CARTA DEL MES 28 de Mayo de 2010
FALTA DE MOTIVACION DE LA NORMATIVA SECUNDARIA El literal primero del Art. 76 de la Constitución del Estado dispone que: “Los actos administrativos que no se encuentren debidamente motivados se considerarán nulos”. Igual sanción se encuentra recogida en el numeral primero del Art. 122 del Estatuto Jurídico Administrativo de la Función Ejecutiva.
En qué consiste la motivación …? El Diccionario de la Lengua define motivación como la acción y efecto de motivar; y motivar, como dar motivo para una cosa, explicar el motivo que se tiene para hacer una cosa; esto es explicar el porqué y con cual fundamento se emite el acto normativo. El Art. 4 del Reglamento para el Control de la Discrecionalidad, define que la “motivación no es un requisito meramente formal, sino que lo es de fondo e indispensable, porque solo a través de los motivos pueden los interesados conocer las razones que justifican el acto normativo, razones que son necesarias para que pueda controlarse la actividad de la administración, y porque solo expresándolas puede el interesado dirigir contra el actor normativo las alegaciones y pruebas que correspondan según dicha motivación que, si se omite, puede generar la arbitrariedad e indefensión prohibidas por la Constitución”, por lo que su omisión se sanciona con la nulidad del acto. El Tribunal de Justicia de la Comunidad Andina ha expresado que “La motivación de los actos administrativos reflejan las razones que inclinan al funcionario en sentido positivo o negativo tomando como antecedente las normas legales y los hechos materiales o las situaciones fácticas que precedieron a la expedición del acto normativo. La motivación se contrae en definitiva a explicar el por que del acto normativo y su razón de ser, constituyendo con ello una formalidad sustancial cuya ausencia, insuficiencia, error o falsedad puede llevar a la nulidad del actor normativo. La plena correlación entre los argumentos esgrimidos por el administrador sobre el derecho y los hechos y la resolución adoptada frente a los efectos que el acto normativo va a producir, constituirá la ecuación jurídica para hablar de una verdadera, necesaria, sustancial, inequívoca y concordante motivación”. El Tribunal de Justicia de las Comunidades Europeas ha manifestado que “la motivación de un acto normativo dependerá muchas veces de su propia naturaleza y de los efectos que el acto normativo pueda producir, por lo que en unos actos tal motivación puede tener una extensión mayor que en otros, pero en todo caso deberá contener los antecedentes necesarios mínimos para la expedición del acto normativo en concreto, lo que en otras palabras significa que en la motivación debe aparecer de manera clara y no equívoca las razones legales y de hecho en las cuales se basa el acto normativo”..
No constituye motivación, en consecuencia, la frase común que utiliza: El Legislativo: “en ejercicio de las atribuciones legales y constitucionales” (Ley de Régimen del Sector Eléctrico) El Ejecutivo “en uso de las atribuciones legales de las que se halla investido” (Nuevas Funciones del Ministerio de Industrias)
Los ministros de Estado: al dictar acuerdos ministeriales, de que lo motivan con la frase “en uso de las atribuciones de las que se halla investido” (Reglamento de Titulación de Topógrafos).
