ARBITRAJE Y MEDIACIÓN
EL ARBITRAJE BANCARIO Y FINANCIERO Juan García Muñoz Abogado. Árbitro
RESUMEN Se plantea la conveniencia del desarrollo y apoyo de la especialización del arbitraje en materias bancaria y financiera como método complementario para la resolución ordenada de conflictos sin interferir con otros sistemas existentes, ampliando la cualificación profesional de los árbitros y la calidad del arbitraje, sugiriendo materias y temas concretos susceptibles de ser sometidos a arbitraje en sus diversas modalidades Palabras clave: Arbitraje, especialización en materias bancaria y financiera, adrs, especialización y formación.
ABSTRACT Consideration is given to the advisability of developing and supporting the specialization of arbitration in banking and finance matters as a complementary method for the orderly resolution of disputes without interfering with existing systems. To that effect, firstly, a proposal is made to extend the professional qualifications of the arbitrators and the quality of the arbitration, and secondly, specific matters and topics that may be submitted to arbitration in its various forms are suggested. Key words: Arbitration, adrs, specialization in banking and finance, specialization and training.
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SUMARIO 1.
LA ESPECIALIZACIÓN DEL ARBITRAJE EN ESTAS MATERIAS.
2.
PROCEDIMIENTO.
3.
EL ARBITRAJE ENTRE ENTIDADES FINANCIERAS.
4.
EL ARBITRAJE CON EMPRESAS.
5.
EL ARBITRAJE CON PARTICULARES.
6.
EL ARBITRAJE DE CONSUMO. EL CASO DE LAS PARTICIPACIONES PREFERENTES.
7.
CONCLUSIÓN.
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1. LA ESPECIALIZACIÓN DEL ARBITRAJE EN ESTAS MATERIAS Con carácter previo ha de indicarse el alcance del presente artículo que ha sido limitado a un planteamiento general —por tanto susceptible de ser desarrollado en posteriores trabajos— sobre la posibilidad de extender o ampliar en la práctica en nuestro derecho el arbitraje ordinario de la LA en materia preeminentemente bancaria señalando las razones a favor de dicha especialización e incluyendo, a efectos ilustrativos, algunos antecedentes y casos prácticos. Actualmente el arbitraje tiende a la especialización por lo que los árbitros tienen una doble formación, de un lado la específica procesal y sustantiva correspondiente al propio arbitraje y, de otro, la de la materia o materias a las que se refiere el objeto del arbitraje1. Las operaciones bancarias se refieren a materias dispositivas de índole económica y por tanto son susceptibles de arbitraje en materias propiamente bancarias, financieras de inversiones, civiles y mercantiles de muy diversa naturaleza2. Como cuestión previa ha de indicarse que bastarían para defender esta ampliación y especialización del arbitraje las razones generales que tradicionalmente se indican a favor de todos los arbitrajes, entre otras la rapidez, el control del coste, la confidencialidad, el mantenimiento de la relación de clientela entre las partes y la ejecutividad del laudo. No obstante son varias las razones complementarias las que recomiendan la creación de Cortes o secciones especializadas de las mismas y de árbitros especialistas en cuestiones bancarias.
1
Nos referimos en el primer caso a los tratados internacionales, la legislación nacional sobre arbitraje, las leyes especiales sobre esas materias y las leyes procesales reglamentos, procedimientos y experiencia en los propios arbitrajes. En cuanto a las materias son muchas las especialidades ya desarrolladas en plena vigencia como por ejemplo el marítimo, el deportivo, el de seguros, el de transporte, propiedad industrial e intelectual y otras con mayor proyección, tales como la construcción, societario, testamentario, contratación pública, etc., siendo posible plantear otras especialidades o incluso subespecialidades, como por ejemplo la materia arrendaticia, la propiedad horizontal, la contratación electrónica, etc. Existen pocas Cortes españolas con esta sección o especializadas en temas bancarios financieros y de seguros, y los asuntos son muy poco dados el volumen de operaciones y el número creciente de reclamaciones y conflictos en estas materias. 2
La Ley 60/2003, de Arbitraje, en su artículo 2. Materias objeto de arbitraje, establece.1. Son susceptibles de arbitraje las controversias sobre materias de libre disposición conforme a derecho.
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En primer lugar, la internacionalización y globalización de la clientela conociendo y demandando los clientes extranjeros los ADRS por ser más frecuentes en otros países, generándose también conflictos transfronterizos. Más concretamente han sido reconocidos en el ámbito europeo estos temas; así en el Green book sobre las modalidades alternativas de solución de conflictos en el ámbito del derecho civil y mercantil se contemplan los consumidores de productos financieros —banca, seguros o inversiones—3. En segundo lugar, la complejidad y sofisticación de ciertas operaciones, tanto de activo como de pasivo, que imponen una formación, experiencia y prestigio en los árbitros —lo que no excluye la pericia o el asesoramiento de un experto— que permita la resolución de los temas planteados comprendiendo conocimientos jurídicos y económicos que impliquen cuestiones como el análisis de la solvencia de los deudores, crédito responsable, criterios de administración de patrimonios y carteras, información facilitada, comercialización, formalización y documentación, ejecución e interpretación de operaciones, cálculo de intereses, comisiones, rendimientos costes y liquidaciones, gastos de administración, etc4. En tercer lugar, la permanente innovación en productos y operaciones financieras en periodos de inestabilidad, crisis e insolvencias y en sus formas de comercialización que, en ciertos casos, no son susceptibles de uniformidad por presentar diferencias entre las entidades que los crean o comercializan e inclusive en la misma entidad, lo que impone, al margen de las denominaciones comerciales y de las genéricas adoptadas, un riguroso análisis del producto y de las circunstancias concurrentes en el caso concreto que debe ser realizado por especialistas. En cuarto lugar, los antecedentes para los bancos conocedores y usuarios de los arbitrajes y, especialmente como veremos, de los sistemas endogámicos o internos de resolución de conflictos SERDI y DIRBAN. En quinto lugar, el carácter repetitivo o sistemático por productos de formulación estandarizada y en masa que afecta a colectivos de clientes, permitiendo 3
Epígrafe 38 red para resolución de conflictos en el sector de servicios financieros FIN-NET, red europea de cooperación para la resolución de reclamaciones creada por la Comisión Europea. 4
Entre las operaciones de activo la hipoteca por su volumen e importancia es un producto especialmente complejo y sofisticado respecto del cual cuestiones tales como las tasaciones, subrogación del adquirente en el préstamo al promotor, determinación de los periodos y tipos de interés, comisiones, derivados, coberturas, etc., hacen que pudiera incluso hablarse del arbitraje hipotecario como especialidad. Los productos de inversión son más variados, sofisticados y cambiantes en el tiempo, entre otros, los híbridos, los estructurados, las permutas financieras, las obligaciones convertibles, las participaciones preferentes y los fondos de inversión, refiriéndonos a los mismos por sus denominaciones comerciales de general aceptación en el mercado.
