EL CASO NADINE HEREDIA P RINCIPALES CUESTIONES SOBRE LOS RECIENTES FALLOS JUDICIALES

Por: ÁREA DE INVESTIGACIÓN

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Extendemos nuestro agradecimiento por la especial contribución de este trabajo, a WILLIAMS ALEXANDER ROBLES SEVILLA y JORGE OTERO MONTEZA.

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I.

DATOS GENERALES DEL CASO

Número de expediente Juzgado (1° instancia) Magistrado Sala Penal (2° instancia) Magistrados

Fiscalía

Fiscal Investigados Agraviado Delito II.

249-2015-13 – 5001 – JR – PE – 01 Primer Juzgado de Investigación Preparatoria Nacional (1° JIPN) Richard Concepción Carhuancho. Segunda Sala Penal de Apelaciones Nacional (2° SPAN)  Octavio César SahuanayCalsín (Presidente)  Iván Alberto Quispe Aucca  María Jessica León Yarango Segunda Fiscalía Supraprovincial Corporativa Especializada en Delitos de Lavado de Activos y Pérdida de Dominio (2° FSPCEDLP) Germán Juarez Atoche. Nadine Heredia Alarcón y otros Estado  Lavado de Activos

RESUMEN DE LA RESOLUCIÓN N° 2 EMITIDA POR EL 1 ER JUZGADO DE INVESTIGACIÓN PREPARATORIA RA NACIONAL (1 INSTANCIA)

 No ausentarse del lugar donde reside, SIN PREVIO AVISO a la autoridad judicial y fiscal.  Llevar un registro biométrico cada 30 días (el día 21 de cada mes).  El pago de una caución económica de S/. 50,000.00 nuevos soles. Cabe señalar que el incumplimiento de estas reglas de conducta acarrearía una posible petición fiscal de variación por la medida de prisión preventiva. Es en ese contexto, el 1er Juzgado de Investigación Preparatoria Nacional (en adelante JIPN) realizó un análisis sobre el reciente viaje que ha realizado

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Con la finalidad de asegurar la presencia de la señora Nadine Heredia -en lo que resta de la investigación-, el Fiscal solicitó que se le impusieron las siguientes medida de coerción personal: (i) impedimento de salida del país (por 4 meses, pues el plazo ya se cumplió y el Fiscal, asimismo, no ha solicitado la prórroga: motivo por el cual es que dicha medida queda sin efecto), y; (ii) comparecencia con restricciones, dentro de las cuales figuran las siguientes reglas de conducta:

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Nadine Heredia: por motivos laborales y si éste quebranta alguna de las medidas restrictivas. 2.1.

HECHOS QUE EL FISCAL ATRIBUYE COMO INCUMPLIMIENTO DE REGLAS DE CONDUCTA POR PARTE DE NADINE HEREDIA

 La investigada, el día 22 de noviembre de 2016, salió del país con rumbo a Suiza, toda vez que había sido nombrada como Directora de la Oficina de la FAO1, institución que depende de la Organización de las Naciones Unidades, trabajo que iba a durar -en principio- por 2 años con opción a ser extendido.  Los días 21 y 22 de noviembre de esa temporada, Nadine Heredia, conjuntamente con su abogado, se apersonó al despacho del Juez Richard Concepción Carhuancho, previo ingreso de escrito informando de su salida del país. Así mismo, se acercaron al Ministerio Público (en adelante MP), para informarle sobre lo mismo al Germán Juárez Atoche, al no estar éste presente, se lo comunicó al fiscal adjunto.  La defensa técnica de la investigada, solicitó al JIPN que se lleve a cabo una audiencia en la cual se discuta la posibilidad de variar la forma de ejecución de la medida de control biométrico (esto es: que ya no se lleve en las oficinas del despacho sino, por el contrario, en el Consulado de Perú en Ginebra-Suiza). Es así que, basado en esta solicitud, se han tejido distintas problemáticas que intentaremos, en la medida de lo permisible, dar solución en el presente trabajo. 2.2. EL NO INCUMPLIMIENTO DE LAS REGLAS DE CONDUCTA DE NADINE HEREDIA AL VIAJAR A SUIZA

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Es la organización de las Naciones Unidas para la Alimentación y la Agricultura, conocida – a nivel internacional- como FAO (Food and Agriculture Organization): es un organismo especializado de la ONU que dirige las actividades internacionales encaminadas a erradicar el hambre. “Firma especializada en brindar asesoramiento cualificado en Ciencias Penales”. © 2017

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El razonamiento del JIPN ha sido determinar que no existe impedimento de salida del país para Nadine Heredia, ya que la regla de conducta establece que no puede ausentarse del lugar donde reside, ni cambiar de domicilio sin previo aviso a la autoridad judicial o fiscal, es decir, que lo único que se exige es que de previo aviso a la autoridad judicial o fiscal, eso está contenido en el mandato, por lo que la exigencia de autorización judicial previa como señala el Fiscal, no es de recibo por el Juzgado.

