110396

CASACIÓN

obrero municipal, lo cual pretende acreditar con sus recibos por honorarios y boletas de pago que corren en fojas cuatro, diez, dieciséis, diecisiete, veintidós, veintinueve, treinta y cinco, cincuenta y cuatro a cincuenta y siete. Dentro de ese contexto y siendo que los obreros municipales se encuentran dentro del régimen laboral de la actividad privada y no dentro de los alcances del precedente vinculante emitido por el Tribunal Constitucional, expedida el dieciséis de abril de dos mil quince, en el Expediente Nº 05057-2013-PA/TC, tal como ha sido explicado en los considerandos precedentes, resulta contrario a Ley, que las instancias de mérito, declaren la improcedencia de la demanda, soslayando los argumentos expuestos anteladamente; en consecuencia, la causal denunciada deviene en fundada. Por estas consideraciones: DECISIÓN: Declararon FUNDADO el recurso de casación interpuesto por el demandante, Iván Moisés Paucar Ramos, mediante escrito de fecha quince de diciembre de dos mil quince, que corre en fojas trescientos treinta y siete a trescientos cuarenta y cuatro; en consecuencia, NULA la Sentencia de Vista de fecha tres de diciembre de dos mil quince, que corre en fojas doscientos noventa y seis a trescientos; e INSUBSISTENTE la Sentencia apelada de fecha veintiuno de julio de dos mil quince, que corre en fojas doscientos cincuenta y dos a doscientos sesenta y uno, que declaró improcedente la demanda; ORDENARON que el Juez del proceso emita nuevo pronunciamiento con arreglo a ley, teniendo en cuenta lo expuesto en los considerandos precedentes; DISPUSIERON la publicación del texto de la presente resolución en el Diario Oficial El Peruano conforme a ley; en los seguidos con la entidad demandada, Municipalidad Provincial de Ilo, sobre reposición laboral por despido incausado; interviniendo como ponente la señora jueza suprema De La Rosa Bedriñana y los devolvieron. SS. DE LA ROSA BEDRIÑANA, YRIVARREN FALLAQUE, RODRÍGUEZ CHÁVEZ, YAYA ZUMAETA, MALCA GUAYLUPO 1

2

3

4

5

Artículo III del Código Procesal Constitucional Las sentencias del Tribunal Constitucional que adquieren la autoridad de cosa juzgada constituyen precedente vinculante cuando así lo exprese la sentencia, precisando el extremo de su efecto normativo. Cuando el Tribunal Constitucional resuelva apartándose del precedente, debe expresar los fundamentos de hecho y de derecho que sustentan la sentencia y las razones por las cuales se aparta del precedente. La fecha de publicación en el diario oficial El Peruano, es el uno de junio de dos mil quince. FJ. 15 “(...) Sin embargo, el pedido del demandante se refiere a la reposición de un obrero municipal, sujeto al régimen de la actividad privada conforme al artículo 37º de la Ley Orgánica de Municipalidades. Por tanto, no existe coincidencia entre lo solicitado y lo previsto en el presupuesto (b), esto es, que se pida la reposición en una plaza que forme parte de la carrera administrativa”. Sentencia del Tribunal Constitucional emitida el catorce de noviembre de dos mil cinco, en el proceso recaído en el expediente Nº 3741-2004-AA/TC. Fundamento 11 de la Sentencia del Tribunal Constitucional, recaído en el expediente Nº expediente Nº 06681-2013-PA/TC: “(...) el “precedente Huatuco” solo resulta de aplicación cuando se trata de pedidos de reincorporación en plazas que forman parte de la carrera administrativa, y no frente a otras modalidades de función pública. Esto es especialmente relevante, pues implica tener en cuenta que hay distintos regímenes legales que sí forman parte de la carrera pública (por ejemplo, y sin ánimo taxativo, los trabajadores sujetos al Decreto Legislativo N.º 276, Ley de Bases de la Carrera Administrativa y de Remuneraciones del Sector Público, y a la Ley Nº 30057, Ley del Servicio Civil), y otros que claramente no forman parte de ella (como es el caso, también sin ánimo exhaustivo, de los obreros municipales sujetos a la actividad privada, los trabajadores del régimen de la Contratación Administrativa de Servicios, los funcionarios de confianza o los trabajadores de las empresas del Estado)”.

C-1663484-14 CAS. LABORAL Nº 690-2016 JUNIN Indemnización por daños y perjuicios. PROCESO ORDINARIO – NLPT. Lima, veintiséis de marzo de dos mil dieciocho.- VISTO y CONSIDERANDO: Primero: El recurso de casación interpuesto por la entidad demandada, Superintendencia Nacional de Aduanas y de Administración Tributaria (SUNAT), mediante escrito presentado el seis de enero de dos mil dieciséis, que corre de fojas doscientos sesenta y cuatro a doscientos ochenta y tres, contra la Sentencia de Vista de fecha dieciséis de diciembre de dos mil quince, que corre de fojas doscientos cuarenta y ocho a doscientos sesenta y dos, que confirmó en parte la sentencia apelada del dieciséis de setiembre de dos mil quince, que corre de fojas ciento noventa y cinco a doscientos trece, que declaró fundada en parte la demanda; recurso que cumple con los requisitos de admisibilidad que contempla el artículo 35º de la Ley número 29497, Nueva Ley Procesal del Trabajo. Segundo: El recurso de casación es un medio impugnatorio extraordinario, eminentemente formal, que procede solo por las causales taxativamente previstas en el artículo 34º de la citada Ley número 29497, esto es: i) la infracción normativa; y, ii) el apartamiento de los precedentes vinculantes dictados por el Tribunal Constitucional o por la Corte Suprema de Justicia de la República. Tercero: Asimismo, la parte recurrente no debe haber consentido la resolución adversa de primera instancia, cuando esta fuere confirmada por la resolución objeto del recurso, debiendo describir con claridad y precisión en qué consiste la infracción normativa o el apartamiento de los precedentes vinculantes que denuncia, así como demostrar la incidencia directa de la infracción sobre la decisión impugnada, además de señalar si su pedido casatorio es anulatorio o revocatorio, conforme a lo previsto en los incisos 1), 2), 3) y 4) del artículo 36º

