FINANCIAMIENTO EXTERNO, FIDEICOMISOS Y EMISIÓN DE OBLIGACIONES: ¿POR QUÉ MODIFICAR EL SISTEMA DE GARANTÍAS ESPECÍFICAS DE LA LEY GENERAL DE SOCIEDADES? JOAO ALFREDO JIMÉNEZ SALAS Estudiante de quinto (5º) año de la Facultad de Derecho de la UNMSM. Coordinador General del Taller de Derecho Civil "José León Barandiarán". Practicante en la Gerencia Legal de Interbank. URL: http://www.cathedralex.com/wp-content/uploads/2017/03/J.-Alfredo-Jimenez-Salas-Financiamiento-externofideicomisos-y-emisi%C3%B3n-de-obligaciones.pdf

Publicado el 31 de marzo de 2017

De todas las estructuras jurídicas dedicadas a regular las relaciones generadas por las actividades económicas de los hombres, la sociedad es seguramente el paradigma, esta especial consideración se debe a los beneficios prácticos que posee, entre los que destaca la distinción entre las personalidades de los socios y sus patrimonios y la del ente societario1, esto complementado con una adecuada regulación jurídica representa una disminución en los costos de transacción asumidos por los agentes económicos ya que estos ahorran la celebración de negocios que bien pueden resumirse en un solo pacto social2. Otro de los atractivos de las sociedades es la maleabilidad que estas poseen, permitiendo ajustarse a las necesidades que la empresa requiere. Uno de estos mencionados “ajustes” significa afrontar el natural crecimiento de la sociedad debido a las condiciones favorables que le presenta el mercado, para lograr este objetivo es que la ley ha dispuesto diversos

mecanismos por los cuales una sociedad puede obtener los recursos económicos necesarios para lograr dicho crecimiento, la forma más común de conseguir recursos es mediante aportes económicos por parte de los mismos socios quienes deberán de suscribir nuevas acciones ampliándose el capital social3, esto de acuerdo a las reglas que la Ley General de Sociedades —en adelante LGS— fija para la modificación del Estatuto y la convocatoria a Junta General de Accionistas, otra de las formas reconocidas por la LGS es la capitalización de créditos contra la sociedad4 y la

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MONTOYA MANFREDI, Ulises, Derecho Comercial, Lima: Grijley, 2004, p. 169. CASTRITIUS MENDOZA, Paul, «Analizando los fundamentos de la legislación societaria peruana», en: Themis. Revista de Derecho, N.°45, 2002, p. 30.

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«Artículo 202º LGS.- Modalidades El aumento de capital puede originarse en: 1. Nuevos aportes; 2. La capitalización de créditos contra la sociedad, incluyendo la conversión de obligaciones en acciones; 3. La capitalización de utilidades, reservas, beneficios, primas de capital, excedentes de revaluación; y, 4. Los demás casos previstos en la ley». La capitalización de créditos contra la sociedad conlleva la conversión de las deudas que mantiene la sociedad con terceros en acciones representativas del capital social. Cfr. NORTHCOTE SANDOVAL, Cristhian, «Formalidades para realizar el aumento y la

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capitalización de utilidades, reservas, beneficios, primas de capital y excedentes de revaluación, las tres mencionadas modalidades de aumento de capital social tienen como eje común la emisión de nuevas acciones por parte de la sociedad, lo que eventualmente puede traer dos contingencias importantes:

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1. Las acciones confieren no solo derechos sobre las utilidades que arroje la sociedad sino también confieren derechos políticos que permiten eventualmente ostentar el control sobre la sociedad y las decisiones que esta tome, esta contingencia significa un peligro para los grupos de accionistas dominantes de la Sociedad quienes se arriesgan a la pérdida del control que poseen. Una de las salidas a este problema es la emisión de acciones sin derecho a voto, es decir, solo confieren derechos sobre las utilidades y no derechos políticos, aunque esto no es impedimento para que los accionistas sin derecho a voto puedan suscribir acciones con derecho voto que se creen posteriormente5. reducción del capital», en: Actualidad Empresarial, N.° 294, Lima, 2014, p. VIII-2. 5

«Artículo 96º LGS. Acciones sin derecho a voto La acción sin derecho a voto confiere a su titular la calidad de accionista y le atribuye, cuando menos, los siguientes derechos: 1. Participar en el reparto de utilidades y en el del patrimonio neto resultante de la liquidación con la preferencia que se indica en el artículo 97; 2. Ser informado cuando menos semestralmente de las actividades y gestión de la sociedad; 3. Impugnar los acuerdos que lesionen sus derechos; 4. Separarse de la sociedad en los casos previstos en la ley y en el estatuto; y,