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un tratamiento más sistematizado y una reducción de costes, así como la formación de una doctrina, criterios o usos en la materia de las propias Cortes arbitrales y de los árbitros. En sexto lugar, la descongestión de los Tribunales y de los organismos reguladores y supervisores CNMV (Servicio de Atención al Cliente OAI), BDE (Servicio de Reclamaciones) y DGS (Servicio de Reclamaciones) así como de los comisionados y defensores de la clientela y servicios análogos cualesquiera que sea su denominación y competencias. En séptimo lugar, la disminución o supresión del riesgo reputacional como consecuencia de las resoluciones derivadas de las reclamaciones ante el BDE, la CNMV la DGS y, lo que es más relevante, la difusión y conocimiento de las Sentencias en estas materias que son susceptibles de gran variabilidad5. En octavo lugar, la mediación introducida en nuestro país con la Ley 5/2012, de 6 de julio, de mediación en asuntos civiles y mercantiles 6 relacionada con el arbitraje y con la existencia de las cláusulas mixtas y escalonadas que se inician con la mediación y pueden concluir con arbitraje.
5
Nos referimos a las reclamaciones colectivas (class actions) así como a las demandas individuales en sus diversas instancias. Por lo que hace referencia a las Sentencias dependen del caso concreto, los Tribunales carecen de esta especialización correspondiendo a los abogados de las partes la responsabilidad del proceso, la alegación o rogación, la prueba y el conocimiento de la legislación y jurisprudencia aplicables al caso. Lo mismo ocurre con las apelaciones y el propio riesgo de variación, durante las instancias, de la jurisprudencia sobre la materia del propio litigio. En cuanto al BDE nos referimos al servicio de reclamaciones del Banco de España que las resuelve mediante un informe motivado en el que consta si la actuación de la entidad ha sido conforme con las normas de transparencia y protección de la clientela y si se ha ajustado o no a las buenas prácticas y usos financieros. Las entidades no están obligadas a aceptar las conclusiones del informe pero suelen acatarlo. En cuanto a los daños y perjuicios, en los que no entra el servicio de reclamaciones, además de los Tribunales podría acudirse a un arbitraje tras la reclamación. De la CNMV nos referimos a la OAI cauce para las reclamaciones, la resolución no tiene consideración de acto administrativo, concluye con la emisión por parte de la CNMV de un informe no vinculante en el que se valora si la entidad se ha ajustado o no a las buenas prácticas exigibles en los mercados de valores. También se informa al inversor sobre sus derechos y los cauces legales para su ejercicio. De la DGS nos referimos al servicio de reclamaciones de la Dirección General de Seguros y Fondos de Pensiones que no tienen la consideración de acto administrativo, no entran en la determinación del daño y se resuelven mediante un informe no vinculante para las partes. Las reclamaciones y consultas suelen poner de manifiesto la posible iniciación de procedimientos de revisión de índole administrativa de las actuaciones de las entidades, debiendo ser aplicada la legislación correspondiente que será la de consumo, si interviene un consumidor y adicionalmente, la bancaria, de seguros o del mercado de valores. 6
Serían el arbitraje y la mediación ADRS a su vez alternativos, normalmente comenzando con la mediación y terminando con el arbitraje.
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En noveno lugar, la misma especialización favorece la ampliación de la participación en los arbitrajes, además de los juristas especializados en estas materias, de otros profesionales conocedores y con experiencia en las mismas que podrían actuar como árbitros, peritos o expertos, como son los profesionales de las ciencias económicas —que por otra parte están realizando un esfuerzo en formación en arbitraje y mediación y de la banca—7 lo que dotaría de mayor rigor técnico y claridad a los propios procedimientos arbitrales. Evidentemente se trata se ampliar el ámbito de aplicación del arbitraje y la mediación para seguir la regulación e impulso comunitario, sin interferir ningún 7
En la vigente Ley 11/2011 de reforma de la Ley 60/2003, de 23 de diciembre, de Arbitraje y de regulación del arbitraje institucional en la Administración General del Estado se mantienen y establecen una serie de principios regulatorios que permiten y recomiendan la extensión de las funciones arbitrales, entendidas en su sentido más amplio, a otros profesionales (nos referimos aunque no con carácter exclusivo a las de los economistas, titulados mercantiles y auditores) además de a los tradicionales de formación jurídica. En la exposición de motivos de la Ley se establece expresamente la ampliación a profesionales no jurídicos al establecerse que es posible la intervención de otro tipo de profesionales, no necesariamente pertenecientes a dicho campo del conocimiento (jurídico) pues la experiencia internacional plenamente asentada aconsejaba dicha reforma, y ello sin olvidar que de esa manera se produce un mayor acoplamiento a la «libre competencia» que reclaman las instituciones de la Unión Europea. El artículo 13 de la Ley 60/2003 que se mantiene, establece la capacidad para ser árbitro al disponer que pueden ser árbitros las personas naturales que se hallen en el pleno ejercicio de sus derechos civiles, siempre que no se lo impida la legislación a la que puedan estar sometidos en el ejercicio de su profesión. El artículo 15 de la Ley que se reforma sobre nombramiento de los árbitros dispone que salvo acuerdo en contrario de las partes, en los arbitrajes que no deban decidirse en equidad, cuando el arbitraje se haya de resolver por árbitro único, se requerirá la condición de jurista al árbitro que actúe como tal. Cuando el arbitraje se haya de resolver por tres o más árbitros, se requerirá que al menos uno de ellos tenga la condición de jurista. Por tanto la conclusión derivada del régimen legal aplicable es que pueden ser árbitros, las personas físicas (y más concretamente entre otros profesionales los economistas, titulados mercantiles y auditores actuarios de seguros, etc.) en los arbitrajes de equidad y en los arbitrajes de derecho pluripersonales siempre que exista un árbitro jurista y ello tanto en los arbitrajes ad hoc como en los administrados por Cortes arbitrales y en los de consumo. No obstante la regulación legal permisiva existen otras razones, entre otras, que recomiendan la introducción, desarrollo y ampliación con carácter complementario y no exclusivo de los profesionales citados. En primer lugar, la amplitud de sus conocimientos y experiencia concreta en estas materias económicas, financieras y contables. En segundo lugar, su perspectiva objetiva e imparcial, en base a su formación, conocimientos y experiencia, que les permite tomar distancia de las partes en conflicto. En tercer lugar, el reconocimiento a estos profesionales como árbitros y mediadores en otros ámbitos como el anglosajón y europeo. En cuarto lugar, su presencia y participación en Cortes arbitrales vinculadas a las Cámaras de Comercio e instituciones arbitrales, bien directamente o bien a través de convenios. En quinto lugar, la posibilidad de ser mediadores, función relacionada y complementaria aunque diversa, Ley 5/2012, de 6 de julio, de mediación en asuntos civiles y mercantiles en cuyo art. 11 se establecen las condiciones para ser mediador, consistentes en ser personas naturales que se hallen en el pleno ejercicio de sus derechos civiles, siempre que no se lo impida la legislación a la que puedan estar sometidos en el ejercicio de su profesión y estar en posesión de título oficial universitario o de formación profesional superior y contar con formación específica para ejercer la mediación (pendiente de desarrollo reglamentario). Para ser árbitros se requerirán los conocimientos teóricos y prácticos previos correspondientes; nos referimos al conocimiento general de las leyes y reglamentos aplicables, los cursos y experiencia exigibles para prestar un servicio de calidad, así como el ejercicio profesional y experiencia en las materias de su especialidad concreta.