La motivación, en consecuencia, procede, en los términos trascritos, al dictar por primera vez un acto normativo, especialmente de carácter secundario. Sin embargo esta motivación, en cuanto se fundamenta en disposiciones de derecho, puede desaparecer jurídicamente por citar normas derogadas en el tiempo, o sea con la derogatoria de las normas de derecho en las que el funcionario se basó para motivar el acto normativo. ¿Qué sucede si desaparece jurídicamente las disposiciones del derecho que fundamentaron la motivación? Simplemente que el acto normativo queda sin motivación por actos jurídicos supervinientes y, por tanto, sujeto a la sanción de nulidad prevista en la Constitución de la República. Este fenómeno se observa en la motivación de la normativa secundaria en materia minera, pues se fundamentaron en la Ley de Minería de 1985, luego en la Ley de Minería de 1991, ambas leyes derogadas por la Ley de Minería de 2009, que cambió sustancialmente los derechos y obligaciones mineros contemplados en las leyes previas. De una investigación realizada se concluyó que el sesenta por ciento (60%) de la normativa secundaria dictada hasta el año 2002 ha quedado sin motivación por la derogación expresa, en ese año, de casi cuatro mil Decretos Ejecutivos y acuerdos ministeriales que fueron utilizados para motivar la normativa secundaria dictada por el Presidente de la República y por los Ministros de Estado. La declaración de nulidad, según el sistema jurídico ecuatoriano, corresponde a la Función Judicial, al resolver sobre litigios que demandan la nulidad del acto. En razón de la materia, son competentes los Tribunales Distritales de lo Contencioso Administrativo, de acuerdo con el Art. 3 de su Ley, que distingue los recursos o acciones judiciales en dos clases: de plena jurisdicción o subjetivo y de anulación u objetivo, correspondiendo deducir este último recurso para demandar la nulidad de un acto normativo por falta de motivación, inicial o superviniente, sanción prevista en la Constitución del Estado. Sin embargo, el Art. 23 de la misma Ley dispone que para demandar la declaración de no ser conforme a derecho y, en su caso, la anulación de los actos normativos de la administración, pueden hacerlo la persona natural o jurídica que tenga interés directo en ello; las entidades del sector público, por afectar a sus intereses; el titular de un derecho que se considere lesionado con el acto y el órgano de la administración autor del acto normativo. O sea que dentro del proceso es indispensable probar que se tiene interés directo en la declaración de nulidad; o que el acto no motivado afecta a los intereses del sector público; o que se considere lesionado el titular de un derecho con el acto no motivado. ¿Cómo se prueba? Mediante el uso de los medios de prueba que establece el Código de Procedimiento Civil, excepto la confesión judicial, de acuerdo con el Art. 38 de la Ley de lo Contencioso. Las pruebas admisibles consisten en documentos públicos, en instrumentos privados, en declaración de testigos, en inspección judicial, en el dictamen de peritos e intérpretes y, además, en las grabaciones magnetofónicas, radiografías fotografías cintas cinematográficas, exámenes morfológicos y otros de naturaleza técnica o científica, según el Art. 125 del Código de Procedimiento Civil. ¿Cómo se puede probar, con esos medios de prueba, que el actor tiene interés directo en la nulidad del acto normativo, que al actor el acto le afecta a sus intereses y que el actor se considera lesionado con el acto normativo no motivado? O sea no es suficiente tener interés en la legalidad y el derecho ecuatoriano. Es física y legalmente imposible probar lo anterior en el trámite del recurso de anulación u objetivo. Por esta razón, que se sepa, los Tribunales de lo Contencioso Administrativo nunca han fallado en forma positiva a favor del recurso de anulación u objetivo, desde su creación en 1968 hasta hoy, precisamente por inexistencia, en el proceso, de las pruebas exigidas. De lo que se sigue que la sanción constitucional de nulidad del acto normativo por falta de motivación, o por haber desaparecido la motivación por causas legales supervinientes, es física y legalmente imposible de obtener la declaración de nulidad en sentencia de la Función Judicial,
precisamente por la imposibilidad de producir prueba idónea. Y se concluye que, como siempre, los mandatos y garantías de la Constitución del Estado quedan en el papel, como aspiraciones líricas, sin posibilidad de cumplimiento real. La falta de motivación de la normativa secundaria podría corresponder al control de legalidad ejercido por la Contraloría General, según los Arts. 39 y 53 de la Ley Orgánica de la Contraloría General del Estado, control que terminará, como siempre, al final del examen, con una afirmación de la inmotivación de la normativa secundaria identificada en el examen especial, con una recomendación de derogatoria, y sin posibilidad de glosar al funcionario público por los actos normativos sin motivación, por inexistir perjuicio económico culposo a la entidad. Así se legisla en el Ecuador. Así se involucra a la Función Judicial, para luego criticarla. Así tenemos que sobrevivir los abogados, sin meter las manos al fuego.
Dr. Luis Hidalgo López GERENTE GENERAL
LEXIS S.A.