El Peruano Lunes 2 de julio de 2018

de la Nueva Ley Procesal del Trabajo. Cuarto: Como se advierte de la demanda que corre de fojas uno a trece, subsanada mediante escrito obrante a fojas ochenta, el actor pretende el pago de la suma de doscientos veintidós mil setecientos cuarenta y nueve con 00/100 soles (S/ 222,749.00), por concepto de indemnización por daños y perjuicios por responsabilidad contractual, además del pago de intereses legales, costas y costos del proceso. Quinto: Respecto al requisito de procedencia previsto en el inciso 1) del artículo 36º de la Ley número 29497, Nueva Ley Procesal del Trabajo, la parte impugnante no consintió la resolución adversa de primera instancia, ya que la apeló, tal como se aprecia del escrito que corre de fojas doscientos quince a doscientos veintiuno; de otro lado, en el recurso se indica que el pedido casatorio es anulatorio y subordinadamente revocatorio, por lo que cumple con la exigencia establecida en el inciso 4) del artículo y Ley acotados. Sexto: La entidad recurrente invoca como causales de su recurso: i) Infracción normativa de los incisos 3) y 5) del artículo 139º de la Constitución Política del Perú. Señala que pese haber ofrecido medios probatorios idóneos para que se reduzca la posible cuantía indemnizatoria por lucro cesante, estos no fueron tomados en cuenta por el Colegiado Superior al momento de sentenciar, además que el pronunciamiento padece de incongruencia omisiva, pues ha obviado valorar todos los medios probatorios, dejando sin respuesta lo que fue formulado como contradicción a la demanda planteada. ii) Infracción normativa por inaplicación del artículo 23.3 literal a) de la Ley número 29497, Nueva Ley Procesal de Trabajo. Indica que la Sala Superior se ha pronunciado por otorgar un monto indemnizatorio por daño moral sin tener prueba objetiva alguna que acredite dicho daño, inaplicando así una norma dispositiva de obligatorio cumplimiento. Séptimo: Antes del análisis de las causales propuestas, es necesario precisar que el recurso de casación solo puede fundarse en cuestiones eminentemente jurídicas y no en aspectos fácticos o referidos a una nueva valoración probatoria; en ese sentido, la fundamentación por parte del recurrente debe ser clara, precisa y concreta, indicando ordenadamente cuáles son las denuncias que configuran la infracción normativa que incida directamente sobre la decisión contenida en la resolución impugnada, o el apartamiento de los precedentes vinculantes dictados por el Tribunal Constitucional o por la Corte Suprema de Justicia de la República. Octavo: En cuanto a la causal señalada en el acápite i), la entidad recurrente ha señalado la infracción normativa que denuncia, de acuerdo a lo previsto en el inciso 2) del artículo 36º de la Ley número 29497; sin embargo, no ha cumplido con demostrar la incidencia directa de la infracción normativa sobre la decisión impugnada, toda vez que sus argumentos se basan en aspectos fácticos y de valoración probatoria vinculada con hechos analizados por las instancias de mérito, pretendiendo que esta Sala Suprema efectúe un nuevo examen de la base fáctica actuada en el proceso, lo cual no es posible en sede casatoria, al vincularse aquello con hechos ya determinados por las instancias de mérito y ser una actividad ajena a la actividad casatoria. En ese sentido, la causal invocada no cumplen con el requisito de procedencia previsto en el numeral 3) del artículo 36º de la referida Ley número 29497, deviniendo en improcedente. Noveno: Sobre la causal indicada en el acápite ii), se advierte que la recurrente ha señalado la infracción normativa que denuncia, de acuerdo a lo previsto en el inciso 2) del artículo 36º de la Ley número 29497, Nueva Ley Procesal del Trabajo; sin embargo, no explica ni demuestra por qué debió aplicarse la norma denunciada y cómo ella incidiría directamente sobre el pronunciamiento impugnado; en ese sentido, la causal invocada no cumple con el requisito de procedencia previsto en el numeral 3) del artículo 36º de la mencionada Nueva Ley Procesal del Trabajo, deviniendo en improcedente. Por estas consideraciones y en aplicación de lo dispuesto en el primer párrafo del artículo 37º de la Ley número 29497, Nueva Ley Procesal del Trabajo, Declararon IMPROCEDENTE el recurso de casación interpuesto por la entidad demandada, Superintendencia Nacional de Aduanas y de Administración Tributaria (SUNAT), mediante escrito presentado el seis de enero de dos mil dieciséis, que corre de fojas doscientos sesenta y cuatro a doscientos ochenta y tres; ORDENARON la publicación de la presente resolución en el diario oficial El Peruano conforme a ley; en el proceso seguido por el demandante Víctor Armando Sánchez Pérez, sobre indemnización por daños y perjuicios; interviniendo como ponente el señor Juez Supremo Yaya Zumaeta; y los devolvieron. SS. DE LA ROSA BEDRIÑANA, YRIVARREN FALLAQUE, CALDERÓN CASTILLO, YAYA ZUMAETA, MALCA GUAYLUPO C-1663484-15

CAS. LABORAL Nº 779-2016 DEL SANTA Reposición por despido incausado y otros. PROCESO ORDINARIO NLPT. Sumilla: El contrato de tercerización se desnaturaliza, cuando se demuestra que en la materialización de las labores contratadas, el único aporte de la empresa locadora ha sido la de proporcionar el personal, el cual fue dirigido en el desarrollo de sus labores por la entidad usuaria, debiendo reconocerse la relación laboral con la empresa principal. Lima, veintidós de marzo de dos mil dieciocho. VISTA; la causa número setecientos setenta y nueve, guion dos mil dieciséis, guion DEL SANTA; en audiencia pública de la fecha; y producida la votación con arreglo a ley, se emite la siguiente sentencia: MATERIA DEL RECURSO: Se trata del recurso de casación interpuesto por la parte demandada, Empresa Regional de Servicio Público de Electricidad Electronorte Medio S.A. mediante escrito