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otro procedimiento de resolución de conflictos ni intentar restringir el acceso a los Tribunales de Justicia. La implementación de la especialidad sería recomendable que fuera gradual en productos, o bien en apartados o aspectos parciales de los propios contratos y operaciones para dotar gradualmente de confianza a los intervinientes y poder formarse criterio en las cuestiones planteadas. En cuanto al tema de los arbitrajes en seguros debemos significar la interrelación entre los contratos bancarios y de seguros distribuidos a través de entidades de crédito (banca seguros). Los arbitrajes de seguros no son desarrollados en el presente artículo y requerirían un análisis detallado por presentar un objeto muy amplio8.
2. PROCEDIMIENTO La cláusula arbitral podría incluirse ab initio en el contrato u operación bancaria correspondiente o en un documento separado con incorporación del convenio arbitral, incluyendo aquellas menciones obligatorias y las recomendables
8
En seguros cabe el arbitraje de consumo y un arbitraje convencional u ordinario de la LA. El art. 61 mecanismos de solución de conflictos de la Ley 30/1995, de Ordenación y supervisión de los seguros privados establece: «1. Los conflictos que puedan surgir entre tomadores del seguro, asegurados, beneficiarios, terceros perjudicados o derecho habientes de cualesquiera de ellos con entidades aseguradoras se resolverán por los jueces y Tribunales competentes. 2. Asimismo, podrán someter voluntariamente sus divergencias a decisión arbitral en los términos del artículo 31 de la Ley General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios, y normas de desarrollo de la misma. 3. En cualquier caso, y sin perjuicio de lo dispuesto en el número precedente, también podrán someter a arbitraje las cuestiones litigiosas, surgidas o que puedan surgir, en materia de su libre disposición conforme a derecho, en los términos de la Ley de Arbitraje». La LCS 50/1980 establece en la sección novena del seguro de defensa jurídica voluntaria, con carácter general en su artículo 76.e): «El asegurado tendrá derecho a someter a arbitraje cualquier diferencia que pueda surgir entre él y el asegurador sobre el contrato de seguro. La designación de árbitros no podrá hacerse antes de que surja la cuestión disputada». El precepto, frecuente en Derecho comparado de nuestro entorno, es contemplado en la directiva 87/344/CEE. Aunque la literalidad del precepto es muy amplia el ámbito natural se refiere a las divergencias sobre gestión de siniestros y prestación de servicios jurídicos. El art. 38 del seguro de daños establece un sistema pericial para estimación de daños o gastos, si bien no hay obstáculo para un arbitraje. Existen Cortes arbitrales especializadas en seguros. Según los ramos serán los especialistas en los diferentes seguros los que deberán intervenir. Cuando de trate de operaciones de carácter financiero o de inversión, se tratará de los seguros del ramo de vida en su modalidad de inversión o ahorrro, históricamente denominados en algunos casos primas únicas o unit links ligados a fondos de inversión, operaciones que desde un punto de vista finalista son análogas a productos bancarios de inversión siendo mayoritariamente comercializados por las entidades financieras. En cuanto a las materias concretas pueden ser consultados los informes y memorias del Servicio de Reclamaciones de la Dirección General de Seguros y Fondos de Pensiones.
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del idioma y lugar del arbitraje debiendo aplicarse, según el tipo de cliente, los preceptos sobre el arbitraje de consumo9. También sería factible el pacto de arbitraje ex post —en algunos casos necesario— planteado el conflicto o la reclamación, describiendo la materia o materias objeto de arbitraje con el suficiente detalle10. El arbitraje podría ser limitado a alguna de las cuestiones del contrato, circunscribiéndose a la cuestión planteada11. Además de los arbitrajes según el procedimiento ordinario, en muchos casos cabría un procedimiento simplificado o abreviado entendiendo por tal aquel que acortara plazos y trámites en el nombramiento de árbitros, vista y prueba, en su caso arbitraje por medios electrónicos con el alcance y extensión establecidos. Inclusive sería planteable, si existieran asuntos suficientes, un posible arbitraje colectivo especialmente regulado en el que se podrían acumular o adherir las solicitudes de arbitrajes individuales con unidad de razón 12. Serían las partes, dada la flexibilidad del arbitraje, las que libremente determinaran el procedimiento, fases, plazos, coste con aplicación del Reglamento de la Corte. El árbitro o árbitros designados conforme al procedimiento establecido y aceptado el nombramiento se pronunciarían sobre la arbitrabilidad de la cuestión y la validez de la cláusula, pacto o solicitud. Por la propia naturaleza de los temas y sin descartar el arbitraje ad hoc lo recomendable sería un arbitraje administrado o institucional 13 si bien la Corte
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Cuando se trate de consumidores resulta de aplicación lo establecido en el texto refundido RDL 1/2007 de la LGDCU sistema arbitral de consumo art. 57.4 que establece que los convenios arbitrales con los consumidores distintos del arbitraje de consumo previsto en este artículo, solo podrán pactarse una vez surgido el conflicto material o controversia entre las partes del contrato, salvo que se trate de la sumisión a órganos de arbitraje institucionales creados por normas legales o reglamentarias para un sector o un supuesto específico. Los convenios arbitrales pactados contraviniendo lo dispuesto en el párrafo precedente serán nulos. 10
La diferencia radicaría en incluir una descripción adecuada del objeto del conflicto.
