¿Estado de derecho o estado de excepción?... Pablo Ceriani Cernadas - Ana Gómez Salas - Agostina Hernández Bologna

¿Estado de derecho o estado de excepción? (1) La detención de migrantes en Estados Unidos según el Informe de la CIDH por Pablo Ceriani Cernadas, (2) Ana Gómez Salas (3) y Agostina Hernández Bologna (4)

1 | Introducción En el año 1932, en una sentencia de la Corte Suprema de Justicia Argentina, se afirmó que el trato que se daba por entonces a los extranjeros, en especial la detención y deportación del país —en aplicación de la Ley de Residencia, de 1902—, constituía un perpetuo estado de sitio y afectaba el sistema democrático. (5) En la actualidad, al examinar las políticas migratorias  (1) Esta frase ha sido tomado de la obra Lochak, Daniele, Face aux migrants: état de droit ou état de siège?, París, Textuel, 2007.  (2) Abogado (Universidad de Buenos Aires). Doctorando en Derechos Humanos (Universidad de Valencia). Master en Derecho Migratorio y de Extranjería (Universidad Europea de Madrid).

 (4) Abogada (Universidad de Buenos Aires). Maestranda en Derechos Humanos (Universidad Nacional de Lanús). Todos los autores integran el Programa Migración y Asilo (Centro de Derechos Humanos), coordinado por Pablo Ceriani.  (5) CSJN, “Scheimberg y otros s/ Hábeas Corpus”, 06/05/1932. Voto en disidencia del Juez Guido Lavalle.

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 (3) Abogada (Universidad Nacional de Tucumán). Master en Políticas Públicas de Género (Universidad Autónoma de Barcelona).

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vigentes en numerosos países, en particular en relación con la migración irregular, se han multiplicado las voces que describen esas medidas como propias de estados de emergencia. Ello debido a sus contradicciones con las reglas del estado de derecho que rigen para la sociedad en general y, consecuentemente, su profundo y negativo impacto en los derechos humanos y garantías básicas de las personas migrantes y sus familias. (6) Detenciones administrativas automáticas y generalizadas, a través de procedimientos carentes de garantías básicas. Infracciones administrativas consideradas o tratadas como delitos; detenciones indefinidas; redadas en lugares de trabajo y domicilios particulares; facultades discrecionales en manos del Poder Ejecutivo, y en muchas ocasiones sin ninguna clase de control por parte del Poder Judicial; deportaciones sin garantías procesales, en muchos casos de facto; discursos y representaciones mediáticas sobre una supuesta emergencia o peligro inminente para el orden público y la seguridad nacional, debido a la inmigración. Este escenario, propio de un estado de sitio, es el que describe el trato a los y las migrantes en numerosos países del mundo. En 2009, la CIDH realizó una visita a ese país, con el objetivo de evaluar la compatibilidad de las políticas de detención de migrantes con las obligaciones internacionales de derechos humanos. En el informe elaborado como consecuencia de ese trabajo, (7) se describe de manera detallada la diversidad de problemas y desafíos que existen en materia de derechos humanos de migrantes en el contexto de la aplicación de esas medidas. Si bien la CIDH no lo dice expresamente, el escenario que expone no dista mucho de las prácticas que caracterizan a los estados de excepción, como veremos brevemente en estas páginas. Este artículo está dedicado a describir y analizar el informe realizado por la CIDH, tomando en consideración al menos tres aspectos: en primer lugar, los estándares internacionales que la Comisión reconoce en su informe, en materia de derechos humanos de migrantes en el contexto de medidas privativas de su libertad. En segundo lugar, el alcance de estos estándares  (6) De Lucas, Javier, “Inmigrantes: del estado de excepción al estado de derecho”, en Oñati Socio-Legal Series, vol. 1, n° 3, 2011; Lochak, Daniele, op. cit.  (7) CIDH, “Informe sobre inmigración en Estados Unidos. Detención y debido proceso”, OEA/Ser.L/V/II. Doc. 78/10, 30/12/2010. 132

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en el marco de las políticas y prácticas vigentes en Estados Unidos u otros países que aplican medidas de control migratorio similares. Y en tercer lugar, la situación de los derechos de las personas migrantes en América Latina y el Caribe, particularmente en torno a mecanismos de detención y deportación. La relevancia de este informe de la Comisión está dada, por un lado, en que se trata del documento en el cual el Sistema Interamericano de Derechos Humanos (SIDH) ha examinado con mayor detalle una problemática creciente sobre migración y derechos humanos: la privación de la libertad como respuesta a la irregularidad migratoria. Por otro lado, porque trata sobre un país clave en la región, y no sólo por su poder e influencia sobre otros países en diversas áreas —incluida la migratoria—. (8) También, debido a la realidad que viven decenas de millones de personas que pueden ser objeto de esas medidas, o cuyos familiares están en esa situación. En la actualidad, Estados Unidos es el mayor receptor de inmigrantes del mundo, (9) y los dispositivos de control migratorio pueden afectar a todos ellos —sean residentes regulares o no, estén hace pocos o muchos años allí—, impactando en sus derechos y los de sus familias. Por otra parte, resulta relevante examinar este informe de la CIDH, en tanto los órganos del sistema interamericano han ido desarrollando una serie de estándares importantes en este tema, entre los cuales se destaca lo dicho por la Corte Interamericana en su Opinión Consultiva 18, de 2003. (10)  (8) Existen numerosos informes y análisis sobre la influencia de la política migratoria estadounidense, en particular en lo relativo al control migratorio, y el enfoque de seguridad que la caracteriza en las políticas diseñadas por otros países, en particular en el caso de México y algunos Estados centroamericanos. Al respecto, ver Armijo Canto, Natalia (ed.), Migración y seguridad: nuevo desafío en México, México D.F., Colectivo de Análisis de la Seguridad con Democracia (CASEDE), 2011.

 (10) Al respecto, ver Ceriani Cernadas, Pablo; Fava, Ricardo y Morales, Diego, “Políticas migratorias, el derecho a la igualdad y el principio de no discriminación. Una aproximación desde la jurisprudencia del Sistema Interamericano de Derechos Humanos”, en Pablo Ceriani Cernadas y Ricardo Fava (eds.), Políticas migratorias y derechos humanos, Buenos Aires, Universidad Nacional de Lanús, 2009; Ceriani Cernadas, Pablo y Morales, Diego, “La

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 (9) Con base en informes gubernamentales y de la OMI, la CIDH destaca que en 2005 residían en EEUU unos 38,4 millones de migrantes. A su vez, a enero de 2009, se estimaba en 10,8 millones el número de personas con situación migratoria irregular. Otro dato interesante es que aproximadamente 5 millones de niños, de los cuales unos 3 millones tienen la nacionalidad estadounidense por haber nacido en su territorio, tienen al menos un padre o madre indocumentado, (CIDH, “Informe sobre inmigración en Estados Unidos…”, op. cit., párrs. 2 y 3).

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En este aspecto, vale la pena señalar que, particularmente en la temática migratoria, los estándares del SIDH reflejan una interpretación más amplia que otros organismos internacionales de derechos humanos —como el Tribunal Europeo—, acerca del derecho internacional y su aplicación al contexto de la migración. (11) De esta manera, este artículo comienza con un resumen de los aspectos generales del informe de la CIDH, los temas que ha examinado, su contenido y estructura. A continuación, y con base en dicho informe, haremos una descripción de las características principales de los mecanismos de control migratorio en EEUU, y en particular de los diferentes dispositivos por los cuales se priva de su libertad a una persona migrante en el marco de procedimientos migratorios. Previo a ingresar algunas temáticas más concretas, comentaremos los estándares que adopta la Comisión en relación con el derecho a la libertad de migrantes. Seguidamente, nos detendremos brevemente en algunos temas específicos abordados por la Comisión en su informe. Así, comentaremos el análisis que efectúa la CIDH sobre las prácticas de detención de migrantes; la criminalización directa e indirecta de la migración, especialmente de aquélla en situación irregular; la detención de grupos de migrantes en situación de vulnerabilidad, dedicando unos apartados a los solicitantes de asilo, a los niños y niñas migrantes, y a las familias migrantes; las garantías del debido proceso en el marco de las medidas de detención, y las condiciones observadas por la Comisión en los Centros de Detención de Migrantes. En relación con algunos de estos temas, señalaremos algunos cambios que se han implementado entre 2010 y comienzos de 2013. Finalmente, se comentará el informe a la luz de las legislaciones y políticas migratorias vigentes en América Latina y el Caribe, con el fin de evaluar su posible impacto en futuras reformas de las prácticas de control migratorio que implementan algunos países. CIDH y la condición jurídica y los derechos de los migrantes ‘indocumentados’: materiales para recuperar pasos perdidos”, en Revista nueva doctrina penal, t. 2004 B, Bs. As., Editores del Puerto, octubre 2004.  (11) Ver al respecto, Ceriani Cernadas, Pablo, “Los derechos de migrantes sin residencia legal en la jurisprudencia del Tribunal Europeo de Derechos Humanos: un balance complejo ante la realidad y los retos de la inmigración en la región”, en Pablo Ceriani Cernadas y Ricardo Fava (eds.), op. cit. 134