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Respecto, a los viajes de la señora Nadine Heredia que realizó a Suiza, el JIPN ha sostenido, que la norma de conducta prohíbe que la ausencia sea prolongada o de carácter definitivo, es decir, que la ausencia tenga vocación de permanencia o que tenga vocación de salida o ausencia prolongada en el extranjero. Si es que el Fiscal exige de que haya un impedimento de salida o que se requiera de una autorización judicial para que salga del país, perfectamente pueden solicitarlo al Juez para que pueda imponer una regla de conducta adicional, pero el juez no puede una autorización judicial que no está previamente contemplada como regla conducta a la investigada Nadine Heredia Alarcón. 2.3. LA SOLICITUD QUE EL CONTROL BIOMÉTRICO SE REALICE EN SUIZA En principio, el JIPN ha entendido que Nadine Heredia se encuentra sometida a reglas de conducta, entre ellas el arraigo en el país, que le impide ausentarse por tiempos prolongados o, en todo caso, con vocación de permanencia. Así también, al existir un conflicto de derechos: (i) entre el trabajo y la (ii) preservación de continuidad del proceso. No obstante a eso, ha sido denegado el pedido para que Nadine Heredia firme cada 30 días en el extranjero, ya que consideró que el derecho a la preservación de continuidad del poceso es más importante; sin embargo, vemos que NO HA CUMPLIDO CON MOTIVAR DICHA PREFERENCIA DE UN DERECHO SOBRE OTRO. Por último, el JIPN solicitó que en plazo de 10 días para que la investigada retorne al Perú, a fin de responder ante la justicia, caso contrario, el fiscal podrá solicitar la medida de coerción más gravosa (prisión preventiva); al respecto, preguntamos: ¿Qué razón había para solicitar el regreso de la investigada en 10 días si la regla de conducta le obligaba a firmar cada fin de mes? Nos parece una medida carente de proporcionalidad y trasgrede el principio de legalidad al no existir medida coercitiva que obligue a la investigada a regresar al país.

El JIPN, en su momento, consideró que no se ha incumplido ninguna regla de conducta por parte de Nadine Heredia y que, además, ha pagado la caución y firmado el control biométrico del mes de noviembre de 2016; del mismo modo por haber informado que salía al extranjero, por ello es que declara infundado el pedido de revocatoria de la comparecencia con restricciones por prisión preventiva. “Firma especializada en brindar asesoramiento cualificado en Ciencias Penales”. © 2017

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2.4. Requerimiento de revocatoria de Comparecencia por Prisión Preventiva

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Indicando, no obstante, que la investigada debe mantener el arraigo en el país, por lo que se le requirió que retornara al Perú en el plazo de 10 días, caso contrario el fiscal, en ese entonces, podría solicitar una medida más gravosa en caso de incumplimiento III.

RESUMEN DE LA RESOLUCIÓN N° 9 DE LA 2DA SALA PENAL DE APELACIONES NACIONAL (2DA INSTANCIA)

3.1.

PRETENSIÓN IMPUGNATORIA DE LA FISCALÍA

Argumentos de la Fiscalía en la audiencia

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3.1.1.

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3.2.

Argumentos de la defensa en audiencia

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3.2.1.

PRETENSIÓN IMPUGNATORIA DE LA DEFENSA

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IV.

ASPECTOS RELEVANTES DE LA SEGUNDA INSTANCIA (SEGUNDA APELACIONES)

RESOLUCION SALA PENAL

4.1.

LAS MEDIDAS DE COERCIÓN PERSONAL SON REFORMABLES

DE DE

En la resolución de segunda instancia se hace referencia a la “reformabilidad” de las medidas de coerción personal, de la siguiente manera (p. 7):

Al respecto, consideramos importante la interpretación realizada por la Sala Penal de Apelaciones Nacional, ya que, confirma un aspecto de las medidas de coerción personal – y en concreto de la prisión preventiva - que no ha sido desarrollado dogmáticamente por nuestra doctrina y jurisprudencia.

Dada la similitud y cercanía de los conceptos de variabilidad y, asimismo, su provisionalidad, se generaban confusiones que llevaban a identificar a ambos conceptos como uno solo. Ciertamente, ambos conceptos se encuentran ligados, su contenido abarca dos planos distintos de interpretación. Así, señala MONROY PALACIOS: “Mientras que la provisionalidad niega la posibilidad de que la medida cautelar sea un instrumento definitivo, al encontrarse está supeditada a la existencia de un proceso principal y de los 2

En castellano se entiende como: estando así las cosas.

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El art. 255.2 del CPP de 2004 viene a reconocer el principio rebus sic stantibus2 o cláusula de mutabilidad, principio clave a la hora de entender las características de variabilidad y provisionalidad de las medidas de coerción que son, precisamente, sus principales manifestaciones.

