Poder Judicial de la Nación 050741/2007 BORDEU ROBERTO ATILIO C/ AERO VIP S.A. S/ ORDINARIO En Buenos Aires, a los 24

días del mes de mayo de dos mil doce, se

reúnen los Señores Jueces de Cámara en la Sala de Acuerdos, con asistencia de la Señora Prosecretaria de Cámara, para entender en los autos caratulados “BORDEU ROBERTO ATILIO C/ AERO VIP S.A. S/ ORDINARIO” (Expte. n° 051138, Registro de Cámara n° 050741/2007), originarios del Juzgado del Fuero Nro. 19, Secretaría Nro. 38, en los cuales, como consecuencia del sorteo practicado de acuerdo con lo establecido en el art. 268 C.P.C.C.N., resultó que debían votar en el siguiente orden: Doctor Alfredo Arturo Kölliker Frers (2), Doctora María Elsa Uzal (3) y Doctora Isabel Míguez (1). La Señora Juez de Cámara, Doctora Isabel Míguez no interviene en el presente Acuerdo por hallarse en uso de licencia (art. 109 del Reglamento para la Justicia Nacional). Estudiados los autos se planteó la siguiente cuestión a resolver: ¿Es arreglada a derecho la sentencia apelada? A la cuestión propuesta, el Señor Juez de Cámara Doctor Alfredo Arturo Kölliker Frers dijo: I.- LOS HECHOS RELEVANTES DEL LITIGIO. (1.) Roberto Atilio Bordeu –en su carácter de integrante del directorio de la sociedad– promovió demanda contra “Aero Vip S.A.”, solicitando la declaración de nulidad de la Asamblea General Ordinaria y Extraordinaria de accionistas celebrada por la demandada el día 20.07.2007.

Explicó que “Aero Vip S.A.” fue constituida en fecha 28.04.1993, teniendo por objeto el transporte aéreo de pasajeros y de carga, siendo los directores de dicha sociedad –desde el 05.05.2003– el propio actor y los señores Sebastián Marcelo Agote y Raúl Eduardo Aulet, aunque este último renunció a dicho cargo en fecha 11.04.2005, sin haber sido reemplazado. Manifestó que en la asamblea celebrada en la sociedad demandada el día 20.07.2007 se cometieron numerosas irregularidades consistentes en: a.) vicios en la convocatoria al acto asambleario; b.) vicios en la aprobación de los estados contables (puntos 3, 4, 5, 6, 7, 8, 10 y 11 del orden del día); c.) violación a lo dispuesto en el artículo 261 LSC y; d.) violación por parte del presidente del directorio de la dispuesto en el artículo 241 LSC. Explicó que la convocatoria a la asamblea no contó con una previa aprobación regular por parte del directorio de “Aero Vip S.A.”, en tanto nunca se llevó a cabo una reunión del citado órgano en ese sentido, habiendo sido convocada la asamblea unilateralmente por el presidente del directorio Sebastián Marcelo Agote en forma completamente irregular. Sostuvo que la inexistencia de convocatoria válida implicaba, como consecuencia lógica, que todas las decisiones allí tomadas resultaran nulas, solución que se hacía aún más evidente si se tenía en cuenta que, además, durante el acto asambleario se produjeron graves irregularidades que afectaban algunas de dichas decisiones. Refirió, en ese sentido, que resultó viciada la aprobación de los ejercicios económicos cerrados en fecha 31.12.2003, 31.12.2004, 31.12.2005 y 31.12.2006, toda vez que la documentación contable no había sido oportunamente aprobada por el directorio, lo cual constituía un presupuesto legal indispensable para que dicha documentación fuera considerada por el órgano de gobierno. Expresó que en el punto trece (13) del orden del día se aprobó una supuesta renuncia a sus honorarios por parte de los directores, lo cual no era cierto en tanto su parte no había renunciado a la percepción de sus

honorarios, motivo por el cual la aprobación del citado punto resultaba violatoria del artículo 261 LSC y, por ende, afectada de nulidad. Indicó, asimismo, que el director Sebastián Marcelo Agote debió abstenerse de votar en todos los puntos en que tenía un interés contrario al de la sociedad, no obstante lo cual, intervino y votó favorablemente al considerarse la aprobación de su gestión. Señaló, por otro lado, que con fecha 16.10.2007 se había publicado en el Boletín Oficial una nueva convocatoria a Asamblea Ordinaria y Extraordinaria. Adujo, en esa línea, que también resultaba nula esta nueva convocatoria –cuyo acto sería llevado a cabo el día 02.11.2007 a las 10:00 hs.–, toda vez que el correspondiente edicto había sido suscripto por un tercero, el Sr. Federico Damián Anunziato, quien alegó ser presidente del Directorio de “Aero Vip S.A.”, cuando en realidad no lo era, ya que el señor Anunziato había sido nombrado por una asamblea nula, razón por la cual no podía ser válidamente considerado como director de “Aero Vip S.A.”, debiendo entenderse que el citado órgano continuaba estando compuesto únicamente por su parte y por el Sr. Sebastián Marcelo Agote. (2.) Mediante la presentación obrante a fs. 46/9 el accionante amplió demanda, solicitando la declaración de nulidad de la ya mencionada Asamblea General Ordinaria y Extraordinaria celebrada por la sociedad demandada el día 02.11.2007. Indicó, liminarmente, que en la citada asamblea se trataron los mismos temas del orden del día que los decididos en la asamblea celebrada el día 20.07.2007 y que fueran impugnados de nulidad por su parte. Explicitó que el acto asambleario en cuestión fue convocado por personas sin competencia para ello, en tanto quien se arrogó la calidad de presidente del Directorio –Federico Damián Anunziato– fue designado como tal, mediante una asamblea nula, reiterando que el directorio, conforme su legitima integración, no había participado ni había decidido la convocatoria. Agregó, que la asamblea de marras no solo afectaba –en forma clara y directa– derechos inderogables de su parte, sino que provocaba un daño evidente y concreto al interés de la sociedad.