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2 | El informe de la CIDH El extenso informe realizado por la Comisión Interamericana de Derechos Humanos sobre ciertos aspectos de la política migratoria de Estados Unidos se realizó en 2010 de acuerdo con el art. 58 del Reglamento de la CIDH. La finalidad fue la de “…efectuar un diagnóstico sobre la situación de los derechos humanos en relación con la detención y el debido proceso de las personas migrantes (…) y formular recomendaciones a fin de que las prácticas migratorias en ese país sean compatibles con los estándares internacionales de derechos humanos…”. (12) El informe estuvo basado, por un lado, en información que fue recibiendo la CIDH durante algunos años por parte de organizaciones de la sociedad civil y el gobierno estadounidense. A partir de 2007, año en el que se realizó una audiencia temática sobre este tema y se fue evidenciando el uso creciente de la detención migratoria, dicho intercambio se intensificó, incluyendo la celebración de otras dos audiencias. Ello dio lugar a que, en 2009, el gobierno norteamericano autorizara a la Comisión a efectuar una visita al país (Observación in loco, según los arts. 53-55 del Reglamento), especialmente dirigida a algunos centros de detención de migrantes en estados del sur (Arizona y Texas). (13) En cuanto a la estructura del informe, la CIDH comienza fijando lo que a su criterio constituyen los estándares principales en materia de derecho a la libertad personal, en general, y en el contexto de las políticas migratorias, en particular. Este análisis incluye los estándares sobre: el derecho a la libertad de personas en situación de vulnerabilidad; las garantías del debido proceso y otros derechos, como la vida familiar, en el marco de medidas privativas de la libertad y los procedimientos por los cuales se aplican, y las condiciones de detención en establecimientos en que son alojados personas migrantes. Luego, la Comisión describe con bastante detalle los diferentes dispositivos normativos y prácticos por los cuales se procede a la detención

 (13) Los centros de detención de migrantes se encuentran extendidos a lo largo y ancho del país. Para más información sobre este tema, ver http://www.detentionwatchnetwork.org/ dwnmap

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 (12) CIDH, “Informe sobre inmigración en Estados Unidos…”, op. cit., párr. 1.

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de migrantes en EEUU, así como el impacto en los derechos humanos de cada una de esas medidas, y refleja, especialmente, su colisión con estándares internacionales aplicables a esas circunstancias. De este modo, explica la diversidad de mecanismos que, desde la criminalización directa de infracciones migratorias, las políticas de control fronterizo, hasta el uso de políticas laborales, criminales o incluso de transporte, pueden conducir a la privación de la libertad de migrantes, bien como sanción, bien como medida preventiva en un procedimiento migratorio (mayormente, relativos a la autorización de ingreso al país, o a su deportación al país de origen). Una vez realizada la descripción sobre todas las prácticas de detención que ha podido examinar, la CIDH se centra también en el impacto de estas medidas en algunos grupos específicos. Un capítulo del informe está dirigido a observar detalladamente las condiciones de detención, a raíz de las condiciones desproporcionadamente restrictivas e inaceptables que a su criterio fueron verificadas durante su visita. Finalmente, el informe contiene una serie de conclusiones que resumen las principales preocupaciones de la Comisión respecto de la generalización de prácticas que considera violatorias de los estándares internacionales, con base en la Declaración Americana de Derechos y Deberes del Hombre (debe recordarse que EEUU no ha ratificado la Convención Americana sobre Derechos Humanos). A su vez, el capítulo final también presenta una serie de recomendaciones dirigidas al gobierno estadounidense, sobre cada uno de los temas examinados en el informe, los cuales serán comentados en las secciones siguientes.

3 | Marco normativo y mecanismos de control migratorio y detención de migrantes en Estados Unidos En primer lugar, es importante destacar, en cuanto al marco jurídico que rige la política migratoria en Estados Unidos, la existencia de dos momentos clave que han definido desde entonces los mecanismos de control migratorio. Por un lado, la reforma legislativa adoptada en 1996, por la cual se ampliaron los motivos y criterios que podrían derivar en la 136

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deportación del país de una persona extranjera —aún con permiso de residencia permanente (LPRs, por sus siglas en inglés)— incluyendo la privación de la libertad durante el procedimiento. (14) Por otro lado, los dispositivos de control migratorios se vieron considerablemente reforzados y diversificados en el contexto de la nueva estructura institucional desarrollada con posterioridad a —y a raíz de— los atentados terroristas del 11 de septiembre de 2001. Nos referimos a la creación del Departamento de Seguridad Nacional (Department of Homeland Security, DHS), en reemplazo del anterior INS (Immigration and Naturalization Service). Y, en particular, ya dentro del DHS, al Servicio de Inmigración y Control de Aduanas (Immigration and Customs Enforcement, ICE), organismo encargado de la implementación de los mecanismos de detención y deportación de migrantes. Entre otros cambios, desde entonces se desarrollaron diversos operativos dirigidos a profundizar los mecanismos de control migratorio, (15) lo cual progresivamente ha dado lugar a un aumento considerable de las estadísticas de detención y deportación (tendencia que, como veremos, no se ha revertido hasta la actualidad). Por supuesto, a ello cabe agregar ciertas lógicas de control vinculadas al llamado “perfil racial” que, a la luz de los hechos del 11S, entre otros factores, se vieron multiplicadas. Las modalidades que pueden conducir a la detención de migrantes, según la normativa migratoria vigente —Ley de Inmigración y Nacionalidad,

 (15) A modo de ejemplo, la CIDH menciona la Operación Endgame, implementada por la Oficina de Operaciones de Detención y Deportación (DRO), concebida como un plan estratégico para alcanzar en 10 años una tasa de deportaciones del 100% de todos los extranjeros deportables (CIDH, “Informes sobre inmigración en Estados Unidos…”, op. cit., párr. 5 y ss.). También cabe recordar la Operación Gatekeeper, por la cual se reforzaron los controles fronterizos de manera tal de conducir a la migración hacia las zonas más peligrosas de la frontera (al respecto, ver CIDH, Informe 104/05, Petición 65/99, “Inadmisibilidad Víctor Nicolás Sánchez y Otros —Operación Gatekeeper— vs. EEUU”, 27/10/2005).

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 (14) Es ilustrativa la decisión de la Corte Suprema de Justicia de EEUU en el “Caso Padilla vs. Kentucky”, de marzo de 2010. Se trata de una persona con residencia permanente en el país por más de 40 años que fue sometida a un proceso de deportación después de admitir culpabilidad a unos cargos de distribución de drogas. Si bien la Corte ordenó una nueva decisión a la Corte del estado, con base en que no había sido informado por su abogado sobre la consecuencias migratorias de un acuerdo de admisión de culpabilidad, lo relevante aquí es que no cuestionó que puede deportarse del país a una persona, sin perjuicio del tipo de residencia que tenga y su duración. Ver en http://www.supremecourt. gov/opinions/09pdf/08-651.pdf

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INA—, podrían clasificarse en dos tipos: por un lado, los criterios que, por diferentes razones, permitirían la privación de la libertad a personas extranjeras en las fronteras y sus adyacencias; por el otro, la detención se aplica a las personas que ya se encuentran —con autorización de residencia o no— dentro del territorio estadounidense. En relación con el primer tipo de casos, la INA habilita la detención de personas por razones migratorias cuando se considera que una persona podría incurrir en una de las causales de inadmisibilidad o deportación, (16) a través del mecanismo que se aplica en un contexto fronterizo, denominado deportación expedita. A su vez, también en puestos de frontera, las personas —aún si tienen residencia legal en el país— podrían quedar detenidas temporalmente hasta tanto se confirme su admisibilidad al territorio. (17) Finalmente, la legislación también prevé la detención —en frontera— de personas que llegan al país como solicitantes de asilo. (18) En cuanto a la detención de quienes están dentro del territorio del país, la legislación —y los mecanismos diseñados por el ICE— también prevé diferentes modalidades. Una de ellas consiste en la realización de procedimientos de control migratorio en los lugares de trabajo y en domicilios particulares. (19) Otras prácticas de detención de migrantes se dan en el marco de las denominadas Operaciones contra Fugitivos que, en principio, estarían únicamente dirigidas a la búsqueda de personas —extranjeras— acusadas de delitos graves. (20) A su vez, las personas extranjeras pueden ser detenidas, a efectos de su posterior deportación, en razón de sus antecedentes penales. Estos procedimientos se vieron notablemente reforzados a partir de los cambios normativos ya

 (16) Ley de Migración y Nacionalidad (INA), secciones 235 y 236 y sección 241. Esta normativa contempla para ciertos supuestos, además del procedimiento común, un procedimiento especial sumario de detención, sin revisión judicial, la “detención expedita”, —que incluso en determinadas circunstancias, se puede aplicar a solicitantes de asilo— cuyo objetivo es acelerar la deportación (CIDH, “Informes sobre inmigración en Estados Unidos…”, op. cit., párrs. 109 y ss.).  (17) CIDH, “Informe sobre inmigración en Estados Unidos…”, ibid, párrs. 119 y ss.  (18) CIDH, ibid, párrs. 131 y ss.  (19) CIDH, ibid, párrs. 142 y ss.  (20) CIDH, ibid, párrs. 157 y ss. 138

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mencionados, y de la creación de algunas medidas específicas, como los Programas Extranjeros Criminales y Comunidades Seguras. (21) Con base en este marco normativo, así como en las evidencias sobre las prácticas que lo implementan y su impacto concreto sobre los derechos de las personas migrantes, la CIDH dedica la mayor parte de su informe a evaluar la compatibilidad o no de esos mecanismos con los estándares internacionales aplicables. Y en primer lugar, analiza y cuestiona la extensión de la política de detención de migrantes como respuesta a infracciones migratorias y afines.

4 | Las principales observaciones y recomendaciones de la CIDH En esta sección comentaremos brevemente los temas principales que ha examinado la Comisión en relación con la detención de migrantes, así como las conclusiones a las que arribó y las recomendaciones que efectuó sobre cada uno de ellos.

4.1 | La presunción de libertad. La detención de migrantes como medida de último recurso

 (21) CIDH, ibid, párrs. 173 y ss.

