necesario, que no podrá exceder de cinco años

En definitiva, todas las entidades, tanto mercantiles como sociales, tanto con personalidad jurídica como sin ella, deberán procurarse un modelo de gestión adecuado a sus actividades y a las prescripciones legales, resultando imprescindible establecer una estrategia de diseño e implementación de una política y un Plan de Prevención de Riesgos Penales, o “Corporate Compliance” en la Empresa, adecuado a su actividad, dimensiones y necesidades, así como un seguimiento y actualización periódica de los mismos, a través de un “Compliance Officer” cualificado.

Además de las condenas penales que pueden imponer los tribunales de justicia, también existen otras consecuencias para las empresas, que pueden resultar igualmente graves y perjudiciales para marcha del negocio, como por ejemplo:

•

Repercusión con los clientes y proveedores y el prestigio de la sociedad.

•

Entidades financieras que dificulten o nieguen la concesión de crédito u otras operaciones financieras.

•

En caso de tratarse de una sociedad cotizada, consecuencias en el precio de la acción.

•

Desprestigio social y empresarial en los medios de comunicación, etc.

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Le recomendamos elaborar estos protocolos lo antes posible para eximir la responsabilidad de las personas jurídicas ya que la reforma del Código Penal entrará en vigor el próximo 1 de julio.

Desde nuestro despacho profesional ponemos a su disposición nuestro nuevo departamento especializado en Derecho Penal y “Corporate Compliance”, que los acompañará y asesorará en la implantación de este necesario mecanismo de control de riesgos penales y su mantenimiento.

Pueden ponerse en contacto con este despacho profesional para cualquier duda o aclaración que puedan tener al respecto.

Un cordial saludo,

Andrea Accuosto. Responsable Área de Delitos Económicos y Corporate Compliance

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