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presupuestos de la situación jurídica tutelada, la variabilidad permite, tanto a las partes como al juez, pedir y ordenar respectivamente, la modificación o revocación de la medida durante la tramitación del proceso” 3. Nuestros ordenamientos procesales penales establecen disposiciones legales concretas que permiten aplicar las manifestaciones de este principio en cada una de las medidas cautelares que reconocen. De ahí que, en el caso de la prisión preventiva se tenga como mecanismo la cesación de prisión preventiva (art. 283° – 285° CPP 2004). No obstante a lo anotado, cabe preguntarnos: además de la cesación ¿es posible solicitar la reforma de la prisión preventiva, como mecanismo que garantiza la mutabilidad de las medidas cautelares? La primera objeción a dicha propuesta es que si ya tenemos a la cesación como mecanismo, lo lógico es que cualquier fundamentación que sustente el pedido de reforma de prisión preventiva se subsuma en éste. Pero al realizar un análisis de la cesación, tenemos que tiene como presupuesto: “la existencia de nuevos elementos de convicción”. Es decir, la ausencia de los motivos (presupuestos) de la prisión preventiva debe sustentarse probatoriamente. Esto hace difícil, por ejemplo, que se pretenda variar la prisión preventiva por el cambio de las “circunstancias fácticas propias en el desarrollo del proceso”, por ejemplo: piénsese en los casos donde las dificultades probatorias o la complejidad de la investigación desaparece por el actuar diligente de la Fiscalía, ¿cómo probar eso? La reformabilidad, como mecanismo para solicitar la variación del auto que declara fundada la prisión preventiva, se fundamenta en el propio contenido del principio rebus sic stantibus o mutabilidad (lo hace más viable para el tipo de casos que planteamos como ejemplo). Así, la propia doctrina ha establecido que la mutabilidad o reformabilidad opera cuando: (i) existe alteración de las circunstancias que modifican la relación jurídico material; (ii) existe alteración de las circunstancias en la relación jurídica procesal 4.

3

MONROY PALACIOS, Juan. Bases para la formación de una teoría cautelar. Lima: Editorial Comunidad, 2002, p. 162 (lo resaltado es nuestro). 4 ORÉ GUARDIA, Arsenio. Manual de derecho procesal penal. Las medidas de coerción en el proceso penal. Lima: Editorial Reforma, 2014, p. 59. En igual sentido, Pujadas Tortosa afirma: “En este efecto consiste precisamente la transposición, al ámbito cautelar, de la regla rebus sic stantibus: mientras no se altere el estado de las cosas que justificó una situación no ha de modificarse dicha situación, y a la inversa”. PUJADAS TORTOSA, Virginia. Teoría general de medidas cautelares penales. Peligrosidad del imputado y protección del proceso. Madrid: Marcial Pons, 2008, p. 238 – 239. “Firma especializada en brindar asesoramiento cualificado en Ciencias Penales”. © 2017

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Como vemos, la reformabilidad no solamente abarca los presupuestos del art. 268 CPP 2004, sino que por su extensión también comprende todas aquellas circunstancias que modifican la relación jurídica procesal. En ese

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sentido, DEL RÍO LABARTHE, entiende que la claúsula rebus sic stantibus implica que si “la información hasta el momento obtenida demuestra que la base fáctica respecto de la cual se adoptó la medida, ha quedado desvirtuada, no es la que se pensaba; es obligatorio que se disponga el inmediato cese de la medida cautelar impuesta5”. Otro argumento que suma a la posibilidad de discutir la variación de la prisión preventiva -vía la reforma- es el propio texto del art. 255 CPP 2004 que en su inciso 3 refiere que: “(…) corresponde al Ministerio Público y al imputado solicitar al Juez de la reforma, revocatoria o sustitución de las medidas de carácter personal, quien resolverá en el plazo de 3 días, previa audiencia con citación de partes”6. Como se aprecia, el propio CPP ha prescrito sus presupuestos y trámite procesal, inclusive considera necesario para su resolución la realización de una audiencia. Es así que podemos afirmar que el art. 255. 2 y 3 del CPP 2004 hace referencia a un mecanismo incidental al cual se denomina reforma, que tiene como fundamento, el reconocimiento del principio rebus sic stantibus cuyo presupuesto es la variación de los supuestos fácticos que motivaron su aplicación: lo que comprende aquellas circunstancias propias del proceso penal. La reforma del auto de prisión preventiva es entonces, perfectamente, aplicable en la práctica procesal. En tal panorama, concordamos con lo expuesto, nuevamente, por DEL RÍO LABARTHE7, cuando afirma que “la prisión preventiva debe cesar o ser reformada, en el momento en que se modifiquen o descarten las circunstancias fácticas que constituyeron la base de su adopción. Si el juez advierte que la prisión preventiva deja de ser indispensable, o en su caso, que existe otra medida cautelar personal menos gravosa, que puede cumplir con el objetivo, debe variar la prisión preventiva por una medida alternativa, que configura una limitación menos intensa de la libertad personal”8. El cumplimiento de las reglas de conducta (claridad y conformidad a los fines del proceso)

Uno de los aspectos más relevantes de la presente resolución es que establece la necesidad de que las reglas de conducta sean claras y precisas para que el ciudadano común, pueda cumplirlas. En esa óptica, el objeto de la 5

DEL RÍO LABARTHE, Gonzalo. Prisión preventiva y medidas alternativas. Lima: Instituto Pacífico, 2016, p. 62. 6 Lo resaltado es nuestro. 7 Ídem. p. 274 8 Lo resaltado es nuestro. “Firma especializada en brindar asesoramiento cualificado en Ciencias Penales”. © 2017

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4.2.