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Uno de los aspectos más relevantes de este informe es que la CIDH no se ha limitado a observar cuestiones del debido proceso y de las condiciones de detención, como se ha visto en muchos casos y análisis elaborados por organismos internacionales, o en debates públicos (académicos, sociales y políticos), en torno a la detención de migrantes. La Comisión, además de dedicar capítulos enteros a esos importantes temas, vuelve una y otra vez sobre una cuestión medular: el principio por el cual las personas migrantes no deberían ser privadas de libertad por la comisión de infracciones de índole migratoria. Esta presunción de libertad rige particularmente frente al uso de la detención preventiva (como medida cautelar) en el marco de procedimientos migratorios, ya en el caso de la detención como pena (criminalización), el estándar es

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aún más categórico. Como veremos luego, en esos casos la detención debería estar terminantemente prohibida. A lo largo del informe, la Comisión afirma en varias ocasiones el carácter particularmente excepcional que debe tener la privación de la libertad de las personas migrantes por razones de índole migratoria. En primer lugar, reafirma que, en general, la detención de una persona es una medida excepcional y es, en el ámbito del derecho penal en donde más se ha reconocido este principio. Y justamente por esa razón, la CIDH aclara que cuando se trata de razones migratorias (esto es, infracciones a las condiciones de ingreso y permanencia en un país), “…el estándar sobre la excepcionalidad de la privación de libertad debe considerarse aún más elevado…”, ya que esas infracciones no tienen ni deben tener una naturaleza de índole penal, sino meramente civil o administrativa. (22) Por lo tanto, concluye la CIDH, los Estados deben establecer leyes y políticas migratorias “…que partan de una presunción de libertad…”, definida como “…el derecho del migrante a permanecer en libertad mientras están pendientes los procedimientos migratorios…”. (23) Luego, siguiendo los lineamientos del Grupo de Trabajo de Naciones Unidas sobre la Detención Arbitraria, precisa que en estos casos la detención debería ser una medida de “…último recurso…”, y “…durante el menor tiempo posible…”. (24) De estos estándares, entonces, se deriva una serie de obligaciones concretas: la excepcionalidad que rige una medida cautelar como la detención preventiva, en el ámbito penal, exige que ésta sea el único medio que permita asegurar los fines del proceso; que la autoridad que la decreta sustente de manera suficiente las razones, así como los motivos por los cuales no procede en cada caso una medida menos gravosa; el respeto del principio de proporcionalidad, a través de una medida basada en un análisis individual y luego de considerar todos los medios menos invasivos que permitan alcanzar el mismo objetivo. (25) Luego, siguiendo lo señalado por la CIDH sobre el estándar más elevado de protección de la libertad personal que deben regir los procedimientos  (22) CIDH, ibid, párr. 38.  (23) CIDH, ibid, párr. 39.  (24) CIDH, ibid, párr. 42.  (25) CIDH, ibid, párrs. 34/37. 140

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migratorios, consideramos que ello debería conducir, por un lado, a respetar con mayor rigurosidad esos criterios generales, y por el otro, a tener en cuenta otros requisitos o elementos de análisis de cada caso. En este sentido, la CIDH sostiene que la detención sería únicamente cuando, luego de una evaluación individualizada, se considera la detención como necesaria para asegurar la comparecencia de una persona en un trámite de determinación del estatus migratorio y posible deportación. Para imponer esa medida no basta que se invoque un supuesto riesgo para la seguridad pública, o que la persona haya cumplido una condena penal. En cualquier caso, agrega que las razones deben ser claramente establecidas en la decisión, la cual a su vez debe poder ser revisada a través de las garantías del debido proceso; tienen que estar aseguradas de manera estricta e incluir el derecho a la asistencia legal. El respecto de estas garantías procesales y sustantivas señaladas por la CIDH significan de por sí un aporte muy valioso si consideramos la ausencia generalizada de este tipo de estándares en el campo de las políticas migratorias, ya no sólo de Estados Unidos, sino también de numerosos países del continente americano. (26) Ahora bien, en esta línea de asegurar en la práctica esa presunción de libertad, posiblemente la CIDH podría haber ido más allá en su análisis. Por un lado, enfatizando la necesidad de que esa presunción esté garantizada por ley, la cual además debe exigir que todas las autoridades competentes cumplan con dicho mandato. La normativa también debería incluir el catálogo de medidas alternativas, y el deber irrestricto de aplicarlas en cada caso, y en su defecto, de fundamentar exhaustivamente en cada caso porqué ninguna de ellas sería adecuada y efectiva.

 (26) Ver, entre otros: UNICEF-UNLa, Estudio sobre la articulación de las políticas migratorias y los estándares de derechos humanos aplicables a la niñez en América Latina y el Caribe, Panamá, 2010; Ceriani Cernadas, Pablo, “Luces y sombras en la legislación migratoria latinoamericana”, en Revista Nueva Sociedad, n° 233, mayo-junio de 2011.

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Por el otro, destacando la relación entre la práctica generalizada de detención de migrantes en diferentes países, con base en infracciones administrativas, con vulneración del principio de no discriminación. Los reducidos estándares que rigen este tema en muchos países, en comparación con los que se aplican en otros procedimientos —administrativos y judiciales, incluso penales—, para la sociedad en general, podrían estar indicando

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la existencia de prácticas que afectan los derechos básicos de sólo un grupo social, debido a su nacionalidad y/o condición migratoria. Aquí hay un debate que requiere mayor profundidad, y que probablemente otros casos —ante el sistema interamericano o en instancias nacionales— puedan retomarlo de modo de poner en cuestión seriamente la regresión que suponen numerosas políticas migratorias para la protección del derecho a la libertad personal. Otro aspecto importante señalado por la CIDH se relaciona con el carácter arbitrario de la detención. La CIDH sostuvo que si no se aseguran los recaudos sustanciales y procesales antes mencionados, la detención de migrantes puede configurar una decisión arbitraria. (27) Y recordó —en línea con el Comité de Derechos Humanos de la ONU— que no se verifica únicamente cuando la medida es contraria a la ley, sino que debe interpretarse de manera más amplia a fin de incluir elementos de incorrección, injusticia e imprevisibilidad. (28) En forma concordante, la Corte IDH en el caso Gangaram Panday señaló que “…Nadie puede ser sometido a detención o encarcelamiento por causas y métodos que aún calificados de legales, puedan reputarse como incompatibles con el respeto a los derechos fundamentales del individuo, por ser entre otras cosas irrazonables, imprevisibles o faltos de proporcionalidad…”. (29) La Corte IDH ha reafirmado la importancia de este principio al determinar que “…al protegerse la libertad personal, se está salvaguardando tanto la protección de la libertad física de los individuos como la seguridad personal, en un contexto en el que la ausencia de garantías puede resultar en la subversión de la regla de derecho y en la privación a los detenidos de las formas mínimas de protección legal…”. (30) Estos estándares son de suma importancia para la situación de las personas migrantes, ya que en las últimas décadas parecería haberse aceptado de manera creciente que para su privación de la libertad basta que se cumplan dos únicos requisitos: una condición migratoria irregular o incierta, y la previsión legal  (27) CIDH, “Informe sobre Inmigración en Estados Unidos…”, op. cit. párrs. 102 y 429.  (28) CIDH, “Informe sobre inmigración en Estados Unidos…”, ibid, párr. 36.  (29) Corte IDH, “Caso Gangaram Panday vs. Surinam”, sentencia del 21/01/1994, párr. 47.  (30) Corte IDH, “Caso Niños de la Calle (Villagrán, Morales y otros) vs. Guatemala”, Fondo, sentencia del 29/11/1999, serie C, N° 63. 142

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de la detención (en ocasiones, incluso, si sólo se trata de regulaciones administrativas, y no leyes formales). (31) En definitiva, con base en estos estándares sobre el derecho a la libertad personal en general —y de migrantes en particular— y de la información recogida sobre las políticas en EEUU, la Comisión explícitamente destaca que una de sus principales preocupaciones es el creciente uso de la detención, (32) a partir de la interpretación contraria del estándar que debe regir estos casos: en lugar de una presunción de libertad (es decir, de la privación de libertad como una medida excepcional), habría una presunción de que la detención es una medida necesaria. Entonces, agrega, en la mayoría de los casos la detención constituye una medida desproporcionada, y por lo tanto, arbitraria, debiéndose recurrir a medidas alternativas. (33) Una vez presentado el informe de la Comisión, así como el trabajo de numerosas organizaciones de defensa de los derechos de las personas migrantes, Estados Unidos manifestó la intención de realizar profundas reformas para la transformación del sistema de detención migratoria. (34) Sin embargo, al menos en este aspecto, el informe aún no habría tenido el esperado impacto. En los últimos dos años, al contrario, ha habido un aumento de las prácticas de detenciones y deportaciones. En 2010, cerca de 360.000 personas migrantes habían sido detenidas. En 2011, según informa la Unión Americana de Derechos Civiles (ACLU, por sus siglas en inglés), se estableció un nuevo récord: 429.00 personas, a lo largo de más de 250 establecimientos utilizados para la detención de migrantes. (35)

 (31) Sobre el requisito de una ley formal (es decir, emanada del órgano constitucionalmente competente para el dictado de las leyes), ver Corte IDH, OC-6/86, “La expresión ‘leyes’ en el artículo 30 de la Convención Americana sobre Derechos Humanos”, 9/05/1986.  (32) El uso de la detención para migrantes por parte del ICE casi se ha duplicado durante la última década, pasando aproximadamente de 209.000 en el año fiscal 2001 a 378.582 en el año fiscal 2008. CIDH, “Informe sobre Inmigración en Estados Unidos…”, op. cit., párr. 101.

 (34) En noviembre de 2012, 300 ONG de todo el país enviaron una carta al presidente Obama pidiendo el cierre de 10 centros de detención de extranjeros. En la carta se remarca que en 2009, se reconoció que el sistema de detención de inmigrantes estaba plagado de injusticias y era ineficiente, y la administración había prometido reformarlo. Ver en http:// www.detentionwatchnetwork.org/sites/detentionwatchnetwork.org/files/ec-obamaletter.pdf  (35) Ver http://www.aclu.org/immigrants-rights/detention

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 (33) CIDH, “Informe sobre inmigración en Estados Unidos…”, ibid, párrs. 17/18.

