CARTA DEL MES 26 de Diciembre de 2007

EXISTE UNA CONTRALORIA GENERAL EN EL ECUADOR … ? Según la sentencia de la Biblia de que “Por sus Obras los Conoceréis”, el presente análisis se inspira en la sentencia bíblica para evaluar las obras y, a través de ellas, conocer lo que hace la Contraloría General del Estado para justificar su existencia. Una de las principales atribuciones de control de la Contraloría General dice relación a la ejecución de las resoluciones en firme por determinación de responsabilidades civiles culposas, y por tanto, la recaudación de los montos adeudados mediante la jurisdicción coactiva propia. Este es el ámbito de estudio de la “Obra de la Contraloría” para conocerla a plenitud A continuación un poco de historia relacionada con la ejecución de las resoluciones confirmatorias y, por ende, la recaudación de glosas: Los Tribunales de Cuentas, antecesores de la Contraloría, funcionaron entre el 20 de octubre de 1863 y el 16 de noviembre de 1927, de acuerdo con la Ley Orgánica de Hacienda vigente en ese período. Los tribunales, como hoy día, establecían glosas a los empleados públicos y, confirmadas, ordenaban a los Colectores Fiscales del Ministerio del Tesoro la emisión de títulos de crédito y la consiguiente recaudación por la coactiva del monto de las glosas. Año tras año los Tribunales acusaban a los Colectores Fiscales de quemimportismo, indolencia, pereza, descuido, negligencia, desidia e incuria por no poner los medios apropiados para obtener la recaudación de las glosas, toda vez que rara vez recaudaban algún valor, salvo por pagos voluntarios de los glosados. Entre el 17 de noviembre de 1927 y el 2 de diciembre de 1997, fecha de la Ley de Creación del Servicio de Rentas Internas, la Contraloría General del Estado continuó dirigiendo iguales calificativos a las Jefaturas de Recaudaciones del Ministerio de Finanzas, pues no recaudaba los montos de las glosas confirmadas; y a partir del 3 de diciembre de 1997 hasta el 19 de abril de 2000, iguales calificativos fueron endosados al Servicio de Rentas Internas que tenía como función la recaudación coactiva de las glosas de la Contraloría. A partir del 19 de abril del año 2000 la Contraloría obtuvo, por reforma legal, el ejercicio de la jurisdicción coactiva. Ya no dependía ni del Ministerio del Tesoro, ni del Ministerio de Finanzas ni del Servicio de Rentas Internas. Prometió, que a partir de esa fecha, recaudaría por la coactiva, con embargos o insolvencia, inclusive, el monto total de las glosas confirmadas. En la misma fecha de la reforma, el 19 de abril del año 2000, reguló el ejercicio de la coactiva. Hoy día está vigente el Acuerdo 14, Registro Oficial 117 del 3 de julio de 2003, que contiene el Reglamento para el Ejercicio de la Acción Coactiva por parte de la Contraloría General del Estado. Han transcurrido mas de siete años que la Contraloría ejerce la jurisdicción coactiva para la recaudación de la determinación de las responsabilidades civiles culposas ejecutoriadas, para realizar “El Análisis de las Obras de la Contraloría”. En el informe presentado por el Contralor General, que se refiere al ejercicio fiscal 2003, dio a conocer que las responsabilidades civiles culposas confirmadas establecidas por la Contraloría ascendían a US$ 34’658.756,93; en cambio no divulgó la recaudación de las glosas mediante la jurisdicción coactiva.

En informe presentado por el Contralor General, correspondiente al ejercicio fiscal 2004, aseguró que las responsabilidades civiles culposas firmes establecidas ascendían a US$ 168’322.197,21; en cambio la recaudación por la coactiva fue de US$ 70.541,51. En informe presentado por el Contralor General, correspondiente al ejercicio fiscal 2005, informó que el monto de las responsabilidades civiles culposas firmes fue de US$ 35’151.615,19; en cambio la recaudación por la coactiva fue de US$ 75.689,67. Sumados los totales, obtenemos este cuadro: Ejercicio Fiscal

