INSTRUMENTOS DE GESTION DEL SUELO ALGUNOS ELEMENTOS DE CONTEXTO MARIA MERCEDES MALDONADO COPELLO Bogotá, 2003, ajustado en algunos aspectos en 2006 Notas de clase preparadas para los cursos de Instrumentos de gestión del suelo, Universidad de los Andes y Universidad Nacional de Colombia, Bogotá Aclaración: Se trata de un extracto de un trabajo más amplio concentrado en el tema de preservación de espacios naturales

1. LOS ELEMENTOS CENTRALES DE LA LEY COLOMBIANA 388 DE 1997 La Ley 388 de 1997 o ley de desarrollo territorial establece una serie de instrumentos con los que pretende cumplir objetivos diversos y complejos. Se puede afirmar que uno de sus principales méritos es el de plantear una articulación más explícita entre plan e instrumentos de gestión del suelo que la que existía en la Ley 9ª de 1989. Más aún, podría decirse que más que una simple ley de planeación o de ordenamiento físico o territorial es una ley del suelo. Una de las preguntas básicas que se plantea una ley del suelo es la de cómo definir el alcance de la propiedad del suelo o de las prerrogativas del propietario, cuando la regulación del suelo corresponde al Estado, generalmente a los gobiernos municipales. La otra ¿cuál es la naturaleza, la titularidad y alcance del derecho a urbanizar y del derecho a construir que se puede expresar también de la siguiente manera: ¿se puede considerar que una simple facultad, la de construir, como potencialidad, hace parte de un derecho real como el de propiedad, cuando es de la esencia del derecho real la materialidad? ¿Hace parte del contenido de la propiedad del suelo una actividad económica como la urbanización (dotación de infraestructuras, equipamientos, áreas verdes y recreativas) en términos de un derecho, o más bien como una obligación? ¿A quién pertenecen las plusvalías producidas por los procesos de desarrollo urbano y cómo pueden ser movilizadas en beneficio de la colectividad que las produce? Esta era una de las apuestas cruciales de la Ley 388 de 1997, quizás no muy explícita en sus disposiciones y declaraciones, pero que hace parte esencial de su estructura, de su espíritu, como dirían los juristas, y que es preciso comprender y esclarecer en la práctica cotidiana de formulación y de gestión del plan y de definición de derechos y deberes de todos los agentes que participan en la construcción de la ciudad y en la transformación del territorio. La ley de Desarrollo Territorial se estructura en torno a los siguientes elementos: la formulación de planes que van concretando objetivos y definiciones, hasta llegar a confundirse con el otro elemento, que es un abanico de instrumentos de gestión del suelo que deberían ser operados como un sistema, es decir, teniendo en cuenta que cada uno

incide o afecta el conjunto, uno es la palanca o la posibilidad de los otros, de manera tal que su ausencia, o su no formulación, así como su adopción y su reglamentación específicas no pueden ser consideradas como una simple declaración, como una decisión aislada, sino como un elemento que afecta a todo un conjunto delicado, toda vez que se trata de construir ciudad. La articulación entre unos y otros está dada por los principios que estructuran la ley, que más que simples declaraciones de objetivos abstractos o deseos, son las decisiones de carácter político que sirven de sustento y determinante para las prácticas urbanísticas.

1.1. Los planes en la ley de Desarrollo Territorial La articulación de los planes en el sistema colombiano, de alguna manera, se aproxima a los que en la práctica urbanística española se conoce como la cascada de planes, que sigue siendo contemplada en su legislación, a pesar de las críticas de que es objeto por parte de las nuevas corrientes de la planeación estratégica y del proyecto urbano. La teoría urbanística convencional enseña que es posible identificar dos tipos básicos de documentos de urbanismo: los planes de estructura, llamados también esquemas o planes directores (structure plan para los anglosajones), de una parte y los planes de ocupación del suelo o plan urbanístico propiamente dicho (local plan). Mientras los primeros fijan las orientaciones y los elementos esenciales de la política de ordenamiento del territorio en el largo plazo, así como las localizaciones y las decisiones más estratégicas, los segundos, los planes de ocupación del suelo en la terminología francesa, fijan las reglas generales de utilización del suelo que son oponibles a todos 1 . De manera simple podemos decir que mientras el plan de estructura o plan director, a través de la definición de estrategias, directrices y objetivos asume el ordenamiento como un fin por alcanzar, que se expresa en un modelo o, mejor aún, en un proyecto –políticode territorio; los planes de ocupación del suelo establecen las acciones necesarias para construir ese proyecto y las reglas de juego para alcanzar sus objetivos y esto lo hace asignando derechos y cargas u obligaciones a los terrenos y, por consecuencia, a sus propietarios. En España, por ejemplo, el sistema de ordenamiento ha estado articulado en dos subsistemas que producen distintas escalas y niveles de operación: directivo-coordinador y operativo-estructurante. En Francia, los esquemas directores de ordenamiento y de urbanismo fueron concebidos, en un comienzo, como los verdaderos planes de urbanismo, en tanto instrumento que permitía a los municipios lograr acuerdos entre ellos sobre los objetivos de ordenamiento a mediano y largo plazo, a la escala de toda una aglomeración. En el sistema español el primer subsistema estuvo constituido por: 1. El Plan Nacional de Ordenación cuya finalidad principal es la de “establecer las grandes directrices de la 1

CHOAY Francoise, MERLIN Pierre (coordinadores). Dictionnaire de l´urbanisme et de l´aménagement, París: PUF, 1988. LADORREA LOPEZ Emilio y otros. Complementos al curso sobre las figuras de planeamiento y su gestión, Madrid: Colegio Oficial de Arquitectos de Madrid, 1982.

ordenación del territorio en coordinación con la planificación económica y social para el mayor bienestar de la población” según el texto de la ley del suelo de 1975, texto que, en términos generales, se mantuvo en la ley del suelo de 1990 2 , y 2. Los Planes Directores Territoriales de Coordinación que “establecen las directrices para la ordenación del territorio en el marco físico en que han de desarrollarse las previsiones del Plan y el modelo territorial en que han de coordinarse los planes y normas a que se afecte” 3 . El segundo subsistema está conformado por los planes estructurantes, figuras que posibilitan la eficacia de los planes directivos-coordinadores, toda vez que recogen y desarrollan a nivel operativo sus determinaciones; definen la estructura general y orgánica de su territorio, clasifican el suelo para la aplicación del régimen jurídico correspondiente y regulan los usos del suelo. A nivel de cada municipio es de destacar la formulación de un plan general, que regula la ciudad ya construida a través de planes de reforma interior y el crecimiento urbano mediante dos categorías: el suelo urbanizable programado y el suelo urbanizable no programado, que se rigen a través de planes parciales. En algunos países se prevé que los planes de estructura o los esquemas directores sean formulados por instancias supramunicipales, bien sea el nivel nacional, regional o metropolitano, mientras los planes de ocupación del suelo son, por esencia, atribución exclusiva de los municipios en muchos países. Pero, en la práctica, aún en países como España o Francia las experiencias de formulación de los planes de ordenamiento por instancias, regionales o nacionales, es limitada y los planes que finalmente han cobrado fuerza y aplicabilidad son los producidos en el nivel local. 4 2

