S.e. P. 208, L. XLVII; S.e. P. 209, L. XLVII; S.e. P. 216, L. XLVII Pirelli Y e. SpA y otros
Suprema
Corte: -1-
Entre abril y octubre de 2007 se negoció y suscribió un acuerdo por el cual las sociedades europeas Telefónica SA, Assicurazioni Generali SpA, Sintonia SA, 1ntesa San Paolo SpA y Mediobanca SpA constituyeron la sociedad Telco SpA, de la cual pasaron a ser accionistas en las siguientes proporciones: Telefónica SA adquirió el 42,3 por ciento del capital accionarío; Assicurazioni Generali SpA, el 28 por ciento; Sintonia SA, el 8,4 por ciento; 1ntesa San Paolo SpA, el 10,6 por ciento; y Mediobanca SpA, el 10,6 por ciento. A través de Telco SpA adquirieron cerca del 24 por ciento de las acciones con derecho a voto de Telecom Italia SpA. Más específicamente, Telco SpA le compró a Pirelli & C. SpA, Sintonia SA y Sintonia SpA la totalidad de las acciones de la sociedad Olimpia SpA y de ese modo adquirió el 17,9 por ciento del capital accionarío de Telecom Italia SpA. El 5,6 por ciento restante fue aportado a Telco SpA por Assicurazioni Generali SpA y Mediobanca SpA. La noticia de esta operación -identificada en estas actuaciones como "Operación Telco"- apareció en la prensa argentina a comienzos de mayo de 2007. La noticia dio lugar a una investigación de la Comisión Nacional de Defensa de la Competencia (CNDC) dado que esa operación implicaba que Telefónica SA --empresa controlante de uno de los dos actores dominantes del mercado de telecomunicaciones de la Argentina, Telefónica de Argentina SA- adquiriera acciones de una empresa controlante del otro de los actores dominantes de ese mercado -Telecom Argentina SA, de la que Telecom Italia es, indirectamente, uno de
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los accionistas principales-o Esa investigación tuvo por objeto determinar si la operación descripta configuraba una concentración económica de las que exigen el control previo de la autoridad de aplicación de la Ley de Defensa de la Competencia Oey 25.156). Tras esa actuación -registrada como Diligencia Preliminar nO 29 en el expediente SOl-0147971/2007-, la CNDC entendió que ·Telco SpA había sido constituída con el propósito de controlar Telecom Italia y que Telefónica SA tenia influencia sustancial sobre Telco SpA, en los términos del artículo 6, inciso c, de la ley 25.156. Por ello, y dado el volumen de negocios de las empresas afectadas
en el país (Telecom Atgentina y Telefónica de Atgentina), el organismo concluyó que la operación debió haber sido notificada y sometida al procedimiento de control previo de acuerdo con las normas previstas en el capítulo nI de la ley 25.156. En consecuencia, el organismo dictó la resolución 4/09, el 9 de enero de 2009, por la que ordenó a las empresas involucradas en la "Operación Telco" a "que procedan a dar cumplimiento con lo dispuesto en el artículo 8 de la ley nO 25.156, bajo apercibimiento de ley, y sin perjuicio de aplicar el artículo 9° del mismo cuerpo legal, por el tiempo transcurrido desde la efectiva concreción de la operación indicada hasta la fecha en que se dé cumplimiento a lo dispuesto en el artículo 8° conforme lo establecido en la presente resolución" (CNDC, resolución nO 4/09, artículo 1, fs. 191/265, expediente nO 61.183 -al que me referité de aqui en más, salvo aclaración en contrario--, folio nO 012 del registro de la sala interviniente). Entre el 15 de enero y el 9 de marzo de 2009, las seis empresas involucradas en la "Operación Telco" (Telefónica SA, Assicurazioni Generali SpA, Mediobanca SpA, Intesa San Paolo SpA, Sintonia SA y Pirelli SpA) notificaron
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la transacción. A raíz de ello, se inició un proceso de evaluación que culminó, tras varias incidencias, en la autorización de la operación, aunque subordinada al cumplimiento de ciertas condiciones en los términos del artículo 13, inciso b, de la citada ley (cf. CNDC, dictamen nO 835, del 12 de octubre de 2010; y resolución nO 148/2010 de la Secretaria de Política Económica del Ministerio de Economía y Finanzas Públicas, del 13 de octubre de 2010, fs. 80/360 vta., expediente nO 61.925, folio 74 del registro de la cámara). Las presentes actuaciones versan sobre una de esas incidencias: la imposición de multas por la omisión de notificar en tiempo y fo=a la "Operación Telco" a la autoridad de aplicación de la ley 25.156. En efecto, mediante la resolución nO 2/2010, el Secretario de Comercio Interior del Ministerio de Economia y Finanzas Públicas, haciendo propias las consideraciones del dictamen de la CNDC nO 775/2010, concluyó que las seis empresas involucradas en la "Operación Telco" habían incumplido su deber de notificar la operación dentro del plazo legalmente previsto (fs. 152/180 vta.). Apuntó que las empresas notificaron la operación más de un año después y tras haber sido intimadas a hacerlo por la CNDe. Por ello, en aplicación de los artículos 9 y 46, inciso d, de la Ley 25.156, el Secretario de Comercio Interior les impuso las siguientes multas: Telefónica SA, $ 104.692.500; Assicurazioni Generali SpA, $ 43.414.500; Intesa San Paolo SpA, $ 17.649.000; Mediobanca SpA, $ 17.437.000; Sintonia SA, $ 17.264.000; Y Pirelli SpA, $ 35.520.000 (cf. Secretaria de Comercio Interior, resolución 2/2010, artículo 1, fs. 152/155). -II-
Las empresas mencionadas apelaron esa decisión y, ante ello, la Sala A de la Cámara Nacional de Apelaciones en lo Penal Económico con-
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firmó la medida en cuanto imporua una multa a Telefónica SA -aunque redujo su monto-- y la revocó en cuanto sancionaba a las restantes empresas involucradas en la "Operación Telco" (fs. 2740-2743 vta.). Al respecto, la cámara concluyó que la "Operación Telco" debió haber sido informada porque produjo un cambio de control en Te!ecom Italia SpA, permitiendo la injerencia de Te!efónica SA. El tribunal ponderó la participación accionaria de Telefónica SA en Telco SpA, e! hecho de que es la única accionista de Telco SpA dedicada al negocio de las telecomunicaciones y las restricciones contractuales tendientes a controlar e! ingreso de otros accionistas de esa naturaleza. A partir de esas circunstancias, concluyó que, a través de la "Operación Telco", Telefónica SA adquirió influencia sustancial, en los términos de! artículo 6 de la ley 25.156, sobre Telco SpA, y pasó a controlar Te!ecom Italia e, indirectamente, Te!ecom Argentina SA. Sin embargo, la cámara hizo lugar a la defensa de error excusable opuesta por las sociedades constituidas en el extranjero, a excepción de Telefónica SA. Consideró que esas empresas, que celebraron una transacción financiera o bursátil desvinculada de la actividad de las telecomunicaciones, pudieron verosímilmente haber incurrido en un error respecto de los recaudos impuestos por la autoridad argentina concernientes a la competencia en el mercado de esa actividad. A su vez, con relación a la empresa Mediobanca SpA, el a quo estimó procedente la exención de! artículo 10, inciso e, de la ley 25.156. Por último, el tribunal redujo el monto de la multa aplicada a Telefónica SA, considerando especialmente que era excesiva la ponderación de la CNDC sobre la extensión de! incumplimiento del deber de notificar. Teniendo en
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