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4.2 | El principio de no criminalización de la migración irregular En el mismo año en el que la CIDH se encontraba elaborando su informe, ya con posterioridad a su visita a EEUU, se aprobó la primera de las leyes estatales que, autoconcediéndose facultades en materia migratoria, establecieron —entre otras cosas— penas privativas de la libertad a infracciones migratorias que son consideradas —por la legislación federal— como meras faltas administrativas. En efecto, la ley SB1070 del estado de Arizona (que fuera imitada al año siguiente por otros estados marcadamente conservadores, como Alabama, Carolina del Sur y Georgia) claro ejemplo de la criminalización de la migración fue la sanción, en el año 2010, de la ley de inmigración en el estado de Arizona. Dicha norma faculta a la policía de Arizona para que pregunte sobre la situación migratoria de cualquier persona sobre la cual tenga “sospecha razonable” de que no está autorizada a estar legalmente en Estados Unidos, y establezca la pena de prisión para aquellos migrantes indocumentados. La Comisión Interamericana expresó su disconformidad con esta ley, a la que calificó como alarmante. Al respecto, la CIDH cuestionó dos aspectos centrales de esta ley: el primero, la criminalización inaceptable de la presencia de personas indocumentadas, en tanto se trata de una medida desproporcionada e incompatible con las obligaciones internacionales de Estados Unidos en el área de la no discriminación. El segundo, en relación con las prácticas de control migratorio, que luego pueden derivar en la detención y la deportación, con base en perfiles raciales. La posición de la CIDH sobre la ilegitimidad de la criminalización de la migración es bien clara. Frente a la tendencia reciente de algunos países, como es el caso de EEUU (o algunos de sus Estados), de sancionar infracciones migratorias con penas privativas de la libertad, la Comisión Interamericana afirma, aunque sin un desarrollo exhaustivo, que este tipo de medidas no es compatible con las obligaciones de derechos humanos que tienen los Estados. Así, la CIDH comparte lo dicho por la Corte IDH en el “Caso Vélez Loor vs. Panamá”, (36) y también lo resuelto por el Tribunal de Justicia de las Comunidades Europeas (TJCE), el cual destacó que la  (36) Corte IDH, “Caso Vélez Loor vs. Panamá”, sentencia del 23/11/2010. 144

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sanción penal a la irregularidad migratoria excedía el margen discrecional de los Estados parte (de la Unión Europea) para regular la migración. (37) Para los países del continente americano, esta posición uniforme contra la criminalización de la migración irregular resulta especialmente valiosa. En los últimos años, los Estados de la región, y con especial insistencia los países sudamericanos, han condenado cualquier clase de respuesta punitiva a infracciones de carácter migratorio. (38) Sin embargo, como señalaremos luego, aún están pendientes algunos desafíos en este sentido, de modo de eliminar de la normativa, de todos los países de la región, toda disposición que impusiera penas privativas de la libertad a las infracciones de la legislación sobre el ingreso o la permanencia en un territorio. En cuanto a la aplicación de procedimientos de control migratorio con base en las características físicas de las personas, la decisión de la CIDH también tiene un valor a destacar, considerando que este tipo de prácticas, estén o no en la legislación, pueden verificarse en numerosos países. Este criterio ya había sido adoptado por el Comité de Derechos Humanos de las Naciones Unidas, en un caso contra España, relativo a la realización de controles migratorios selectivos a partir del color de la piel de las personas. (39) Estas prácticas constituyen una vulneración del principio de no discriminación, al afectar un grupo social particular, según sus rasgos físicos u origen étnico. Estas medidas se aplicarían únicamente a ciertas personas, aún si se tratara de migrantes en situación irregular, migrantes con permiso de residencia —temporal o permanente—, o incluso de personas de nacionalidad estadounidense (de origen latino). Esta clase de políticas nos remite nuevamente a lo señalado en la introducción de este trabajo sobre la idea de un estado de excepción para las personas migrantes, en tanto para ellos rigen reglas inaceptables para la detención de los demás

 (38) Ver en este sentido las declaraciones adoptadas por los Estados en los encuentros de la Conferencia Sudamericana de Migraciones, particularmente desde el año 2008 en adelante.  (39) Comité de Derechos Humanos, caso “Williams Lecraft vs. España”, comunicación 1493/2006, decisión del 17/08/2009.

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 (37) TJCE, caso “El Dridi vs. Italia”, C-61/11, sentencia del 28/04/2011.

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integrantes de la sociedad en la que viven. A su vez, contribuyen a crear un ambiente de “criminalización social”, en el cual se asocia a los y las migrantes con la ilegalidad o el delito, y de ahí su persecución o control social permanente en espacios públicos y privados.

4.3 | Detenciones arbitrarias en frontera y dentro del territorio La CIDH analiza con bastante detalle los diferentes problemas que, en términos de derechos humanos, caracterizan cada una de las políticas que pueden conducir a la detención de personas migrantes. En primer lugar, cuestiona diversos aspectos relativos a las prácticas de detención en frontera, particularmente por medio de dos mecanismos: la detención en procedimientos de deportación expedita, y la privación de la libertad de los denominados “extranjeros que llegan”. Sobre el primer supuesto, la Comisión cuestiona la realización de procesos de deportación expedita que, por un lado, carece de garantías básicas del debido proceso —que describiremos más adelante—, y por el otro, va acompañado por una medida de detención obligatoria. En el marco de estos procedimientos, no existe medida alternativa posible, incluso en el caso de personas solicitantes de asilo. En el otro supuesto, se trata de personas que son detenidas hasta tanto exista una determinación que confirme su admisibilidad en el territorio. En ocasiones, como destaca la CIDH, numerosas personas con residencia legal en el país se ven sometidas a esta medida privativa de la libertad. En la amplia mayoría de los casos, tampoco se puede acoger alguna libertad condicional, u otra alternativa, que sólo se aplica de manera excepcional en casos que involucren razones humanitarias urgentes. (40) En estos casos, también los solicitantes de asilo se encuentran en situación de detención, aún si han logrado una primera decisión favorable que consiste en acreditar un “temor fundado” de sufrir alguna persecución en caso de ser retornado a su país de origen. El plazo de detención fue otra de las preocupaciones de la Comisión en estos procesos. El tiempo promedio de detención de los solicitantes de asilo, en el 2008, fue de 90 días.  (40) CIDH, “Informe sobre inmigración en Estados Unidos…”, op. cit., párr. 120. 146

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Por otra parte, la práctica generalizada de detención de migrantes en EEUU, como ya se adelantó, no sólo se produce a través de dispositivos de control en zonas fronterizas, sino que también se realizan por diferentes vías que se extienden a lo largo del territorio. Sin perjuicio de las medidas implementadas por algunos Estados para criminalizar la inmigración y autorizar controles selectivos, a nivel federal la detención también puede producirse como consecuencia de operativos que, aunque estuvieran originaria o principalmente dirigidos a otros fines —por ejemplo, de índole laboral o penal—, acaban en acciones de control migratorio y privación de la libertad. La CIDH analiza detenidamente estas operaciones y señala sus falencias y abusos. Uno de los mecanismos que conducen a la detención de decenas de miles de migrantes, cuestionado permanentemente por las organizaciones de defensa de las personas migrantes, es el de las redadas en ámbitos laborales. Es decir, a operativos por medio de agentes armados que acorralaban un lugar de trabajo, para evitar que los trabajadores salieran del lugar mientras se realizaban interrogatorios durante horas con respecto a su estatus migratorio. (41) Los operativos que, en principio, tendrían como objetivo la verificación del incumplimiento por parte de empleadores de la prohibición de contratar personas extranjeras que no tienen permiso de residencia y trabajo se centran en los trabajadores indocumentados. En estos operativos, como ha constatado y cuestiona la CIDH, los agentes del ICE recurren a figuras penales (como el uso de un número de seguridad social falso) como mecanismo para implementar medidas de control migratorio. Sólo entre 2006 y 2008, más de 12 mil trabajadores migrantes fueron detenidos en el marco de estos operativos. (42) Al respecto, la Comisión destacó su preocupación por el uso inadecuado de figuras delictivas para criminalizar la migración, lo que puede tener efectos en varios sentidos.

 (41) CIDH, “Informe sobre inmigración en Estados Unidos…”, ibid, párr. 151.  (42) CIDH, ibid, párr. 143.