La ley del suelo española de 1990 fue declarada inexequible en 1997 porque el Tribunal Constitucional consideró que la competencia de regulación del suelo correspondía a las Comunidades Autónomas y no al Estado Nacional. Las Comunidades Autónomas procedieron a adoptar sus legislaciones de suelo, alguna adoptando el texto de la ley de 1990 otras desarrollando contenidos similares o innovadores. Se sugiere al lector considerar la información sobre el sistema de planes simplemente como ilustrativa del tipo de arreglos institucionales en materia de distribución de competencias entre niveles de gobierno y de las definiciones técnicas respectivas A nivel nacional la ley de 1990 fue remplazada por una legislación “liberalizadora y desde 2006 se tramita una nueva ley nacional del suelo 3 LADORREA LOPEZ Emilio y otros, op. cit., pp. 31 4 En Francia los “schémas directeurs d´aménagement et d´urbanisme” fueron definidos en 1967, simultáneamente con los Plans d´occupations des sols para ser formulados por el nivel nacional para la escala de una aglomeración (conjunto de municipios conformado por una o varias ciudades centrales y los municipios periféricos, noción que se acerca de algún modo a nuestra idea de Area Metropolitana). Se consideró prioritario la expedición de los planes de ocupación del suelo para aclarar y estabilizar el derecho de los terrenos, de manera tal que cuando los esquemas directores fueron formulados ya los planes municipales habían sido adoptados y en la práctica aquellos no llegaron a operar como determinantes de los otros. Con la descentralización de 1983 los esquemas directores dejaron de ser producidos por el estado central para pasar a ser competencia del conjunto de municipios de la aglomeración, lo que implicó que en la práctica dejaron de ser formulados o actualizados, debido a la falta de poder político de la aglomeración para hacerlos aplicar. En España los planes de la esfera municipal son autónomos en su formulación y sólo deberán tener en cuenta las determinaciones de los planes de ordenamiento nacionales y regionales, cuando éstos existieran. En España el Plan Nacional de Ordenación, ajustado por la ley del suelo de 1975, no había sido formulado en el momento en que se expidió la ley de 1990, que retoma la figura y le asigna la función de establecer las grandes directrices territoriales, pero reduce su carácter vinculante para las administraciones públicas, teniendo en cuenta el carácter autonómico de las entidades (comunidades) territoriales. Los planes directores son estrictamente vinculantes para los particulares y para las entidades locales cuyo territorio resulte afectado por ellos. Las leyes del suelo y de urbanismo de las Comunidades (como es el caso de la de

La ley colombiana de Desarrollo Territorial prevé la inclusión en un solo documento de los dos tipos de planes: el componente general estará constituido por los objetivos, estrategias y contenidos estructurales de largo plazo, tales como: “...identificación y localización de las acciones sobre el territorio que posibiliten organizarlo y adecuarlo para el aprovechamiento de sus ventajas comparativas y su mayor competitividad...”, “definición de las acciones territoriales estratégicas necesarias para garantizar la consecución de los objetivos de desarrollo económico y social del municipio o distrito”, “adopción de las políticas de largo plazo para la ocupación, aprovechamiento y manejo del suelo y del conjunto de los recursos naturales”, “estructura urbano-rural e intraurbana que se busca alcanzar a largo plazo, con la correspondiente identificación de la naturaleza de las infraestructuras, redes de comunicación y servicios, así como otros elementos o equipamientos estructurantes de gran escala...” 5 . El componente urbano del Plan de Ordenamiento Territorial (POT) “...es un instrumento para la administración del desarrollo y la ocupación del espacio físico clasificado como suelo urbano y suelo de expansión urbana que integra políticas de mediano y de corto plazos, procedimientos e instrumentos de gestión y normas urbanísticas”. El componente rural “...es un instrumento para garantizar la adecuada interacción entre los asentamientos rurales y la cabecera municipal, la conveniente utilización del suelo rural y las actuaciones públicas tendientes al suministro de infraestructuras y equipamientos básicos para el servicio de los pobladores rurales” 6 La idea de la articulación sucesiva de documentos de planeación queda, entonces, restringida al nivel municipal. El POT será desarrollado a través de: -

El Programa de Ejecución, que define - con carácter obligatorio - las actuaciones sobre el territorio previstas en el Plan de Ordenamiento durante el periodo correspondiente a una administración municipal y señala, entre otros, las prioridades y la programación de actividades. Aunque, en principio, este documento responde a la necesidad de adecuar el ejercicio de la planeación a los programas de gobierno, también cumple el papel de concretar la temporalidad del POT, de definir sus fases. No sólo porque sirve para programar para un periodo de tres años la inversión pública de acuerdo con los lineamientos y las prioridades del plan, sino para programar, a través de la figura del desarrollo prioritario, los terrenos que serán intervenidos (a través de la urbanización, el redesarrollo, la construcción) en cada periodo y los programas que se desarrollarán.

-

El Plan Parcial, que cumple con dos objetivos: uno, ser una herramienta de planeación que desarrolla el POT, a través de la cual se define la manera cómo se llevarán a la práctica sus objetivos y sus políticas y se concreta la normativa urbanística y, dos, ser

Madrid) prevén tres tipos de instrumentos o figuras de planeamiento: el Plan Regional de Estrategia Territorial, los programas coordinados de la Acción Territorial y los Planes de Ordenación del medio natural y rural. 5 Ministerio de Desarrollo Económico - Viceministerio de Vivienda, Desarrollo Urbano y Agua Potable “Ley de Desarrollo Territorial, Ley 388 de 1997 “por la cual se modifica la Ley 9ª. De 1989, y la Ley 3ª.de 1991 y se dictan otras disposiciones” artículos 11 y 13, pp 17. 6 Ibídem, artículos 13 y 14, pp 16 a 18

instrumento de gestión, toda vez que determina las reglas de juego para gestionar una determinada porción de terreno que constituye una Unidad de Actuación Urbanística, en términos de la definición final de los aprovechamientos del suelo, que servirán de base para la generación de suelo para fines colectivos, el cálculo de plusvalías y de compensaciones, y, en general, la distribución de cargas y de beneficios tanto a la escala global del territorio del POT como de la propia unidad de actuación. La Unidad de Actuación Urbanística es la base jurídica y técnica de una reparcelación o reajuste de terrenos o, al menos, de la vinculación del conjunto de los propietarios al cumplimiento de obligaciones urbanísticas. -

Se llega finalmente al proyecto urbanístico propiamente dicho, que es el proceso más conocido de desarrollo de una porción o la totalidad de los terrenos que constituyen una unidad de actuación, en el que se combinan diseño arquitectónico y provisión de los terrenos con infraestructuras y equipamientos. Es el punto más cercano al llamado urbanismo operacional.

Esta cadena va mostrando la imbricación entre objetivos de planeación e instrumentos de gestión y aclarando las interdependencias entre unos y otros, como base para alcanzar los objetivos políticos y sociales de ordenamiento. Volviendo al tema de la articulación entre los planes formulados por distintos niveles territoriales, en ausencia de una ley Orgánica de Ordenamiento Territorial, y excepción hecha de las Áreas Metropolitanas, en Colombia lo más cercano a unas directrices de ordenamiento de nivel superior a los municipios podrían ser los determinantes ambientales. Diversas disposiciones de la Ley 388 de 1997 hacen referencia al tema de los determinantes o referentes supramunicipales de los planes, pero en la mayoría de los casos, se trata más de la articulación a las políticas de niveles de gobierno superiores, o al ajuste a normas de superior jerarquía, que a la creación de un sistema de ordenamiento territorial, a partir de la formulación integrada de planes. No obstante, el proceso de formulación de los primeros planes de ordenamiento dejó planteada la necesidad de definir cuál es el mecanismo y las instancias de decisión más adecuadas para abordar ciertos problemas de gestión del territorio, que, evidentemente, no pueden ser resueltos en el ámbito municipal. Las disposiciones de la Ley 388 de 1997 hacen referencia a la distribución de competencias en materia de ordenamiento territorial y a determinantes de los planes de ordenamiento municipal. El artículo 6º dispone, de manera vaga, que “...el ordenamiento del territorio municipal y distrital se hará tomando en consideración las relaciones intermunicipales, metropolitanas y regionales...”. El artículo 7º 7 distribuyó las competencias en materia de ordenamiento territorial de la siguiente manera:

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Este artículo también fue declarado inconstitucional a raíz de una demanda referida a la interfeencia en la autonomía de las autoridades indígenas en sus territorios. Aún así, todo el artículo fue declarado inconstitucional por considerar que los temas que regulaba corresponden a una Ley orgánica de ordenamiento territorial que la Constitución Política de 1991 ordenó expedir, pero no ha habido condiciones políticas para u adopción. Se indica también a nivel informativo

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A la nación le compete la política general de ordenamiento del territorio en los asuntos de interés nacional: áreas de parques nacionales y áreas protegidas; localización de grandes proyectos de infraestructura; localización de formas generales de uso de la tierra de acuerdo con su capacidad productiva en coordinación con lo que disponga el desarrollo de la ley de medio ambiente; las áreas limitadas en uso por razones de defensa y seguridad; los lineamientos del proceso de urbanización y el sistema de ciudades; los lineamientos en materia de servicios públicos e infraestructura social y la conservación y la protección de áreas de importancia histórica y cultural.

