MARCO JURÍDICO DE LA DISCAPACIDAD: RETOS PRESENTES Y FUTUROS CHARLA COLOQUIO

AVANZANDO EN DERECHOS

Dª Pilar Grados, Presidenta del Patronato de la FSDPV

Sin duda durante los últimos años se ha recorrido un gran camino en el reconocimiento y respeto de los Derechos de las personas con Discapacidad intelectual (DI) y así podemos constatarlo desde nuestra Entidad. Queremos que esta sea una tarde de información, reflexión y de debate sobre las líneas a seguir para avanzar en la reivindicación de los derechos de las personas con DI. Aunque desde las Entidades hemos ido avanzando en esta área, siempre intentando ir más allá del marco jurídico vigente, somos conscientes de lo que queda por hacer. En este proceso, las familias de las personas con DI, somos parte fundamental, ya que cuando nuestros hijos/as alcanzan la mayoría de edad, se nos plantea una dolorosa contradicción ligada al Proceso de Modificación de la Capacidad de Obrar. Por una parte deseamos mantener a nuestros hijos/as en el ámbito de la protección jurídica y por otra parte no deseamos caer en la vulneración de sus Derechos Fundamentales, recogidos desde 2006 en la Convención Internacional de Naciones Unidas sobre los Derechos de las personas con Discapacidad. La Convención de Naciones Unidas aboga por superar el modelo de la incapacitación y por apoyar a las personas en la toma de decisiones; sabemos que en Europa y en algunas Comunidades Autónomas como Cataluña, se están estudiando diferentes vías y fórmulas en este sentido. Desde la FSDPV queremos participar de estas nuevas fórmulas para seguir avanzando en Derechos.

MARCO JURÍDICO DE LA DISCAPACIDAD: RETOS PRESENTES Y FUTUROS D. Rafael Armesto. Abogado experto en Discapacidad. Asesor Jurídico de diversas Entidades del Sector a nivel autonómico y estatal.

CAPACIDAD, TUTELA Y SU PROBLMÁTICA

Hasta hace 10 años se hablaba exclusivamente de Incapacitación. Desde entonces ha habido un cambio de paradigma. Hoy hablaremos del proceso de Modificación de la Capacidad de Obrar en positivo. En el año 2012, en el proyecto de FEAPS “Cádiz, cuna de los derechos”, más de un millar de personas con DI de toda España elaboraron conjuntamente un Manifiesto en el que reivindicaron su inclusión social y denunciaron situaciones diarias de vulneración de sus derechos y discriminación, donde otras personas deciden por ellos. En dicho Manifiesto piden a jueces, abogados, médicos y fiscales que conozcan a las personas con DI y que se informen bien antes de firmar sus sentencias de incapacitación. Somos capaces de hacer muchas cosas y de tomar decisiones. Este mensaje tiene que ser nuestro punto de partida. En los años 80 se hablaba exclusivamente de Incapacitación; existían unos formularios para el Auto o la Resolución Judicial, en los que había un espacio en blanco para poner el nombre de la persona. Se declaraba incapaz a todas las personas, con la consiguiente pérdida de derechos y de la capacidad para tomar decisiones y obrar. Desde los años 80 se han sucedido diferentes hitos que han propiciado un cambio de enfoque. Por ejemplo, en la Ley 13/1983 de 14 de octubre, de reforma del Código Civil en materia de tutela se recoge la graduación de la capacidad , pero apenas tuvo reflejo en la práctico de los profesionales; es en la década de los 90, cuando se empiezan a cambiar algunas cosas, sobre todo con el Derecho de Voto, el Testamento y el Matrimonio. En 1997 en Bizkaia se publica una sentencia con reconocimiento de Derecho de Voto. Entre todos/as (familias, profesionales y sobre todo las propias personas con DI) hemos propiciado que las cosas hayan ido cambiando La Convención Internacional de Naciones Unidas sobre los Derechos de las personas con Discapacidad, aprobada en 2006 y con vigencia en nuestro país desde 2008, supone un punto de inflexión y a la vez de partida. Se ha pasado del modelo de la Sustitución de la persona al modelo de la Colaboración; cualquier persona, por el hecho de serlo, es titular de derechos, la cuestión será, dónde necesita apoyo cada persona para ejercitarlos.