El Peruano Lunes 2 de julio de 2018

CASACIÓN

presentado el tres de diciembre de dos mil quince, que corre en fojas quinientos setenta y cuatro a quinientos ochenta y cuatro guión A, contra la Sentencia de Vista contenida en la resolución de fecha veintiocho de octubre de dos mil quince, que corre en fojas quinientos cuarenta y dos a quinientos cincuenta, que confirmó en parte la Sentencia apelada, contenida en la resolución de fecha ocho de enero de dos mil quince, que corre en fojas cuatrocientos setenta y siete a cuatro, revocando el extremo que declaró infundada las remuneraciones devengadas, reformando declaró a fundada; en el proceso seguido con el demandante, Máximo Alfonso Martín Casanova Alfaro, sobre reposición por despido incausado y otros. CAUSALES DEL RECURSO: Por resolución de fecha cuatro de setiembre de dos mil dieciséis, que corre en fojas setenta y siete a ochenta y tres, del cuaderno de casación, se declaró procedente el recurso interpuesto por la parte demandada, por las siguientes infracciones normativas: i) aplicación indebida del artículo 40º del Texto Único Ordenado de la Ley de Productividad y Competitividad Laboral, Decreto Legislativo Nº 728, aprobado por Decreto Supremo Nº 003-97-TR; ii) interpretación errónea del artículo 5º de la Ley Nº 29245, Ley de Tercerización; iii) artículo 2º del Decreto Supremo Nº 006-2008-TR; y iv) artículo 4º del Decreto Supremo Nº 006-2008-TR; correspondiendo a este Colegiado Supremo emitir pronunciamiento sobre dichas causales. CONSIDERANDO: Primero: Antecedentes judiciales a) Pretensión: Mediante escrito de demanda, que corre en fojas noventa y cinco a ciento ocho, subsanada en fojas ciento trece a ciento catorce, el actor solicita su reposición como pretensión principal y como pretensión subordinada, el pago de las remuneraciones devengadas y el pago de los beneficios sociales que comprende: compensación por tiempo de servicios (CTS), vacaciones y gratificaciones durante el tiempo que ha sido despedida hasta la fecha, al considerar que ha sido despedido de manera incausada; más costos del proceso. b) Sentencia: El Juez del Segundo Juzgado Especializado Laboral de la Corte Superior de Justicia Del Santa, a través de la Sentencia emitida el ocho de enero de dos mil quince, que corre en fojas cuatrocientos setenta y siete a cuatrocientos ochenta y cinco, declaró fundada en parte la demanda, ordenando la reposición por despido incausado e improcedente el pago de remuneraciones devengadas, así como infundada la demandada respecto al litisconsorte pasivo, empresa Rosell Contratistas E.I.R.L., al considerar que entre la empresa Hidrandina y Rosell Contratista E.I.R.L. suscribieron contratos de tercerización, siendo asignado el demandante por esta última empresa a prestar servicios a Hidrandina, cuyo objeto del mismo era la supervisión de actividades técnicas, comerciales y afines; es decir, no se considera la provisión de personal para laborar en el área legal como auxiliar legal; asimismo, sostuvo que según el ROF de la empresa Hidrandina, como órgano de asesoramiento, tiene un área legal, tratándose de una labor permanente que no podría ser tercerizada, quedando establecido con los demás medios probatorios que corren en autos, que las labores efectuado por el actor ha sido para Hidrandina, produciéndose la desnaturalización de la tercerización. c) Sentencia de Vista: La Sala Laboral de la misma Corte Superior, mediante Sentencia de Vista de fecha veintiocho de octubre de dos mil quince, que corre en fojas quinientos cuarenta y dos a quinientos cincuenta, bajo los mismo fundamentos de la Sentencia de primera instancia confirmó respecto a la reposición por despido incausado, ordenando su reposición en su centro de labores en el mismo cargo o puesto de trabajo o en otro de similar condición, amparando el pago de remuneraciones devengadas. Segundo: La infracción normativa La infracción normativa podemos conceptualizarla como la afectación a las normas jurídicas en que incurre el Colegiado Superior al emitir una resolución, originando con ello que la parte que se considere afectada por la misma pueda interponer el respectivo recurso de casación. Respecto de los alcances del concepto de infracción normativa quedan comprendidas en el mismo las causales que anteriormente contemplaba el artículo 56º de la Ley Nº 26636, Ley Procesal del Trabajo, modificado por el artículo 1º de la Ley Nº 27021, relativas a la interpretación errónea, aplicación indebida e inaplicación de una norma de derecho material, incluyendo otro tipo de normas como son las de carácter adjetivo. Tercero: Para efectos de analizar la causal denunciada por la parte recurrente, se debe tener presente que el tema en controversia, conforme se verifica del recurso de casación y lo actuado por las instancias de mérito, está relacionado a la desnaturalización de los contratos de tercerización suscrito entre Hidrandina S.A. y la empresa Rosell Contratistas S.A., y determinar si le corresponde o no al actor el pago de las remuneraciones devengadas, por haberse configurado un despido incausado. Cuarto: En el caso concreto, cabe pronunciarnos para un mejor orden de ideas, primero por las normas de tercerización, como son la infracción normativa por interpretación errónea del artículo 5º de la Ley Nº 29245, Ley de Tercerización y de los artículos 2º y 4º del Decreto Supremo Nº 006-2008-TR, Reglamento de la Ley Nº 29245, que prescriben lo siguiente: Ley Nº 29245 Artículo 5.- Desnaturalización “Los contratos de tercerización que no cumplan con los requisitos señalados en los artículos 2 y 3 de la presente Ley y que impliquen una simple provisión de personal, originan que los trabajadores desplazados de la empresa tercerizadora tengan una relación de trabajo directa e inmediata con la empresa principal, así como la cancelación del registro a que se refiere el artículo 8 de la presente Ley, sin perjuicio de las demás sanciones establecidas en las normas correspondientes”. Decreto Supremo Nº 006-2008-TR, Reglamento de la Ley Nº 29245. “Artículo 2.- Ámbito de la tercerización El ámbito de la Ley comprende a las empresas

