JURISPRUDENCIA

Roj: STS 4525/2015 - ECLI: ES:TS:2015:4525 Id Cendoj: 28079130022015100468 Órgano: Tribunal Supremo. Sala de lo Contencioso Sede: Madrid Sección: 2 Fecha: 04/11/2015 Nº de Recurso: 2340/2013 Nº de Resolución: Procedimiento: RECURSO CASACIÓN Ponente: EMILIO FRIAS PONCE Tipo de Resolución: Sentencia

SENTENCIA En la Villa de Madrid, a cuatro de Noviembre de dos mil quince. Visto por la Sección Segunda de la Sala Tercera del Tribunal Supremo el presente recurso de casación núm. 2340/2013, interpuesto por " TR HOTELES ALOJAMIENTOS Y HOSTERIAS, S.A", representada por la Procuradora Doña Raquel Gómez Sánchez, contra la sentencia de 13 de mayo de 2013, dictada por la Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Séptima, de la Audiencia Nacional en el recurso número 597/2011 , relativo a apremio por impago de liquidación del IVA girada con posterioridad a la declaración de concurso de acreedores de la mercantil recurrente. Ha sido parte recurrida la Administración General del Estado, representada por el Abogado del Estado. ANTECEDENTES DE HECHO PRIMERO.- La sentencia impugnada desestima el recurso contencioso administrativo interpuesto "TR HOTELES ALOJAMIENTOS Y HOSTERIAS, S.A", contra la resolución del Tribunal Económico Administrativo Central (TEAC en lo sucesivo) de 22 de Septiembre de 2011, que, a su vez, desestimó la reclamación económico-administrativa deducida contra la providencia de apremio dictada con fecha 28 de abril de 2010, dictada por la Jefa de la Dependencia de Asistencia y Servicios Tributarios (Delegación Central de Grandes Contribuyentes) en relación con la liquidación del IVA, ejercicio 2009, 4º trimestre. Frente a la pretensión de la improcedencia del apremio, al ser la providencia referida posterior al concurso de acreedores, resuelve la Sala de instancia declarando que estamos ante una deuda que no podía estar inmersa en el concurso de acreedores al ser posterior al mismo y, por tanto, ajena al concurso; y que no concurren en el caso de autos ninguno de los motivos tasados de oposición previstos en el artículo 167.3 de la Ley General Tributaria , al no existir causas de suspensión del procedimiento recaudatorio, por cuanto que la suspensión solicitada por la recurrente de la denegación del aplazamiento no se llevó a efecto, al no haberse prestado garantía al respecto. SEGUNDO.- Contra la sentencia referida, la representación de la entidad preparó recurso de casación que, luego, formalizó ante la Sala, solicitando se dicte sentencia que case y anule la recurrida, acordando, en su lugar, la anulación de la resolución del TEAC impugnada, así como de la providencia de apremio dictada, por no ser conformes a derecho, con imposición de costas a la recurrida. TERCERO.- Conferido traslado al Abogado del Estado se opuso al recurso, suplicando se dicte sentencia declarando no haber lugar a casar la recurrida, todo ello con imposición de las costas procesales a la parte recurrente. CUARTO.- Para el acto de votación y fallo se señaló la audiencia del día 28 de octubre de 2015, fecha en la que tuvo lugar la referida actuación procesal. Siendo Ponente el Excmo. Sr. D. Emilio Frias Ponce,

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JURISPRUDENCIA FUNDAMENTOS DE DERECHO PRIMERO.- La entidad recurrente articula dos motivos de casación, contra la sentencia impugnada, que desestimó el recurso contencioso administrativo interpuesto contra la resolución del TEAC que confirmó la providencia de apremio dictada en relación con el IVA, correspondiente al 4º trimestre de 2009, devengado con posterioridad a la declaración de concurso de acreedores. En el primer motivo, al amparo del art. 88.1.d) de la Ley Jurisdiccional , denuncia la infracción del artículo 164.2 de la ley General Tributaria , en la redacción vigente en el momento de la liquidación, en relación con el artículo 55 de la ley 22/2003, de 9 de julio, Concursal , también en su redacción inicial, así como del artículo 61 de la Ley General Tributaria , en relación con el artículo 65 de la ley 58/200 , y de los artículos 44 y siguientes concordantes del Real Decreto 939/2005, de 29 de julio , en su redacción vigente a la fecha de la emisión de