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Aunque sería planteable en hipótesis, no parece que las entidades acreedoras en sus operaciones de activo fueran a renunciar a las ejecuciones hipotecarias y a los procesos ejecutivos, no obstante la ejecutividad del laudo, dada la necesidad de acudir al Juzgado para su ejecución. 12
La simplificación sería del plazo, de los trámites que podrían aligerarse, de las comunicaciones, etc. En cuanto al arbitraje colectivo está contemplado un procedimiento en el RD 231/2008, de 15 de febrero, por el que se regula el sistema arbitral de consumo (arts. 56 a 62) y podría servir como referencia con las adaptaciones necesarias, ya que establece un llamamiento a los afectados y la suspensión de la tramitación de los solicitados. No sería aplicable la excepción de arbitraje colectivo. 13
La Ley 11/2011, de 20 de mayo, de reforma de la LA, apoya decididamente el arbitraje institucional; en su Preámbulo II se indica que se procede a reforzar el papel de las instituciones arbitrales. En su texto
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arbitral debería contar con los especialistas disponibles y de prestigio y además con los medios, locales y sistemas tecnológicos al día, de diversa naturaleza para las notificaciones, diligencias, vistas, grabaciones, videoconferencias, traducción, etc., que fueran precisos, siendo deseable alcanzar un número de asuntos que facilitara la tramitación simplificada. Las tarifas y gastos de administración deberían ser objeto de adaptación, si procediera, y nunca impeditivas o disuasorias del arbitraje, pudiendo crearse un tarifa o baremo especial; lo mismo puede indicarse respecto de la limitación de las pruebas y pericias. No serían impedimento las cuestiones territoriales, pudiendo celebrarse en el lugar o sede designado y respetándose en beneficio del cliente el fuero de los tribunales elegido para la ejecución, anulación y ejercicio de las acciones civiles respecto del laudo. En cuanto al idioma del arbitraje será el indicado en la cláusula —que tendrá su aplicación en ciertas CCAA— y debería ser conocido por los árbitros designados.
3. EL ARBITRAJE ENTRE ENTIDADES FINANCIERAS Nos referimos al SERDI (Servicio para dirimir cuestiones entre Bancos, Cajas de Ahorro y Cooperativas de Crédito) y al DIRIBAN (para dirimir cuestiones entre Bancos) y otros organismos semejantes SERDIRRUR DIRCOORP e INTERCAJAS para resolver incidencias interbancarias entre entidades financieras cuyo rendimiento puede calificarse como muy satisfactorio14. El DIRIBAN fue creado en 1962 y el SERDI en 1983 inicialmente en el CSB y actualmente adscrito a la AEB. La eficacia actual del DIRIBAN dimana del convenio del que deriva su carácter forzoso para los firmantes. Su ámbito de actuación es, dentro del derecho bancario, la operativa en sistemas y operaciones contemplados en las normas de funcionamiento técnicas y convenios interbancarios específicos sobre las materias interbancarias (sistemas de
articulado, art. 11 bis 3, se encomienda el arbitraje estatutario a las instituciones arbitrales. En el art. 21, de la reforma, se hace referencia a la necesidad de contratar un seguro de RC las instituciones arbitrales. El Arbitraje administrado puede dotar de mayor garantía al procedimiento y funcionamiento y adoptar sistemas efectivos de control de calidad. 14
Se han resuelto por estos organismos un gran número de asuntos y se ha podido crear una jurisprudencia o criterios consolidados en incidencias. Véase el artículo «El DIRIBAN y el SERDI, dos procedimientos de resolución de conflictos», Marta GÓMEZ DE LIAÑO FONSECA-HERRRERO. La Ley 2002-2, pp. 1661 y ss.
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compensación, extravío y custodia de documentos, truncamiento, cesiones, plazos devoluciones, cumplimentación de órdenes, etc.) Los criterios seguidos han sido la especialización bancaria de los intervinientes y la experiencia contrastada de los mismos, conocedores y expertos en normativa y operativa bancaria, la simplicidad y celeridad del procedimiento, su carácter gratuito y su predecibilidad en muchos casos al poder formarse una doctrina sobre las materias contempladas. También pueden ser citadas como razones para su existencia y éxito la excesiva duración de los procedimientos judiciales, la ausencia de especialización y conocimiento de los jueces en materias técnicas interbancarias y el inconveniente derivado de la difusión de la existencia de procedimientos judiciales entre entidades bancarias cuando, entre ellas mismas, pueden resolver ordenadamente sus incidencias. El arbitraje es voluntario y respeta el principio dispositivo, la igualdad de las partes y la contradicción. Este es un arbitraje libre15 de tipo técnico, por su objeto y especialización, y de derecho aplicándose la legislación mercantil, la bancaria y la autorregulación derivada de las normas recomendaciones y procedimientos adoptados por los órganos correspondientes. El arbitraje puede ser bilateral, entre dos entidades, o multilateral, si afecta a una pluralidad de partes. Están legitimadas activa y pasivamente las entidades financieras —incluidas las extranjeras operantes en España—, quedando excluidas las incidencias directas con clientes16 y las cuestiones que estén conociendo los Tribunales. El procedimiento controlado por la Secretaría ha sufrido alguna modificación en el tiempo y consiguiente mejora. Comienza por la solicitud de la entidad o entidades interesadas, la aceptación del DIRIBAN, que se declara competente, y las alegaciones en un plazo común por escrito de las mismas con los documentos correspondientes con traslado a la parte contraria, estableciéndose un plazo para impugnación de las alegaciones contrarias, pudiendo solicitarse aclaraciones, informes técnicos y pruebas que son limitadas a las escritas. Se designa un ponente que realiza una propuesta de laudo que se aprueba por mayoría, absteniéndose las entidades afectadas.