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discusión en este punto, es lo claro que se encontraba estipulada la regla de conducta de no ausentarse de domicilio. Si bien el art. 288º.2 del CPP 2004, en tal vertiente, señala que el juez puede imponer como regla de conducta a manera general: “2. La obligación de no ausentarse de la localidad en que reside (…)”. Sin embargo, el MP añadió, en su requerimiento a dicha regla de conducta, la frase “sin previo aviso al juez o fiscal”, lo cual ha sido recogido por el juez en la resolución del impedimento de salida, tal y como se aprecia en la página 8 de la resolución comentada:

Dicha decisión por parte del juzgado fue más allá de lo solicitado por el MP, la regla de conducta queda fijada en dicha redacción. El MP en su pretensión impugnatoria señala que se incumplió aquella regla de conducta al no haberse emitido “resolución judicial confirmatoria” que autoriza el viaje de Nadine Heredia. Dicha interpretación, sin embargo, no puede desprenderse de la interpretación literal de la norma, en ese sentido la Sala Penal (p. 10) señala:

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Ç

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Consideramos importante esta apreciación y, a la vez, coincidimos con la misma, ya que una clara y precisa regla de conducta puede ser exigible en su cumplimiento: en todo caso, lo que se le debe exigir al investigado es expresamente lo establecido como regla de conducta aplicada al caso concreto y no una interpretación extensiva en perjuicio del mismo. Así pues, en el presente caso, tal y como señala la regla de conducta, Nadine Heredia cumplió con informar al Juzgado y al MP de su salida del país, por ello la Sala Penal considera que no se incumplió la regla de conducta. 4.3.

La regla de conducta “no ausentarse del domicilio sin previo aviso al juez y fiscal”, no debe “clarificarse” como si fuera la medida de impedimento de salida

Al respecto, la Sala Penal es clara al señalar, en la página 13 de la resolución comentada, lo siguiente:

En efecto, una regla de conducta no puede desembocar en una interpretación extensiva que la equipare con el impedimento de salida. El impedimento de salida se fundamenta en la existencia de un peligro de fuga concreto, sustentándose en un inicio en circunstancias objetivas como el tipo de delito y la gravedad de la pena, mientras que se han de ponderar, con el transcurso del tiempo, las circunstancias personales del privado de libertad y del caso concreto. “Firma especializada en brindar asesoramiento cualificado en Ciencias Penales”. © 2017

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En el caso en concreto, la Sala Penal diferencia ambas medidas. Considera que el impedimento de salida es una medida de mayor gravedad que si bien se adoptó en un inicio en a investigación, no se pidió su prórroga, por lo que, la regla de conducta “no ausentarse de domicilio” debe entenderse como una regla autónoma propia de la comparecencia restrictiva cuya finalidad es garantizar su permanencia en el país, solo así podría cumplir con el control biométrico y no ausentarse de su domicilio.

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De ahí que la Sala Penal haya considerado que el razonamiento del fiscal de extender el ámbito de sujeción de la regla de conducta, presuntamente, vulnerada – no ausentarse de su domicilio sin previo aviso al Juez o Fiscal – y equipararla con el impedimento de salida del país, no se ajusta al principio de proporcionalidad y pondría en cuestión la regulación separada que le brinda el legislador a estas dos instituciones (p. 14). 4.4.

El plazo de 10 días impuesto para que regrese al país es desproporcional

Respecto a la imposición del regreso al país en el plazo de 10 días que le impuso el Juzgado Penal, la Sala Penal se ha manifestado en desacuerdo, “en la medida que una de las reglas de conducta imponía el control biométrico cada treinta días ante la Oficina de Registro y Control Biométrico que se ubica en la ciudad de Lima (…) ya tiene su periodicidad establecida, por eso, sostenemos que la fijación del plazo de diez días era innecesario y además incompatible con la propia regla de conducta, los hechos posteriores dan cuenta como es de público conocimiento – hecho notorio: estando a la cobertura que la prensa ha dispensado a este asunto – que la señora Nadine Heredia Alarcón ha retornado al país y atacado la regla de conducta en comento, esto es, el control biométrico no se ha frustrado, no obstante, la fijación del plazo de diez días para que retorne al país, ya cumplió su finalidad y actualmente no surte ningún efecto jurídico, ni podrá desplegarlo en el futuro, por el cual, carece de objeto pronunciarse al respecto”9.