la liquidación, en relación con los artículos 167.3 de la Ley General Tributaria y 55 de la ley Concursal . Mantiene la parte en este motivo que con la declaración del concurso de acreedores quedan prohibidas las ejecuciones, y que no es admisible el planteamiento consistente en que la deuda es contra la masa por cuanto que, aunque así fuera, sería de aplicación el artículo 55 de la Ley Concursal que establecía la imposibilidad de apremiar las deudas. Defiende, en definitiva, que el apremio se generó cuando la recurrente ya había sido declarada en concurso , y que el apremio es anterior a la modificación introducida por la ley 38/2011 y, por tanto , no se podían generar apremios estando la mercantil en situación concursal, ni en el supuesto como el de autos, en el que se trata de deudas contra la masa. Concluye el motivo insistiendo en que el apremio girado lo fue en fecha anterior a la reforma de la Ley Concursal y, por tanto nulo, y que la sentencia no puede basar su fallo únicamente en la Ley General Tributaria, como ha hecho, sino que ha de tener en cuenta el artículo 55 de la Ley Concursal , en la redacción vigente al tiempo de dictarse la providencia de apremio, anterior a la reforma de Octubre de 2011, citando en apoyo de su tesis sentencias de Audiencias Provinciales y de Juzgados Mercantiles. Por su parte, en el segundo motivo, al amparo del art. 88. 1 c), alega que la sentencia no se ha pronunciado sobre la falta de motivación de la Agencia Estatal de Administración Tributaria, y ello en relación con la conclusión alcanzada respecto de que la recurrente nunca sería capaz de generar liquidez, contraria a la que llegó la mayor parte de los acreedores concursales que han votado favorablemente el convenio propuesto por la empresa que prevé el pago aplazado del 100% de la deuda y pago de intereses. Recuerda que la AEAT sustentó como motivo para denegar el aplazamiento en su día solicitado, y generar a continuación el apremio a pesar de haberse solicitado la suspensión del acto, la apreciación de dificultades económico financieras de carácter estructural, basándose exclusivamente en que la sociedad estaba en concurso de acreedores, cuando de la documentación aportada se deducía fácilmente que la dificultad era meramente coyuntural. Agrega que el TEAC también omitió razonamiento alguno por el que llega a la conclusión de que no se solicitó el aplazamiento de la deuda en periodo voluntario, ni la suspensión de la deuda, tras la denegación del aplazamiento, cuando lo contrario había quedado acreditado documentalmente. SEGUNDO.- El Abogado del Estado se opone al primer motivo, señalando que en casación por primera vez se aduce la infracción del art. 55 de la Ley Concursal , por lo que no cabe plantar cuestiones nuevas no alegadas anteriormente, toda vez que en la instancia y ante el TEAC la impugnación se basó sólo en la supuesta infracción del art. 167.3 b) de la Ley General Tributaria , precepto que establece que contra la providencia de apremio sólo será admisible como motivo de oposición, entre otros, la solicitud de aplazamiento, fraccionamiento o compensación en periodo voluntario y otras causas de suspensión del procedimiento de recaudación, y que no resultaba aplicable dado que la suspensión no había tenido lugar, puesto que el aplazamiento había sido denegado el 16 de febrero de 2010, habiendo vencido la deuda en voluntaria el 5 de abril de 2010, y que si bien la Sala de instancia mediante Auto de 25 de Enero de 2012 acordó la suspensión, fue condicionada a la prestación en dos meses de garantía suficiente, lo cual no se produjo. En cualquier caso, niega que la aplicación del art. 55 de la Ley Concursal pueda suponer la estimación del recurso de casación, ya que, como se alegó en la contestación a la demanda, la declaración de concurso se hizo por Auto de 4 de diciembre de 2008 y la deuda se refiere a IVA del cuarto trimestre del 2009 y, por tanto, posterior a la declaración, de forma que en la masa pasiva no se pudo incluir, siendo aplicable la previsión del art. 164.2 de la Ley General Tributaria , sobre los créditos contra la masa, créditos que si pueden ser objeto de la correspondiente providencia de apremio.