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A la instancia departamental le corresponde la elaboración de directrices y de orientaciones para el ordenamiento de la totalidad o porciones específicas de su territorio, especialmente en áreas de conurbación, con el fin de establecer escenarios de uso y ocupación del espacio de acuerdo con el potencial óptimo del ambiente y en función de los objetivos de desarrollo, potencialidades y limitantes biofísicos, económicos y culturales; definir políticas de asentamiento poblacional y centros urbanos en armonía con las políticas nacionales; orientar la localización de la infraestructura física-social, etc. Al Municipio corresponde constitucionalmente la regulación de los usos del suelo y la tributación sobre la propiedad inmobiliaria. El régimen político colombiano es unitario, con autonomía de sus entidades territoriales. Por tanto, el municipio cuenta con un margen amplio de autonomía para la regulación del suelo, dentro de los límites de la ley. La jurisprudencia ha tendido a privilegiar la autonomía municipal, y a establecer límites incluso para el legislador, excepción hecha de los aspectos ambientales en los que ha afirmado la relatividad de la autonomía y la necesidad de sujetarse a las decisiones superiores en razón de la importancia social que políticamente se atribuye al medio ambiente.

En desarrollo de sus competencias, los departamentos podrían articular sus políticas, directrices y estrategias de ordenamiento físico-territorial con los programas, proyectos y actuaciones sobre el territorio, mediante la adopción de planes de ordenamiento para la totalidad o porciones específicas de su territorio. Los determinantes de los planes municipales (artículo 10º), hacen indistintamente referencia a directrices, normas y reglamentos del nivel nacional y regional. Además del señalamiento y la localización de las infraestructuras básicas relativas a la red vial nacional y regional, puertos y aeropuertos, sistemas de abastecimiento de agua, saneamiento y suministro de energía y las políticas y la conservación, la preservación y el uso del patrimonio histórico, artístico y arquitectónico, estos determinantes se refieren a aspectos ambientales: las limitaciones derivadas del estatuto de zonificación de uso adecuado del territorio y las regulaciones nacionales sobre uso del suelo en lo concerniente, exclusivamente, a sus aspectos ambientales; las regulaciones sobre conservación, preservación, uso y manejo del medio ambiente y de los recursos naturales renovables en las zonas marinas y costeras; las disposiciones producidas por la Corporación Autónoma Regional respectiva, en lo que se refiere a distritos de manejo integrado, de conservación de suelos, las reservas forestales y los parques naturales de carácter nacional y regional; las

normas y las directrices para el manejo de las cuencas hidrográficas y para la conservación de áreas de especial importancia ecosistémica y aquellas relacionadas con la prevención de amenazas y riesgos naturales. Desafortunadamente el tipo de instrumento que define las directrices es, esencialmente, de naturaleza normativa, y en ese sentido, las Leyes 99 de 1993 y 388 de 1997 son coincidentes. Por esta razón, más que un propósito de articulación de planes que construyan y propongan una imagen integrada del territorio, independiente de los límites artificiales creados por las divisiones político-administrativas, sigue prevaleciendo la noción de jerarquía normativa, contraria a las representaciones del territorio y de la naturaleza que moviliza el pensamiento ecologista. La ley ambiental continúa trabajando con los instrumentos de zonificación 8 y de usos del suelo, referidos a unas nociones confusas de ordenamiento ambiental del territorio y planificación ambiental, en las que el medio ambiente es tomado sólo como elemento calificador del ordenamiento o la planificación y no como una de sus dimensiones esenciales 9 . El concepto de usos de la tierra es la piedra angular del sistema de planificación surgido en el contexto del fordismo, y el estado benefactor intervencionista 10 , que ha sido confrontado por pensamientos como el ecologista o el urbanismo culturalista. Como plantea Peter Brand, la irrupción, la expansión y la consolidación de las preocupaciones ecológicas ha conducido a una “...naturalización del espacio que permea todos los discursos y contribuye a la definición de todos los problemas....”, de manera tal que el urbanismo ecológico ha planteado el tránsito de la idea de usos de la tierra a la de interacciones con los ecosistemas. Para los terrenos de expansión, “...la concepción ambiental del espacio va invirtiendo la lógica utilizada en la determinación de la ocupación del suelo, partiendo del análisis de las características naturales del territorio, para definir la capacidad de carga de los recursos naturales y ecosistémicos y sólo después, en un cruce matricial con las demandas sociales, se determinan las actividades y las condiciones de la urbanización permisibles, pero siempre sujetas al criterio de una mínima disrupción del espacio natural y sus funciones en la estructura ecológica del territorio. [...] La existencia de ecosistemas frágiles o altamente valorados puede, incluso, inducir un método ambiental para determinar ese instrumento clásico de la planeación: el perímetro urbano 11 . No obstante, la legislación colombiana, como se ha indicado, continúa anclada en las nociones de zonificación y uso del suelo. Es así como al Ministerio del Medio Ambiente le corresponde "…expedir y actualizar el estatuto de zonificación de uso adecuado del territorio para su apropiado ordenamiento y la regulación nacional sobre uso del suelo, en lo concerniente a sus aspectos ambientales y fijar las pautas generales del ordenamiento de 8

Que aparece desde el Código Nacional de Recursos Naturales Renovables y Protección al Medio Ambiente, Decreto 2811 de 1974, artículo 30. 9 En otras palabras, no hay un ordenamiento ambiental que difiera de otro no ambiental. 10 Ampliar en MALDONADO, María Mercedes “Ordenamiento jurídico y ordenamiento urbano”, Territorios, Revista de Estudios Regionales y Urbanos, No. 2, Febrero - Julio de 1999, pp. 25 a 52. 11 BRAND Peter “Los usos de la tierra: un concepto obsoleto. Hacia las nuevas relaciones funcionales y simbólicas del urbanismo ecológico” en Fundación Hábitat Colombia (editor) “A la búsqueda de ciudades sostenibles. Memorias III Encuentro Internacional Hábitat Colombia”, Pereira, septiembre de 1994, pp. 237 y 238 .

cuencas hidrográficas y demás áreas de manejo especial” (artículo 5o numeral 12, Ley 99/93). A las Corporaciones Autónomas Regionales les corresponde "Reservar, alinderar, administrar o sustraer, en los términos y condiciones que fija la ley y los reglamentos, los distritos de manejo integrado, los distritos de conservación de suelos, las reservas forestales y los parques naturales de carácter regional y reglamentar su uso y funcionamiento (artículo 31o numeral 16) y "Ordenar y establecer las normas y directrices para el manejo de las cuencas hidrográficas ubicadas dentro del área de su jurisdicción, conforme a las disposiciones superiores y a las políticas nacionales" y "Sin perjuicio de las atribuciones de municipios y distritos en relación con la zonificación y uso del suelo, de conformidad con lo establecido en el artículo 313 numeral 7o de la Constitución Nacional…", establecer las normas generales y densidades máximas a las que se sujetarán los propietarios de vivienda en áreas suburbanas y en cerros y montañas de manera que se protejan el medio ambiente y los recursos naturales. No menos del 70% del área que se ha de desarrollar en dichos proyectos se destinará a la conservación de la vegetación nativa existente”. Al iniciarse el proceso de formulación de los POT municipales ni el Ministerio del Medio Ambiente había expedido el estatuto nacional de zonificación y uso del suelo ni existían planes de ordenamiento departamentales ni, en sentido estricto, las Corporaciones Autónomas Regionales habían formulado planes de ordenamiento con carácter vinculante, de manera tal que la articulación de los distintos niveles de planeación se redujo al trámite de aprobación 12 por parte de las autoridades ambientales, en "lo concerniente a los aspectos exclusivamente ambientales" y la única posibilidad de objeción se refiere a "razones técnicas y fundadas en estudios previos" (artículo 24o de la ley 388 de 1997). Aún dentro de estas limitaciones, en algunos casos, como el del proceso de formulación del POT de Bogotá, la discusión evidenció las transformaciones y confrontaciones en los discursos y representaciones y el terreno ganado por las preocupaciones referidas al respeto al medio natural y de los nuevos presupuestos éticos y políticos del pensamiento ecologista que han sido incorporados en la Constitución y la ley colombianas. Como se ha expresado, este debate dejó planteada la necesidad de repensar las formas de analizar, de diseñar y de proponer alternativas de planeación y de acción ante las dinámicas territoriales que no se ajustan necesariamente a la idea estrecha de límite, norma y zonificación y evidenció que la discusión sobre las estrategias y los objetivos de ordenamiento es política antes que técnica o jurídica. Desafortunadamente en el periodo reciente, el problema de la atención a los procesos supramunicipales o la articulación de intereses entre niveles de gobierno, problema crucial de la planeación territorial, viene siendo resuelto por medio de intervenciones del nivel nacional con un sesgo autoritario, en muchos casos, invadiendo la órbita de la autonomía municipal. Cada vez que ha aparecido un problema concreto (ejecución de obras de infraestructura o equipamientos o macro-proyectos de interés nacional, presiones de los constructores para obtener estímulos para la producción de vivienda social mediante la reducción de estándares urbanísticos, entre otros) se han expedido decretos por parte del 12