9

Ver: p. 17 de la resolución. Reconocido por la Corte Suprema en el Exp. n° 413 – 2014 – Lambayeque, de fecha 7 de abril de 2015 donde se ha señalado: “También cabe recordar que el ejercicio de la competencia del órgano jurisdiccional se encuentra sujeto a determinados límites, siendo uno de ellos el principio dispositivo de los medios impugnatorio: tantum devolutum, quntumapellatum, es decir, solo puede pronunciarse de los hechos alegados por las partes, siempre que estos hayan sido invocados. De acuerdo, con las normas precitadas al resolver una apelación”. 10

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En efecto, la imposición de la medida del regreso al país en el plazo de 10 días, no solo es desproporcional, sino que, además, ejerce un pronunciamiento más allá de lo solicitado por el MP y en perjuicio del imputado, lo cual vulnera el principio de congruencia (tantum apellatum quantum devolutum10). Al respecto, el Tribunal Constitucional ha señalado que “la motivación de las resoluciones judiciales constituye una garantía que asegura que quien adopta la decisión no lo hace por capricho, con apoyo insuficiente en un Estado de Derecho, sino que tiene datos objetivos para respaldarla. Ese dato objetivo, tradicionalmente se ha entendido como referido a las normas jurídicas. Existen razones, sin embargo, para extender este razonamiento a las alegaciones de las partes, los hechos acreditados en el expediente y las pruebas. En lo que aquí importa, un órgano

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judicial no podría sustentar su decisión en hechos que no hayan sido alegados por las partes, ni resolver sobre pretensiones que no hayan sido formulados (congruencia)11”. Por su parte, nuestra Corte Suprema en materia casacional ha señalado que “la mencionada disposición delimita el ámbito de alcance de pronunciamiento del Tribunal Revisor. La regla general ha sido establecida en el numeral 1, según ella, el Tribunal Revisor solo podrá resolver la materia impugnada. Dicha regla se basa en el principio de congruencia. Este principio determina que exista una correlación directa entre el ámbito de la resolución de segunda instancia y el objeto de la apelación planteado por las partes12”. Asimismo, la imposición de esta medida vulnera el principio de legalidad ya que no se encuentra previsto en ninguna parte del Código Procesal Penal del 2004 (salvo en el supuesto del incumplimiento de regla de conducta que en el presente caso la misma resolución de primera instancia señala que no existe), medida que autorice al Juez a imponer el regreso de una persona que no tiene impedimento de salida y que ni siquiera fue solicitado por el Fiscal. En conclusión, concordamos con la Sala Penal, al señalar que la decisión del Juzgado Penal de solicitar el regreso de Nadine Heredia en el plazo de 10 días trasgrede el principio de legalidad, congruencia, el principio de proporcionalidad y es incompatible con la regla de conducta. 4.5.

La solicitud del registro biométrico en suiza debe superar el test de proporcionalidad y ser amparado por la norma procesal vigente

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Exp. n° 3151 – 2006 – AA/TC - Lima, de fecha 17 de setiembre de 2008. Exp. n° 300 – 2014 – Lima, de fecha 13 de noviembre de 2014.

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La Sala Penal, establece que el Juez Penal no cumplió con motivar el test de proporcionalidad en el presente caso, de la siguiente manera (p. 14):

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En esa directriz, sostuvo la necesidad de que realizo el siguiente test de proporcionalidad que fundamentó su decisión sobre la viabilidad del registro biométrico en Suiza:

La fiscalía pretendió que en base a esta disposición se entienda que para la salida del país de la investigada era necesaria una autorización judicial. Sin embargo, la Sala Penal ha manifestado que “no existe de la Directiva que regula el control biométrico, ya que el pedido de la investigada estaba por resolverse, cuando ella había viajado al extranjero, sin que tenga impedimento para hacerlo como se fundamentó anteriormente”14. (p. 16). 13 14

Ver: art. 7.2.1. último párrafo. Lo resaltado es nuestro.

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Desde el mismo panorama, para complementar su análisis hace referencia a la Directiva n° 012 – 2008 – CE – PJ (p. 16), ofrecida como sustento para la tesis fiscal que regula el registro y control biométrico de procesados y sentenciados libres, en el cual se establece “en el caso del procesado o sentenciado libre, quien por motivos laborales o personales debidamente justificados deba ausentarse del Distrito Judicial donde se ubica el Órgano Jurisdiccional que impuso la regla de conducta, podrá efectuar el registro biométrico en otra Sede Judicial, previa autorización escrita del Magistrado competente, por el periodo de éste estime oportuno”13.

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4.6.

El juez de la instancia no puede distraer su función jurisdiccional dando respuesta a las opiniones de otros funcionarios

Para finalizar, uno de los aspectos a tener en cuenta ha sido una exhortación por parte de la Sala Penal hacia el Juzgado Penal con la finalidad de que éste no distraiga su función jurisdiccional dando respuestas a las opiniones de las autoridades del gobierno central. Al respecto, señala la mencionada jurisprudencia (p. 18):

Aunado a lo expuesto, debemos recordar la importancia de la independencia e imparcialidad que deben tener los jueces en el ejercicio de su función (ojo: lo cual no quiere decir que se transgreda la autonomía del magistrado). Tanto es así que en la doctrina se afirma que los jueces deben ser independientes del resto de poderes del Estado y de sus superiores jerárquicos, así como de la sociedad y de los intereses objetivos.