15
También denominado irritual, es antiformalista y de carácter privado y convencional
16
Al indicar incidencias directas nos referimos a que el DIRIBAN puede entrar en el análisis de operaciones bancarias con origen en operaciones de clientes, pero en las que la actuación de una entidad bancaria no ha sido correcta, y otra reclama como por ejemplo el extravío de un documento, la indebida cumplimentación de órdenes, etc.
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El procedimiento puede ser concluido por las partes de mutuo acuerdo antes de dictar la resolución en aplicación del principio dispositivo. Frente al laudo no cabe recurso y puede solicitarse su aclaración. El SERDI es muy semejante con la especialidad de su mayor ámbito de actuación y composición más compleja.
4. EL ARBITRAJE CON EMPRESAS No ofrece ninguna dificultad la admisión de los arbitrajes con empresas clientes de bancos, cualquiera que sea su segmento, calificación o sector17. Existen una serie de operaciones mercantiles y societarias que no son a las que nos referimos por no ser, por su objeto, operaciones bancarias en las que los bancos y entidades financieras, sus filiales y participadas intervienen como sujetos y acuden a los arbitrajes propios de los negocios en virtud de las cláusulas incluidas en los contratos nacionales e internacionales o, en el caso del arbitraje societario, en los estatutos sociales de la sociedad en cuestión, en los acuerdos de accionistas y pactos parasociales18. Existen otras operaciones financieras tales como los derivados, que por su propia naturaleza y usos de los mercados incluyen cláusulas específicas de arbitraje19. La supervisión de estos productos y reclamaciones derivadas de los mismos corresponde a la CNMV y, si son accesorios o están vinculados a productos bancarios el BDE extiende su competencia, habiendo sido fijados criterios competenciales por las entidades supervisoras. El catálogo de operaciones entre Bancos y clientes, empresas susceptibles de arbitraje, es muy amplio. 17
Deben tenerse en cuenta los conceptos de clientes minorista (los no profesionales) y profesional (aquellos a quienes se presuma experiencia, conocimientos y cualificación necesarias para tomar sus decisiones propias de inversión y valorar correctamente sus riesgos), art. 78 bis LMV, en operaciones a las que afecte dicha normativa. 18
Aunque intervengan entidades bancarias y sus grupos y filiales no son, por razón de la materia, los arbitrajes a los que nos estamos refiriendo, ya que se trata de los arbitrajes derivados de las actuaciones en los negocios tales como las adquisiciones de empresas, aspectos societarios, inversiones en empresas, etc. Vid. Evelio VERDERA TUELLS «Resolución de conflictos: algunos aspectos del arbitraje» en Adquisición de sociedades no cotizadas. Ediciones Deusto 1994, pp. 311 y ss. 19
No nos referimos al arbitraje en sentido económico con otro significado en las coberturas de los derivados. La inclusión de cláusulas de arbitraje en las permutas financieras «swaps» suele ser frecuente, designándose frecuentemente la Corte de la Cámara de Comercio e Industria de Madrid. En ocasiones es criticada dicha cláusula por los clientes alegando que su contenido es incompleto o patológico.
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Entre otras operaciones, en las de activo, las operaciones de financiaciones especiales de empresas, los créditos sindicados, siendo las cuestiones más frecuentes en préstamos y créditos, las liquidaciones de la deuda, el cálculo de comisiones, vencimiento, amortización anticipada y ruptura del crédito, la resolución de las coberturas pactadas de riesgo de interés divisa o solvencia, la modificación de la moneda o divisa, determinación y modificación del tipo de interés, las reestructuraciones de deudas, etc. En la financiación hipotecaria, además de estas cuestiones, serían planteables las subrogaciones, tasaciones y daciones en pago. En las operaciones de pasivo y productos de inversión complejos y de posible alta rentabilidad, las cuestiones podrían ser las relativas a los riesgos de liquidez, solvencia, pérdida y garantía del capital invertido, etc. También la reforma de la Ley Concursal ayuda para la defensa del arbitraje y no sería una objeción la insolvencia sobrevenida del deudor como ocurría con anterioridad a la reforma contenida en la disposición final 3.ª de la Ley 11/2011 de reforma de la LA que mantiene la vigencia del convenio arbitral en el concurso correspondiéndole como excepción al Juez competente de lo mercantil interpretar si debe suspender los pactos o convenios de arbitraje o mediación por suponer un perjuicio para la tramitación del concurso20.
5. EL ARBITRAJE CON PARTICULARES En este caso se requiere un mayor apoyo o información por ser los particulares menos conocedores de los métodos alternativos de resolución de conflictos y con una legislación tuitiva en las materias que les afectan. En cuanto a las operaciones pasivas son planteables las cuestiones relativas a comisiones, intereses, gastos de administración, etc., lo que reduciría las reclamaciones al Defensor del cliente o comisionado y, sobre todo, las reclama-
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Disposición final tercera. Modificación de la Ley 22/2003, de 9 de julio, Concursal. Uno. Se modifica el número 4.º del artículo 8: «4.º Toda medida cautelar que afecte al patrimonio del concursado excepto las que se adopten en los procesos que quedan excluidos de su jurisdicción en el párrafo 1.º de este precepto y, en su caso, de acuerdo con lo dispuesto en el artículo 52, las adoptadas por los árbitros en las actuaciones arbitrales, sin perjuicio de la competencia del juez para acordar la suspensión de las mismas, o solicitar su levantamiento, cuando considere que puedan suponer un perjuicio para la tramitación del concurso». Dos. El apartado 1 del artículo 52 pasa a tener la siguiente redacción: «1. La declaración de concurso, por sí sola, no afecta a los pactos de mediación ni a los convenios arbitrales suscritos por el concursado. Cuando el órgano jurisdiccional entendiera que dichos pactos o convenios pudieran suponer un perjuicio para la tramitación del concurso podrá acordar la suspensión de sus efectos, todo ello sin perjuicio de lo dispuesto en los tratados internacionales».