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JURISPRUDENCIA Finalmente, opone que una cosa es dictar la providencia de apremio y otra cobrar la deuda apremiada mediante la correspondiente ejecución, y que sean invocables sentencias dictadas por las Tribunales Superiores de Justicia o Audiencias Provinciales, al ser únicamente alegable como jurisprudencia infringida la emanada por el Tribunal Supremo por la correspondiente Sala, en este caso, la Sala de lo Contencioso Administrativo. En cuanto al segundo motivo aduce que se mezcla la falta de motivación del acto administrativo y la supuesta falta de motivación de la sentencia recurrida, pero en cualquier caso la sentencia se encuentra debidamente motivada, al contestar a lo alegado por la recurrente, y ser congruente con las peticiones de las partes. TERCERO.- Conviene comenzar recordando que la recurrente en la instancia impugnó la providencia de apremio por dos motivos: a) Por la procedencia del aplazamiento de la deuda que había solicitado. B) Por la aplicación de la normativa concursal. Pues bien, aunque la Sala se pronuncia sobre las dos cuestiones, y en el enunciado del primer motivo de casación se invoca la infracción de los preceptos que regulan ambos aspectos, es lo cierto que el desarrollo del mismo se centra exclusivamente en el examen del art. 55 de la Ley Concursal , abandonándose el tema del aplazamiento que aparece, sin embargo, en el motivo segundo pero por el cauce del art. 88.1 c, por una supuesta falta de respuesta sobre la falta de motivación de la Administración en relación con la conclusión a que llegó para denegar el aplazamiento Efectuada esta precisión, debemos significar que el acuerdo que denegó el aplazamiento de la deuda, al apreciarse que las dificultades económico-financieras de la empresa eran de carácter estructural, por su declaración en concurso voluntario, fue objeto de recurso separado, habiendo finalizado por sentencia estimatoria de esta Sala de 13 de octubre de 2015, cas. 3393/2013 , que declara que la circunstancia invocada para la denegación no llevaba automáticamente como consecuencia que la insolvencia fuese estructural, por lo que se ordena retrotraer las actuaciones al momento anterior al pronunciamiento del acto administrativo originario, para que, con arreglo a los criterios que señala, se dicte un nuevo acto suficientemente motivado. No cabe duda que este pronunciamiento tiene incidencia en la providencia de apremio controvertida. No obstante, procede examinar también la pertinencia o no del apremio desde la perspectiva de la ley Concursal. CUARTO.- Ante todo no podemos aceptar la oposición que realiza el Abogado del Estado de que la invocación del art. 55 de la Ley Concursal es cuestión nueva, toda vez que en la demanda, como hemos anticipado, no sólo se alegó la infracción del art. 167.3 de la Ley General Tributaria , al haberse solicitado en periodo voluntario el aplazamiento de la deuda, sino también, además, la nulidad de la providencia de apremio por falta de cumplimiento de la Ley Concursal, al no ser admisible la respuesta dada por el TEAC de que la deuda es contra la masa, por cuanto que, aunque así fuera, sería de aplicación el art. 55 de la Ley Concursal , que establecía la imposibilidad de apremiar las deudas, planteamiento que viene a reconocer el propio Abogado del Estado al oponerse en cuanto al fondo, por la razón aducida en la contestación a la demanda, esto es, que se trataba de una deuda post concursal,. Entrando en el fondo, la Sala anticipa que procede su estimación al resultar improcedente la providencia de apremio por las siguientes razones: a) Conforme al art. 164.2 de la Ley 58/2003 , en la redacción originaria vigente al dictarse la providencia de apremio y, por tanto, antes de la modificación realizada por la ley 38/2011, en caso de concurso de acreedores se aplicará lo dispuesto en la ley 22/2003, de 9 de julio, Concursal y, en su caso, en la Ley General Presupuestaria, sin que ello impida que se dicte la correspondiente providencia de apremio y se devenguen los recargos del periodo ejecutivo si se dieran las condiciones para ello con anterioridad a la fecha de declaración de concurso. b) El art. 55.1 de la Ley Concursal , también en la redacción vigente al dictarse la providencia de apremio, señalaba que "declarado el concurso, no podrán iniciarse ejecuciones, judiciales o extrajudiciales, ni seguirse apremios administrativos o tributarios contra el patrimonio del deudor. Podrán continuarse aquellos procedimientos administrativos de ejecución en los que se hubiera dictado providencia de apremio y las ejecuciones laborales en las que se hubieran embargado bienes del concursado, todo ello con anterioridad a la fecha de declaración del concurso, siempre que los bienes objeto de embargo no resulten necesarios para la continuidad de la actividad profesional del deudor". c) Esta normativa resultaba aplicable también a los créditos contra la masa, porque aún cuando conforme al art. 154.2 de la ley 22/2003 , en su redacción original, por ser la vigente a la fecha de dictarse la providencia de apremio, "Los créditos contra la masa, cualquiera que sea su naturaleza, habrán de satisfacerse a sus respectivos vencimientos, cualquiera que sea el estado del concurso", sin embargo, el mismo precepto