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Nuestro Tribunal Constitucional ha señalado: “el Tribunal Europeo de Derechos Humanos, en importante jurisprudencia que resulta pertinente traer a colación, desarrolló la teoría de las apariencias, indicando que si bien la imparcialidad personal de un juez se presume a falta de prueba en contrario, también hay que tener en cuenta cuestiones de carácter funcional y orgánico, y, en ese sentido, debe comprobarse si la actuación del juez ofrece garantías suficientes para excluir toda duda legítima sobre su imparcialidad, frente a lo cual se observará que, incluso las apariencias, pueden revestir importancia (Casos Piersack y De Cubber)” STC n° 2465 – 2004 – AA/TC, de fecha 11 de octubre de 2004, Caso Jorge Octavio Ronald Barreto Herrera, fundamento jurídico n° 10. “Firma especializada en brindar asesoramiento cualificado en Ciencias Penales”. © 2017

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Por un lado, los jueces no pueden ser serviles a intereses privados o políticos que influyan en sus decisiones; asimismo, es de importancia que no solo el juez en su esfera privada sea independiente e imparcial, sino que también lo aparente mediante conductas concretas15, como por ejemplo: evitar responder ante

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exigencias del Poder Ejecutivo. En consecuencia, los fallos de un juez independiente e imparcial, como señala la Sala Penal, deben ser ajenos a toda opinión de índole política y evitar contestarlas en su razonamiento, ya que, de otra forma dicho juez no preservaría su apariencia de independencia e imparcialidad. Por otro lado, un aspecto también importante es el evitar la presencia de cualquier tipo de sesgo ideológico en los fallos judiciales. Si bien, los magistrados -como cualquier persona- también poseen una ideología moldeada según sus propias convicciones –productos de las máximas o de sus mínimas de experiencia-, el límite se encuentra en evitar que dicha ideología pueda comprometer la debida imparcialidad de su juicio 16. El juez tiene el deber de administrar justicia imparcial, por tanto, debe evitar cualquier tipo de politización (sesgo ideológico) que pueda influir en su razonamiento: ya sea como opiniones externas o, incluso, como la suya propia. Pues, pensar en ese sentido se estarían enrumbando, lamentablemente, a la aplicación de “heurísticos y sesgos” (el razonamiento menos razonable que existe), como es el caso de los: (i) heurísticos de anclaje17 -anchoring-, por medio del cual es que el iter mental del magistrado de sustenta a partir de un valor inicial que el mismo pueda tener (V. gr.: inclinación política), y; así también, (ii) sesgos de confirmación18 –confirmation bias- a través del cual se sobrevalora cualquier concepto, como consecuencia de mantener su posición inicial. En buena cuenta, el magistrado debe justificar su decisión a base de criterios razonables, fuera de toda influencia mediática –negativa- (V. gr.: la criminología mediática): de no ser así, éste incurriría en la vulneración de la garantía constitucional de la motivación de las resoluciones judiciales (art. 139. 5 Const.), específicamente en su función extraprocesal. V.

ASPECTOS RELEVANTES DEL AUTO DE VARIACIÓN DE REGLA DE CONDUCTA

16

NIEVA FENOLL, Jordi. “El sesgo ideológico como causa de recusación”, en: Revista Ius et Praxis, Universidad de Talca, N° 2, Año 18, 2012, p. 298. 17 Para más información visitar: http://www.psi.uba.ar/academica/carrerasdegrado/ psicologia/sitios_catedras/electivas/090_comportamiento/material/tp_heuristicos_tomadecisiones.pdf 18 Para más información visitar: http://cursosaepap.exlibrisediciones.com/files/49-121fichero/9%C2%BA%20Curso_Evidencia%20o%20sesgo.pdf “Firma especializada en brindar asesoramiento cualificado en Ciencias Penales”. © 2017

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Con fecha 17 de enero de 2017, el JIPN emitió la Resolución n° 35: Auto de variación de regla de conducta que resolvió la petición del Ministerio Público sobre la variación (modificación, término mejor empleado) de la regla de conducta inicial, llegando a la conclusión de “no ausentarse de la localidad ni cambiar de domicilio, sin previo aviso a la autoridad judicial y fiscal”, por

15

“no ausentarse del lugar de su residencia, ni variar de domicilio, sin previa autorización de la autoridad jurisdiccional”. 5.1.

Posición de la fiscalía

Argumentos de la fiscalía:

5.2.

Sobre la concurrencia de las “nuevas circunstancias” que motivaron la variación de la regla de conducta inicial

La resolución del JIPN se fundamenta en dos nuevas circunstancias concretas:

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LA SALIDA DEL PAÍS DE NADINE HEREDIA (p. 8):

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LA EXPEDICIÓN DEL AUTO DE APELACIÓN POR LA SEGUNDA SALA PENAL DE APELACIONES (p. 10):

5.3.