2. En el caso de que los accionistas no se encuentren en la condición de suscribir acciones y la sociedad no pueda mantenerlas en cartera queda abierta la posibilidad de que terceros ajenos a la sociedad puedan suscribirlas, lo que muchas veces no es atractivo a los socios. Las mencionadas formas de adquisición de divisas por emisión de acciones son conocidas como mecanismos de financiamiento interno o autofinanciamiento, ya que en principio no implica la intervención de sujetos ajenos a la sociedad. De darse el caso en el que la sociedad no opte por adquirir financiamiento 5. En caso de aumento de capital: a) A suscribir acciones con derecho a voto a prorrata de su participación en el capital, en el caso de que la junta general acuerde aumentar el capital únicamente mediante la creación de acciones con derecho a voto. b) A suscribir acciones con derecho a voto de manera proporcional y en el número necesario para mantener su participación en el capital, en el caso que la junta acuerde que el aumento incluye la creación de acciones sin derecho a voto, pero en un número insuficiente para que los titulares de estas acciones conserven su participación en el capital. c) A suscribir acciones sin derecho a voto a prorrata de su participación en el capital en los casos de aumento de capital en los que el acuerdo de la junta general no se limite a la creación de acciones con derecho a voto o en los casos en que se acuerde aumentar el capital únicamente mediante la creación de acciones sin derecho a voto. d) A suscribir obligaciones u otros títulos convertibles o con derecho a ser convertidos en acciones, aplicándose las reglas de los literales anteriores según corresponda a la respectiva emisión de las obligaciones o títulos convertibles».

mediante emisión de acciones, existen otros mecanismos que son conocidos como medios de financiamiento externo, ya que requieren de la intervención de agentes económicos ajenos a la sociedad, entre estos mecanismos se encuentran los mutuos celebrados entre las sociedades y las entidades del sistema financiero, no obstante el mutuo bancario tiene como desventaja que las Sociedades se someten a las condiciones que impone la empresa bancaria, en cuanto a tasas de interés, clausulas contractuales y remedios; además, según se ha indicado, el ámbito que posee el mutuo bancario se restringe generalmente en nuestro país a las medianas empresas y a operaciones de corto y mediano plazo6. Entonces, ¿con qué mecanismo de financiamiento puede disponer una sociedad que desea recurrir a capitales externos, pero sin emitir acciones ni recurrir a un mutuo bancario? La solución brindada por la LGS es la emisión de obligaciones comercializables en el Mercado de Valores mediante oferta pública o privada, esta emisión es un acto por el cual la sociedad emite valores que tienen por objetivo la captación directa de divisas por parte del público mediante la intermediación de un agente bursátil, las personas que adquieran estos valores emitidos por la sociedad se convertirán en acreedores de esta de acuerdo al monto de la obligación consignada y la tasa de interés fijada7.

La elección por la emisión de obligaciones descansa en la menor tasa de interés que ofrecen los intermediarios bursátiles en comparación con los intermediarios financieros8. Como lo ha indicado una acertada doctrina creemos que la regulación de la emisión de obligaciones corresponde más a la Ley de Mercado de Valores (LMV) que a la LGS9, y en una eventual reforma de la LGS, debería pasar aquella a ser parte de LMV. La emisión de obligaciones no puede tener un monto indeterminado, este encuentra un límite establecido en la propia ley, la sociedad solo podrá emitir obligaciones siempre y cuando no supere el monto de su capital social10, a no ser que

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MENDIOLA, Alfredo; AGUIRRE, Carlos; CAMPOS, Paola; CUADROS, Grover; LODWIG, David; REGIS, Miriam, Estructura alternativa de financiamiento de medianas empresas a través del mercado de valores peruano, Lima: Universidad ESAN, 2016, p. 50. 7 La Emisión de Obligaciones no es sino un mecanismo de endeudamiento o modalidad de

captación de ahorro-inversión del público en el Mercado de Valores, en forma directa y sin intermediación financiera de los agentes del sistema bancario, mediante el cual el inversionista acepta constituirse en acreedor del emisor y no en copropietario o partícipe del negocio o empresa a la que se destinará sus recursos, como ocurre cuando adquiere otra clase de valores no representativos de deuda (v.g. acciones) o participaciones. Cfr. CASTELARES AGUILAR, Rolando, «La emisión de obligaciones en la ley general de sociedades», en: Themis. Revista de Derecho, N.° 40, Lima, 2000, p. 138. SALINAS RIVAS, Sergio, «El financiamiento empresarial a través de la emisión de valores: ventajas, desventajas y perspectivas», en: Themis. Revista de Derecho, N.° 37, Lima, 1998, p. 66. CASTELARES AGUILAR, Rolando, Ibídem, p.137. «Artículo 305º LGS.- Importe

El importe total de las obligaciones, a la fecha de emisión, no podrá ser superior al patrimonio neto de la sociedad, con las siguientes excepciones: 1. Que se haya otorgado garantía específica; o, 2. Que la operación se realice para solventar el precio de bienes cuya adquisición o construcción hubiese contratado de antemano la sociedad; o,