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Por una parte, debido a su utilización para presionar a los y las migrantes en los procesos de deportación bajo la amenaza de perseguirlos penalmente, lo que genera que en muchas ocasiones renuncien a sus derechos. Por otra parte, debido a que bajo el argumento de que los inmigrantes no

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autorizados son criminales se pueden generalizar aún más esas prácticas controversiales en materia de derechos humanos así como el uso de la detención de migrantes para garantizar la “seguridad de la población”. (43) A su vez, en estos casos se han verificado numerosas vulneraciones al debido proceso, lo cual contribuye al carácter arbitrario de la detención, como se verá luego. Finalmente, la CIDH destaca como positivo la existencia de debates políticos hacia una reforma migratoria comprehensiva (agregamos, discusión que fuera paralizada en los últimos años, y recientemente retomada a inicios de 2013). Luego, destaca que una respuesta alternativa a estos dispositivos de control, como podría ser la concesión de un estatus de residencia legal, está fuera del alcance de este informe. (44) Es entendible la posición de la Comisión en este punto, aunque también es posible señalar que —en tanto los procedimientos de detención no sólo están plagados de vulneraciones de derechos, sino que también se ha probado crecientemente su ineficacia frente al fenómeno de la migración irregular y su inserción en el mercado de trabajo— creemos que igual la CIDH podría haber ingresado algo más de detalle en otras alternativas que estarían más en consonancia con un enfoque de derechos humanos, como podría ser la regularización migratoria y el reconocimiento de las relaciones laborales en que se encuentran millones de personas en ese país. Fundamentos en materia de derechos sociales, reducción de la vulnerabilidad, protección de la vida familiar, entre otros, podrían contribuir a una argumentación más integral y adecuada en estos contextos. Otro de los dispositivos más comunes que conducen a la detención de migrantes es a través de los Equipos de Operaciones contra Fugitivos (FOT), que tienen la tarea de identificar, localizar, aprehender, procesar y deportar a extranjeros fugitivos de Estados Unidos que constituyan una amenaza a la seguridad de la nación y la comunidad debido a la comisión de delitos graves, y que luego no hayan cumplido con su obligación de salir de Estados Unidos en base a una orden final de deportación o exclusión. (45) Según describe la CIDH, a pesar de que se sostuvo que el  (43) CIDH, ibid, párr. 150.  (44) CIDH, ibid, párr. 156.  (45) CIDH, ibid, párr. 157. 148

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programa FOT estaba enfocado en aprehender a migrantes con serios antecedentes penales, las metas de la política ICE para cumplir con el mandato del programa FOT se volvieron menos estrictas con el transcurso del tiempo, convirtiéndose este programa en un medio para ejecutar cada vez más arrestos colaterales de migrantes indocumentados que no tenían antecedentes, ni órdenes de deportación previas. (46) De esta forma aumentó significativamente el número de arrestos a inmigrantes indocumentados que no eran el objetivo de los FOT, por lo menos en la justificación de su creación, durante las redadas a domicilio. Al respecto, la CIDH afirmó que estos operativos constituyen otro ejemplo de cómo la naturaleza civil de la migración es desnaturalizada a través de estas prácticas que supuestamente responden a cuestiones de índole criminal y de seguridad. En palabras textuales, según la Comisión parece que estas acciones se han “…convertido en la fachada de la persecución de inmigrantes indocumentados en general…”. (47) Sobre estos operativos, la CIDH también cuestiona su modus operandi. Se trata de redadas a domicilios con agentes armados y mediante acciones de fuerza, dirigidas, casi directamente, a interrogar a las personas sobre su estatus migratorio, cuando en principio ése no era el objetivo de la actuación de los oficiales. La Comisión ha resaltado el efecto traumático en las personas —especialmente, los niños y las niñas— de esta clase de acciones, que además carecen de garantías procesales suficientes (entre otras, de autorización judicial, como luego se comentará). Finalmente, la Comisión analiza los acuerdos normativos para la aplicación de leyes migratorias civiles federales a agencias estaduales y locales, los cuales, sostiene, se implementan sin una debida supervisión ni rendición de cuentas por parte del ICE, (48) como también la utilización de perfiles raciales en la aplicación de dichos programas, (49) la falta de acceso a la  (46) CIDH, ibid, párr. 161.

 (48) La CIDH constató déficits en los informes de inspección realizados por el ICE como también en los mecanismos de seguimiento de las violaciones una vez que han sido identificadas (CIDH, CIDH, ibid, párrs. 186 y ss., 212, 249 y ss.).  (49) CIDH, ibid, párrs. 179, 183, 201.

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 (47) CIDH, ibid, párr. 164.

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información pública en relación a las actividades de estas agencias, (50) la utilización de redadas de perfiles racistas en lugares de trabajo y domicilios con importantes vulneraciones a los derechos humanos, y la existencia de un sistema de cuotas para arrestos de migrantes como indicadores de evaluación y promoción de los agentes migratorios. (51) La CIDH, además de señalar los abusos y deficiencias de cada una de estas actuaciones y programas, destaca cómo nuevamente, bajo la excusa de la persecución del delito, se han multiplicado las prácticas de detención y expulsión de migrantes por razones notoriamente insignificantes, que vuelven irrazonable tanto la detención como la deportación. Sólo a modo de ejemplo, en algunos estados se han verificado detenciones y deportaciones de personas con permiso de residencia, con base en las llamadas contravenciones de clase C (faltas leves, por ejemplo, de tránsito, que tienen una multa de u$s500). Estos dispositivos de verificación y control de delitos y otras infracciones, también, se han aplicado de manera generalizada a migrantes indocumentados sobre los que no pesaba ninguna acusación penal. (52) Como veremos a continuación, la CIDH, además de constatar numerosas irregularidades normativas, políticas y prácticas de los diferentes mecanismos desarrollados para la detención de personas extranjeras, también cuestionó de manera particular la privación de la libertad de personas que se encontraban en determinada situación de vulnerabilidad, como los solicitantes de asilo, los niños, las niñas y las familias migrantes.

4.4 | El principio de no detención de personas en situación de vulnerabilidad En su investigación, la CIDH verificó la existencia de centros de detención destinados a familias migrantes, la permanencia temporal en custodia del  (50) CIDH, ibid, párr. 226.  (51) Además denuncia la implementación e patrullajes o barridas penales que involucran a oficiales realizando paradas de tráfico en vehículos identificados y encubiertos (CIDH, ibid, párr. 170 y 197).  (52) CIDH, ibid, párr. 178 y ss. 150

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ICE de niños y niñas no acompañados, así como la detención generalizada de solicitantes de asilo. Sobre todos estos grupos, los estándares internacionales, con base en la normativa internacional y el desarrollo realizado por la Comisión y otros organismos internacionales indican de manera clara que no deberían estar privados de su libertad en el marco de procedimientos migratorios o de determinación del estatus de refugiado o alguna otra clase de protección internacional. En lo relativo a la detención de familias, la Comisión destacó los cambios positivos que se estaban realizando al momento de elaboración del informe, en el sentido de ir progresivamente dejando atrás la detención de familias migrantes. (53) Sin embargo, destaca que las disposiciones elaboradas por el ICE en tal sentido no son vinculantes, y cuestiona la continuidad de prácticas de detención de familias sin razones que lo justifiquen, precisando el daño psicológico, entre otros, que producen estas detenciones. (54) Al examinar la situación de las familias en el contexto de los mecanismos de detención de migrantes, la CIDH también destaca su preocupación por las prácticas que conducen a la separación de familias. En este sentido, afirma que la detención por infracciones migratorias de un padre o una madre no puede, bajo ninguna circunstancia, ser usada como un factor para que se pierda la custodia legal sobre los hijos. El interés superior del niño debe ser tomado en cuenta al momento de adoptar cualquier decisión respecto de la detención o deportación, y, de ordenarse esta última, antes de que sea ejecutada, el padre o madre debe recibir un adecuado debido proceso para que se determine su custodia respecto de su hijo o hija ciudadano/a de Estados Unidos. (55)

 (54) CIDH, “Informe sobre inmigración en Estados Unidos…”, op. cit., párr. 366/368.  (55) CIDH, “Informe sobre Inmigración en Estados Unidos…”, ibid, párrs. 98 y 369.

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 (53) Al respecto, es importante mencionar el caso presentado ante la CIDH relativo a la detención de familias migrantes en el Centro Hutto, del estado de Texas, por parte de la Clínica Jurídica de Derechos de Inmigrantes, de la Universidad de Austin. Poco tiempo después de la visita de la Comisión, el gobierno anunció que se iba a suspender la detención de familias en dicho Centro. Para una información más detallada del caso, las condiciones de detención y las violaciones a los derechos a niños, niñas y familias migrantes en dicho establecimiento, se recomienda también el documental The Least of These. Family Detention in America, de acceso libre en el sitio http://theleastofthesefilm.com/

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En estos casos, es importante tener en cuenta que cuando una madre o un padre indocumentado, de una familia de estatus mixto, es detenido y deportado, la familia se enfrenta a decisiones insostenibles; se puede optar por desarraigar a toda la familia de su entorno cultural, familiar, social y lingüístico y retornar al país de origen. Esta opción es especialmente complicada si la familia no ha pagado la deuda acumulada de la migración, o si los miembros de la familia en el país de origen dependen de las remesas de dinero que les enviaban. Por otra parte, la familia puede optar por el regreso de sólo uno de sus miembros, creando así una familia monoparental en los Estados Unidos, u otras opciones similares que implican una reestructuración forzada de la conformación familiar. (56) Por otra parte, la amenaza constante de una posible deportación también tiene un efecto negativo en el ambiente familiar. (57) Más allá de la necesaria intervención de los padres próximos a ser deportados en el trámite de custodia de sus hijos e hijas estadounidenses, si bien el dramático impacto que tiene la separación de familias y la pérdida de la custodia de niños y niñas plantea la necesidad de adoptar medidas positivas adecuadas para evitar la separación y preservar el principio de unidad familiar y el principio de interés superior del niño que, en el caso de Estados Unidos, comprende a aproximadamente 5 millones de niños con un padre o madre en situación irregular, muchos de ellos son ciudadanos estadounidenses (3 millones aproximadamente). (58) Estas medidas deben incluir la implementación de leyes que impidan la deportación de uno de los padres y que contemplen las opciones de regularización y facilidades para la reunificación familiar. En el mismo sentido, la Corte IDH reiteró que “…los Estados tienen la facultad de controlar el ingreso y la permanencia de los no ciudadanos (…) No obstante, cuando las decisiones implican separación familiar, el criterio  (56) Brinton Lykes, M. y Jessica E. Chicco, “Políticas y prácticas de deportación en la administración de Obama: ’Entre más cambian las cosas más se quedan igual’”, en Revista Encuentro, Universidad Centroamericana, UCA, Managua, N° 90, 7-18, 2011, p. 9.  (57) Kalina Brabeck y Qingwen Xu, “Encuesta del impacto de la detención/deportación en hijos y padres inmigrantes latinos”, en Proyecto Post-Deportación de Derechos Humanos. Informe anual, Massachusetts, Centro de Derechos Humanos y Justicia Internacional/Boston College, 2009-2010.  (58) CIDH, “Informe sobre Inmigración en Estados Unidos…”, op. cit., párr. 3. 152