En lugar de tender, a la representación, deberíamos hacerlo hacia el Apoyo y al Complemento de Capacidad. Partimos por tanto, hacia un nuevo modelo en el que la persona es el centro. Así todo, la realidad es que todavía cuesta asumir esta realidad desde los juzgados, las fiscalías y los médicos forenses. En este sentido son de importancia fundamental los Informes que puedan aportar tanto las familias como los profesionales Para que haya una buena sentencia, es necesaria una buena demanda. Tenemos que pedir bien lo que queremos.

Cuando una persona con DI alcanza la mayoría de edad, su situación es igual que la de cualquier otro joven de su edad; es titular de derechos y obligaciones: puede ser titular de patrimonio, tomar sus propias decisiones, etc. Entre todos/as hemos de averiguar cuándo necesitará apoyo para el ejercicio de dichos derechos. Hay situaciones en las que han pasado muchos años desde que se alcanza la mayoría de edad, antes de iniciar el trámite. Habrá que valorar cada caso en concreto. La Modificación de la Capacidad de Obrar ha de ser necesariamente judicial. Si una persona necesita apoyos, el juez es la única persona que puede decidir al respecto. El proceso puede durar unos 6-7 meses en total y consta de diferentes fases: Sería necesario además hacer partícipes del proceso a las propias personas con DI antes de iniciar los trámites. Preparación: Se debería preparar bien la petición inicial, con asesoramiento previo; La solicitud se puede presentar de forma particular en el Juzgado de Primera Instancia, si los que inician el proceso son los padres, hermanos/as hijos/as o pareja; en el resto de casos, deberá solicitarse a través del Ministerio Fiscal, aportando siempre la máxima información posible. No esperar a que le pregunten en el Juzgado, o que sea el médico forense el que decida; en ocasiones la falta de medios y de información puede hacer que el resultado de la valoración no sea el esperado. Desde las Entidades sería necesario llevar a cabo acciones formativas en este sentido. Desarrollo: Hay diferentes mecanismos que deberían garantizar los Derechos de las personas con DI durante el proceso. En primer lugar, la persona debe saber qué es lo que está pasando; para favorecerlo, se envía a casa la Citación, con toda la Documentación, para que si se da el caso, la persona pueda valorarla y decidir si está o no de acuerdo con el proceso y acudir a un jurista o abogado para que le asesore. Un segundo momento importante en el proceso, es el nombramiento del Defensor Judicial. Si es la familia la que inicia el trámite del proceso se nombra un Defensor Judicial de la persona, por si hubiese conflicto de intereses. En un tercer momento intervienen además un juez y un médico forense. Se lleva a cabo una entrevista con la persona donde se les pregunta por sus sueños, anhelos, lo que él/ella quiere. Se tienen en cuenta además los informes emitidos por los diferentes profesionales. Finalización: El proceso culmina con la celebración de la Vista o Juicio, donde se reúnen las personas familiares, los abogados de la familia, si han recurrido a ellos, el Fiscal, el Juez y donde también pueden intervenir los profesionales que han elaborado los Informes.

La idea es obtener una sentencia a la medida. Donde se dé protección jurídica a la persona, creando las sinergias de apoyo necesarias para el ejercicio de su capacidad jurídica. Sería necesario que la sentencia, fuese accesible para todo el mundo (accesibilidad cognitiva) En el artículo 13 de La Convención se habla de la capacitación adecuada en este sentido de los funcionarios de la administración de Justicia, para que puedan hacer accesible la información jurídica a las personas con DI. Las sentencias son revisables. Se puede recuperar la capacidad que se había perdido. Hay tres capacidades que se solían retirar sistemáticamente, cuando en el Código Civil se especifica que pueden revisarse más adelante. El abogado es partidario de mantenerlas y cuando llegue el momento se podría decidir: Capacidad para otorgar Testamento: El Código Civil establece que se podrá hacer Testamento siempre y cuando dos médicos respondan de la capacidad. Capacidad para contraer Matrimonio: El Código Civil establece que sea el funcionario autorizante del matrimonio el que decida. Capacidad de voto: En el artículo 3 de la Ley Orgánica 5/1985, de 19 de junio, del Régimen Electoral General, se autoriza a los jueces a quitar capacidad de voto, pero no dice que haya que hacerlo siempre. Rafael Armesto pide que la excepción sea el no poder votar. El Comité para el Seguimiento y Vigilancia de la Convención de la ONU ha pedido a España que modifique la ley del 85 para que las personas con discapacidad puedan ejercer su derecho al voto de forma general. Según el Abogado, no existe una respuesta correcta ante la pregunta de si hay o no que iniciar un proceso de la Modificación de la Capacidad de Obrar. Lo que es cierto; habrá que estudiar cada caso y valorar la situación de cada persona, de cada familia, y las situaciones a las que nos enfrentamos, para por un lado garantizar la protección tanto en el plano de lo personal como en el de lo patrimonial y por otro lado, no caer en la vulneración de los Derechos Fundamentales de la persona y garantizar su Autonomía y libertad para tomar decisiones. Las sentencias deberían ser entonces a medida, Existen diferentes figuras que realizan la función protectora, en función del tipo de sentencia. -