110397

principales cuyos trabajadores estén sujetos al régimen laboral de la actividad privada, que tercerizan su actividad principal, siempre que se produzca con desplazamiento continuo de los trabajadores de las empresas tercerizadoras a los centros de trabajo o de operaciones de aquellas. La tercerización de servicios en el sector público se rige por las normas de contrataciones y adquisiciones del Estado y normas especiales que se expidan sobre la materia. Los contratos y figuras empresariales que se encuentran regulados en el artículo 3 de la Ley configuran supuestos de tercerización cuando se realizan de acuerdo con las definiciones de la Ley y del presente reglamento. Los mecanismos de vinculación empresarial como la tercerización sin desplazamiento continuo y las provisiones de bienes y servicios sin tercerización, se encuentran fuera del ámbito de la Ley. (...) Artículo 4.- Elementos característicos 4.1. Los elementos propios de los servicios de tercerización que se encuentran regulados en el segundo párrafo artículo 2 de la Ley constituyen, entre otros, indicios de la existencia de autonomía empresarial, los cuales deben ser evaluados en cada caso concreto, considerando la actividad económica, los antecedentes, el momento de inicio de la actividad empresarial, el tipo de actividad delegada y la dimensión de las empresas principal y tercerizadora. 4.2. De acuerdo con lo previsto por el artículo 1 del Decreto Legislativo, la pluralidad de clientes no será un indicio a valorar en los siguientes casos: a) Cuando el servicio objeto de tercerización sólo sea requerido por un número reducido de empresas o entidades dentro del ámbito geográfico, del mercado o del sector en que desarrolla sus actividades la empresa tercerizadora. b) Cuando, en base a la naturaleza del servicio u obra, existan motivos atendibles para el establecimiento de pacto de exclusividad entre la empresa principal y la tercerizadora. c) Cuando la empresa tercerizadora se encuentre acogida al régimen de la micro empresa. 4.3. Se entiende que la empresa tercerizadora cuenta con equipamiento cuando las herramientas o equipos que utilizan sus trabajadores son de su propiedad o se mantienen bajo la administración y responsabilidad de aquélla. Cuando resulte razonable, la empresa tercerizadora podrá usar equipos o locales que no sean de su propiedad, siempre que los mismos se encuentren dentro de su ámbito de administración o formen parte componente o vinculada directamente a la actividad o instalación productiva que se le haya entregado para su operación integral. 4.4. Tanto la empresa tercerizadora como la empresa principal podrán aportar otros elementos de juicio o indicios destinados a demostrar que el servicio ha sido prestado de manera autónoma y que no se trata de una simple provisión de personal, tales como la separación física y funcional de los trabajadores de una y otra empresa, la existencia de una organización autónoma de soporte a las actividades objeto de la tercerización, la tenencia y utilización por parte de la empresa tercerizadora de habilidades, experiencia, métodos, secretos industriales, certificaciones, calificaciones o, en general, activos intangibles volcados sobre la actividad objeto de tercerización, con los que no cuente la empresa principal, y similares”. Quinto: Alcances sobre la tercerización 1. En nuestro ordenamiento laboral, se entiende la tercerización como la contratación de empresas para que presten servicios o ejecuten obras, siempre que aquellas asuman los servicios de manera integral y sean prestados por su cuenta y riesgo; cuenten con sus propios recursos financieros, técnicos o materiales y que sus trabajadores estén bajo su exclusiva subordinación. Entre sus elementos característicos tenemos: la pluralidad de clientes, el uso de equipos, la inversión de capital, etc.1 2. Así también, es una manifestación de la descentralización productiva, siendo una figura jurídica relevante por su amplia utilización por parte de las empresas, permitiendo que estas se vinculen jurídicamente a efectos que una de ellas delegue una o más partes de su unidad productiva o de servicios, a otra que se dedica a la prestación de servicios o a la realización de obras.2 3. La misma norma que regula los servicios de tercerización, Ley Nº 29245, lo define en su artículo 2º como: “(...) la contratación de empresas para que desarrollen actividades especializadas u obras, siempre que aquellas asuman los servicios prestados por su cuenta y riesgo; cuenten con sus propios recursos financieros, técnicos o materiales; sean responsables por los resultados de sus actividades y sus trabajadores estén bajo su exclusiva subordinación (...)”; 4. Conocida por la doctrina como el “Outsourcing”, la tercerización puede ser definida como el proceso de externalización de servicios, caracterizado por la desvinculación del empleador de una actividad o proceso del ciclo productivo que venía realizando, para trasladarla a un tercero. Esta desvinculación no es solamente de mano de obra, sino se consolida en la de un servicio integral. Sexto: La tercerización según el Tribunal Constitucional El Tribunal Constitucional, también define la tercerización laboral como aquella institución jurídica que surge como respuesta a las necesidades que afrontan las empresas en el actual contexto de la globalización y particularmente el fenómeno de la descentralización productiva como mecanismo para generar mayor eficiencia y competitividad en el mercado. De este modo, se entiende que en algunas ocasiones resulta más eficiente para una empresa desplazar una fase de su ciclo productivo a otras empresas o personas individuales, en vez de llevarla a cabo ella directamente y con sus propios medios o recursos. Así entendida, la tercerización u outsourcing constituye una herramienta de gestión que facilita a las empresas o instituciones centrar sus esfuerzos en sus actividades distintivas, es decir, en aquellas que conforman su core businness, evitando el desperdicio de recursos y trabajo en aquellas actividades que, siendo necesarias para el producto o servicio que se ofrece, no las distinguen de manera especial.3 Sétimo: Con las definiciones acotadas, podemos señalar que en toda relación de tercerización