(3.) Corrido el pertinente traslado de ley, la demandada “Aero Vip S.A.”, compareció al juicio a fs. 114/27 y contestó la demanda incoada y su respectiva ampliación, solicitando el rechazo de ambas pretensiones, con expresa imposición de costas. Luego de una pormenorizada negativa de los extremos invocados por su contraparte, reconoció la celebración de ambas asambleas, así como que el actor detentaba el carácter de director de la sociedad, aunque admitió que recién había cesado en tal calidad en fecha 20.07.2007. Destacó –en primer lugar– que el aquí accionante, no obstante haber sido designado director desde el día 05.05.2003, únicamente participó en las reuniones del directorio que fueron celebradas hasta el mes de octubre de ese mismo año, sin haber concurrido a ninguna reunión posterior. Explicitó que “Aero Vip S.A.” con fecha 23.03.2005 debió presentar su concurso preventivo, el cual fue debidamente homologado en fecha 30.10.2006, señalando que, a dicho momento, su parte ya no operaba y poseía sus concesiones sobre las rutas que habitualmente operaba suspendidas hasta tanto se demostrase la existencia de inversiones que hicieran viable que la compañía pudiera volver a volar. Refirió que al momento de celebración de la asamblea de fecha 20.07.2007, únicamente restaba un breve plazo para que venciera la última prórroga otorgada por la Secretaría de Transporte de la Nación en orden a la caducidad de sus concesiones sobre las rutas aéreas. Arguyó que la asamblea cuya nulidad aquí se pretende fue determinante para que “Aero Vip S.A.” pudiera cumplir con los requisitos de la autoridad de contralor –evitándose así la caducidad de las rutas aéreas–, consiguiera nuevos inversores y se encontrase en condiciones de cumplir con el acuerdo preventivo que arribara con sus acreedores. Manifestó que ambas asambleas aquí cuestionadas fueron debidamente comunicadas mediante la publicación de edictos en el Boletín Oficial y en el diario “El Accionista”, se constituyeron con la presencia de

accionistas que representaron el ochenta por ciento (80%) del capital social, siendo las decisiones adoptadas por unanimidad, sin haber sufrido ninguna impugnación por parte de los accionistas de “Aero Vip S.A.”. Adujo que, conforme los dichos del propio actor, las asambleas cuestionadas padecerían únicamente de supuestos vicios de convocatoria, es decir, defectos formales, los cuales, en el mejor de los casos, darían lugar a la configuración de una “nulidad relativa”, susceptible, por ende, de ser ratificada o confirmada por los accionistas. Expresó, por otro lado, que los presuntos vicios invocados no revestían la gravedad suficiente para declarar la nulidad de las decisiones adoptadas, en tanto no existía perjuicio alguno para los accionistas, ni tampoco para el propio accionante. Aseveró que el único fin perseguido por el accionante a través de la presente acción era el de presionar a la sociedad para percibir honorarios por su gestión como director de “Aero Vip S.A.” y que en cuanto a las presuntas irregularidades en la convocatoria, no había existido en realidad vicio alguno, señalando que cualquier defecto y/u omisión en que se hubiese incurrido, obedecían en realidad a razones de necesidad y urgencia derivadas de la situación por la que tuvo que atravesar la sociedad. Explicó, en esa línea, que las reuniones de directorio siempre fueron convocadas de manera informal por vía telefónica, tal como aconteció con la reunión del 15.06.2007 y que el actor no concurrió a dicha reunión porque alegaba que le eran debidos sus honorarios. Afirmó que la intención del actor –no concurriendo a las reuniones de directorio– era alterar el funcionamiento de la sociedad cuando ésta se encontraba al borde de la quiebra, con el único e individual fin de presionar a la sociedad para cobrar sus honorarios, siendo ese el motivo por el cual el restante director –Agote– se vio precisado de convocar a la asamblea de accionistas para el día 20.07.2007. Agregó que, aún de considerarse que existió un llamado a asamblea irregular, este defecto había sido subsanado con creces mediante la realización de la asamblea de fecha 20.07.2007, la cual fue a su vez

ratificada en todos y cada uno de sus puntos por la asamblea celebrada el día 02.11.2007. Manifestó, por otra parte, en torno a los supuestos vicios en la aprobación de los estados contables, que mediante la reunión del directorio de fecha 15.06.2007 se había aprobado la totalidad de la documentación considerada en la asamblea –estados contables, memoria, informe de la comisión fiscalizadora, informe del auditor–, habiendo sido revisada y auditada tanto por la comisión fiscalizadora, así como por el propio auditor de “Aero Vip S.A.”. Afirmó, con relación a la supuesta violación de la LSC: 261, que en la asamblea celebrada el día 02.11.2007 se dejó expresa constancia que se había incurrido en un error al considerar el punto 13 del orden del día en la asamblea del 20.07.2007, aclarándose que el único director que había renunciado a la percepción de sus honorarios era el Sr. Sebastián Marcelo Agote, no así el accionante. Aseveró, con respecto a la alegada violación de la LSC: 241, que al ser el único accionista presente en la asamblea de fecha 20.07.2007 el Sr. Sebastián Marcelo Agote, éste debió considerar y aprobar el punto relativo a la aprobación de su gestión como director para que dicho punto no quedase irresuelto, agregando que tal cuestión igualmente fue ratificada por la asamblea celebrada el 02.11.2007, en donde se hallaban presentes otros accionistas, además de Agote. Destacó, en orden a la convocatoria a la asamblea del 02.11.2007, que los integrantes del nuevo directorio habían aceptado sus cargos el día 03.08.2007, por lo que la convocatoria fue realizada por quienes se encontraban habilitados para ello, siendo, en consecuencia, válida la mentada asamblea. Reiteró, para finalizar, que los presuntos vicios señalados por el actor no habían generado ningún perjuicio para la sociedad, ni para terceros, así como tampoco violaron el orden público, razón por la cual no correspondía sino entender que el accionante solo pretendía la declaración de nulidad por la nulidad misma y en beneficio de su interés personal, lo cual no podía ser convalidado.