Tutela: El tutor es el representante legal de la persona, cuya voluntad suple o sustitye. Curatela: El Curador complementa la capacidad de obrar de la persona en aquellos actos que no puede realizar por si misma, debido a una incapacitación parcial o leve.

En Cataluña la Ley 25/2010, de 29 de julio, del libro segundo del Código civil de Cataluña, relativo a la persona y la familia recoge una nueva figura: -

Asistente: La persona tiene la posibilidad de solicitar apoyo para ciertas cuestiones. Los actos del Asistente serán fiscalizados por el Juez y deberá rendir cuentas ante él si hubiese algún problema. Siguiendo la terminología de la Convención, este apoyo es lo menos invasivo y breve posible para la persona. NOS OCUPAMOS DEL FUTURO

El Testamento es un acto individual y personal que cualquier ciudadano/a puede llevar a cabo y en el que plasmamos nuestras últimas voluntades. Puede realizarse ante Notario o puede ser Ológrafo (redactado a mano y firmado por el interesado). Este último habrá de ser convalidado después por un juez. Si no hay Testamento, se lleva a cabo una Declaración de Herederos. Si son abuelos/as, hijos/as, nietos/as (línea recta) y esposa/o se puede hacer en el Notario; si son hermanos/as, sobrinos/as (colaterales) es necesario hacerla en el Juzgado. La ley reconoce como herederos forzosos, a aquellos que tienen el derecho a heredar una parte de la herencia, que se llama legítima; pueden variar en función de la legislación vigente en cada territorio. La ley permite además mejorar a un hijo/a respecto a otro. Tradicionalmente siempre ha habido diferentes posturas sobre si se debe mejorar o no al hijo con DI en detrimento del resto. Como idea, Rafael Armesto apela a los principios de normalización, igualdad e inclusión; es decir, tratamiento de todos los hijos/as por igual en este sentido. Existe la posibilidad de que los padres hagan Testamento por los hijos/as con DI, que tengan la discapacidad reconocida judicialmente: Sustitución fideicomisaria: Los padres pueden dejarle todo a su hijo/a con DI, pero cuando él/ella falte, todo pasará a quienes los padres hayan dejado dispuesto. Mediante el Testamento los padres pueden además organizar la vida de sus hijos/as con DI más allá del ámbito económico:  

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Los padres pueden nombrar un tutor, para el supuesto de que lo necesite. A veces por razón de edad o de salud, se establecen las tutelas en vida de los padres. (No es aconsejable que haya más de un tutor) Fiscalización de la tutela: Se pueden establecer órganos para la fiscalización de la tutela, designando a las personas que han de integrarla. El Tutor deberá responder periódicamente o en relación a un aspecto determinado ante el órgano o personas designadas. Establecer cualquier otra disposición, como por ejemplo, cuando yo falte, deseo que el nuevo tutor/a mantenga algunos aspectos o condiciones en la vida de mi hijo/a. pe, que continúe siendo socio del Athletic, etc.

Existen Instituciones en nuestra Comunidad que pueden ejercer como tutor de una persona, como por ejemplo, el Instituto tutelar de Bizkaia (DFB), la Fundación Futubide y la Fundación Ondoan.