110398

CASACIÓN

existen siempre las siguientes partes contractuales: a) la empresa contratista, la cual debe estar inscrita en el Registro Nacional de Empresas Tercerizadoras, a cargo de la Autoridad Administrativa de Trabajo; y la empresa principal o usuaria. Aunado a ello, cabe recalcar que a través de esta figura jurídica, la empresa beneficiaria va a contratar a otra con miras a satisfacer el requerimiento de un bien determinado o servicio especializado. Octavo: En ese sentido, podemos señalar que las empresas contratistas que tengan por objeto social dedicarse a labores de tercerización, deben reunir las siguientes características: i) tener funciones o actividades de una parte del ciclo productivo; ii) que asuman las tareas contratadas por su cuenta y riesgo; iii) que cuenten con sus propios recursos financieros, técnicos y materiales, y iv) sus trabajadores estén bajo su exclusiva subordinación; y como características secundarias: i) tener pluralidad de clientes; ii) equipamiento propio; iii) tener la forma de retribución de la obra o servicio, que evidencien que no se trata de una simple provisión de personal. Noveno: Alcances del principio de primacía de la realidad en el ámbito de la tercerización Para efectos del análisis de la tercerización se debe tener en cuenta el principio de primacía de la realidad, el cual constituye uno de los instrumentos de mayor relevancia en el Derecho de Trabajo, por cuanto permite al Juez establecer la verdadera naturaleza de una relación contractual, privilegiando lo que sucede en el campo de los hechos, sobre lo que puedan contener los documentos4, principio que ha sido recogido en el artículo 4º del Texto Único Ordenado del Decreto Legislativo Nº 728, Ley de Productividad y Competitividad Laboral, aprobado por Decreto Supremo Nº 003-97-TR. Ahora bien, en el marco de dicho principio, conviene anotar que aun cuando pueda existir un contrato debidamente formalizado, será la forma como en la práctica se ejecuta el mismo, lo que va a determinar su real naturaleza, privilegiándose la realidad sobre lo estipulado en los documentos, siendo que en el caso de una pretendida relación laboral deberá analizarse las manifestaciones y rasgos sintomáticos del contrato de trabajo, en la medida que estos últimos, determinan las características propias de una relación laboral. De acuerdo a lo expuesto, podemos señalar que la discordia que se suscita entre la práctica y los hechos, posee múltiples procedencias, a criterio de Plá Rodríguez5, podemos señalar las siguientes: • De la intención deliberada de fingir o simular una situación jurídica distinta de la real, siendo aquella el principal supuesto que se aprecia en la realidad, es decir, cuando se disimula el contrato real sustituyéndolo, ficticiamente, por un contrato distinto. • Provenir de un error, como puede ser en la calificación del trabajador. • La falta de actualización de datos. • La falta de cumplimiento de los requisitos formales. De lo anotado, se infiere que la validez de un contrato de tercerización puede ser objeto de análisis bajo la aplicación del principio de primacía de la realidad, ello en la medida que medie discordia entre lo suscitado y los documentos que dan origen a la tercerización. Décimo: Análisis del caso concreto 1. Se aprecia en fojas doscientos noventa y tres a trescientos veinticinco, el contrato celebrado entre la empresa Rosell Contratistas E.I.R.L. e Hidrandina en cuyo punto 1.4 de su Cláusula Primera, se estableció lo siguiente: “ANTECEDENTES HIDRANDINA S.A. requiere el servicio de supervisión de las actividades técnicas comerciales (...)”; asimismo, en la Cláusula Segunda, señala el objeto del contrato en los siguientes términos: “Mediante el presente contrato LA CONTRATISTA se obliga a prestar a HIDRANDINA S.A., mediante Insourcing el servicio de Supervisión de Actividades Técnicas Comerciales y Afines, en el ámbito de las Unidades de Negocio de Chimbote y Huaraz”. 2. Por otro lado, según el contrato de trabajo sujeto a modalidad suscrito por el actor con la empresa Rosell Contratistas E.I.R.L, que corre en fojas tres a cuatro, se señala en el punto 1. que el objeto social de la empresa, es brindar servicios para obra o servicios; en el punto 2. se señala que el actor fue contratado para realizar la actividad de Auxiliar Área Legal, debiendo someterse al cumplimiento estricto de la labor. Asimismo en fojas doce a veintiuno corre el Reglamento de Organización y Funciones de la empresa Hidrandina S.A. estableciéndose en su artículo 37º que el Área Legal, se encuentra como Órganos de Asesoramiento, área para lo cual fue contratado el actor según su contrato modal suscritos con Contratista Rosell S.R.L. 3. Así también, de los correos electrónicos que corren en autos, se demuestra que el actor recibía directivas por parte de personal de la empresa Hidrandina S.A y no de la empresa tercerizadora, tal es así que se le encargó el Área Legal de la demandada en reemplazo de la asesora legal de Hidrandina S.A. Décimo Primero: De ello se infiere que el demandante fue asignado por la empresa Contratista Rosell E.I.R.L. para que preste servicios en Hidrandina S.A en el cargo de Auxiliar del Área Legal, pese a que el objeto del contrato celebrado entre ambas empresas fue la de servicios de supervisión de actividades técnicas comerciales y afines. Aunado a ello, cabe señalar que en la Cláusula 5.2 del referido contrato, específicamente a fojas doscientos noventa y cinco, se señala que se designará personal calificado en actividades objeto del contrato; sin embargo, la actividad desarrollada por el actor difiere con el objeto del contrato, por lo que podemos concluir señalando que el área en el cual prestó servicios el actor no se encontró tercerizada. Por otro lado, cabe enfatizar que las labores realizadas por el actor en el área legal de la empresa Hidrandina S.A., corresponde al de una labor permanente, máxime si ha ocupado por encargo el puesto de la encargada del área legal de Hidrandina S.A. conforme se demuestra con el correo que corre en fojas veintiocho. Es así, que el actor se encontraba en una relación de trabajo directa con la empresa principal, manteniendo Hidrandina S.A. el poder de dirección, lo que ha quedado demostrado con los diversos correos electrónicos, que corren en autos, además, las funciones