Que por efecto de la Ley 507 de 1999 se convirtió en concertación.

ejecutivo nacional dirigidos a establecer nuevos determinantes de superior jerarquía o simples regulaciones nacionales que se asumen como derogatorios de manera automática de los POTs.

1.2. La gestión del suelo La gestión del suelo puede ser definida como el conjunto de intervenciones de las entidades públicas sobre el mercado de la tierra, dirigidas a alcanzar los objetivos éticos y políticas que asume una determinada comunidad política en los procesos de transformación, ocupación y conservación de un territorio, o de manera aún más simple, todas las acciones tendientes a asignar unas reglas de juego para la utilización a los terrenos, dirigidas a la distribución de derechos entre los propietarios y la colectividad 13 . Tomás-Ramón Fernández en la Introducción a su Manual de Derecho Urbanístico señala que el urbanismo en la actualidad es, “...sencillamente, una perspectiva global e integradora de todo lo que se refiere a la relación del hombre con el medio en que se desenvuelve y que hace de la tierra, el suelo, su eje operativo” 14 . La intervención en el mercado del suelo es justificada por las características particulares de la tierra: de un lado, su naturaleza económica, ya que es un bien único, no producido ni reproducible, y, del otro, las condiciones de organización y de funcionamiento de los mercados (sus condiciones de atomicidad, de transparencia, así como las características monopolísticas que se reflejan en la ausencia de condiciones reales y efectivas de competencia en la oferta del suelo), impide transponer la lógica de la ciencia económica, que sería aplicable a cualquier otra mercancía 15 . Estas características pueden tener repercusiones considerables sobre la sociedad, al estrangular el aporte de un bien necesario, cuando se da, por ejemplo, una retención improductiva del suelo basada en su apropiación exclusiva y su utilización para elevar su precio en momentos de escasez. También, cuando se producen comportamientos especulativos 16 que afectan las posibilidades de preservar los suelos de valor ecológico, agrológico o paisajístico o de cumplir con los fines de políticas sociales ligadas a la generación del espacio construido.

13

Definiciones adoptadas de COMBY Joseph, RENARD Vincent "Les politiques foncières", París: PUF, 1996, traducción libre de la autora. Este aparte se apoya fuertemente en los análisis contenidos en este texto, partir de una traducción libre de la autora 14 FERNÁNDEZ Tomás-Ramón Manual de Derecho Urbanístico, Madrid: Publicaciones Abella, 1993, pp. 16. 15 COMBY Joseph, RENARD Vincent “Les politiques foncières” París: PUF, Colección “Que sais-je?”, 1996, 128 pp. 16

Que, como veremos más adelante, no son otra cosa que la capacidad de ciertos agentes para "inflar" artificialmente los precios, Cfr. LEAL MALDONADO Jesús. Instrumentos de gestión del suelo, Catastro, Revista de la Dirección General del Centro de Gestión Catastral y Cooperación Tributaria, No. 22, octubre de 1994, segunda época, año VI.

Otra razón para justificar la intervención en el mercado de la tierra es el hecho de que un terreno no solo vale por sus características físicas y su localización (como ocurre en el medio rural) sino, y sobre todo en el medio urbano y periurbano, por los derechos que le son atribuidos. Y esos derechos provienen de una decisión de la administración pública, que por este simple hecho genera incrementos significativos de valor en las propiedades privadas. La decisión de la administración, además, debe estar sustentada en la posibilidad de proveer de infraestructuras y de bienes colectivos, como la vialidad, el agua, el suministro de energía, los equipamientos y otros, lo que implica cargas de financiación para toda la colectividad. Es por eso que una figura que refleja bien esta situación es la del enriquecimiento sin causa del propietario. Todas estas justificaciones han conducido a una extensión creciente de las leyes y de los reglamentos de urbanismo que han redefinido de manera decisiva el contenido de ese derecho de propiedad que la Declaración de Derechos del Hombre de 1789 consideró, alguna vez, como inviolable y sagrado. Inclusive en sociedades en las que imperan principios de regulación a través del mercado, como la norteamericana, donde constitucionalmente está consagrado el principio "Nor shall private property be taken por public using without compesation" 17 , en la práctica se ha convertido en un principio a la luz del cual los tribunales controlan la legalidad de las reglas de urbanismo, pero la jurisprudencia distingue entre la expropiación ("power of eminent domain") y el "police power" que permite a las autoridades reglamentar la utilización del territorio sin tener que indemnizar al propietario si el precio de su terreno o de su inmueble es afectado. Incluso, en relación con operaciones de vivienda de interés social o de mezcla de usos sociales (conocida como zonificación incluyente), la jurisprudencia, en ocasiones, ha afirmado la constitucionalidad de la zonificación sin indemnización y ha subordinado el uso del derecho de propiedad, inicialmente garantizado por un principio de indemnización, a una suerte de precio a pagar por la solidaridad. Se puede revisar con más detalle la evolución de este concepto en los trabajos de Harvey M. Jacobs. Según Comby y Renard las intervenciones en el mercado del suelo básicamente se estructuran en torno a dos ejes 18 : 1.

En términos físicos se parte del supuesto de la posibilidad de orientar el desarrollo urbano de manera coherente y racional, para asegurar la compatibilización entre las diferentes funciones urbanas, objetivo que se busca a través de la planificación urbana o el conjunto de reglas de urbanismo.

2.

En términos financieros, se busca revertir las consecuencias redistributivas perversas generadas por el funcionamiento de los mercados.

En consecuencia, los objetivos de una política del suelo19 son: la regulación del mercado, que trata de controlar los precios; la adquisición de suelo para las necesidades de uso 17

“La propiedad privada no puede ser tomada para usos públicos sin compensación”, tomado de RENARD Vincent "Le droit de propriété dans la constitution américaine" en ADEF "Un droit inviolable et sacré. La propriété", París, 1989, pp. 330. Los comentarios que siguen son de la misma fuente. 18 En adelante en este aparte se incluye un resumen de COMBY y RENARD, op.cit.

colectivo; el control de los usos y las formas del suelo y sus mejoras, con el fin de alcanzar una distribución racional y apropiada de ellos, tanto a nivel urbanístico, como económico y social. Según su naturaleza los instrumentos de la política del suelo son: -

Medidas de planificación, encaminadas a un ordenamiento del aprovechamiento del suelo.

-

Medidas de legislación tendientes a regular la apropiación del suelo y a controlar las actividades que se ejercen sobre él.

-

Medidas fiscales que tratan de controlar las rentas y las transacciones de los bienes inmobiliarios y, sobre todo, de los terrenos o que simplemente gravan su uso y su disfrute.

Las atribuciones de que dispone de manera general el poder público para intervenir en el suelo urbano son: 1°.