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ciones al BDE21. La regulación aplicable es la normativa sobre transparencia de operaciones y protección de la clientela. En cuanto a las operaciones activas la de mayor alcance es la de la financiación hipotecaria, incluyendo sus particularidades e información más completa y adaptada, siendo las cuestiones planteables las relativas al crédito responsable, la liquidación de la deuda, el cálculo de comisiones, vencimiento, amortización anticipada, la resolución de las coberturas pactadas de riesgo de interés o divisa, la determinación de la divisa y modificación del tipo de interés ordinario y moratorio, las reestructuraciones de deudas, la subrogación al adquirente, tasaciones, y dación en pago. Serían análogas muchas de estas cuestiones en los préstamos y créditos sin garantía hipotecaria, así como la finalidad y vinculación de las financiaciones a productos y ofertas concretas. En cuanto a las inversiones han de considerarse las permutas financieras, las compras de valores inversiones y ofrecimiento de asesoramiento para administración de carteras, siendo planteables aquellas operaciones de colocación de productos sofisticados y complejos en las que no ha sido debidamente asesorado el inversor o comercializado el producto o ha podido inducirse a error al cliente que, frente a una expectativa de rentabilidad, no la recibe o es inferior a la esperada, pudiendo analizarse cuestiones relativas a las obligaciones precontractuales de información, la simetría entre las partes, el riesgo de liquidez, el rescate, la duración, la posible pérdida sobrevenida, las reducciones del nominal o capital invertido, la garantía del principal, etc. Se podrán reducir las reclamaciones al defensor del cliente o comisionado y, sobre todo, las reclamaciones a la CNMV22. El derecho aplicable es la normativa bursátil y del mercado de valores. Deben citarse las participaciones preferentes comercializadas en nuestro país desde 1995 cuyas emisiones en su mayor parte han sido comercializadas por entidades financieras entre sus clientes. Hasta 2008 era frecuente bien la 21
En las memorias anuales del servicio de reclamaciones del BDE se contiene una completa información y detalle de los asuntos objeto de reclamación que sirve de orientación en cuanto a las cuestiones objeto de arbitraje. En el 2011 los escritos de reclamación resueltos han sido 11.861 siendo favorables al reclamante aproximadamente la mitad. 22
En las memorias anuales de la atención de reclamaciones y consultas de inversores de la CNMV se contiene una información sobre las reclamaciones que en 2009 ascendieron a 2.154, y en 2010 a 2.296. Muchas de ellas se refirieron a la falta de información o a su carácter incompleto antes de la compra de productos financieros con riesgo. En especial se produjeron, en estos ejercicios, las relativas a instrumentos financieros del grupo Lehman Brothers y de bancos islandeses y las inversiones en estructurados afectados por el caso Madoff. Las materias han sido, órdenes, información y asesoramiento de inversiones, gestión de carteras, comisiones y gastos, reembolsos y traspasos en servicios de inversión. En ocasiones se han realizado operaciones no convenientes, por su complejidad, al inversor, o no existir experiencia suficiente y existir divergencias entre la información verbal y contradicción con la documentación.
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amortización anticipada, bien la recompra o bien la venta a un tercer inversor, recuperándose la inversión sin reclamación del inversor minorista. Con la crisis las entidades que dotaban de liquidez al determinar el valor de mercado se han alejado del valor que pudiera considerase razonable. Veremos más adelante con mayor detalle el tratamiento de las participaciones preferentes en el arbitraje de consumo. También pueden citarse los productos estructurados que en términos generales son derivados o están basados en uno solo o en varios títulos, una cesta de acciones, un índice, materias primas, deuda y/o divisas, e incluye efectos vinculados a un índice o acción, pagarés y unidades que pueden contener una obligación de comprar participaciones y/o cobertura de deuda a una fecha determinada. En estos productos estructurados, en los que existe y puede ofrecerse una expectativa de elevada retribución, el valor liquidativo es calculado en función de la cotización de valores o referencias determinadas, pudiendo producirse en el caso de valores, según la evolución bursátil, minusvalías en sus vencimientos. Las cuestiones planteables son las relativas al asesoramiento, obligación precontractual de información, test de idoneidad y conveniencia, perfiles de inversor, riesgos de inversión y liquidez, ausencia de garantía del capital, etc23. También pueden citarse otros instrumentos de cobertura de riesgos por el aumento y extensión de los mismos y de las reclamaciones que originan especialmente los swaps de intereses y riesgo de cambio de divisas.
6. EL ARBITRAJE DE CONSUMO. EL CASO DE LAS PARTICIPACIONES PREFERENTES No se pretende en el presente artículo el comentario del sistema arbitral de consumo en España establecido para proteger al consumidor con su regulación específica a nivel estatal y autonómico24.
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La denominación comercial del producto puede ser muy variada, tal como bono, bono autocanjeable, etc. Puede ser citada en esta materia la Sentencia de la AP de Valencia de 14/11/2005 sobre este un tipo de productos estructurados concreto que declaró la nulidad parcial de cláusulas de contrato de alta rentabilidad con condena de devolución parcial de la inversión al cliente. 24
Se trata en general del denominado derecho de consumo con su regulación estatal y autonómica. V. las diversas publicaciones de Jorge TOMILLO URBINA y, particularmente, El arbitraje de consumo en España: Un recorrido histórico en Mediación, arbitraje y resolución extrajudicial de conflictos en el siglo XXI, Madrid 2010, y Manuel Jesús MARÍN LÓPEZ, Análisis del RD 231/2008, en Centro de estudios de consumo.
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La LA en su art. 1.3 establece que esta Ley será de aplicación supletoria a los arbitrajes previstos en otras leyes, y en su disposición adicional única, arbitrajes de consumo, establece que esta ley será de aplicación supletoria al arbitraje a que se refiere la Ley 26/1984, de defensa de consumidores y usuarios, que en sus normas de desarrollo podrá establecer la decisión en equidad, salvo que las partes opten expresamente por el arbitraje en derecho. Debe precisarse que el arbitraje de consumo se ha venido tradicionalmente refiriendo a temas de escasa cuantía en su mayoría y en materias tales como telefonía, informática, electricidad, transporte, automóviles, formación, electrodomésticos, etc., pero con tendencia a ampliar su ámbito de actuación, sin que ello sea excluyente de otros arbitrajes y adrs25. La novedad de mayor actualidad respecto a los productos financieros se ha producido con la aplicación de forma general de estos arbitrajes a las participaciones preferentes de Caixa Galicia y Caixa Nova (Nova Galicia Banco), arbitraje que inicialmente no estaba pactado y que se solicita posteriormente al planteamiento del conflicto o reclamación. En este tema, de amplia difusión y debate mediáticos, debe citarse diversa jurisprudencia26.