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JURISPRUDENCIA agregaba que "... las acciones relativas a la calificación o al pago de estos créditos se ejercitarán ante el juez del concurso, por los trámites del incidente concursal, pero no podrán iniciarse ejecuciones para hacerlos efectivos hasta que se apruebe un convenio, se abra la liquidación o transcurra un año desde la declaración de concurso, sin que se hubiese producido ninguno de estos actos"; debiendo significarse que las mismas determinaciones se establecen en el art. 84, apartados 3 y 4 de la misma ley tras su modificación por la ley 38/2011. d) En definitiva, hay que entender que antes de la reforma de la ley 38/2011 los requisitos precisos para una ejecución separada, tratándose de procedimientos administrativos, esto es, que se hubiera dictado providencia de apremio con anterioridad a la declaración del concurso y que los bienes objeto de embargo no resultasen necesarios para la continuidad de la actividad profesional empresarial del deudor, regían también respecto a los créditos postconcursales, por lo que una vez declarado el concurso los créditos que se integraban en la masa del concurso no podían tener persecución autónoma, lo que imposibilitaba en caso de impago en el periodo voluntario la providencia de apremio, así como el consiguiente recargo. e) Es cierto que la situación cambió, tras la modificación del art. 164.2 de la Ley 58/03 , realizada por la ley 38/2011, que amplia los supuestos de excepción al principio de no iniciación de ejecuciones de apremio a los créditos contra la masa, pero este precepto, en lo que se refiere a estos últimos créditos, debe coordinarse con lo dispuesto en el art. 84.4 de la ley Concursal , en tanto impide que la Administración inicie de forma autónoma la ejecución de los créditos contra la masa hasta que se cumplan determinadas circunstancias ( se apruebe el convenio, se abra la liquidación o transcurra un año desde la declaración de concurso), pero, en cambio, sí tiene lugar el devengo de los intereses, recargos y demás obligaciones vinculadas a la falta de pago del crédito a su vencimiento. f) A idéntica conclusión llegó esta Sala en la sentencia de 2 de marzo de 2015, cas. 873/2014 , en la que se señala que como ha indicado el Tribunal de Conflictos de Jurisdicción ( sentencias 1/2013, de 25 de febrero de 2013 (conflicto 7/12, FJ 3 º), y 2/2010, de 18 de octubre de 2010 (conflicto 3/10 , FJ 2º), del artículo 55.1 de la Ley Concursal , así como del artículo 164.2 de la Ley General Tributaria de 2003 , se infiere que sólo los procedimientos administrativos de ejecución en los que se hubiere dictado diligencia de embargo de los bienes del concursado pueden seguir su curso si son anteriores a la declaración de concurso, legitimando así una ejecución independiente, salvo que los bienes o derechos trabados resulten necesarios para la continuación de la actividad empresarial o profesional del deudor. QUINTO. - Por lo expuesto, y sin necesidad de entrar en el segundo motivo, en cuanto afecta al aplazamiento que solicitó, procede estimar el recurso de casación interpuesto y, por las mismas razones, estimar el recurso contencioso administrativo formulado, con anulación de la resolución del TEAC impugnada, así como de la providencia de apremio que confirma, sin imposición de las costas causadas en la instancia, pues aplicando el art. 139.1 de la ley jurisdiccional , modificado por la ley 37/2011, de 10 de octubre, al hallarse en vigor a la fecha de interposición del recurso, se aprecia que el caso presenta serias dudas de derecho sobre la interpretación de los preceptos aplicables. En su virtud, en nombre de su Majestad el Rey, y por la autoridad que nos confiere el pueblo español en la Constitución . FALLAMOS PRIMERO.- Estimar el recurso de casación interpuesto por "TR HOTELES ALOJAMIENTOS Y HOSTERIAS". S.A, contra la sentencia de 13 de mayo de 2013, dictada por la Sala de lo Contencioso-Administrativo, Sección Séptima de la Audiencia Nacional , que se casa y anula. SEGUNDO.- Estimar el recurso contencioso administrativo interpuesto contra la resolución del TEAC de 22 de septiembre de 2011, que se anula, así como la providencia de apremio que confirma, sin costas. Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos D. Manuel Vicente Garzon Herrero D. Emilio Frias Ponce D. Joaquin Huelin Martinez de Velasco D. Jose Antonio Montero Fernandez D. Manuel Martin Timon D. Juan Gonzalo Martinez Mico D. Rafael Fernandez Montalvo PUBLICACIÓN .- Leída y publicada ha sido la anterior sentencia, por el Excmo. Sr. Magistrado Ponente de la misma Don Emilio Frias Ponce, hallándose celebrando audiencia pública en el mismo día de su fecha, ante mi la Secretaria. Certifico

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