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para limitar ese derecho, debe ser restringido…”. (59) En casos relativos a procedimientos familiares de guardia legal y custodia ha indicado que una de las interferencias estatales más graves en el derecho de protección a la familia es la que tiene por resultado la división de una familia “…inclusive las separaciones legales del niño de su familia biológica solo proceden si están debidamente justificadas en el interés superior del niño, son excepcionales y, en lo posible, temporales ...” (60) Si bien estos casos no se refieren a familias en el contexto de la migración, sino a los derechos derivados de las relaciones paterno-filiales, se resalta la importancia del principio de la unidad familiar y el carácter excepcional de la separación de familias. En igual sentido, determinó que el Estado está obligado no sólo a disponer y ejecutar directamente medidas de protección de los niños, sino también a favorecer, de la manera más amplia, el desarrollo y la fortaleza del núcleo familiar. (61) También, en el ámbito europeo, el Tribunal Europeo de Derechos Humanos se ha pronunciado en numerosas ocasiones a favor de la preservación del principio de unidad familiar. (62) De igual manera, recientemente, tanto el Comité de Derechos del Niño como UNICEF destacaron la primacía de la unidad familiar y, conjuntamente, el derecho a la libertad personal de toda la familia, frente a las potestades de un Estado en materia de control migratorio. Reafirmaron a su vez la necesidad de respuestas alternativas a la infracción migratoria que hubieren cometido los padres, a fin de evitar la separación familiar. (63)  (59) CIDH, Informe N° 81/10, caso N° 12.562, “Publicación Wayne Smith, Hugo Armendariz y otros vs. Estados Unidos”, 12/07/2010.  (60) Corte IDH, caso N° 242,”Fornerón e hija vs. Argentina”, 27/04/2012.  (61) Corte IDH, “Caso Atala Riffo y niñas vs. Chile”, 24/02/2012.

 (63) Comité de Derechos del Niño, “Background Paper: Children in the Context of Migration and the Right to Family Life”, UNICEF. Ambos documentos fueron presentados en el marco del Día de Discusión General “The Rights of All Children in the Context of Internacional

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 (62) El TEDH, al analizar la posible expulsión de un ciudadano iraní con familia en Dinamarca, determinó que la pena era desproporcionada para los objetivos perseguidos y una violación al derecho de respeto a la vida familiar (TEDH, “Amrollahi vs. Dinamarca”, solicitud Nº 56811/00, sentencia del 11/07/2002). También consideró el impacto negativo de la separación de la familia en “Núñez vs. Noruega” (caso N° 55597/09, 28/06/2011) y la detención de familias migrantes como una violación a los arts. 3 y 5 de la Convención Europea de Derechos Humanos en “Kanagaratnam vs. Bélgica” (caso N° 15297/09, 13/12/2011, y “Popov vs. Francia”, 39472/07 y 39474/07, del 19/01/2012).

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En lo relativo a la detención de niños y niñas no acompañados, la CIDH destaca las modificaciones realizadas a partir de 2002, por las cuales, en principio, los niños no deberían estar detenidos bajo la órbita del ICE, sino que tienen que ser canalizados a la Oficina de Reasentamiento de Refugiados (ORR), dependiente del Departamento de Salud y Servicios Humanos (DHHS). Sin embargo, señala que, por un lado, se han verificado numerosos casos en los cuales los niños permanecen bajo custodia del ICE, a veces por plazos que exceden el máximo legal. Por el otro, da cuenta que los niños y niñas no acompañados mexicanos que son interceptados en la frontera, son detenidos y repatriados de manera inmediata, siendo este grupo la amplia mayoría de migrantes menores de 18 años que llegan al territorio. (64) Sobre este punto, la CIDH afirma que los niños no acompañados no tienen que ser detenidos, ya que en estas ocasiones el principio de excepcionalidad de la detención, así como más aún, de la detención por infracciones migratorias, debe ser aún más estricto cuando se trata de niños y niñas. Luego, destaca que “…sólo circunstancias de mucho peso podrían justificar una medida de esa naturaleza…”, (65) y hace alusión al principio fijado por el art. 37 de la Convención sobre Derechos del Niño, acerca de la detención como medida de último recurso y durante el período más breve posible. (66) Al respecto, es importante destacar que el Comité de Derechos del Niño ha ido más allá de esta posición, señalando que el principio de detención como último recurso, esta legitimado, según la Convención, para casos de índole penal. Por ende, no sería aplicable para infracciones migratorias, en las cuales debería regir el principio de no detención. (67) Es cierto que el desarrollo de estos estándares ha tenido una atención especial en los Migration”, celebrado en Ginebra el 28/09/2012. Ver en http://www2.ohchr.org/english/ bodies/crc/discussion2012.htm  (64) CIDH, “Informe sobre inmigración en Estados Unidos…”, op. cit., párr. 372.  (65) CIDH, “Informe sobre inmigración en Estados Unidos…”, ibid, párr. 51.  (66) CIDH, “Informe sobre inmigración en Estados Unidos…”, ibid, párr. 52.  (67) Comité de Derechos del Niño de Naciones Unidas, “Background Paper “, preparado para el Día de Discusión General “The Rights of All Children in the Context of Internacional Migration”, el 28/09/2012. Disponible en http://www2.ohchr.org/english/bodies/crc/discussion2012.htm. 154

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últimos años, e incluso en el propio sistema interamericano, a raíz de la Opinión Consultiva presentada por los Estados del Mercosur a la Corte Interamericana (que sería adoptada en 2013), seguramente consagrará este mismo estándar de no detención de niños y niñas, bien se trate de niños no acompañados o niños con sus padres, tutores o representantes legales. (68) Por ello, se afirma que no hay ninguna razón, por el peso que tenga, que justifique esta detención, ya que nunca su privación de libertad estará dada por el interés superior del niño. (69) Finalmente, en relación con las personas solicitantes de asilo, la CIDH remarca que su detención no resulta compatible con el derecho a la libertad personal ni con los estándares aplicables a esta circunstancia. En el caso de EEUU, esto se agrava por el hecho de que pueden quedar comprendidos dentro del procedimiento sumario de deportación expeditiva, caracterizado no sólo por su celeridad, sino especialmente por la ausencia de garantías procesales y de medidas alternativas a la detención. (70)

4.5 | Condiciones ilegítimas de detención. Un enfoque que contribuye a la criminalización La revisión detallada, por parte de la CIDH, de las condiciones de detención en los establecimientos que son destinados a la población migrante dan cuenta de una serie de deficiencias y abusos en el funcionamiento de estos centros: asistencia médica precaria y severamente limitada, destacando particularmente la constatación de numerosos casos de fallecimiento durante la detención sin haber recibido atención sanitaria adecuada y oportuna; ausencia generalizada de servicios de asistencia psicológica, y servicios de alimentación e hidratación precarios y poco saludables. (71)

 (68) Ver al respecto la “Solicitud de Opinión Consultiva sobre niñez migrante ante la CIDH”, presentada en agosto de 2011 por los Estados parte del Mercosur. ver en www.corteidh.or.cr/ soloc.cfm.

 (70) CIDH, “Informe sobre Inmigración en Estados Unidos…”, op. cit., párr. 104.  (71) CIDH, “Informe sobre inmigración en Estados Unidos…”, ibid, párrs. 275 y ss.

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 (69) Ver Abramovich, Ceriani y Morlachetti, “Working Paper: The Rights of Children, Youth and Women in the Context of Migration”, New York, UNICEF, 2011.

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Como puede observarse, este tipo de abusos responde a la realidad que usualmente se verifica en la mayoría de los países en torno a las condiciones de detención en centros penitenciarios, en clara vulneración de los estándares que deben guiar el tratamiento de personas en dichas circunstancias. (72) Ahora bien, una de las cuestiones más relevantes en el marco de este trabajo tiene que ver con un tema de fondo. Nos referimos a la esencia o naturaleza jurídica, los fines, de las instituciones en las cuales se ubicaría temporalmente a migrantes y/o solicitantes de asilo. Si estos centros no están dirigidos a la ejecución de una condena, ni tienen una finalidad de resocialización, o prevención de amenazas a la seguridad pública, ni prácticamente ninguna de las características que definen los establecimientos asociados a la política criminal, entonces ¿por qué en la práctica son tan similares? En este sentido, otras de las condiciones verificadas por la CIDH son: condiciones de vida y funcionamiento cotidiano similar al sistema de prisiones (una hora para recreación, y el resto del día en el bloque de celdas; aislamiento como castigo por faltas disciplinarias, etc.); existencia de celdas, disposiciones y métodos de castigo; obligación a vestir uniformes de presos; uso de grilletes y esposas; así como severas restricciones a la comunicación con el exterior, incluyendo llamadas telefónicas, contacto con abogados y visitas familiares. Al observar estas limitaciones, cabe preguntarse sobre la razonabilidad de estas medidas en un sistema que permite una medida cautelar que, supuestamente, sólo estaría dirigido a asegurar la aplicación de una sanción de índole administrativa. Entonces, para el caso “excepcional” de que se recurra a una detención en el marco de un procedimiento migratorio, estas preguntas deberían llevar a una redefinición exhaustiva de este tipo de centros: sus objetivos, las autoridades a cargo, las reglas de convivencia, las actividades diarias y el trato a las personas allí detenidas, etc. En fin, aún si no hubiera abusos y se garantizaran servicios de alimentación, salud e higiene adecuadas, las condiciones actuales difieren en poco y nada con la lógica que está detrás de una política penitenciaria. Estas condiciones evidencian tanto su desconexión con la supuesta finalidad de la medida, como también  (72) Entre muchos otros, ver Corte IDH, “Caso Montero Aranguren y otros (Retén de Catia) vs. Venezuela”, Fondo, Reparaciones y Costas, sentencia del 21/09/2006, serie C, Nº 152, párr. 97. 156

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su contribución a la ilegítima e infundada asociación entre migración y delincuencia, es decir, a la criminalización. La CIDH, en este sentido, destaca la ausencia de un sistema de detención civil, y por ende, la existencia de condiciones con un claro carácter punitivo o penal, que trata a los migrantes como criminales. (73) Estas reflexiones, por su relevancia, tal vez podrían haber tenido un desarrollo más profundo por parte de la CIDH, a fin de cuestionar con mayor detalle un aspecto estructural vinculado a la detención a migrantes y el trato que se les brinda en esas circunstancias. Igualmente, las conclusiones y recomendaciones que hace al respecto constituyen un buen punto de partida para una tarea más compleja y extensa, y que excede largamente la situación particular de los Estados Unidos, e incluso la realidad en el continente americano.