En cuanto al arbitraje de consumo el precedente es el art. 31 de la LGDCU de 1984 que encomienda al gobierno establecer un sistema arbitral voluntario para las quejas o reclamaciones de los consumidores o usuarios. En el texto refundido RDL 1/2007 de la LGDCU el sistema arbitral de consumo está regulado en los arts. 57 y 58 que en su apartado 1 consagra el principio dispositivo, siendo la sumisión de las partes al sistema arbitral de consumo voluntaria. El vigente sistema arbitral de consumo está regulado en el RD 231/2008, de 15 de febrero; es voluntario, vinculante y ejecutivo. Se compone de las Juntas Arbitrales, el Consejo General y de los Órganos Arbitrales. Responde al desarrollo de la legislación nacional y comunitaria protectora de los consumidores y usuarios. El sistema es antiformalista. Contempla el arbitraje electrónico y el colectivo en el que se acumulan los arbitrajes individuales. 25
En las memorias del sistema arbitral de consumo editadas por el Instituto Nacional de Consumo se contiene una completa y sistemática información general y detalle por Comunidades Autónomas, localidades, sectores, tipos de arbitraje, etc. La última disponible en la web de 2007 corresponde a 71 Juntas Arbitrales y corresponde a la regulación precedente de 1993; sus datos más relevantes son 61.759 solicitudes de arbitraje, resueltas 57.793, de las cuales 18.563 son resueltas por laudo (93,8% de equidad y 6,2 de derecho), el 20,64% por mediación y el resto no resueltas por diversos motivos. En cuanto al sentido de los laudos un 57,5% son estimatorios de las pretensiones de los consumidores un 32,8% son desestimatorios y el 9,7% concluyeron con la conciliación de las partes. Si contemplamos otra publicación sobre las reclamaciones y consultas en la memoria del INC del 2009 vemos que las reclamaciones clasificadas de servicios financieros han sido 142.595, lo que supone un 10% del total, teniendo incidencia las reclamaciones derivadas de las inversiones en Forum Filatélico y Afinsa. 26
La cuestión de las participaciones preferentes ha afectado a centenares de miles de inversores de bancos y cajas saneados y en dificultad, teniendo una gran transcendencia y repercusión mediática por las cuantías de las inversiones. En cuanto a las múltiples sentencias recaídas en la materia pueden ser citadas, entre otras, las siguientes: Juzgado de 1.ª Instancia de Cambados de 10/07/2012, que aprecia error en el consentimiento, declara la nulidad del contrato de compra de las participaciones preferentes y condena a la entidad a restituir un
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El procedimiento comienza por la reclamación previa a la entidad con los datos esenciales, (año de adquisición, existencia y resultado de los Test Mifid derivados de la directiva 2004/39 de idoneidad y conveniencia, de reclamación al defensor del cliente o servicio de atención al cliente y/o CNMV, y documentación, órdenes, folleto, etc.) solicitándose, si no prospera la mediación previa, el arbitraje. La entidad contesta al cliente inversor, solicitando ambas partes el arbitraje al Instituto Gallego de Consumo, adelantando la entidad financiera una propuesta de liquidación de la reclamación en la que se incluye el nominal, la suma de los intereses percibidos, un ajuste complementario y la cantidad a percibir, sometiéndose a la resolución del laudo y, en caso contrario, de desistimiento del cliente, podrá acudir a los Tribunales. El Arbitraje se configura con un único árbitro designado por la Junta Arbitral de Consumo de Galicia, arbitraje de derecho y con sede en Santiago de Compostela, salvo acuerdo de las partes en otro sentido. Aplicado el procedimiento con una única audiencia o vista donde se produce la ratificación de las partes, en un brevísimo plazo desde el inicio e inferior al mes, se dicta un laudo motivado, razonado con criterios homogéneos y satisfactorio para las partes en conflicto. Analizado algún caso concreto en el laudo son recogidos los hechos sucintamente y en los fundamentos de derecho se abordan, entre otras, las siguientes cuestiones: a) petición concreta del reclamante, básicamente ofrecimiento de la entidad y creencia de que el producto carece de riesgo y es semejante a una IPF, b) normativa aplicable; en general se cita LMV en cuanto a la distinción entre cliente minorista y profesional, y deber de diligencia de la entidad27 información clara y suficiente, y transparencia en relación con el art. 60 del RD 217/2008 y, por último, RD Legislativo 1/2007, texto refundido de la LGDCU, c) perfil concreto de la inversión en el que se señalan otros productos bancarios del cliente y se indica si el perfil del inversor es o no adecuado al producto de riesgo (bajo o elevado), d) producto financiero suscrito con las condiciones de la operación, detallándose el contenido de la orden de compra y del folleto de emisión entregado, en donde consta el riesgo de no percepción de remuneraciones vinculado a la obtención del beneficio distribuible, condiciones analiza-
capital y sus intereses; en sus fundamentos de derecho se extiende ampliamente en la consideración de los derechos de los consumidores y especialmente de la información, la experiencia financiera del inversor y en la disponibilidad de la inversión. Sentencia de la AP de Pontevedra de 25/04/2012 que aprecia la existencia de error en el objeto del contrato. 27
Es de destacar el art. 79 de la LMV sobre obligación de diligencia y transparencia; establece el deber de diligencia quam in suis (deber de cuidar los intereses de los clientes como si fueran propios)
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das detalladamente según la legislación de consumidores y de las condiciones generales de contratación28. En el fallo del laudo se estima la reclamación presentada y se establece la obligación de reintegrar una cantidad en euros como consecuencia de la liquidación29 en un plazo de 20 días, la cuenta de pago, la declaración de la titularidad de las participaciones que corresponde a NCG Banco, el carácter de cosa juzgada vinculante y ejecutiva y la posibilidad de recurso en el TSJ de conformidad con la vigente LA. Una de las razones esenciales de la utilización del arbitraje deriva del equivalente jurisdiccional del laudo dotado de fuerza ejecutiva que posibilita y autoriza la resolución del conflicto y la debida contabilización y pago o cumplimiento en la entidad financiera lo que es muy relevante en entidades en dificultad tuteladas por el FROB30. 28
En esta parte de la motivación del Laudo se razona sobre los siguientes extremos: Considera que la cláusula de riesgo de no percepción de las remuneraciones, condicionada a la obtención del beneficio distribuible —definido por referencia a una nota— y a la existencia de recursos propios suficientes de conformidad con la normativa bancaria, vulnera la normativa de protección de consumidores, arts. 60 y 80 del RDL 1/2007 texto refundido de la LGDCU y la Ley 7/1998 de condiciones generales de contratación, art. 5. La cláusula es calificada de oscura y complicada y, teniendo en cuenta el perfil del inversor, de imposible comprensión directa. Razona que son contratos de adhesión y no puede atenderse a su literalidad teniendo el cliente el convencimiento de que suscribía un plazo fijo o producto similar. Considera que la empresa incumple las obligaciones de comercialización, especialmente en lo relativo a información, vulnerando el art. 79 bis de la Ley 24/1998, y el art. 68 del RD 217/2008 sobre suficiencia y comprensión de la información, debiendo responder la empresa. Queda acreditado que la empresa tiene interés evidente en comercializar sus propias participaciones preferentes. En cuanto a la mención del tríptico de que no constituye un depósito bancario, se señala que en el test del expediente aparecen clasificadas como de riesgo medio y en el tríptico de riesgo elevado. En cuanto al carácter perpetuo se argumenta en base a que el consumidor no está vinculado con la perpetuidad. En cuanto al riesgo de liquidez no se considera objeto del laudo. Por lo que hace referencia al error o vicio del consentimiento alegados no concurren, y en cuanto al tipo del contrato interpretado, según los arts. 1281 y 1282 del CC y art. 65 sobre integración del contrato del texto refundido de la LGDCU, RDL 1/2007, indica que al ir a contratar un depósito le garantizaron la disponibilidad y, por tanto, su voluntad era contratar un plazo fijo o un producto de similares características.