(4.) Abierta la causa a prueba y producida aquella de la cual dan cuenta las certificaciones actuariales de fs. 454/5 y de fs. 466, se pusieron los autos para alegar, habiendo hecho uso de tal derecho ambas partes en litigio, haciéndolo en primer lugar la parte actora mediante el escrito de fs. 486/7 y luego la demandada a través de su presentación de fs. 489/98, dictándose finalmente sentencia definitiva a fs. 510/35. II. LA SENTENCIA APELADA. El fallo de primera instancia –dictado como se dijo, a fs. 510/35– rechazó íntegramente la demanda entablada por Roberto Atilio Bordeu, distribuyendo las costas en el orden causado. Para así concluir, el a quo juzgó, en primer lugar, que el actor no podía alegar en su demanda, al mismo tiempo, por un lado, que nunca se había llevado a cabo la reunión de directorio que dispuso la convocatoria a la primera de las asambleas cuestionadas y, por el otro, que, en realidad, la reunión se había celebrado, aunque sin quórum suficiente, porque eso implicaba un contrasentido, de lo que concluyó que debía entenderse que la reunión efectivamente había sido realizada. Expresó también que resultaba inadmisible decretar la nulidad de la asamblea con base en una eventual falta de quórum en la reunión de directorio, toda vez que en dicho supuesto lo que hubiese correspondido era solicitar la nulidad de la reunión del directorio

–aunque sea en forma

conjunta con la demanda de nulidad asamblearia–, lo cual, en la especie, no había acontecido. Juzgó que, aún de soslayarse el referido aspecto procesal, tampoco resultaría procedente la nulidad, en tanto la convocación realizada por un director únicamente sería nula, si la asamblea, en conocimiento del vicio, hubiese impugnado la convocación, lo cual aquí tampoco había ocurrido.

Por otro lado, entendió que la eventual falta de quórum del órgano que realizó la convocatoria, no podía configurar una nulidad absoluta, por no afectar el orden público, siendo confirmable por la asamblea, tal como aquí había sucedido. Explicó que, establecida la inadmisibilidad de la impugnación deducida contra la convocatoria a la asamblea del 20.07.2007 y no existiendo cuestionamiento específico sobre las decisiones adoptadas en dicho acto y, en particular, en orden a la elección de nuevos miembros para el órgano de administración, debían rechazarse las objeciones respecto de la ulterior asamblea del 02.11.2007, pues ella, en definitiva, resultó convocada por disposición del nuevo directorio que se hallaba en funciones como consecuencia de lo decidido en dicha asamblea. Siguiendo esa línea, expuso que, al resultar válida la asamblea celebrada

el

02.11.2007,

devenía

inoficioso

tratar

las

restantes

impugnaciones respecto del acto acaecido el día 20.07.2007, toda vez que la asamblea del 02.11.2007 ratificó todas y cada una de las decisiones adoptadas en el primero de los actos cuestionados. Destacó, por otra parte, que todas las objeciones resultaban subsumibles en supuestos de nulidades relativas y susceptibles –por ende– de confirmación por parte de los socios como, en definitiva, aconteció en este caso. Para finalizar, juzgó que no existían constancias de la existencia de interés de algún accionista en la declaración de nulidad y tampoco se explicaron acabadamente cuáles serían los perjuicios que para la sociedad se seguirían de convalidarse dichas decisiones, todo lo cual llevaba al rechazo de las pretensiones esgrimidas por el accionante. III.- LOS AGRAVIOS. Contra dicho pronunciamiento se alzó únicamente la parte actora, quien dedujo la apelación obrante a fs. 540, recurso que fue fundado con la expresión de agravios que luce agregada a fs. 548/52, cuyo traslado fue contestado por la parte demandada a través de la pieza glosada a fs. 554/7.

(i.) Se agravió la apelante, en primer término, con respecto a que el juez de grado hubiese expresado que la nulidad de la asamblea del 20.07.2007 había quedado subsanada por la celebración de la asamblea posterior de fecha 02.11.2007. Adujo que el magistrado omitió considerar que la asamblea celebrada el día 02.11.2007 también presentaba vicios en tanto la convocatoria a dicha asamblea resultaba nula debido a que el correspondiente edicto fue suscripto por el Sr. Federico Damián Anunziato, quien –en realidad– no resultaba ser verdaderamente el presidente del directorio de “Aero Vip S.A.”. Explicó que, en virtud del vicio señalado, dicha asamblea también resultaba nula, motivo por el cual no podía considerarse que se produjo la subsanación referida en la sentencia. (ii.) Controvirtió, en segundo lugar, que el sentenciante hubiese sostenido que su parte no había cuestionado la decisión adoptada en la asamblea del 20.07.2007 en orden al nombramiento de nuevos directores, alegando que su parte –expresamente– había manifestado al promover demanda que el nombramiento de Anunziato como presidente del directorio resultaba a todas luces nulo. (iii.) Criticó, asimismo, que el magistrado de grado hubiese referido que había una contradicción de su parte que violaba la doctrina de los actos propios, sosteniendo que tal contradicción no había existido pues en la demanda se expresó claramente que “el vicio en la convocatoria consistió en que no tuvo lugar una convocatoria válida, en tanto la reunión de directorio correspondiente se (había) realiz(ado) sin el quórum legal necesario”. Explicó que la referencia realizada en la demanda con respecto a que la reunión de directorio “jamás se llevó a cabo”, debía ser entendida en el sentido de que no había existido una reunión válida, en tanto ésta careció del quórum legal necesario. (iv.) Se agravió también, en siguiente término, respecto de lo señalado por el a quo en orden a que no podía decretarse la nulidad de una asamblea por irregularidades en la convocación decidida por el directorio si no se había cuestionado también dicho acto. Arguyó, en ese sentido, que la