4.6 | Ausencia de garantías del debido proceso La CIDH, finalmente, dedica una sección a evaluar el impacto de las detenciones de migrantes en sus garantías del debido proceso. Entre los principales problemas que detecta, menciona la falta de representación legal durante la detención. A modo de ejemplo, da cuenta de que en 2008, mientras que el 40% de los y las inmigrantes que no estaban detenidos pudo acceder a un representante legal durante el procedimiento migratorio, sólo el 16% de los migrantes privados de libertad pudo gozar de este derecho. (74) En materia de asistencia jurídica, es importante recordar que la Corte IDH ha resaltado la

 (73) CIDH, “Informe sobre inmigración en Estados Unidos…”, op. cit., párrs. 241/247.  (74) CIDH, “Informe sobre inmigración en Estados Unidos”, ibid, párr. 378.

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“…importancia de la asistencia letrada en casos (…) en que se trata de una persona extranjera, que puede no conocer el sistema legal del país y que se encuentra en una situación agravada de vulnerabilidad al encontrarse privada de libertad, lo cual requiere que el Estado receptor tome en cuenta las particularidades de

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su situación, para que goce de un acceso efectivo a la justicia en términos igualitarios…”. (75) Impedir a la persona sometida a un proceso administrativo sancionatorio de contar con la asistencia de su abogado defensor es limitar severamente el derecho a la defensa, lo que ocasiona desequilibrio procesal y deja al individuo sin tutela frente al ejercicio del poder punitivo. (76) Por lo tanto, en casos donde la consecuencia del procedimiento migratorio pueda ser una privación de la libertad de carácter punitivo, —como es una expulsión—, “…la asistencia jurídica gratuita se vuelve un imperativo del interés de la justicia…”. (77) A su vez, se han verificado numerosos casos en los que las personas migrantes firman una Orden de Deportación Consentida, por el cual se renuncia a un procedimiento de inmigración, y se acepta la prohibición de volver a ingresar al país. En estas ocasiones, se ha constatado un grave problema con la información que se brinda a las personas migrantes, por el cual se confunde ese mecanismo con el de Salida Voluntaria, que no tiene naturaleza sancionatoria y no incluye una prohibición de reingreso. De esta manera, las personas son deportadas y se les prohíbe regresar sin haber tenido la oportunidad de defenderse y ejercer sus derechos en los procedimientos correspondientes. (78) Por otra parte, es importante mencionar las serias deficiencias constatadas, en materia del debido proceso, en el marco de las llamadas deportaciones expeditas, es decir, de procedimientos sumarios en frontera. Al respecto, la CIDH expresó su preocupación por el alto número de inmigrantes sometidos a estos procesos, sin acceso, o con acceso muy limitado, a

 (75) Corte IDH, “Caso Vélez Loor vs. Panamá”, cit., párr. 132. Asimismo, ver Corte IDH, “Caso Comunidad Indígena Yakye Axa vs. Paraguay”, sentencia del 17/06/2005, párrs. 51 y 63; Corte IDH, “Caso Rosendo Cantú y otra vs. México”, sentencia del 31/08/ 2010, párr. 184; Corte IDH, “Caso Nadege Dorzema y otros vs. República Dominicana”, sentencia del 24/10/2012., párr. 164.  (76) Corte IDH, “Caso Barreto Leiva vs. Venezuela”, sentencia del 17/11/2009, párrs. 61 y 62; Corte IDH, “Caso Nadege Dorzema y otros vs. República Dominicana”, cit., párr. 164.  (77) Corte IDH, “Caso Vélez Loor vs. Panamá”, cit., párr. 146, y Corte IDH, “Caso Nadege Dorzema y otros vs. República Dominicana”, cit., párr. 164.  (78) CIDH, “Informe sobre inmigración en Estados Unidos…”, op. cit., párrs. 385-388. 158

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representación legal, y sin que se les garantice el derecho a ser oídos por un juez de migración para presentar sus fundamentos legales o de otra índole para justificar su permanencia en Estados Unidos. (79) Estas prácticas contrarían claramente los estándares internacionales que establecen el deber de asegurar en todos los procedimientos migratorios, incluyendo los que se implementan en puestos fronterizos, las garantías fundamentales del debido proceso. (80) En este contexto, es oportuno recordar, en palabras de la CIDH, el impacto de la ausencia de estas garantías procesales para migrantes en situación de detención, al limitar severamente las posibilidades de obtener la liberación. (81) Por otra parte, en relación a la posibilidad de que los solicitantes de asilo obtengan la libertad condicional, a pesar de las nuevas directivas implementadas en el 2010, (82) la Comisión considera que los requisitos para acceder a ella son tan excesivos que generan una indebida carga de la prueba, y resalta la importancia en adoptar medidas alternativas. (83) También hace referencia a las dificultades adicionales para asegurar la liberación bajo fianza. (84) La ausencia de garantías elementales del debido proceso, en el marco de procedimientos que pueden tener un grave impacto en diversos derechos y garantías básicos (libertad personal, vida familiar, trabajo,  (79) CIDH, “Informe sobre Inmigración en Estados Unidos…”, párr. 116  (80) Al respecto, ver Corte IDH, OC-18/03, “Condición Jurídica y Derechos de los Migrantes Indocumentados”, 17/03/2003; Corte IDH, “Caso Hilaire, Constantine y Benjamin y otros vs. Trinidad y Tobago”, sentencia de 21/06/2002; Corte IDH, “Caso Vélez Loor vs. Panamá”, cit.; Corte IDH, “Caso Nadege Dorzema y otros vs. República Dominicana”, cit.; CIDH, Informe Nº 51/96, caso N° 10.675, “Caso de interdicción de haitianos (Estados Unidos)”, Fondo, 13/03/1997.  (81) CIDH, “Informe sobre Inmigración en Estados Unidos…”, op. cit., párrs. 102, 118, 120 y ss., 139 y 173.

 (83) CIDH, “Informe sobre Inmigración en Estados Unidos…”, ibid, párr. 131 y ss.  (84) CIDH, ibid, párrs. 227 y ss.

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 (82) Desde enero de 2010, Estados Unidos adoptó nuevas directivas sobre la política de libertad condicional para extranjeros que llegan con temor fundado de persecución o tortura, y que no presenten peligro de fuga o riesgo para la comunidad, los cuales son automáticamente considerados para la libertad condicional, a diferencia de las directivas anteriores que requerían que estas personas solicitaran la libertad condicional por escrito (CIDH, “Informe sobre Inmigración en Estados Unidos…”, op. cit., párrs. 26 y ss.).

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salud, vivienda, etc.), evidencia una vez más la existencia de una lógica alejada de un estado de derecho. Antes bien, configura un enfoque más cercano al estado de excepción, con el agravante de la falta de garantías que deben regir incluso en situaciones de emergencia. (85)

5 | El informe de la CIDH a la luz de las leyes migratorias en América Latina y el Caribe Los estándares, conclusiones y recomendaciones presentadas por la Comisión en este informe, más allá de su impacto y relevancia específica para el contexto estadounidense, pueden ser una herramienta de considerable valor para evaluar la situación existente en los demás países de la región americana. En este sentido, el informe podría servir como un antecedente a tener en cuenta en el análisis de la legislación, las políticas y prácticas que cada uno de estos países implementa en materia de detención de las personas migrantes y las garantías del debido proceso que deben asegurarse en el marco de esas medidas. En América Latina y el Caribe, y con particular intensidad en el ámbito sudamericano, en la última década se han dado diversos cambios sumamente interesantes en materia de política migratoria. Esas modificaciones, verificadas tanto a nivel regional como en el plano nacional de cada país, van desde el plano discursivo y declarativo —el enfoque que los Estados promueven en foros internacionales— hasta el normativo y práctico, es decir, de política pública. En términos generales, esos cambios acreditan la adopción de la perspectiva de derechos humanos como centro de las acciones y políticas migratorias. Es interesante observar cómo en la región, en la última década, se ha ido construyendo una posición consensuada entre los gobiernos, principalmente a través de estrategias regionales que permiten el cambio

 (85) Corte IDH, OC-8/87, “El Habeas Corpus Bajo Suspensión de Garantías (arts. 27.2, 25.1 y 7.6 Convención Americana sobre Derechos Humanos)”, 30/01/1987; Corte IDH, OC-9/87, “Garantías Judiciales en Estados de Emergencia (arts. 27.2, 25 y 8 Convención Americana sobre Derechos Humanos)”, 6/10/1987. 160

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de un visión securitaria del fenómeno migratorio, a otra que contiene el respeto a los derechos humanos de los migrantes, y perciben a éstos como sujetos de derechos. En este sentido y tal como lo consagra la nueva Constitución de Ecuador de 2008, se avanza a nivel político y normativo en el reconocimiento cada vez mayor de la libre movilidad de las personas. (86) Evidencia de este nuevo escenario son las declaraciones adoptadas, por ejemplo, en la Conferencia Sudamericana de Migraciones, en los Foros Iberoamericanos sobre Migración y Desarrollo, y, tal vez en menor medida, en la Conferencia Regional de Migraciones, que nuclean a países centroamericanos, norteamericanos y a la República Dominicana. Pero, sin dudas, las pruebas más importantes de esta tendencia están en algunas leyes migratorias que han sido aprobadas en estos años. Las leyes de Argentina y Uruguay son seguramente el ejemplo más notable de estos cambios. Mientras que, en el primer caso, la detención de migrantes pasó de una actuación discrecional y sin garantías de la autoridad migratoria y las fuerzas de seguridad, a una medida excepcional a adoptar por el poder judicial con todas las garantías que corresponden a estos casos, (87) en la ley uruguaya ni siquiera se contempla la privación de libertad de migrantes. Por supuesto, de ahí no se deriva la ausencia de prácticas que puedan contravenir el marco normativo, pero la misma legislación prevé los remedios ante estas situaciones.