El Peruano Lunes 2 de julio de 2018

realizadas se efectuaban en los ambientes de la empresa principal, con los bienes y recursos de ésta, bajo su cuenta y riesgo, no encontrándose bajo subordinación de la empresa tercerizadora. Décimo Segundo: Ahora bien, se advierte de los actuados la carencia de autonomía financiera, técnica y funcional de la empresa Rosell Contratistas S.R.L., lo cual además importa una contravención del segundo párrafo del artículo 2º de la Ley Nº 29245, que establece como una de las condiciones para que una empresa sea considerada real y no ficticia que cuente con sus propios recursos financieros, técnicos o materiales y equipamiento, estableciendo que la empresa tercerizadora cuenta con equipamiento cuando las herramientas o equipos que utilizan sus trabajadores son de su propiedad o se mantienen bajo la administración y responsabilidad de aquella; se debe precisar al respecto, que se encuentra acreditado en auto con el documento, que corre en fojas trescientos cuarenta y dos, denominado “Acta de entrega de Equipos y Materiales”, en la que se aprecia la entrega que se le hace al actor de un celular, lo que se demuestra que la empresa Hidrandina S.A., le proporcionaba al actor equipos para el desempeño de sus funciones. Décimo Tercero: El Colegiado Superior ha concluido que para la materialización de las labores contratadas, el único aporte de la empresa tercerizadora Rosell Contratistas S.R.L. fue la de proporcionar personal, al no haberse demostrado en autos su autonomía, quien fue dirigido en el desarrollo de sus labores por la entidad usuaria, quedando de esta manera acreditado que el contrato de tercerización suscrito entre la empresa principal Hidrandina S.A. y la empresa tercerizadora Contratista Rosell S.R.L., se encuentra desnaturalizado al no reunir los requisitos y características establecidos en la Ley, por lo que debe reconocerse la existencia de un contrato de trabajo a plazo indeterminado entre el demandante y la empresa Hidrandina, en aplicación del principio de primacía de la realidad Décimo Cuarto: En mérito a lo anotado, se concluye que el Colegiado Superior no ha infraccionado por interpretación errónea el artículo 5º de la Ley Nº 29245 y los artículos 2º y 4º del Decreto Supremo Nº 006-2008-TR, razón por la cual las causales antes descritas devienen en infundada. Décimo Quinto: Respecto a la infracción normativa del artículo 40º del Texto Único Ordenado del Decreto Legislativo Nº 728, Ley de Productividad y Competitividad Laboral, aprobado por Decreto Supremo Nº 00397-TR, que prescribe: “Artículo 40.- Al declarar fundada la demanda de nulidad de despido, el juez ordenará el pago de las remuneraciones dejadas de percibir desde la fecha en que se produjo, con deducción de los períodos de inactividad procesal no imputables a las partes. Asimismo, ordenará los depósitos correspondientes a la compensación por tiempo de servicios y, de ser el caso, con sus intereses”. Décimo Sexto: Esta Sala Suprema mediante Casación Nº 11302-2014-LIMA ha establecido como doctrina jurisprudencial el considerando quinto de la resolución, que establece como interpretación del artículo 40º del Texto Único Ordenado del Decreto Legislativo Nº 728, Ley de Productividad y Competitividad Laboral, aprobado por Decreto Supremo Nº 003-97-TR, lo siguiente: “Sólo es procedente ordenar el pago de remuneraciones dejadas de percibir en los casos de pretensiones por nulidad de despido previsto en el artículo 40º del Texto Único Ordenado del Decreto Legislativo Nº 728 Ley de Productividad y Competitividad Laboral, Decreto Supremo Nº 003-97TR y las leyes especiales, Ley Nº 26626, Ley Nº 27050 y Ley Nº 30287. No pudiéndose ordenar dicho pago en los demás casos en que se reclama la reposición del empleo como son los de despido incausado y despido fraudulento por no preverlo así la ley. En éstos últimos procesos el Juez dejará a salvo el derecho del accionante para hacerlo valer en la vía correspondiente mediante la acción de daños y perjuicios”. Este criterio se encuentra ratificado por el III Acuerdo del V Pleno Jurisdiccional Supremo en materia laboral de fecha cuatro de agosto de dos mil diecisiete que señala: “En los casos de despido incausado y despido fraudulento, el trabajador tiene derecho a demandar la reposición en el empleo, además podrá acumular simultáneamente el pago de la indemnización por daños y perjuicios sufridos, las que incluyen el daño emergente, lucro cesante y el daño moral. La indemnización de daños y perjuicios sustituye cualquier pretensión por remuneraciones devengadas (...)” Décimo Sétimo: De otro lado, resulta ilustrativo citar lo dispuesto por el Tribunal Constitucional en el inciso c) del fundamento uno de la Sentencia de fecha once de setiembre de dos mil dos, recaída en el Expediente Nº 1450-2001-AA/TC expresa lo siguiente: “c) aunque es inobjetable que a un trabajador cesado indebidamente en sus funciones se le ocasiona un perjuicio durante todo el periodo que no laboró, ello no puede suponer el reconocimiento de haberes, sino exclusivamente el de una indemnización por el daño generado. Sin embargo, la determinación de los alcances de dicha indemnización no es un asunto que pueda ser dilucidado mediante esta vía que más bien se orienta a restituir los derechos vulnerados o amenazados por actos u omisiones inconstitucionales”. Décimo Octavo: La Corte Interamericana de Derechos Humanos con fecha treinta y uno de enero de dos mil uno emitió Sentencia en el caso de reposición de magistrados del Tribunal Constitucional Peruano y estableció que el Estado Peruano debía indemnizar a los magistrados repuestos en sus labores, tomando como uno de los criterios para el efectivo resarcimiento los salarios y prestaciones dejados de percibir, sin perjuicio de todos los daños que se acrediten debidamente y que tuvieran conexión con el hecho dañoso constituido por la ilegal declaración de excedencia. Décimo Noveno: En tal sentido, en mérito al principio de legalidad y en observancia de lo dispuesto por esta Sala Suprema en la Casación Nº 11302-2014-LIMA, el cual constituye precedente de obligatorio cumplimiento, no resulta viable aplicar las consecuencias de los