falta de cuestionamiento de la reunión del directorio que convocaba a la asamblea no podía ser erigida como un obstáculo para la acción prevista en la LSC: 251, en tanto la propia ley no preveía tal condicionamiento. (v.) Cuestionó –también– lo sostenido por el juez de grado en orden a que no resultaba nula la convocatoria realizada por un solo director, si la asamblea, en conocimiento del vicio, no había impugnado la convocación. Aseveró –en contra de ese argumento– que el magistrado no había considerado que el único accionista que participó en la asamblea del 20.07.2007 había sido el Sr. Sebastián Marcelo Agote, quien había sido el mismo que convocó a la asamblea, razón por la cual no podía permitirse que quien cometió el vicio en la convocatoria fuera el mismo que la subsanara. (vi.) Objetó, para finalizar, la mención que hiciera el Sr. Juez a quo con respecto a que no se habían explicitado los perjuicios para la sociedad que se seguirían de las infracciones, señalando, por un lado, que resultaba indudable que la nulidad de una asamblea es perjudicial para la sociedad y, por el otro, que lo decidido en dichas asambleas colocarían a esta última frente a la contingencia de un juicio por cobro de honorarios de su parte. IV.- LA SOLUCION PROPUESTA. (1.)El thema decidendi. Desbrozados del modo precedentemente expuesto los reproches vertidos por el recurrente ante esta instancia, el thema decidendi en esta Alzada reside en determinar, en definitiva, el acierto –o no– de la decisión del Juez de rechazar la acción incoada por el demandante en el sentido de si correspondió o no decretar la nulidad de los actos asamblearios de la sociedad “Aero Vip S.A.” celebrados los días 20.07.2007 y 02.11.2007, o en su caso, de alguna de las decisiones allí adoptadas. En tal contexto se evidencia como conducente, a los fines de un mejor encuadramiento metodológico, efectuar, en primer lugar, una breve descripción de los actos asamblearios mencionados –y de las decisiones allí

adoptadas– y, posteriormente, analizar cuáles serían las irregularidades atribuidas a tales asambleas, para definir a partir de ese análisis si fue o no correcta la decisión adoptada por el magistrado interviniente en la anterior instancia. Veamos. (2.) Las asambleas de la sociedad “Aero Vip S.A.” celebradas los días 20.07.2007 y 02.11.2007. Liminarmente, cabe referir que no se encuentra controvertido por las partes que el día 20.07.2007 se celebró en la sociedad “Aero Vip S.A.” una Asamblea General Ordinaria y Extraordinaria de socios, en la cual participó únicamente el accionista Sebastián Marcelo Agote, representando este último el 80% del capital social. Tampoco es materia de controversia que en dicho acto asambleario se resolvió, en lo que aquí interesa, aprobar los balances correspondientes a los ejercicios cerrados los días 31.12.2003, 31.12.2004, 31.12.2005 y 31.12.2006; reducir el capital social; reformar el artículo cuatro (4) del estatuto social; aprobar la gestión del Directorio y la actuación de la Comisión Fiscalizadora; aceptar la renuncia a percibir honorarios de los miembros del Directorio y de la Comisión Fiscalizadora; y elegir nuevos miembros del órgano de administración, habiéndose designado en ese carácter a los Sres. Federico Anunziato

–presidente–, Sebastián Marcelo

Agote y Miguel Candia –directores titulares– y Sebastián Castro Cranwell – director suplente– (véase fs. 14/8). Asimismo, tampoco se encuentra cuestionado que en fecha 02.11.2007 se celebró una nueva Asamblea General Ordinaria y Extraordinaria de la sociedad “Aero Vip S.A.”, en la cual participaron los accionistas Carlos V. Avila, Diego G. Avila y Sebastián Marcelo Agote, quienes representaban, también en este caso, el 80% del capital social (véase fs. 80/3 y 92/3).

En este último acto asambleario, se resolvió ratificar todas y cada una de las decisiones adoptadas en la asamblea celebrada el día 20.07.2007, dejándose expresamente aclarado que al tratar el punto relativo a la remuneración del directorio se había incurrido en un error, ya que el único director que había renunciado a la percepción de sus honorarios había sido el Sr. Sebastián Marcelo Agote (véase fs. 92/3). (3.) Las irregularidades invocadas por el actor como base de su planteo de nulidad de los actos asamblearios impugnados. Ahora bien, efectuada la breve síntesis precedente, cabe recordar que el accionante cuestionó la validez del primero de los referidos actos asamblearios y solicitó su nulidad, alegando la existencia de un vicio en la convocatoria a la asamblea, con fundamento en que la reunión de directorio que hubo decidido el llamado a esa asamblea no resultaba válida por carecer del quórum legal requerido para tal resolución. Por otra parte, impugnó, específicamente, lo decidido en determinados puntos del orden del día de la citada asamblea, señalando vicios en la consideración de los estados contables de la sociedad (puntos 3, 4, 5, 6, 7, 8, 10 y 11), en la aceptación de una supuesta renuncia de honorarios por parte de los directores (punto 13) y en la aprobación de la propia gestión del director Sebastián Marcelo Agote (punto 12). En torno al acto asambleario celebrado el día 02.11.2007, también postuló su nulidad, aduciendo que la convocatoria a dicha asamblea había sido realizada por personas sin competencia para ello, como lo era el presidente del directorio designado en la asamblea anterior también impugnada como inválida. En síntesis, cuestionó la validez de ambos actos asamblearios no solo por vicios en la convocatoria, sino también por defectos de índole sustancial que invalidaban las decisiones adoptadas al tratar los puntos 3, 4, 5, 6, 7, 8, 10, 11, 12 y 13 del orden del día de la asamblea celebrada el día 20.07.2007.