Análisis de los fundamentos que variaron la regla de conducta inicial

a) La regla de conducta inicial no cumple con la finalidad del mandato de comparecencia restrictiva (p. 12)

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b) La regla de conducta inicial se encontraba exenta de control judicial y demostraba fragilidad (p. 12)

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Aunado a los anteriores argumentos, el Juez del JIPN señala que la eficacia de la nueva regla de conducta radica en que cualquier salida al país de Nadine Heredia debería contar con aprobación judicial, así el magistrado ya no será una mesa de partes. Dicha medida además, afirma, sería eficaz para conjurar cualquier peligro (fuga u obstaculización) por parte de la investigada. El trámite que propone el Juez del JIPN es que “deberá presentar su pedido de salida del país debidamente fundamentado, con indicación del lugar de su destino, motivo de viaje y tiempo que estará fuera del país, a efectos que sea evaluado por el Magistrado de cara a emitir un pronunciamiento sobre el mismo”19. Realizando un análisis de esta resolución llegamos a inferir que el Juez del JIPN confunde las finalidades de una regla de conducta -propia de la comparecencia con restricciones- con la finalidad del impedimento de salida del país que -como quedó claro en el análisis de la Segunda Sala Penal de Apelaciones- no viene al caso ya que el fiscal no solicito, en su oportunidad, la prórroga de la misma.

Al respecto, debemos preguntarnos, si Nadine Heredia no llegase regresar de Suiza -habiéndosele autorizado para tal efecto- ¿Eso haría partícipe al juez que autorizo el viaje?20 Nos parece ilógica dicha argumentación, más aún cuando, en lugar de acreditarse efectiva y concretamente los peligros de fuga y obstaculización, se recurre a una fundamentación carente de aplicación práctica, porque si el peligro es de tal magnitud, es posible que la investigada no llegue a regresar de Suiza, ¿Por qué el fiscal no requiere -una vez más- el impedimento de salida? O mejor aún ¿La prisión preventiva? Cierto es que la resolución del juez, por muy bien motivada que este al autorizar el viaje de Nadine Heredia, no puede prever lo que sucederá en el futuro y menos el comportamiento de los investigados.

19 20

Ver: p.13 de la resolución. Partícipe de una posible fuga.

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En ese sentido, el juez de la instancia se adhiere a lo manifestado por el fiscal al señalar, en concreto, que tanto el peligro de fuga como el peligro de obstaculización existen debido a la salida del país de Nadine Heredia, pero que este “peligro”, fácilmente, se puede conjurar de contar con la aprobación judicial para tal efecto. Es decir: este peligro inminente de fuga u obstaculización puede menguar, si existiese una resolución que autoriza su salida del país.

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La fragilidad a la que hace referencia el juez de la instancia, respecto a la regla de conducta inicial, se demuestra cuando la regla de conducta inicial no le indica que autorice la salida de la investigada, es decir: no tiene control de su salida del país. El juez de la instancia, refiere que para no seguir siendo una “mesa de partes”, quiere ser quien evalúe y autorice el viaje de la investigada. Razón por la cual es que los efectos de esta decisión son la confusión y equiparación de una medida de comparecencia con restricciones y una de impedimento de salida. La diferencia si bien en un inicio puede ser muy tenue y discutible, la doctrina se ha encargado de establecer los alcances entre una medida y otra que, en buena cuenta, viene a ser la diferencia entre un status de obligación y un status de sujeción. La obligación de no ausentarse de la localidad de residencia, implica que el imputado asume, por imperio de la decisión judicial, un deber: lo cual no excluye que pueda designarse una persona que vigile su cumplimiento. En sentido estricto, no existe una acción coercitiva específica – de la autoridad – contra el imputado21. Es decir, la medida de comparecencia con restricciones establece aquellas reglas que el imputado debe respetar, voluntariamente, bajo sanción de revocársele por la medida de mayor gravedad en el proceso penal, que es la prisión preventiva. De ahí que San Martin Castro la defina como la convocatoria imperativa y concebida como un deber del imputado22.

En el impedimento sí existe esa sujeción, ya que el investigado no puede salir de la circunscripción delimitada por la resolución cautelar de impedimento de salida sin autorización judicial24; vale decir: existe una coerción para que permanezca en dicho lugar. Entonces, con la nueva regla de conducta impuesta, al obligar expresamente a la investigada a solicitar autorización judicial para salir del país, nos encontramos a una cercana manifestación equiparable a un impedimento de salida, sin cumplir los presupuestos que esto implica, pero cuyos efectos tienen similitud. 21

DEL RÍO LABARTHE, Gonzalo. Prisión preventiva y medidas alternativas, p. 465. SAN MARTIN CASTRO, César. Derecho procesal penal. Lecciones, Lima: INPECCP, 2015, p. 473. 23 DEL RÍO LABARTHE, Gonzalo. Prisión preventiva y medidas alternativas, p. 470. 24 Ibídem. 22

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La verdadera dimensión de la regla de conducta inicial era el deber de no ausentarse de la localidad y el domicilio sin previo aviso a la autoridad fiscal y judicial. La ausencia – la doctrina señala – es la declaración que el juez realiza siempre que se ignore, demostrablemente, el paradero de la persona23. Por ello, la regla de conducta inicial guardaba coherencia con la finalidad de la comparecencia con restricciones que no es, habida cuenta, una sujeción al proceso.