El Peruano Lunes 2 de julio de 2018

CASACIÓN

despidos nulos a las reposiciones por despidos incausados; por lo que no se puede realizar una interpretación extensiva ni analógica de una excepcionalidad señalada por la misma norma. Sin perjuicio de lo expuesto, y teniendo presente que este reclamo es de naturaleza indemnizatoria y no resarcitoria o restitutoria, se deja a salvo el derecho del demandante para que los haga valer en la forma legal que corresponda. Del mismo modo, en el voto singular del doctor Manuel Aguirre Roca recaído en el Expediente Nº 264-2001-AA/TC, se menciona que: “(...) teniendo al reclamo de las remuneraciones no pagadas durante el tiempo de la separación del empleo, naturaleza evidentemente indemnizatoria, y no por cierto, según es obvio, restitutoria –puesto que en ese lapso no se prestaron servicios-, a mi juicio no se puede negar de plano la pretensión respectiva, sino, antes bien, dejar a salvo, expresamente, el derecho correspondiente, para hacerlo valer en la forma y vía que la ley permita. Tal como está redactado, el comentado fundamento 6. parece denegar, pura y simplemente, el derecho al reclamo indemnizatorio”. Vigésimo: Resulta necesario enfatizar que no existe derecho al pago de remuneraciones por el período no laborado, ya que, conforme al artículo 24º de la Constitución Política del Perú y artículo 6º del Texto Único Ordenado del Decreto Legislativo Nº 728, Ley de Productividad y Competitividad Laboral, aprobado por el Decreto Supremo Nº 00397-TR, el derecho a una remuneración equitativa y suficiente deriva de la fuerza de trabajo brindada por el trabajador al empleador, salvo que exista una suspensión imperfecta del contrato de trabajo6, lo que se evidencia, entre otros, en el caso de las licencias por enfermedad (el que además no se extiende indefinidamente sino tiene un límite, para luego recibir un subsidio del Seguro), licencias sindicales, días de huelga (siempre que no hubieran sido declaradas improcedente o ilegal), y en el caso de las acciones de nulidad de despido, de acuerdo a lo previsto en el artículo 40º en Texto Único Ordenado del Decreto Legislativo Nº 728, Ley de Productividad y Competitividad Laboral, aprobado por Decreto Supremo Nº 003-97-TR; lo que no se ha configurado en el presente caso durante el tiempo dejado de laborar por el demandante; interpretación que es concordante con el criterio del Tribunal Constitucional y la Jurisprudencia asumida por este Supremo Tribunal. Vigésimo Primero: Siendo así, se concluye que el Colegiado Superior ha incurrido en infracción del artículo 40º del Texto Único Ordenado del Decreto Legislativo Nº 728, Ley de Productividad y Competitividad Laboral, aprobado por Decreto Supremo Nº 003-97TR; en consecuencia, en este extremo el recurso deviene en fundado. Por las consideraciones expuestas: DECISIÓN: Declararon FUNDADO EN PARTE el recurso de casación interpuesto por la Empresa Regional de Servicio Público de Electricidad Electronorte Medio S.A. – HIDRANDINA S.A., mediante escrito presentado el tres de diciembre de dos mil quince, que corre en fojas quinientos setenta y cuatro a quinientos ochenta y cuatro guión A; en consecuencia, CASARON la Sentencia de Vista contenida en la resolución de fecha veintiocho de octubre de dos mil quince, que corre en fojas quinientos cuarenta y dos a quinientos cincuenta, en el extremo que ampara el pago por remuneraciones devengadas; y actuando en sede de instancia; CONFIRMARON la sentencia apelada de fecha ocho de enero de dos mil quince, que corre en fojas cuatrocientos setenta y siete a cuatrocientos ochenta y cinco, que declaró improcedente el extremo referido a las remuneraciones devengadas; DEJANDO subsistente los demás extremos de la Sentencia de Vista; DISPUSIERON la publicación de ésta resolución en el Diario Oficial El Peruano conforme a ley; en el proceso seguido por el demandante, Máximo Alfonso Martín Casanova Alfaro sobre reposición por despido incausado y otros; interviniendo como ponente el señor juez supremo Malca Guaylupo y los devolvieron. SS. ARÉVALO VELA, DE LA ROSA BEDRIÑANA, YRIVARREN FALLAQUE, YAYA ZUMAETA, MALCA GUAYLUPO 1

2

3 4

5 6

TOYAMA MIYAGUSUKU, Jorge. “Guía Laboral”. Lima. Editorial Gaceta Jurídica, 2017, pp.133. UGAZ Olivares, Mauro, citado por Gaceta Jurídica en “Comentarios a la Ley de Productividad y Competitividad Laboral”. Lima. Editorial Gaceta Jurídica, 2016, pp.159. Expediente Nº 02111-2012-PA/TC PLÁ RODRÍGUEZ, Américo. “Los Principios del derecho del trabajo”. Buenos Aires: Ediciones De Palma, 1978, p. 243, que refiere sobre el principio de primacía de la realidad lo siguiente: “ (...)en caso de discordancia entre lo que ocurre en la práctica y lo que surge de los documentos o acuerdos, debe darse preferencia a lo que sucede en el terreno de los hechos” Ibid, pp. 256-257 Segundo párrafo del artículo 11º del Texto Único Ordenado del Decreto Legislativo Nº 728, Ley de Productividad y Competitividad Laboral, aprobado por el Decreto Supremo Nº 003-97-TR.