Corresponde analizar cada uno de estos supuestos por separado. (4.) La existencia de vicios en la convocatoria de la asamblea celebrada el 20.07.2007. Efectuada la breve síntesis precedente en orden a las decisiones adoptadas en las asambleas de marras, así como respecto de las irregularidades imputadas a tales actos, cabe pasar a analizar, en primer lugar, la pretendida nulidad del acto asambleario celebrado en fecha 20.07.2007, al cual se le imputaron vicios en la convocatoria. Liminarmente, a los efectos de analizar el vicio imputado, cabe efectuar, en primer lugar, ciertas precisiones en punto al régimen de nulidades aplicable en la especie. Sobre esta cuestión, cabe referir que más allá de las reglas sobre nulidad específicamente consagradas por la ley societaria (vgr. LSC: 16 y ss) resultan también de aplicación –subsidiariamente– a supuestos como el de autos las normas sobre nulidad establecidas en el derecho civil. En esa sentido, ha sido dicho que es claro que el régimen establecido en la ley de sociedades no es incompatible con el del Código Civil, sino que este último es el ordenamiento básico y debe ser aplicado sistemáticamente con las normas específicas en materia societaria en lo que a las nulidades atañe (conf. Escuti, Ignacio A.; “Sociedades”; Ed. Astrea, Buenos Aires 2006, pág. 121) En esa línea, debe recordarse que de acuerdo con los intereses afectados, las nulidades son “absolutas” o “relativas”, configurándose el primer supuesto cuando lo afectado es el orden público, conjunto de principios eminentes –religiosos, morales, políticos y económicos– a los cuales se vincula la estructura del ordenamiento jurídico (véase en esta línea: Llambías Jorge Joaquín, “Tratado de Derecho Civil, Parte General”, Tomo I, págs. 151 y ss), en cambio, la nulidad es “relativa” cuando solo afecta un interés privado, se trata de una nulidad de protección que únicamente puede ser ejercida por la parte a cuyo favor se ha establecido (conf. Llambías Jorge Joaquín; “Código Civil”, T. II-B, Ed. Abeledo Perrot, Buenos Aires 1992, pág. 213).

Por su lado, Halperín señala, ya en el plano de lo estrictamente societario, que las nulidades en este ámbito son “absolutas” cuando se afectan normas de orden público o derechos inderogables de los accionistas (conf. Halperin, Isaac; “Sociedades Anónimas”, pág 760 y ss; CNCom, esta Sala A, 14.12.2010, in re: “Tonon Miguel Angel c/ Telman S.A. y otros s/ sumarísimo”). Así las cosas –tanto en materia civil como en el plano societario– en los supuestos en que se acredita la existencia de una nulidad absoluta, ésta resulta imprescriptible e inconfirmable; mientras que, cuando se configuran nulidades “relativas”, en cambio, éstas son prescriptibles y confirmables y sólo pueden ser alegadas por aquellos en cuyo beneficio las establece la ley (CCiv: 1048). En este sentido, pues, cuando el sistema de nulidades adoptado por el Código Civil –aplicable al régimen societario– contrapone los actos de nulidad “absoluta” a los de nulidad “relativa”, el criterio de distinción entre ambas categorías reside en la transgresión del orden público. En efecto, mientras que la nulidad “absoluta” importa una sanción de invalidez más rigurosa en tanto afecta a los actos que pugnan con el orden público, la nulidad “relativa” constituye un grado más benigno de la sanción que alcanza a los actos inválidos que por entrar en conflicto con el orden público son reprobados por la ley en resguardo de un interés particular (conf. Llambías, Jorge Joaquín; “Tratado de Derecho Civil, Parte General”, T. II, pág. 598 y ss; Borda, Guillermo A., "Tratado de Derecho Civil. Parte General", T. II, pág. 412). Tampoco debe efectuarse una identificación dogmática y categórica de "nulidad absoluta" con "atentado al orden público", y "nulidad relativa" con "ausencia de relación a dicho orden", pues podría incurrirse en ciertos errores de apreciación, dado que hay normas de orden público (vrg., las que establecen la capacidad e incapacidad de las personas) que dan lugar a la nulidad “relativa”, pues el punto de mira es el derecho individual protegido y no el de la sociedad en su conjunto. Ello así, el examen del fundamento y fin de la particular disposición legal es el que permite señalar si el acto está afectado de nulidad absoluta o de nulidad

relativa (conf. Belluscio Augusto "Código CIvil y Leyes Complemetarias. Comentado, Anotado y Concordado”, T V, pág. 687). Deben desprenderse de esta caracterización los efectos distintivos de los diferentes actos. En efecto, si media en la cuestión una razón de interés público o social, de carácter general, la nulidad “absoluta” puede ser pedida por cualquier interesado, en salvaguarda de la moral o de la ley, inclusive, puede y debe ser declarada de oficio cuando aparece manifiesta en el acto (CCiv: 1047). Por el contrario, la nulidad “relativa” no puede ser declarada sino a pedido de aquéllos en cuyo beneficio la hubiera establecido la ley (CCiv: 1048). Desde tal perspectiva, el acto que adolece de nulidad “absoluta” no es susceptible de confirmación (CCiv: 1047, in fine), de allí que la acción que persigue su declaración sea considerada imprescriptible, mientras que en el que sólo está viciado de nulidad “relativa” es confirmable, toda vez que la sanción está prevista sólo en interés de la partes, las que no obstante la existencia del vicio, pueden mantener su vigencia –CCiv: 1058– (conf. CNCom. esta Sala A, in re: “Tonon…” supra citado). Ahora bien, el actor sostuvo que la asamblea en cuestión resultaba nula toda vez que no había existido una convocatoria válida, en tanto la reunión de directorio que dispuso el llamado a asamblea, había sido realizada sin quórum suficiente, debido a que su parte no había sido oportunamente citada. En este punto, cabe dejar sentado que no existe controversia en torno a que en la reunión de directorio que decidió la convocatoria a la primera de las asambleas aquí cuestionadas no se encontraba presente el aquí actor, habiéndose conformado el quórum de esa reunión, únicamente, con la presencia del presidente del órgano Sebastián Marcelo Agote, sin que la demandada hubiese acreditado que el actor fue debidamente citado a dicha reunión, por lo que cabe concluir en que, efectivamente, la reunión de directorio que convocó a la asamblea no contaba con quórum suficiente. En ese marco, corresponde referir que, tratándose el directorio, en este caso, de un órgano colegiado, la decisión de convocar a una asamblea