Establecer el derecho sobre el suelo (usos e intensidades) utilización de los terrenos o someterla a autorización.

y reglamentar la

2°.

Intervenir en el mercado o controlar las transacciones entre particulares.

3º.

Aplicar impuestos sobre la propiedad, sobre su ocupación, sobre la transformación del uso de los suelos o sobre la transferencia de la propiedad.

4º.

Movilizar el patrimonio inmobiliario del municipio y utilizar las capacidades financieras públicas para producir nuevos terrenos urbanizados.

El derecho sobre el suelo está determinado por el poder que tienen los municipios para decidir, zona por zona, o por categorías, lo que los propietarios tendrán derecho a hacer con sus terrenos. En otros términos, los municipios pueden definir la lista de utilizaciones prohibidas o también obligaciones de hacer (como construir en un determinado periodo de tiempo, por ejemplo). Esta atribución municipal puede expresarse en una reglamentación general, en la zonificación reglamentaria o en la negociación del cambio de normas urbanísticas. La reglamentación general del suelo se aplica a todos los terrenos que se encuentran en la misma situación y comporta básicamente tres categorías de normas: 1º. Las prohibiciones, que en el sistema francés revisten la forma de servidumbres de derecho público, una de las figuras más antiguas del urbanismo, incluida incluso en la legislación civil. 2º. El sometimiento a autorización de cierta categoría particular de uso del suelo, que actualmente se traduce, por lo general, en el hecho de que todas las construcciones están sujetas a 19

Traducción de lo que en francés se denomina “Politique foncière”, término que no tiene un equivalente preciso en castellano.

autorización a través del trámite del permiso o licencia para construir, lotear, parcelar y urbanizar o están sujetas a la formulación de planes como los parciales o condiciones de reparcelación o reagrupamiento de terrenos 3º. Por último, estarían las obligaciones de hacer, cuya utilización es la más escasa, pero que pueden tener como finalidad obligar a construir o a cultivar un terreno. La zonificación implica la posibilidad de adoptar un derecho diversificado sobre el suelo, diferente de una zona a otra. La forma más elemental de zonificación está definida por el perímetro de aglomeración o perímetro urbano que delimita los espacios donde la construcción es autorizada, de aquellos donde se prohíbe. Esta zonificación tiene efecto no sólo sobre la utilización de los terrenos sino también sobre su valor. Con estas definiciones el Plan empieza a actuar no sólo como herramienta de urbanismo, sino como instrumento de gestión del suelo. La negociación del cambio de la regla se presenta, sobre todo, en los países anglosajones. En algunos casos, los municipios, más que expedir un reglamento previo y poco flexible, celebran contratos con los propietarios de los terrenos para que asuman el compromiso de conservar sus terrenos como espacio natural por un determinado tiempo, a cambio, por ejemplo, de una exención de impuestos o de urbanizar bajo ciertas condiciones; o el otorgamiento del municipio de derechos suplementarios de construir a cambio del compromiso del promotor de realizar una serie de equipamientos o de bajar los precios de una parte de los terrenos urbanizados. La segunda modalidad de intervención, reseñada por la teoría, es el control, ya no de los usos de los terrenos sino de las transacciones privadas. Los municipios intervienen en relación con el valor de las transacciones o con la calidad de los compradores. Se trata de un instrumento, que, por ejemplo, en Francia en principio tuvo objetivos exclusivamente fiscales (se controlaba para obtener un impuesto), pero se fue dotando de objetivos urbanísticos y luego se utilizó, también, como un mecanismo de recuperación de las plusvalías por parte de la colectividad. Se trata del derecho de préemption (o derecho de preferencia), que en el derecho urbanístico español se conoce como el derecho de tanteo y de retracto, que se basa en la obligación impuesta al propietario de informar a la administración pública su intención de negociar un terreno en una zona previamente determinada. En Francia, en una primera etapa, si la administración municipal pensaba que el monto de una declaración estaba manifiestamente subvaluado, tenía la posibilidad de sustituir al comprador y pagar el precio declarado más un 10%. Para fines de ordenamiento, la préemption empezó a ser utilizada a mediados del siglo XX más que para controlar las transacciones para realizar progresivamente la adquisición de terrenos ubicados en las zonas de urbanización prioritaria. Tanto las prémptiones como las expropiaciones se realizaban al valor que tenían los terrenos antes de comenzar la respectiva operación urbanística. El sistema rápidamente se mostró eficaz para vigilar las plusvalías que se podían formar en los alrededores de la operación en curso y para recuperarlas en provecho de la colectividad que financiaba los trabajos, legitimada por el criterio de que se trataba de un “enriquecimiento sin causa” para los propietarios que, simplemente, tenían la buena suerte de tener un terreno bien ubicado.

La préemption se utilizó, en primer término, para anticipar la adquisición de terrenos en zonas que iban a ser desarrolladas en un futuro y su aplicación se extendió luego a sectores donde se manifestaban fenómenos especulativos, para frenar el incremento de los precios, independientemente de todo operación de ordenamiento. A comienzos de los años sesenta la figura se puso al servicio del espacio rural, para controlar los mercados de tierra no urbanizable y también en los llamados “perímetros sensibles”, o sea, los grandes espacios naturales sometidos a una fuerte presión turística. Esta técnica es igualmente utilizada en España, a través de los Planes Generales o mediante el procedimiento de delimitación de unidades de ejecución los Ayuntamientos pueden identificar las áreas en las que las transacciones onerosas de terrenos, e incluso de viviendas, quedan sujetas al ejercicio de los derechos de tanteo y de retracto por parte del municipio o una entidad pública, con el fin de garantizar el cumplimiento del programa del Plan, incrementar el patrimonio municipal del suelo, intervenir en el mercado inmobiliario y, en general, facilitar el cumplimiento de los objetivos del Plan. Otra instrumento de gestión del suelo es la figura conocida en Colombia como bancos de tierras, que se asume como una intervención sobre los equilibrios del mercado, consistente en la compra de terrenos por un organismo público para anticiparse al mercado, cuando la coyuntura de precios es baja, para luego mantenerlos en reserva y ponerlos en venta en épocas de alza, con el fin de hacer bajar los precios del suelo urbanizado. Otro mecanismo es el de las herramientas fiscales, mediante el cual se grava la retención de terrenos para presionar a los propietarios a venderlos cuando no los utilizan de acuerdo con las previsiones del Plan. La tercera modalidad es la fiscalidad territorial. Sus objetivos son los de obtención de recursos para los municipios, de apoyo a políticas redistributivas o de incitación económica, bien sea a la construcción de terrenos o a la protección de espacios naturales o agrícolas o a la distribución de actividades en el territorio. Los impuestos, que, de manera general, se aplican son el impuesto anual sobre el valor de la tierra (equivalente al impuesto predial colombiano), los impuestos sobre las transacciones e impuestos sobre la urbanización. Las intervenciones públicas directas tienen como objetivo hacer pública la propiedad del suelo y garantizar la gestión del desarrollo urbano por la colectividad, luchar contra la especulación y recuperar las plusvalías. Existen variadas formas de intervención, además de la expropiación y la préemption ya mencionadas: -

La producción pública de terrenos para urbanizar. La construcción de ciudades nuevas. La municipalización de la propiedad del suelo. La organización de oficinas inmobiliarias sobre la base de que el municipio tiene el monopolio para la adquisición de terrenos construibles.

Por último, de acuerdo con lo que plantean los autores a los que se ha hecho reiterada referencia 20 , las políticas de intervención en el mercado del suelo tienen también objetivos espaciales, que se articulan en torno a dos grandes polos de preocupaciones contradictorias: 1. 2.

El ordenamiento, la transformación, la urbanización de nuevos espacios. La protección de los espacios existentes, de la naturaleza y la conservación del patrimonio construido.