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Para finalizar, como hemos desarrollado anteriormente, el juez de instancia ha previsto un procedimiento a seguir para que la investigada pueda salir del país. Dicho procedimiento no establece, o precisa, cuestiones como: ¿Se requiere audiencia previa? ¿Se correrá traslado al Ministerio Público de la solicitud de salida? ¿En cuánto resolverá la cuestión incidental? ¿Podría la investigada solicitar el permiso por un período que exceda los días que tenga que venir a firmar el control biométrico? ¿Hasta resolver la cuestión tiene que encontrarse presente la imputada o, solamente, basta la presencia de su abogado defensor? Todas estas cuestiones generan muchas dudas que no se clarifican de la resolución de instancia. Sin lugar a dudas, una nueva regla de conducta debería ser mucha más clara y precisa que la anterior para, así, cumplir con el fin de la comparecencia con restricciones y no generar, por tanto, confusiones de interpretación de la norma procesal penal, lo cual conllevaría a arbitrariedades y vulneraciones de derechos fundamentales, como el derecho al trabajo de la investigada que tuvo reconocimiento en la resolución de la Sala Penal de Apelaciones que en la sección anterior fue comentada. 5.4.

La imposición de la nueva regla de conducta no se basa en el test de proporcionalidad

Toda medida restrictiva de derechos debe cumplir con el test de proporcionalidad y examinar, en tal sentido, si dicha variación o modificación de la regla de conducta cumple los estándares de idoneidad, necesidad y proporcionalidad en sentido estricto, pues, entendamos que la comparecencia con restricciones es una medida cautelar que restringe la libertad con menor intensidad que la prisión preventiva, pero que lo hace al fin y al cabo.

En ese sentido, sorprende que la resolución emitida por el juez de la instancia no haya realizado el test de proporcionalidad para la imposición de la variación de la regla de conducta, más aún cuando el propio art. 253.2 del Código Procesal Penal de 2004 apunta que “la restricción de un derecho fundamental requiere expresa autorización legal, y se impondrá con respeto al

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¿Era la variación de la regla de conducta idónea? ¿Era necesaria? ¿Cumplía con valorar proporcionalmente la afectación a los derechos fundamentales de la investigada? Situarnos en los puntos realmente relevantes del debate, nos ayuda a establecer si realmente es imprescindible el cambio de regla de conducta o si, por el contrario, existe alguna fundamentación real para su modificación, sin llegar a utilizar argumentaciones abstractas o personalistas que generan confusión y que omitan discutir los temas centrales.

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principio de proporcionalidad (…)”25. La variación de una regla de conducta, por ende, requiere ser analizada en todos sus presupuestos: no solo los normativos, sino también los constitucionales. 5.5.

Cuestionamiento al efecto extensivo de la nueva regla de conducta al aplicarse también para los demás investigados

En la resolución comentada, se puede observar que todo el considerando sexto ha sido dedicado al efecto extensivo de la variación de la regla de conducta de la investigada y no a los demás investigados. En buena cuenta, dentro de las 6 páginas que le dedica a la fundamentación del efecto extensivo de la resolución comentada, tenemos como argumento central que (p. 17):

Al respecto, conviene precisar que la conducta obstruccionista -o que evidencia un peligro de fuga- no puede de ningún modo atribuirse de manera general, sino específica e individualmente. En la presente resolución, queda claro que el viaje de la investigada motivó que el fiscal solicite la variación de la regla de conducta; sin embargo, esta variación debería comprenderla solo a ella, de tal manera que no debería a alcanzar a los demás coimputados.

Tanto el art. 255. 2 y 256° del CPP de 2004 establecen la posibilidad de reformar, sustituir o acumular las medidas coercitivas; éstas tienen como requisito que varíen los supuestos para su realización o en caso de infracción de las mismas. En tal sentido, no puede ampararse una variación de una regla conducta, si no se ha individualizado específicamente la afectación a la regla de 25

Lo resaltado es nuestro.

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Ahora bien, si entendemos que las circunstancias han cambiado, estas no se han producido por razones propias del proceso, sino por la conducta de uno de ellos, de ahí que el efecto extensivo bien podría valer para todos aquellos coimputados que hayan realizado la misma conducta.

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conducta: aseverar que todos los coimputados están en la misma situación, cuya conclusión se extrae de la conducta de solo uno de ellos, es desproporcional. Asimismo, consideramos que para la variación de la regla de conducta es necesario una motivación que sea suficiente para cumplir con los presupuestos del mismo, lo cual no ha sucedido en el presente caso, ya que, el peligrosismo procesal debe ser concreto y no abstracto, ni basarse en supuestos actos futuros sino en datos objetivos de la realidad. Así pues, ninguno de los coimputados -incluyendo a la señora Nadine Heredia- han incumplido alguna regla de conducta, sobre todo si se tiene en cuenta que el propio fiscal ha señalado que la conducta de la investigada motivaría a otros coimputados a ejecutar lo mismo. Precisamente, si se hubiese aplicado el principio de proporcionalidad al presente caso, se hubiesen arrojado más luces sobre un tema interesante que poco se ha tratado dogmáticamente, por cierto.

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