de accionistas –general o especial– debe ser tomada con los recaudos y formalidades prescriptas para la decisión del órgano colegiado (conf. Vitolo, Daniel Roque; “Sociedades comerciales”; T. IV, Ed. Rubinzal Culzoni, Santa Fe 2008, pág. 278/9). En esa misma línea, ha sido señalado que la atribución de convocar a la asamblea es del directorio como órgano, y no de los directores individualmente, ni tan siquiera del presidente (conf. Verón, Alberto Víctor; “Sociedades comerciales”; T. 3; Ed. Astrea, Buenos Aires 1998, pág. 716). De lo precedentemente expuesto, se desprende claramente que asiste razón al accionante en punto a la existencia de un vicio en la convocatoria, en tanto, se reitera, la reunión de directorio que decidió tal convocatoria a la asamblea de marras fue realizada en forma irregular al no poseer quórum suficiente para sesionar. No obstante ello, tal irregularidad no constituye una nulidad “absoluta”, en tanto no se advierte que el vicio referido pudiese afectar – por si mismo– el orden público o derechos inderogables de los socios, por lo que debe considerarse que se trata de una nulidad “relativa” y, por ende, susceptible de confirmación. En esa dirección, ha sido sostenido que los vicios en la formación de la decisión asamblearia –entre otros, los vicios en la convocatoria– tan solo motivan nulidades “relativas” (conf. CNCom. Sala B, 29.09.2000, in re: “Alvarez Victoriano c/ Casa Eibar II S.A. s/ sumario”, Verón, Alberto Víctor; “Tratado de los conflictos societarios”, pág. 884), solución que es extensible también a las decisiones del órgano de administración. Asimismo, se ha dicho que si bien la convocación a asamblea por el director en forma individual es nula, no existe óbice para que la asamblea, en conocimiento del vicio, no objete la convocación y que, por

consiguiente, pueda quedar válidamente constituida pese a ese defecto (conf. Halperin, Isaac; “Sociedades anónimas”; pág. 565). Paralelamente, se ha referido también que, de todas formas, no cualquier omisión en la convocatoria importa la nulidad de la totalidad de la asamblea, pues la declaración de validez persigue proteger la violación de los derechos de los accionistas afectados y la seguridad jurídica y el tráfico mercantil, por ello, a los efectos de determinar si el vicio es de una entidad tal que puede arrastrar la nulidad a la totalidad del acto asambleario, las omisiones o defectos de convocatoria deben ser relevantes habiendo impedido o dificultado la concurrencia y participación de los accionistas en el acto asambleario y las formas violadas deben resultar esenciales (conf. Vitolo, Daniel Roque; “Sociedades Comerciales”; T. IV, Ed. Rubinzal Culzoni, Santa Fe 2008, pág. 278/9). En consecuencia, sólo la ausencia absoluta de formalidades es lo que anejaría en forma automática la nulidad total de la decisión que el órgano de gobierno pudiera haber tomado; si de lo que se trata es de meros defectos parciales, el acto asambleario resultaría anulable y la nulidad dependerá de la significatividad que las omisiones pudieran haber tenido en la constitución de la asamblea (conf. Vitolo, Daniel Roque; “Sociedades…”, obra supra citada, pag. 279). Por eso es que también se ha sostenido que si bien la convocatoria por el directorio presupone un acuerdo regular de éste, esto no obsta a que –salvo que se trate de la inexistencia de acuerdo alguno–, pueda subsanarse la falta o irregularidad del acuerdo en tanto no se suscite en la asamblea oposición a la constitución de la misma (conf. Verón, Alberto Víctor; “Sociedades comerciales”; T. 3; Ed. Astrea, Buenos Aires 1998, pág. 716). De lo expuesto, puede colegirse que la irregularidad en cuestión constituye un vicio que solo podría originar una nulidad de carácter “relativo”, o sea confirmable, debiendo considerarse

–asimismo–

para analizar la procedencia de la nulidad, la entidad del vicio, es decir, los efectos que tuvo la irregularidad en la constitución de la asamblea, así como la existencia de cuestionamientos por parte de los accionistas.