Responsabilidades Civiles Culposas

Recaudación

2003

34’658.756,93

No divulga

2004

168’322.197,21

70.541,51

2005

35’151.615,19

75.689,67

237’132.569,33

146.231,38

TOTALES

Los valores recaudados por la Contraloría General son similares a los montos recaudados, en sucres, por los Colectores Fiscales del Ministerio del Tesoro o por los Jefes de Recaudaciones del Ministerio de Finanzas o por el SRI. De lo que se concluye que la falta de recaudación no se encuentra en los calificativos emitidos –que podrían ser válidos para dirigirlos a la Dirección de Coactivas de la Contraloría-, sino que deben existir otros problemas de orden legal que obstaculizan la recaudación coactiva por glosas ejecutoriadas. El problema legal en la época de los Tribunales de Cuentas es que existía una especie de recursos de revisión denominados de primer juicio, de segundo juicio y de tercer juicio. Cada vez que admitían un recurso al glosado, ordenaban la eliminación de los títulos de créditos emitidos con la primera sentencia, creando el dilema a los Colectores Fiscales de saber a ciencia cierta cual título era válido. En la época de la Contraloría General, hasta la LOAFYC, había el mecanismo de la reapertura de cuenta, cuantas veces fuese necesaria, y admitida ésta, se eliminaban los títulos emitidos, creando igual problema a las Jefaturas de Recaudación. Pero, es inusitado que suceda lo mismo en la época de la coactiva de la Contraloría General posterior al año 2000, y conviene averiguar si existen o no errores legales o jurídicos cometidos por el Organismo Superior de Control en el proceso. De nuestro análisis encontramos dos graves errores jurídicos: 1.

El Primer Error: el Art. 337 de la LOAFY y el Art. 39 de la Ley Orgánica de la Contraloría General, en el inciso final, ordenaba y ordena la emisión y cobro de los títulos de crédito originados en resoluciones ejecutoriadas. Quedan ejecutoriadas las resoluciones en dos casos: o por silencio del glosado para interponer acciones legales dentro de término, o por sentencia favorable a la Contraloría por parte de los Tribunales Distritales de lo Contencioso Administrativo. Sin embargo, la Dirección de Responsabilidades de la Contraloría, con la resolución confirmada en fase administrativa, ordena a la Dirección de Coactivas de la Contraloría la emisión de los títulos de crédito, sin cumplir con la condición legal de encontrarse ejecutoriados. Hay que añadir que en el evento de juicio de excepciones a la coactiva recaudatoria puede deducirse la excepción de falsificación del título de crédito (que incluye la falsedad legal o ideológica) con lo cual la Contraloría General se pone en riesgo de perder juicios. Por qué lo hacen...? Porque el seguimiento para determinar la ejecutoria de las resoluciones confirmadas requiere de mucho detalle, mediante examen de una en una,

proceso difícil y tedioso, para verificar el silencio del glosado en los términos para impugnar o el contenido de las sentencias favorables notificadas. Es mas simple pasar el problema a otros para que sean ellos quienes determinen, mediante la orden de eliminación de títulos, cuales títulos de crédito son válidos para iniciar la coactiva, tal como han venido actuando los Tribunales de Cuentas y la Contraloría General desde el año 1863. Con esta ilegal anticipación de la emisión de los títulos de crédito, me supongo que la Dirección de Coactivas de la Contraloría tendrá igual problema de los Colectores Fiscales, los Jefes de Recaudaciones y el SRI. 2.

El Segundo Error: Porque desde el año 1863 hasta hoy, sigue la Contraloría formulando y notificando glosas, en contravención con la atribución constitucional única, contenida en el Art. 212 de la Constitución Política de 1998, de determinar responsabilidades civiles culposas; no glosas. Por qué lo hacen…? Porque la glosa, según definición de Cabanellas –que es la única que existe-, es observación a la cuenta presentada para estudio, que funcionaba con la rendición de cuentas mensuales al Tribunal de Cuentas y a la Contraloría General por parte de los pagadores, tesoreros y colectores, desde el año 1863 hasta el año 1974, en que se suprimió la rendición de cuentas. Hoy día explican que las cuentas que observan son las cuentas de los estados financieros de los entes públicos. La facultad de glosar está tan involucrada a la Contraloría, que indujeron a error a los Legisladores al dictar la Ley Orgánica de la Contraloría, cuando crearon como sinónimo responsabilidades civiles culposas con glosas, como si fueran legalmente iguales, y que no lo son. La primera responde a una relación de causalidad –de causa a efecto- en razón de haber actuado los servidores públicos con culpa en la emisión de actos administrativos de su competencia (causa), culpa que produce un daño o perjuicio en las entidades del sector público (efecto). La determinación de responsabilidad civil culposa persigue el reembolso del daño o la indemnización del perjuicio, por parte del culposo; relación de causalidad que se rige por la institución del cuasidelito del Código Civil, como dispone la Ley Orgánica de la Contraloría. La glosa es, en cambio, una observación, que involucra a miles de formas de observación, incluyendo las consideraciones políticas. Y la Contraloría sigue tan entusiasta con las glosas, que en el literal d) del Art. 69 del Reglamento Orgánico Funcional de la Contraloría, publicado en el Registro Oficial 215 del 20 de noviembre del año 2007, determina como función de la Dirección de Responsabilidades “Notificar Glosas”. No responsabilidades civiles culposas como ordena la Constitución Política. Lo hacen porque la formulación de glosas constituye el ejercicio de una arbitraria función discrecional por los Tribunales de Cuentas y por la Contraloría General del Estado. Podían y puede observar la cuenta desde el color del papel, el tipo de letra, el color de la tinta, los viáticos pagados, las indemnizaciones, los sueldos, las horas extras, los contratos, los comprobantes pagados y no contabilizados, contabilidad sospechosa, los daños o perjuicios en instalaciones públicas causadas por accidentes naturales, como erupción de volcanes, inundaciones, deslaves, y centenares mas. O abstenerse de glosar, o relevar de responsabilidades, por solicitudes políticas. En fin, es fácil administrar una institución pública con atribuciones discrecionales, como declarar a la prensa “he ordenado un examen especial a…”, para nunca hacer conocer los resultados. La predeterminación (llamada indebidamente notificación de glosa) y determinación (llamada indebidamente resolución confirmatoria) de responsabilidades civiles culposas se encuentra sujetas a un proceso reglado. Es requisito legal e indispensable demostrar