Cada política del suelo se define, en particular, por el tipo de compromisos que se adopten entre estas dos orientaciones, que en toda sociedad tienen cada una sus defensores o sus grupos de presión. Al interior mismo de las entidades del Estado, nacionales o locales, estas dos preocupaciones coexisten y se enfrentan. Corresponde al poder público integrar las determinaciones de una y de otra, expresar las prioridades de los ciudadanos y diseñar las líneas de compromiso. En principio, las políticas de suelo han sido concebidas como estrategias de conquista de los espacios naturales y de producción racional de espacios urbanizados bien situados, en buenas condiciones financieras, también de desarrollo de la construcción, de realización de equipamientos y de implantación de actividades económicas. Las políticas conservacionistas parten de la visión de un espacio acabado que se trata de gestionar, de la mejor manera posible, y de preservar para las generaciones futuras. Para lograr esos objetivos se presentan dos tipos de estrategias: las reglamentarias y las intervencionistas. Las primeras se dirigen a establecer fuertes barreras jurídicas, prohibiendo toda transformación, todo atentado contra los espacios naturales o a los elementos del patrimonio cuya conservación se quiere asegurar. La intervención pública se traduce en la adquisición pública de los espacios naturales que se han de conservar. Mientras el problema central que debe resolver una política urbanizadora es el de someter las plusvalías al servicio de los costos de la urbanización, la de una política conservacionista es la de cómo hacer prevalecer la función ecológica de la propiedad, para poder preservar el medio natural de las presiones de la especulación. En últimas, se trata de una opción de la sociedad y no de una opinión técnica. Ninguna política del suelo será nunca ni totalmente expansionista ni totalmente conservacionista, depende del país, de las épocas, de las coyunturas, de las representaciones y de los valores de cada sociedad, cada contexto local y la movilización política respectiva.

2. MEDIO NATURAL, PROPIEDAD Y ORDENAMIENTO Las conclusiones de los dos puntos precedentes dejan planteada la cuestión central de este texto, que es la relación entre derecho de propiedad y derecho de construir, porque no es posible hablar de procesos de ordenamiento del territorio sin remitirse al alcance y el contenido del derecho de propiedad. La Ley 388 de 1997 fundamenta el ordenamiento del 20

COMBY Joseph, RENARD Vincent, op. cit. pp. 112 y siguientes.

territorio en tres principios: el precepto constitucional que indica que la propiedad es una función social a la cual es inherente una función ecológica; la prevalencia del interés general sobre el particular y la distribución equitativa de las cargas y de los beneficios. Los elementos tangibles a los que remite el principio de distribución de cargas y beneficios a la escala global de la ciudad, si se piensa en objetivos de solidaridad territorial, son la provisión de suelo urbanizado como base para la construcción de vivienda efectivamente accesible a las personas o grupos más pobres, la preservación del medio natural y de los espacios rurales y la construcción de infraestructura y equipamientos de carácter general o la provisión de servicios colectivos. Aquí nos referiremos a la preservación del medio natural. Las decisiones de ordenamiento dirigidas a proteger aquellos terrenos que tienen un valor ecológico o paisajístico, o a generar espacios verdes que sirvan de equilibrio a las actividades urbanas, implican una decisión en términos de la imposibilidad de construir en ellos que desde el urbanismo aparece como la carga más fuerte que se puede imponer a un terreno (tan solo superada por la expropiación). Lo anterior nos remite a preguntas recurrentes para el urbanismo: ¿El derecho de construir se entiende incorporado en el derecho de propiedad? ¿Privatización o apropiación colectiva de las plusvalías? ¿La organización del territorio debe ser el resultado de la aplicación del plan o del libre juego de las fuerzas del mercado? 21 ¿Cuál es la respuesta que se da en los países a los que se ha hecho referencia en este texto a estas preguntas? En Francia, donde el derecho de propiedad se considera un derecho fundamental y donde se conserva aquella fórmula de su carácter de derecho inviolable y sagrado, existe el principio de que, por regla general, las servidumbres o limitaciones parciales o totales a la posibilidad de construir, derivadas de las reglas de urbanismo no son objeto de indemnización, y sólo se reconocen derechos adquiridos cuando existe una autorización particular previa para urbanizar, lotear o construir. En Estados Unidos, como se indica más adelante, por efecto de jurisprudencias producidas desde finales del siglo XIX, fue transformando el principio que asimilaba la zonificación a una toma de posesión por parte de los poderes públicos (taking) hacia la justificación de las limitaciones o restricciones derivadas de la reglamentación urbanística, sin compensación. En España encontramos quizás las reglas más creativas en ese sentido, se parte de la premisa que el propietario tiene un derecho sobre un suelo rústico, que por sí solo no es susceptible de otro aprovechamiento que el agrícola, forestal o ganadero y que para tener acceso al derecho a edificar, debe cumplir con los deberes y las cargas impuestas por las normas de urbanismo, tales como contribuir a los gastos de urbanización, edificar en la forma y los plazos que el plan precise o ceder al municipio un porcentaje (10%) de los aprovechamientos urbanísticos. Aunque la figura del aprovechamiento medio o tipo patrimonializable a favor del propietario, como piedra angular del sistema dirigido a que los propietarios cuenten con un respaldo para obtener recursos para la urbanización, condujo en muchas ciudades a una fuerte especulaciones con el suelo, en tanto el plan general producía

21

Preguntas tomadas del libro varias veces citado de Comby Joseph, RENARD Vincent, op cit, pp. 76 y siguientes.

dicha patrimonialización y se consideraba que el propietario era a su vez el urbanizador, algunas de sus instituciones resultan interesantes en términos de movilización de plusvalías. Tal como lo indica Tomás-Ramón Fernández, la afirmación del urbanismo como función pública 22 desde la ley del suelo de 1956, condujo a “...la configuración de un nuevo estatuto de la propiedad del suelo, que, a partir de ella (la ley del suelo), dejó de ser el derecho de usar y abusar de los bienes sin otras limitaciones que las expresamente establecidas por las leyes (según la concepción romana recogida en el artículo 348 del Código Civil español), para convertirse en un derecho limitado en su contenido a lo que la ley urbanística y los planes de ordenamiento a los que ésta se remite determinan para cada caso concreto y sujeto en su ejercicio al cumplimiento de los deberes específicos que la ley y los planes imponen a su titular”. En la base de este tipo de orientaciones de política están las consideraciones ligadas al hecho de que el propietario del suelo urbano por el solo hecho de serlo, sin añadir actividad ni soportar riesgo alguno, recibe beneficios importantes consistentes en el incremento del valor que el suelo experimenta al incorporarse a la ciudad, como consecuencia de las decisiones que sobre el futuro de ésta adopta la comunidad que la habita. Continuando con Fernández, “...los aumentos de valor no son ganados realmente por el propietario del suelo, que nada ha hecho por obtenerlo y que en rigor se debe única y exclusivamente a la comunidad, debe volver a ésta en estricta justicia” 23 . En las justificaciones para la intervención en el mercado del suelo se involucra un elemento crucial, el de la especulación con la tierra. La palabra especulación viene del latín especulum, que quiere decir espejo y “...especular sería algo así como establecer espejismos o deslumbrar. Su sentido es básicamente económico, de manera que la especulación es la creación de espejismos o brillos económicos, o lo que es lo mismo, elevaciones desproporcionadas en el valor de los bienes 24 . Especular no es simplemente vender una mercancía a precio más elevado del que se compró, comportamiento que puede ser aceptado sin dificultad como legítimo, sino la utilización de mecanismos como la retención improductiva o movimientos con los terrenos tendientes a producir incrementos de los precios, que pueden o estrangular el aporte de un bien necesario o dificultar, cuando no excluir, la posibilidad de desarrollo de actividades de importancia social o colectiva. Aunque pensadas para la especulación financiera, son interesantes y transferibles las reflexiones de Jean-Louis Vullierme a nuestro tema: la especulación es orientada por una suerte de trampa con las reglas del mercado: una manera de intervenir no “en” el mercado, con el fin de intercambiar bienes o prestaciones útiles, sino “sobre él” con el fin de obtener beneficio del intercambio de otros, sin contribuir él mismo directamente. [...] El especulador se apropia, cuando logra hacerlo, del precio de su capacidad superior a