En la especie, no se advierte que el vicio imputado a la convocación de la asamblea hubiese impedido o dificultado la concurrencia y participación de los accionistas al acto, en tanto no existió cuestionamiento en ese sentido de parte de ninguno de los socios –ni siquiera del actor quien solo se quejó del tema de sus honorarios y del perjuicio que implicaría para la sociedad que le promoviera una acción por cobro de esos emolumentos– y, por otro lado, debe destacarse que se habían restantes requisitos formales del acto

cumplido con todos los –publicidad, orden del día,

etc–, por lo que cabe concluir en que la irregularidad no tuvo entidad suficiente para provocar la invalidación del acto. Asimismo, corresponde señalar que en la mentada asamblea, que se constituyó con el 80% del capital social, no se efectuó ninguna impugnación o manifestación relativa a la convocación, razón por la cual cabe entender que la convocatoria ha sido “confirmada” por la asamblea y, por ende, que el eventual vicio en la convocatoria ha quedado purgado por voluntad de los accionistas. No se me pasa desapercibido que ese 80% del capital social estaba representado –cuanto menos en la primera asamblea– por un único socio, nada menos que el propio Sebastián Marcelo Agote, a la sazón también presidente del directorio y autor de la convocatoria a asamblea irregularmente dispuesta, lo cual debilitaría de algún modo la legitimidad de esa “confirmación”. Sin embargo, aunque parezca no del todo cristalino el procedimiento, no cabe duda que satisface igualmente las reglas que gobiernan la dinámica societaria, ya que –aunque parezca odioso admitirlo– lo cierto es que el 80% del capital social es, en última instancia, la voluntad social, máxime en este caso en particular donde una asamblea posterior con participación de otros socios distintos del mencionado Agote ratificó todo lo actuado en ella. Si bien lo precedentemente expuesto resultaría suficiente para decidir el rechazo de la pretensión del actor, lo cierto es que existe un argumento adicional que conduce a confirmar el rechazo del reclamo, cual es el relativo a la inexistencia de perjuicios para la sociedad derivados de la celebración del acto asambleario impugnado.

En efecto, debe recordarse que las cuestiones meramente formales no son suficientes para una impugnación en tanto no generen daño a la sociedad y, por ende, a los socios (conf. CSJN, 19.05.1992, in re: “Schillachi, Irene María y otra c/ Establecimiento Textil San Marco S.A.”). De allí que sea válido, también en materia societaria, el principio general que establece que no hay nulidad por la nulidad misma. En efecto, ha sido establecido que uno de los presupuestos esenciales para la declaración de nulidad es el denominado "principio de trascendencia" plasmado en el antiguo brocárdico galo "pas de nullité sans grief" (conf. CNCiv., Sala D, 12.06.1986, in re: "Coll Collada A. c/ Municipalidad de la Capital"). Es que las nulidades existen en la medida en que se ha ocasionado un perjuicio, debiendo limitarse su procedencia a los supuestos en que el acto se estima viciado sea susceptible de causar un agravio o perjuicio concreto al impugnante (conf. CNCom., Sala E, 11.11.1987, in re: "Depart S.A. c/ Goldemberg"); ello, pues frente al objetivo de obtener actos procesales válidos, existe la necesidad de obtener actos procesales firmes sobre los cuales pueda consolidarse el derecho (conf. CNCiv., Sala E, 28.04.1981, in re: "Sabbattini c/ Consorcio de Propietarios"; íd. Sala F, 24.06.1996, in re: "Beltrame H. Caminos R."). En esa línea, pero desde la perspectiva del accionista, se ha sostenido que debe tenerse mucho cuidado en la calificación del grado de invalidez de una asamblea por infracción de normas formales, dado que la declaración de invalidez no tiene como finalidad preservar meros pruritos formales o satisfacer finalidades teóricas o abstractas, por lo cual siempre será necesario que el vicio existente haya afectado algún derecho esencial del accionista, tal como haberle impedido tomar conocimiento de la realización de la asamblea, haber afectado su libre participación en ella o violado su derecho de información o de elección de administradores o síndicos (conf. Vanasco, Carlos Augusto; “Sociedades comerciales”, T. II, Ed. Astrea, Buenos Aires 2006, pág. 559). En la especie, el accionante no ha especificado, en forma concreta, cual sería el perjuicio –para la sociedad, para los accionistas, los

terceros o incluso para el mismo actor– que se derivaría de la declaración de validez de la asamblea. En efecto, nótese que en su demanda el actor únicamente expresó que la asamblea afectaba en forma clara y directa derechos inderogables de su parte y provocaba un daño claro al interés de la sociedad, sin especificar en forma concreta cuáles serían esos perjuicios; y lo concreto es que, en su expresión de agravios, únicamente indicó que la aprobación de la asamblea conllevaría a que su parte inicie un juicio por cobro de honorarios, lo cual –estrictamente– no tiene nada que ver con la validez o nulidad de la asamblea, sino con la falta de pago de sus estipendios por parte de la sociedad. Además, este eventual perjuicio señalado por el actor no derivaría del hecho mismo de la celebración de la asamblea, sino en todo caso únicamente de la aprobación del punto 13 del orden del día, por el cual se habría aprobado una “renuncia” a percibir honorarios de parte de los directores, razón por la cual, en todo caso, lo único que podría pretenderse es la nulidad de dicho punto y no la de la totalidad del acto asambleario. De todos modos, en la asamblea celebrada el 02.11.2007 se dejó aclarado, rectificándose en este sentido lo resuelto en la asamblea del 20.07.2011, que la renuncia a sus honorarios por parte de los directores se circunscribía al Sr. Sebastián Marcelo Agote, por lo que no abarcaba al aquí accionante Roberto Atilio Bordeu, lo que termina de privar a este último de todo interés en esa determinación, desdibujando la posibilidad de promoción de un juicio por ese motivo. Para finalizar, no debe obviarse que el instituto de la nulidad de las decisiones asamblearias debe ser aplicado restrictivamente (conf. Verón, Alberto Víctor; “Sociedades comerciales”; T. 3; Ed. Astrea, Buenos Aires 1998, pág. 903), por lo que, tratándose de una irregularidad que únicamente puede conducir a una nulidad de carácter “relativo” como la de la especie y que, además, fue tácitamente “confirmada” por la asamblea, no puede sino concluirse, frente a esa falta de cuestionamiento de parte de los socios y al no haberse acreditado la existencia de un perjuicio cierto derivado de la celebración de dicha asamblea, que no cabe sino estar por la validez del acto