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La liquidación corresponde con el nominal, por ejemplo, 100, menos los intereses percibos de 10, y sumando el ajuste por intereses que el cliente hubiere percibido en el periodo no retribuido, un depósito a plazo fijo 2, resultado 108. 30
El RDL 24/2012, de 31 de agosto, BOE 31/8/2012, de reestructuración y resolución de entidades de crédito, contempla en su Capítulo VII la gestión de instrumentos híbridos de capital y de deuda subordinada. En el art. 38, tipos de acciones de gestión de instrumentos híbridos de capital y de deuda subordinada se contemplan, entre otras medidas, canjes por otros títulos, recompra y modificaciones de las condiciones de cada emisión como la reducción del nominal y la amortización anticipada a valor distinto. En el Boletín Oficial del Congreso de los Diputados, del 26/10/2012, se han publicado las 148 enmiendas a proyecto de Ley. Al artículo 38 se propone en la enmienda, pendiente de tramitación parlamentaria, núm. 40 del Grupo
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También el laudo posibilita la permanencia del cliente y la reinversión del líquido resultante en un producto de la propia entidad reclamada. El tratamiento de las participaciones preferentes ha sido diferente en otras entidades llegándose a acuerdos de permuta por otros títulos con otras características de liquidez y rentabilidad más acordes y conocidos para el inversor31.
7. CONCLUSIÓN Existen razones que recomiendan la especialización bancaria y financiera de las Cortes arbitrales y la ampliación del ámbito de actuación de las existentes (entre otras el incremento notable en periodos de inestabilidad y crisis de asuntos planteados —pudiendo citarse el caso de las participaciones preferentes— la flexibilidad y rapidez del arbitraje, la conveniencia de incorporar árbitros con conocimientos económicos y bancarios) que complementarían, y podrían reducir, sin interferir, las reclamaciones a las entidades supervisoras BDE, CNMV y DGS y el sistema Arbitral de Consumo. Los Tribunales verían reducido el considerable número de procedimientos en estas materias con tendencia al ejercicio de acciones colectivas, ausencia de jurisprudencia uniforme y retraso considerable en la resolución de los conflictos.
Mixto la siguiente adición: «En todo caso, cuando los adquirentes o poseedores de instrumentos híbridos de capital o deuda subordinada tengan la condición de ahorradores o pequeños inversores sin experiencia financiera que no hubieran recibido información adecuada del instrumento adquirido, el FROB garantizará en todo caso la devolución íntegra del nominal invertido, así como la indemnización por los daños y pérdidas que hubieran sufrido, sin que pueda adoptar acciones de gestión de los citados instrumentos que impliquen pérdidas, quitas o aplazamiento en el pago de intereses acordados». El art. 39, valor de mercado, establece: «1. Las acciones de gestión de instrumentos híbridos de capital y de deuda subordinada tendrán en cuenta el valor de mercado de los valores de deuda a los que se dirigen, aplicando las primas o descuentos que resulten conformes con la normativa de la Unión Europea de ayudas de Estado. 2. A efectos de acreditar el valor de mercado, la entidad solicitará la elaboración de, al menos, un informe por un experto independiente». El art. 39 no tiene enmiendas en la tramitación parlamentaria del Proyecto de Ley. Dicha fórmula, sin perjuicio del desarrollo reglamentario, no parece adecuada, ya que no se indican las características del experto independiente, quién lo designa, ni cómo se determina el valor de mercado para estos títulos, debiendo valorarse los contratos de liquidez de las entidades proveedoras de liquidez. 31
La entidad colocadora o emisora dispone de acciones, obligaciones convertibles u otros títulos. La fórmula implica una negociación o compromiso voluntario entre las partes, las participaciones son cedidas, canjeadas o recompradas y el cliente adquiere otros títulos dotados de liquidez y de más fácil comprensión y administración para el cliente inversor que continúa como cliente de la entidad. Se parte del principal y se le aplica convencionalmente, en su caso, una reducción considerando el valor de mercado —que ofrece una gran dificultad de acuerdo entre las partes y será el de cotización en AIAF de renta fija—, y se consideran los intereses percibidos.
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Debería completarse la creación y ampliación de las Cortes con acciones formativas adecuadas y específicas y de difusión y conocimiento del arbitraje especializado a todos los niveles en estas materias (regulación de consumo, bancaria, de seguros y de mercado de valores) cara al arbitraje especializado incluyendo a las entidades financieras, sus clientes, las asociaciones de consumidores y accionistas, los propios jueces, los juristas y otros profesionales especializados.
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