22

Principio que es retomado por la Ley 388 de 1997. FERNANDEZ Tomás-Ramón, op cit, pp. 28. 24 LEAL MALDONADO Jesús. Instrumentos de intervención sobre el suelo, Catastro, Revista de la Dirección General del Centro de Gestión Catastral y Cooperación Tributaria, No. 22, octubre de 1994, segunda época, año VI. 23

representar las representaciones de los otros agentes, incluidos los otros especuladores y de anticiparse a los efectos de agregación, ajustando sus propias representaciones 25 . No obstante, es preciso pensar en la diferencia entre la propiedad disfrute y la propiedad especulación. En ciertos casos operaciones urbanísticas como la construcción de infraestructuras, expulsan por la vía de las adquisiciones voluntarias o las expropiaciones a los propietarios de terrenos agrícolas o incluso urbanos, para los cuales es difícil adquirir con el precio de la enajenación una vivienda o una explotación agrícola en las mismas condiciones. Esto para señalar que no todas las apropiaciones de la tierra son especulativas, y que es necesario identificar los agentes y los casos en que efectivamente se producen movimientos con los precios de la tierra, que afectan el cumplimiento de los objetivos de ordenamiento. En general, el abanico de instrumentos que fue señalado en el segundo punto de este texto persiguen el objetivo de luchar contra la especulación y muchas de las políticas e incluso legislaciones de otros países son explícitas en ese punto 26 , teniendo como elemento en común la recuperación de plusvalías generada por la acción de las entidades públicas. Aunque en Colombia la recuperación de plusvalías en un principio fue restringida al carácter de simple instrumento fiscal (de hecho, se le asignaba como objetivo central la generación de recursos financieros para los municipios), está realmente llamada a cumplir un papel regulador mucho más amplio para la intervención estatal en el mercado del suelo y así lo han venido comprendiendo algunos gobiernos municipales que amplían el abanico de las obligaciones a la propiedad del suelo y la articulación entre políticas fiscales y urbanísticas. Por eso es necesario reforzar la validez del objetivo de “...asegurar el retorno a la comunidad de los aumentos de valor que ella misma genera [...] es algo que puede lograrse por vías muy diferentes que nada tienen que ver con la grosera imagen de la confiscación pura y simple del suelo, como interesadamente quieren hacer creer los defensores de la especulación, de la destrucción del paisaje, de la liquidación del patrimonio monumental y cultural que la ciudad, como obra humana, incorpora” 27 . Este comentario permite situar las preguntas ya formuladas en el contexto colombiano: ¿El derecho de construir se entiende incorporado en el derecho de propiedad? La respuesta, enfáticamente es, no, así la afirmación práctica de esta premisa no esté exenta de dificultades y confrontaciones. Además, en nuestro país han sido manifiestamente fortalecidas las posibilidades jurídicas de protección del medio natural. Al respecto es preciso tener en cuenta, como se expresó en la Introducción, que la ley es un espacio de confrontación de múltiples intereses, que moviliza un discurso que cada vez más sugiere, estimula y favorece un trabajo permanente de apropiación, por parte de las fuerzas sociales. La ley no es tanto un acontecimiento sino un proceso en el cual la promulgación hace parte 25

VULLIERME Jean-Louis “Spéculation morale et spécularité anthropologique” En: AUDARD Catherine et al “Individu et justice sociale. Autor de John Rawls. París: Éditions du Seuil, Colección Point Politique, 1988, pp. 145 a 157, traducción libre de la autora. 26 Como es el caso de la Constitución española de 1978. 27 FERNÁNDEZ Tomás-Ramón, op. cit, pp. 28.

de un continuum donde permanentemente se manifiestan conflictos de intereses sociales y económicos diversos, en el que se construyen progresivamente compromisos inciertos que oscilan entre una normatividad gestionaria y una normatividad de principios 28 . Para finalizar este texto, se propone indagar sobre los principios que pueden ser afirmados y reapropiados en el momento actual de adopción de nuevas prácticas urbanísticas y nuevas formas de valoración y protección de la naturaleza. La Constitución Política de 1991, bajo la denominación de derechos colectivos y del ambiente, consagra como derechos nuevos y más aún, los reúne en el mismo capítulo, el derecho de todas las personas a gozar de un ambiente sano y el deber del Estado de proteger la diversidad e integridad del ambiente, conservar las áreas de especial importancia ecológica (artículo 79º); la función del Estado de planificar el manejo y aprovechamiento de los recursos naturales, para garantizar su desarrollo sostenible, su conservación, restauración, sustitución (artículo 80º); el deber del Estado de velar por la protección de la integridad del espacio público y por su destinación al uso común, el cual prevalece sobre el interés particular y el derecho de las entidades públicas a participar en la plusvalía que genere su acción urbanística y a regular la utilización del suelo en defensa del interés común (artículo 82º). Por otra parte, el texto constitucional colombiano es bien radical en lo que respecta al tratamiento del derecho de propiedad, cuando en el artículo 58º dispone que la propiedad es una función social, que implica obligaciones y, como tal, le es inherente una función ecológica. Incluso el mismo artículo, cuando garantiza la propiedad privada y demás derechos adquiridos conforme a las leyes civiles, que no pueden ser desconocidos ni vulnerados por leyes posteriores, establece que cuando de la aplicación de una ley expedida por motivo de utilidad pública o interés social, resultaren en conflicto los derechos de los particulares con la necesidad por ella reconocida, el interés privado deberá ceder al interés público o social. De acuerdo con la tesis de León Duguit, la primera de las fórmulas consagrada, pone en tela de juicio la validez misma de concebir la propiedad como un derecho, al sustituir el concepto de derecho por el de función. Se trata de una nueva regla social que responde a la necesidad de hacer compatible la intervención del Estado en la economía (que regula la propiedad) con la responsabilidad social del propietario. La mayoría de los estados occidentales en los que ha predominado un estado intervencionista, la han utilizado para limitar las prerrogativas del propietario 29 . Estos principios son desarrollados y reforzados por las Leyes 388 de 1997 y 99 de 1993. En el caso de la primera, además de los principios centrales ya indicados, se afirma la función pública del urbanismo, que incluye, entre otros objetivos, garantizar la función ecológica de la propiedad y se incorpora en el concepto de ordenamiento territorial la noción de armonía con el medio ambiente

28

Nos apoyamos en COMMAILLE Jacques “La régulation des temporalités juridiques par le social et le politique” en OST Francoise y van HOECKE Mark (Editores) «Temps et Droit. Le Droit a-t-il pour vocation de durer?. Time and Law. Is it the nature of Law to last?», Bruylant, Bruselas, 1998 29

Cfr. AZUELA DE LA CUEVA Antonio, La ciudad, la propiedad privada y el derecho, México: Ediciones El Colegio de México, 1990.

La ley de medio ambiente, por su parte, incorpora la noción de patrimonio común y el deber de protección, para la biodiversidad y el paisaje, e introduce el principio del derecho de las generaciones futuras al medio ambiente. Uno de los principales problemas para la preservación del medio natural ha sido, hasta ahora, la pretensión de los propietarios de que el derecho a urbanizar y construir está incorporado en su derecho de propiedad, así como la incorporación a los terrenos de expectativas especulativas que incluso a veces son reconocidas por el Estado. 30 Si se tiene en cuenta que en nuestro ordenamiento jurídico la propiedad no es un derecho fundamental y, más aún, que está concebida como una función social y ecológica; que constitucional y legalmente es reiterado el principio de la primacía del interés general sobre el particular, y que el urbanismo es una función pública, mal podría pensarse que al derecho de propiedad se entiende incorporado el derecho de urbanizar y de construir. Es más, en relación con la preservación del medio natural, la legislación colombiana permite construir en la práctica urbanística un procedimiento similar al español. En primer lugar, y aunque suene evidente decirlo, la propiedad no implica el derecho a urbanizar un terreno, ya que ese derecho es exclusivamente otorgado por el Plan de Ordenamiento, una norma de interés público, que en últimas debería representar acuerdos en torno a un proyecto de ciudad. Una vez otorgado este derecho por el Plan de Ordenamiento, el propietario o urbanizador debe asumir todas las cargas que la ley y el plan imponen para ejercer este derecho. Las cargas que debe asumir son: las cesiones gratuitas de terrenos para infraestructuras, equipamiento, espacios verdes y otros usos colectivos, la construcción de ciertas infraestructuras y el retorno a la colectividad de parte de las plusvalías (entre el 30 y el 50%), entendidas como incrementos de los precios de la tierra derivadas del cambio en el uso del suelo o la asignación de mayor edificabilidad. Es por esta razón que, como se afirma en la introducción, los instrumentos de gestión del suelo de la ley 388 de 1997 no pueden ser concebidos ni aplicados de manera aislada, sino como un sistema. El POT no puede seguir fijando simplemente normas a través de las cuales se premia a los que se benefician con las decisiones de urbanización y se castiga a los demás. Por el contrario, el POT y las normas e instrumentos que lo desarrollen deben imponer claramente las cargas y obligaciones que la Constitución y la ley prevén para aquellos terrenos susceptibles de ser urbanizados, de manera que reviertan a la colectividad buena parte de los beneficios de la urbanización y, desde esa perspectiva, no habría razón para que aquellos terrenos que el Plan define sean preservados de la urbanización, tengan derecho a compensación o indemnización. Estas consideraciones derivadas de la legislación urbanística se deben complementar con aquellas provenientes de la normativa ambiental, en la que se han producido también importantes transformaciones. A este respecto son ilustrativos los comentarios realizados con ocasión de la expedición de la ley de Medidas de Política Territorial, Suelo y Urbanismo de la Comunidad de Madrid, sobre el suelo no urbanizable:

30

Una situación particularmente ilustrativa de la ambigüedad de la administración en la aplicación de estos principios, ha sido la de los Cerros Orientales de Bogotá.

“La tradicional visión que sobre el suelo no urbanizable ha existido en el derecho positivo español, desde la ley del suelo de 1956 hasta el reciente texto refundido de 1992, no ha pasado de otorgarle un carácter meramente residual y negativo. En ningún momento alcanzaba un tratamiento intrínseco, en función de sus valores específicos, ya fueran de orden ecológico o simplemente paisajístico. De este modo no era posible establecer medidas sustantivas que garantizaran una adecuada conservación de aquellos suelos de índole rural o natural, en abierto contraste con esta situación la Constitución de 1978 consagró el deber de los poderes públicos de garantizar la utilización racional de los recursos naturales y la preservación y mejora del medio ambiente 31 ”. En la legislación colombiana se ha verificado el mismo cambio, y existen toda una serie de figuras, principios y procedimientos que convierten la protección del medio ambiente en uno de los principales objetivos no sólo del estado sino de la sociedad. No obstante, ese juego de intereses que es la ley ha dejado abiertas ciertas fisuras derivadas de la tensión entre derecho de propiedad y ordenamiento o función pública del urbanismo, que pueden obstaculizar la puesta en práctica de los principios globales a los que se ha hecho reiterada referencia. Se trata del tema de la valoración o avalúo de los terrenos y de las compensaciones en el tratamiento de conservación ambiental. Aún cuando el artículo 58º de la Constitución Política dispone que la indemnización en caso de expropiación por motivos de interés público o de interés social se fijará consultando los intereses de la comunidad y del afectado, las disposiciones de la ley 388 de 1997 sobre enajenación voluntaria y expropiación se refieren a precio e introducen la confusa y subjetiva noción de precio comercial, que podrá ser determinado por una entidad pública, el Instituto Geográfico Agustín Codazzi o peritos privados. Con base en esta norma la noción de avalúo comercial se extiende a la determinación del efecto de plusvalía, la determinación del monto de compensación en tratamientos de conservación, las afectaciones por obra pública. Lo mismo ocurre con la compensación en el tratamiento de conservación: mientras los artículos 38º y 48º de la Ley 388 de 1997 hacen referencia a los mecanismos que garanticen el reparto equitativo de las cargas y beneficios derivados del ordenamiento urbano, y establecen que los propietarios de los terrenos determinados en los planes de ordenamiento territorial como de compensación histórica, arquitectónica o ambiental, mediante la aplicación de compensaciones económicas, transferencias de derechos de construcción y desarrollo, beneficios y estímulos tributarios u otros sistemas, el decreto reglamentario respectivo (No. 151 de 1998) establece un mecanismo de compensación, pagadero con derechos adicionales de construcción y desarrollo en el que el monto de la compensación se establecerá como la diferencia entre el valor comercial por metro cuadrado de suelo de los inmuebles colindantes con el predio objeto de compensación que no están calificados como de conservación y el valor comercial de aquellos objeto de este tratamiento. 31

EZQUIAGA José María, CASANOVA Carmen et al “Ley de Medidas de Política Territorial, Suelo y Urbanismo de la Comunidad de Madrid” Madrid: Dirección General de Planificación Urbanística y Conservación (Consejería de Política Territorial de la Comunidad de Madrid), 1995, pp. 20.

Con estas normas el Estado parece caer en la trampa de incorporar las expectativas especulativas en operaciones urbanísticas cruciales como las de obtención de suelo para fines colectivos a través de compras o expropiaciones y en la protección del patrimonio, sea arquitectónico o ambiental. Sin entrar en una discusión estrictamente jurídica sobre la inconstitucionalidad de este decreto, así ella sea evidente, importan sobre todo dos puntos de discusión: uno, el tema de los avalúos debe ser examinado en el contexto de construcción y puesta en práctica de los principios de distribución de cargas y beneficios y de primacía del interés general sobre el particular. La Ley 388 de1997 establece que el valor comercial se determinará teniendo en cuenta la reglamentación urbanística vigente y que al mismo valor comercial se le descontará el monto correspondiente a la plusvalía o mayor valor generado por el anuncio de obras o proyectos. Así las cosas, si el propietario de un terreno que se urbaniza tiene todas las cargas a favor de la colectividad a las que ya nos hemos referido, además de las cargas y los riesgos propios de la actividad urbanizadora y constructora, en el evento en que se adquieran terrenos para construcción de obras o para protección, los avalúos al tener en cuenta la normativa urbanística deberán despejar del mismo toda expectativa especulativa, y más aún, deducir del mismo todo las cargas que afectarían al terreno si se desarrollara. Se trata de cambiar las prácticas urbanísticas en todos los sentidos: así como el propósito es que el propietario beneficiado con una decisión del Plan para incorporar su terreno a la urbanización debe revertir una parte importante de los respectivos beneficios al municipio, tampoco puede ahora premiarse a aquel afectado con una decisión en contrario o quien debe vender su terreno por efecto de las decisiones del plan : el principio de la distribución de cargas y beneficios opera afectando de manera equilibrada los dos tipos de propietarios. Segundo punto, el de las compensaciones. El principal riesgo es aquel de la presión de urbanizar para generar derechos de construcción y desarrollo que permitan el pago de las compensaciones, porque de esta manera se verían sobre todo afectados los terrenos de valor ecológico y rurales. Como se ha expresado, un análisis global de la legislación colombiana debería conducir a ratificar el principio de que no proceden indemnizaciones o compensaciones en relación con el tratamiento de conservación, salvo casos particulares en los que si avanzara el enfoque del Decreto 151 incluso podría llegar a ser más procedente adquirir ciertos inmuebles en el medio urbano para asegurar su efectiva conservación. El otro aspecto es la inconveniencia de la opción de compensar al propietario en lugar de estimular el hecho o la actividad de conservar. En este sentido el decreto 151 incurre en un gran equívoco. La Ley 388 de 1997 contempla un abanico de alternativas para compensar estimular diría yo - los tratamientos de conservación. Proteger el medio natural o el patrimonio arquitectónico no debe implicar necesariamente apropiación pública, en muchos casos son justamente los propietarios quienes generan más fácilmente relaciones de defensa y preservación de sus terrenos o inmuebles y en ese sentido medidas como las exenciones de impuestos o las reducciones en tarifas de servicios públicos u otros incentivos que el pago de una suma de dinero (así sea representada en derechos de construcción) una sola vez, a un propietario que no solo es muy oneroso para los municipios, puede también generar grandes inequidades, sino que no necesariamente se asegura que en el tiempo se mantenga el interés y el compromiso por la conservación.

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