jurídicamente, en el expediente administrativo, la relación de causalidad entre causa (culpa), daño o perjuicio (efecto) y el autor culposo de quien recaudar el daño. Se debe seguir, además, el procedimiento previsto legalmente para los cuasidelitos en el Código Civil. Procedimiento reglado que constituye un cambio vertebral en las atribuciones discrecionales tradicionales de los Tribunales de Cuentas y de la Contraloría General, y que, para su implantación, requiere de intensa capacitación, organización administrativa pertinente, diseño de instructivos y formularios precisos, asesoramiento y control de legalidad para mantener la juridicidad del nuevo sistema legal. En el fondo la Contraloría no ha tomado la decisión de sustituir atribuciones discrecionales (glosas) por atribuciones regladas (cuasidelitos), sin importarle los pobres resultados recaudatorios. La Contraloría pierde los juicios por la prematura e ilegal emisión de títulos de crédito antes de la ejecutoria de las resoluciones, por no ajustar su atribución al mandato de la Constitución Política y por continuar con las glosas patentadas por el Presidente Gabriel García Moreno en el siglo XIX, hoy jurídicamente inexistentes.

Es hora de evaluar “Las Obras de Contraloría General del Estado”. Confirmar glosas por US$ 168’322.197,21 y recaudar US$ 70.541,51, en el año 2004. O confirmar glosas por US$ 35’151.615,19 y recaudar US$ 75.689,67, en el año 2005. Aclarando que los informes de la Dirección de Coactivas revelan que la recaudación, en su mayor parte, ha sido por pago voluntario por parte de los glosados. Para la determinación de que hubo mal uso de fondos públicos los contribuyentes hemos tenido que pagar US$ 45’000.000,oo (presupuesto de la Contraloría de 2006). En palabras simples estamos pagando a un guardia de seguridad cuatro mil quinientos dólares, para que nos diga que nos han perjudicado en tres mil quinientos dólares, de los cuales ha recaudado veinte centavos de dólar. De lo que se concluye del análisis es que Inexiste en el Ecuador una Contraloría General del Estado. El ejercicio de su función auditora o fiscalizadora, de glosas, y de resoluciones confirmatorias de glosas, son actos jurídicos intrascendentes pues en la práctica no tienen el carácter de ejecutivos que sustenten la recaudación o pago, precisamente por las violaciones legales del proceso. Si implementara la recaudación de perjuicios por “responsabilidades civiles culposas”, o sea por cumplimiento del mandato constitucional y sujeto al proceso reglado de los cuasidelitos, la recaudación debería alcanzar el monto suficiente para que la Contraloría se autofinancie, por lo menos. Si el Estado hubiese implementado una verdadera contabilidad patrimonial, el monto total de glosas confirmadas por la Contraloría General desde el año 1980 hasta hoy –que se aproxima a la deuda externa del Ecuador-, y no cobradas, aparecería en el Activo del Balance de Situación, bajo la partida de “Cuentas por Cobrar”, produciendo un balance de situación financiera como el de ningún país en el mundo. En conclusión, desde el año de 1863 hasta el día de hoy, los Tribunales de Cuentas y la Contraloría General, en su orden histórico, nunca han recaudado el valor de las glosas confirmadas en fase administrativa, a no ser por pagos voluntarios de los glosados; precisamente por eso, por ser glosas, incumpliendo desde el año de 1863 hasta hoy día la función de recaudar los daños y perjuicios ocasionados al tesoro público individualizados por la Contraloría General, año tras año. Es hora de que la Asamblea Nacional Constituyente le ponga un ojo a las arbitrarias discrecionalidades de la Contraloría y a la negativa –en la práctica- de dar cumplimiento a la atribución asignada en el Art. 212 la Constitución Política del año 1998, derogando la frase “o glosas” que constan de los Arts. 31, numeral 6, y 53, numeral 1º., de la Ley Orgánica de la Contraloría por ser manifiestamente inconstitucionales de fondo, para obtener, por fin, la recaudación del monto de los daños o perjuicios culposos ocasionados por los cuasidelito.

Dr .Luis Hidalgo López GERENTE GENERAL

LEXIS S.A.