C-1663484-16

CAS. LABORAL Nº 801-2018 LIMA Reconocimiento de vínculo laboral y otros. PROCESO ORDINARIO - NLPT. Lima, veintitrés de abril de dos mil dieciocho. VISTO y CONSIDERANDO: Primero: El recurso de casación interpuesto por la parte demandada, La Venturosa S.A., mediante escrito presentado el siete de noviembre de dos mil diecisiete, que corre en fojas seiscientos setenta y cuatro a seiscientos noventa y dos, contra la Sentencia de Vista de fecha dieciséis de octubre de dos mil diecisiete, que corre en fojas seiscientos treinta y tres a seiscientos sesenta y cuatro, que confirmó en parte la Sentencia de Vista de fecha nueve de marzo de dos mil diecisiete, que corre en fojas quinientos once a quinientos treinta y dos, que declaró

110399

fundada la demanda; cumple con los requisitos de admisibilidad que contempla el artículo 35º de la Ley Nº 29497, Nueva Ley Procesal del Trabajo. Segundo: El recurso de casación es un medio impugnatorio extraordinario, eminentemente formal y que procede solo por las causales taxativamente prescritas en el artículo 34º de la Ley Nº 29497, Nueva Ley Procesal del Trabajo, esto es: i) la infracción normativa y ii) el apartamiento de los precedentes vinculantes dictados por el Tribunal Constitucional o la Corte Suprema de Justicia de la República. Tercero: Asimismo, el recurrente no debe haber consentido previamente la resolución adversa de primera instancia, cuando esta fuere confirmada por la resolución objeto del recurso; debe describir con claridad y precisión la infracción normativa o el apartamiento de los precedentes vinculantes que denuncia; demostrar la incidencia directa de la infracción sobre la decisión impugnada; y además, señalar si su pedido casatorio es anulatorio o revocatorio; requisitos de procedencia previstos en los incisos 1), 2), 3) y 4) del artículo 36º de la Ley Nº 29497, Nueva Ley Procesal del Trabajo. Cuarto: Conforme se aprecia de la demanda, que corre en fojas cuarenta y tres a cincuenta y siete, el actor solicita el reconocimiento de vínculo laboral; en consecuencia, el pago de sus beneficios sociales y bonificación extraordinaria; así como, el pago de una indemnización por hostilización, entrega de certificado de trabajo y la imposición de una multa; más los aportes del seguro social de salud (EsSalud), intereses legales y financieros, con costas y costos del proceso. Quinto: Respecto al requisito de procedencia previsto en el inciso 1) del artículo 36º de la Ley Nº 29497, Nueva Ley Procesal del Trabajo, se advierte que la parte impugnante no consintió la resolución adversa de primera instancia, pues la apeló, tal como se aprecia en el escrito de fecha dieciséis de marzo de dos mil diecisiete, que corre en fojas quinientos ochenta y dos a seiscientos cuatro; asimismo, señala su pedido casatorio principal como anulatorio y de manera subordinada como revocatorio, cumpliendo con la exigencia prevista en el inciso 4) de la citada norma. Sexto: La parte recurrente denuncia como causales en su recurso: i) Infracción normativa del inciso 3) del artículo 139º de la Constitución Política del Perú. ii) Infracción normativa del inciso b) del artículo 30º del Texto Único Ordenado del Decreto Legislativo Nº 728, Ley de Productividad y Competitividad Laboral, aprobado por Decreto Supremo Nº 003-97-TR. iii) Infracción normativa del artículo 49º del Reglamento de la Ley del Fomento del Empleo. iv) Infracción normativa del artículo 38º del Texto Único Ordenado del Decreto Legislativo Nº 728, Ley de Productividad y Competitividad Laboral, aprobado por Decreto Supremo Nº 003-97-TR. Sétimo: Sobre la causal denunciada en el ítem i), la parte recurrente no ha demostrado de manera concreta la incidencia directa de la supuesta infracción normativa sobre la decisión impugnada, pues, pretende a través de sus argumentos esta Sala Suprema revise nuevamente los hechos y pruebas aportados en el proceso, lo cual es contrario a la naturaleza y fines del recurso de casación. En ese sentido, no cumple con el requisito de procedencia contemplado en el inciso 3) del artículo 36º de la Ley Nº 29497, Nueva Ley Procesal del Trabajo, deviniendo en improcedente. Octavo: En relación a la causal prescrita en el ítem ii), la parte impugnante pretende que se valore nuevamente los medios probatorios actuados en el proceso, lo cual es contrario al objeto de análisis casatorio; en consecuencia, no ha demostrado de manera precisa la incidencia directa de la supuesta infracción normativa sobre la decisión impugnada, requisito de procedencia contemplado en el inciso 3) del artículo 36º de la Ley Nº 29497, Nueva Ley Procesal del Trabajo, por lo que deviene en improcedente la casual materia de análisis. Noveno: Respecto a lo señalado en los ítems iii) y iv), debemos indicar que la parte recurrente no ha expresado los fundamentos que sustentan las infracciones normativas invocadas; por lo que, es evidente que no ha demostrado la incidencia directa de las mismas sobre la decisión impugnada. En consecuencia, al no cumplir con el requisito de procedencia contemplado en el inciso 3) del artículo 36º de la Ley Nº 29497, Nueva Ley Procesal del Trabajo, deviene en improcedente. Por estas consideraciones, en aplicación de lo dispuesto en el segundo párrafo del artículo 37º de la Ley Nº 29497, Nueva Ley Procesal del Trabajo: Declararon IMPROCEDENTE el recurso de casación interpuesto por la parte demandada, La Venturosa S.A., mediante escrito presentado el siete de noviembre de dos mil diecisiete, que corre en fojas seiscientos setenta y cuatro a seiscientos noventa y dos; y ORDENARON la publicación de la presente resolución en el Diario Oficial El Peruano conforme a ley; en el proceso laboral seguido por el demandante, Luis Ricardo Peña Bregante, sobre reconocimiento del vínculo laboral y otros; interviniendo como ponente, el señor juez supremo Malca Guaylupo y los devolvieron. SS. ARÉVALO VELA, DE LA ROSA BEDRIÑANA, YRIVARREN FALLAQUE, YAYA ZUMAETA, MALCA GUAYLUPO C-1663484-17

CAS. LABORAL Nº 836-2016 AREQUIPA Homologación de remuneraciones y otros. PROCESO ORDINARIO - NLPT. Lima, veintitrés de marzo de dos mil dieciocho. VISTO y CONSIDERANDO: Primero: El recurso de casación interpuesto por el demandante, Renzo David Congona Alatrista, mediante escrito con fecha veinticuatro de diciembre de dos mil quince, que corre en fojas novecientos noventa y siete a mil cuatro, contra la Sentencia de Vista de fecha tres de diciembre de dos mil quince, que corre en fojas ochocientos noventa y siete a novecientos siete, que confirmó la Sentencia emitida en primera instancia de fecha