 (86) Así, a modo de ejemplo, el Plan Sudamericano de Desarrollo Humano de las Migraciones (PSDHM), de octubre de 2010, establece una serie de principios rectores que aportan una síntesis de la posición que, desde Sudamérica, se viene construyendo sobre el tema. En él se plantean el respeto por los derechos humanos, el ejercicio ciudadano de la libre movilidad y el derecho a la libertad de circulación y residencia como principios rectores que deben informar a las políticas migratorias en la región. El Plan fue adoptado en la Décima Conferencia Sudamericana de Migraciones, en Cochabamba, el 26/10/2010.  (87) Al respecto, ver los trabajos compilados en Giustiniani, Rubén (coord.), Migración. Un derecho humano, Bs. As., Prometeo, 2004.

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Este nuevo paradigma, empero, convive con las normativas de otros países de la región que conservan la regulación de la política migratoria como parte de la seguridad nacional y en base a la doctrina que la sustenta. Así, por ejemplo, algunos países aún contienen en su legislación migratoria disposiciones que establecen penas privativas de libertad ante infracciones migratorias. Entre otros, cabe mencionar los casos de Antigua

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y Barbuda, Bahamas, Barbados, Chile, Paraguay, entre otros, (88) sin perjuicio de que en la práctica no apliquen estas sanciones en casos concretos. Otros países, como México y Panamá, recién derogaron cláusulas similares recientemente, en 2010 y 2008 respectivamente. A su vez, también se han constatado prácticas de detenciones y deportaciones en diversos países de la región que vulneran una serie de derechos y garantías básicos. En este sentido, la realidad fue verificada, bien a través de casos particulares o de informes generales, en países como República Dominicana, México, Bahamas o Ecuador, por mencionar sólo algunos casos. En el tema de detención de niños y niñas migrantes es importante mencionar los problemas particularmente graves que se dan en el contexto mexicano y centroamericano. (89) En síntesis, la región latinoamericana ha venido dando muestras de una voluntad de cambio en el campo de las políticas migratorias, y concretamente en la reducción paulatina de un enfoque puesto en el control y la seguridad, a cambio de una mirada centrada en la protección de los derechos humanos de las personas migrantes. Algunas de estas iniciativas ya se han trasladado al ámbito de las políticas públicas y la legislación de varios países, así como se han traducido en propuestas concretas a nivel regional en particular, en el contexto del Mercosur. Sin embargo, esta realidad también presenta serios desafíos, en el sentido de adecuar las políticas vigentes a los compromisos en materia de derechos humanos. Por estas razones, las recomendaciones realizadas en el informe de la CIDH pueden ser útiles para iluminar futuras reformas en países de la región en materia de detención de migrantes. Ello sin perjuicio de la necesidad de asumir un debate más amplio en el contexto del derecho internacional de los derechos humanos en relación con el derecho humano a migrar (reconocido repetidamente por los países de la región) y  (88) Para un mayor análisis sobre estas leyes, ver UNICEF-UNLa, op. cit.; Ceriani Cernadas, Pablo, “Luces y sombras en las legislación migratoria latinoamericanas”, op. cit.  (89) Catholic Relief Services, Niñez migrante: detención y repatriación desde México de niños, niñas y adolescentes centroamericanos no acompañados, Baltimore, 2010; Ver también Ceriani Cernadas, Pablo (coord.), Niñez detenida. Los derechos de niños, niñas y adolescentes migrantes en la frontera México-Guatemala, México, Centro de Derechos Humanos de la Universidad Nacional de Lanús/ Centro de Derechos Humanos Fray Matías de Córdova/ Fontamara, 2013. 162

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la adopción de políticas integrales que aborden el tema desde sus causas estructurales y destacando las responsabilidades que le competen a todos los países, sean de origen, tránsito o destino de migrantes.

6 | Reflexiones finales: la detención como respuesta equivocada, ineficaz y selectiva El informe de la CIDH da cuenta de la magnitud y diversidad de vulneraciones de derechos a las personas migrantes en el contexto de las medidas de privación de libertad. También evidencia que el catálogo de derechos y garantías que las personas migrantes tienen en el marco de estos procedimientos es alarmantemente bajo, y sin dudas notablemente inferior a los derechos que se aseguran a la población en general, en otros procesos que pueden dar lugar a la aplicación de sanciones, incluso del ámbito criminal.

Ahora bien, un tema central que no es mencionado más que tangencialmente por la CIDH en su informe, es acerca de los mecanismos de control migratorio —en particular, la detención y la deportación— como respuesta prioritaria, sino exclusiva, al fenómeno de la migración irregular. Esta cuestión abarca un número importante de temas, y excedería largamente este trabajo, y mucho más estas reflexiones finales. Pero en pocas palabras, está la discusión, por un lado, de la eficacia del control migratorio ante un fenómeno claramente multidimensional. La mirada securitaria ignora la gran mayoría de aspectos involucrados en la migración irregular, y de ahí el nivel altísimo de ineficacia de esas medidas en cuanto a los mismos objetivos de control. Otro aspecto igual o más importante, pero complementario, tiene que ver con el rol de estos dispositivos de control

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Esta situación, por un lado, demuestra la necesidad de analizar con mayor profundidad los factores que han conducido a un deterioro tan considerable de estándares relativos a un derecho —la libertad personal— tan clave en un estado de derecho, en perjuicio de un grupo social en particular. La asociación a este tipo de tratamiento a un estado de excepción, no resulta desproporcionado cuando se presentan informes con el nivel de detalle que tiene el informe de la Comisión.

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en un plano más amplio: esto es, en las políticas económicas, sociales y culturales (a nivel nacional e internacional) que impactan profundamente en las causas y consecuencias de los flujos migratorios. Desde al menos el siglo XIX, las migraciones han estado estrechamente vinculadas, entre otros factores, al desarrollo y extensión del sistema capitalista a escala global. La migración de millones en busca de un empleo, la expulsión de otras tantas por políticas excluyentes, represivas y/o discriminatorias, o más recientemente, los desastres ambientales y el desplazamiento forzado de comunidades enteras como consecuencia de industrias extractivas u otros emprendimientos son algunas de las evidencias de dicha relación. Esta relación se ha mantenido, o incluso reforzado, desde la implantación de la vertiente neoliberal del sistema capitalista, y particularmente la reducción de políticas del Estado de bienestar y el incremento de la precarización del empleo, tanto en países del sur como del norte. Y aquí es donde aparece, como fenómeno estructural de modo creciente en las últimas dos décadas, la migración irregular. Por un lado, porque las políticas migratorias cada vez más restrictivas han contribuido al aumento exponencial de las vías irregulares, incluyendo las redes de tráfico de personas, como única opción para salir del país de millones de personas en busca de condiciones dignas de vida, escapando de la violencia, etc. Estas causas están también estrechamente vinculadas con la asimetría de poder que dicho sistema busca constantemente perpetrar. Entonces, por un lado se contribuye a las causas de la migración, y por el otro se intentan frenar y controlar esos flujos. Estos dos procesos podrían verse como contradictorios. La fórmula sería: si se revirtieran las causas de la migración, no sería necesario recurrir a esos dispositivos de control. Sin embargo, más que contradicción, podría hablarse de funcionalidad, ya que esas políticas de control son claves, por un lado, para la selectividad que caracterizan las políticas migratorias, y por el otro, para que quienes ingresan a un país lo hagan de una manera profundamente precaria y desprotegida, es decir, funcional a necesidades de un mercado laboral crecientemente precario. En esta instancia, la detención y deportación de migrantes en situación irregular, rápidamente desechables —en términos de Bauman— cierra el ciclo de esa funcionalidad. 164

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Por ello, creemos que es esencial que en las reflexiones sobre las políticas de detención de migrantes y su impacto de los derechos humanos se incluyan estos debates sobre el fenómeno de la migración irregular en la actualidad, y los tipos de respuestas que éste requiere. Un enfoque basado en el control denota una mirada estrechísima —por su miopía—, que pone el acento en el lugar equivocado, que omite una serie de aspectos claves, que vulnera derechos y, además, tiene niveles muy bajos de eficacia. Estos debates más comprensivos, sin duda, deben apoyarse en una perspectiva integral de los derechos humanos que aborde el fenómeno en toda su magnitud. Tal vez, las discusiones que vendrán en los próximos meses en el marco de la anunciada reforma migratoria en Estados Unidos podrían ser una oportunidad para iniciar este diálogo, o al menos para colocar todos los temas sobre la mesa de trabajo.

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