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haya otorgado una garantía específica, que la operación se realice para solventar el precio de bienes cuya adquisición o construcción hubiese contratado de antemano la sociedad, o que se de alguno de los supuestos en los que la ley lo permita, el supuesto que es materia de este trabajo es el primero, es decir, el otorgamiento de una garantía específica por la sociedad. Según la LGS son garantías específicas para efectos de la emisión de obligaciones por montos superiores al capital social las garantías reales y las fianzas solidarias emitidas por entidades del sistema financiero nacional, compañías de seguros nacionales o extranjeras, o bancos extranjeros11. Consideramos que el sistema de garantías específicas regulado por la Ley General de Sociedades incurre en un error de perspectiva al no regular dentro de su sistema de garantías al fideicomiso12, ya que 3. En los casos especiales que la ley lo permita». «Artículo 307º LGS.- Garantías de la emisión Las garantías específicas pueden ser: 1. Derechos reales de garantía; o 2. Fianza solidaria emitida por entidades del sistema financiero nacional, compañías de seguros nacionales o extranjeras, o bancos extranjeros. Independientemente de las garantías mencionadas, los obligacionistas pueden hacer efectivos sus créditos sobre los demás bienes y derechos de la sociedad emisora o del patrimonio de los socios, si la forma societaria lo permite». 12 El fideicomiso es un negocio jurídico que tiene por objeto la creación de un patrimonio autónomo por parte de un sujeto llamado fideicomisario que es entregado en administración a un segundo sujeto llamado fiduciario a fin de que lo administre a favor del propio fideicomitente o de un tercero. En cuanto a doctrina nacional puede consultarse: ESCOBAR ROSAS, Freddy, «Tradiciones, trasplantes e ineficiencias: el caso del ‘fideicomiso peruano’», en: Ius et Veritas, N.° 32. Lima, 2006, p. 105; ESCOBAR ROSAS, Freddy, «Breve ensayo sobre el dominio fiduciario en el sistema jurídico peruano», en: 11

si nos ponemos a pensar el sistema de garantías específicas tiene como objeto asegurar el cumplimiento de la obligación representada en los valores que poseen los obligacionistas, así ante un eventual incumplimiento por parte de la sociedad, los obligacionistas podrán satisfacer su crédito con las garantías ofrecidas, entonces si el objeto de la regulación de las garantías específicas es el proteger una acreencia, que mejor manera que el uso de fideicomisos. Hoy en día, las garantías reales y personales ofrecidas a nivel financiero han decaído en comparación al uso del negocio fideicomisario que tiene la prioridad en cuanto flexibilidad y seguridad jurídica; supongamos que una sociedad necesita un alto monto de dinero para financiarse y para ello la junta general de accionistas decide emitir una serie de obligaciones en la Bolsa de Valores, esta serie de valores supera el capital social por lo que están respaldadas por una garantía mobiliaria sobre una flota de embarcaciones pesqueras de gran

Themis. Revista de Derecho, N.° 48, Lima, 2004, p. 85; DE LA FLOR MATOS, Manuel, El fideicomiso. Modalidades y tratamiento legislativo en el Perú, Tesis para optar el título de abogado, sustentada en la Facultad de Derecho de la Pontifica Universidad Católica del Perú, 7 de enero de 1997, p. 225; AVENDAÑO ARANA, Francisco, «El fideicomiso», en: Derecho PUCP, N.° 50, Lima, 1996, p. 343. En cuanto a doctrina italiana pude consultarse: GIACOMELLI, Umberto, Brevi osservazioni sul negozio fiduciario, Roma: Scuola di specializzazione per le professioni legali, 2006, p. 1; CAMILLERI, Enrico, «L’impegno unilaterale al trasferimento dei beni quale dispositivo idoneo (ed eseguibile in forma specifica) ai fini attuativi del ‘pactum fiduciae’», en: Diritto Civile Contemporaneo, Anno II, Numero I, Roma, 2015, p. 1 (del documento).

tamaño, la garantía es emitida por un tercero a favor de la sociedad, en el caso que el mencionado tercero caiga en concurso o las obligaciones se incumpla, los obligacionistas deberán de lidiar con todos los acreedores que quizá tenía el tercero y los gravámenes de la embarcación; en el caso del fideicomiso la figura es distinta por lo que los acreedores del sujeto que otorga la garantía no podrán perseguir el patrimonio

fideicometido, ya que este es autónomo e independiente del sujeto fideicomitente, otra de las ventajas del otorgamiento de un fideicomiso como garantía es que este podrá tener como objeto una amplia cantidad de derechos, no limitándose solo a los reales, ya que podrán ser obligaciones, flujos de dinero, derechos de autor, put and calls options, entre otros.

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