asambleario celebrado el día 20.07.2007, debiendo confirmarse el rechazo de la nulidad dispuesta por el magistrado de grado, sin perjuicio de lo que se dirá infra respecto de las impugnaciones deducidas por el accionante puntualmente contra algunas de las decisiones allí adoptadas. (5.) La pretensión de nulidad de la asamblea celebrada el día 02.11.2007. Habiéndose arribado a la conclusión de que correspondía el rechazo de la nulidad planteada respecto de la asamblea celebrada el 20.07.2007, cabe pasar a analizar ahora la pretensión de nulidad del acto asambleario desarrollado el día 02.11.2007. Sobre el particular, cuadra recordar que respecto de esta última asamblea el accionante también adujo que había existido un vicio en la convocatoria, alegando que el edicto que publicaba dicha convocatoria había sido firmado por un “tercero” ajeno a la sociedad, el Sr. Federico Damian Anunziato, quien se había atribuido la condición de presidente del directorio de “Aero Vip S.A.”, no obstante no detentar tal calidad. Este argumento es en realidad un sofisma. En efecto, ya hemos visto que en la asamblea celebrada el día 20.07.2007 (punto 14 del orden del día) se decidió la elección de nuevos miembros del directorio, designándose –entre ellos– al Sr. Federico Anunziato como presidente de ese órgano (véase fs. 18). Así las cosas y estando ya fuera de toda discusión, de acuerdo con lo decidido en el apartado anterior,

la validez de ese primer acto

asambleario en razón de no haber sido cuestionado por ninguno de los socios el punto del orden del día que designó nuevas autoridades del órgano de administración (recuérdese que incluso el actor únicamente impugnó las decisiones adoptadas al tratar los puntos 3, 4, 5, 6, 7, 8, 10, 11, 12 y 13 del orden del día, no así el punto 14), no cabe sino considerar al Sr. Anunziato como efectivamente el presidente del directorio de la sociedad “Aero Vip S.A.” al momento de efectuarse la segunda convocatoria y, por ende, que se encontraba habilitado a suscribir el pertinente edicto de convocatoria a esa asamblea.

En efecto, contrariamente a lo sostenido por el actor en su expresión de agravios, este último no había impugnado, específicamente, la decisión de designar nuevos directores (punto 14 del orden del día), limitándose a cuestionar que detentara tal calidad el Sr. Anunziato, con fundamento en que éste había sido nombrado mediante un acto asambleario nulo, cuestión que –se reitera– ya fue analizada en el considerando precedente habiéndose pronunciado el Tribunal por la validez del referido acto. En consecuencia, toda vez que la impugnación dirigida contra la asamblea celebrada el 02.11.2007 únicamente se hallaba sustentada en que había sido convocada por un “tercero” que no integraba el directorio de “Aero Vip S.A.”, cuando esto no fue así debido a que se halla resuelto judicialmente la validez de la designación del Sr. Anunziato como presidente de dicho órgano, no cabe sino confirmar la decisión apelada en cuanto rechazó la nulidad pretendida respecto del acto asambleario celebrado en fecha 02.11.2007. (6.) Las restantes impugnaciones puntualmente deducidas contra algunas de las decisiones adoptadas en la asamblea celebrada en fecha 20.07.2007. Descartada la nulidad de la pretensión nulificatoria de ambos actos asamblearios por defecto de convocatoria, solo restaría abordar el tratamiento de los cuestionamientos específicos realizados por el accionante en forma puntual contra algunas de la decisiones adoptadas en la primera de las asambleas mencionadas por exceder esos cuestionamientos la problemática del vicio en la convocatoria y referir a la validez en sí misma de cada una de esas decisiones. Sin embargo, dicho análisis será innecesario habida cuenta que cabe compartir también en este aspecto el punto de vista del juez, según el cual, aún cuando esas decisiones pudieron haber contenido algún vicio, lo cierto es que todas ellas fueron, en definitiva, ratificadas mediante la asamblea celebrada el día 02.11.2007, sin que en dicha oportunidad se hubiera cuestionado ninguno de esos puntos.

Ya fue dicho que ninguno de los vicios imputados por el actor a las decisiones adoptadas en la asamblea de marras podía ser encuadrado dentro de un supuesto de nulidad “absoluta”, sino que en todo caso y en el mejor de los supuestos, solo podían dar lugar a eventuales nulidades de carácter

“relativo”,

que

por

eso

mismo

resultan

perfectamente

“confirmables” por parte de los socios. En esa línea de ideas, ha sido sostenido que no existe impedimento alguno para que una asamblea regularmente constituida pueda, en resolución exenta de vicios, revocar los acuerdos impugnados en una anterior asamblea viciada o, eventualmente también, confirmarlos (conf. CNCom. Sala B “14.06.2000, in re: Brosman Daryl y otro c/ Bel Ray Argentina S.A.”). En consecuencia, habiendo sido ratificadas en la asamblea celebrada el día 02.11.2007 todas las decisiones atacadas por el actor en la anterior asamblea, sin que éste último y/o cualquier otro socio hubiese cuestionado ninguna de esas resoluciones, no cabe sino confirmar el rechazo de las impugnaciones deducidas contra las decisiones adoptadas al tratar los puntos 3, 4, 5, 6, 7, 8, 10, 11, 12 y 13 del orden del día de la asamblea celebrada en fecha 20.07.2007. En suma y sobre la base de todo lo hasta aquí expresado, corresponde entonces decidir el íntegro rechazo del recurso de apelación deducido por el demandante y confirmar –por ende– la desestimación de la acción en relación a la totalidad de las nulidades invocadas por este último. V.- LA CONCLUSIÓN. Por todo lo hasta aquí expuesto, propongo –pues- al Acuerdo: (1.) Desestimar el recurso de apelación deducido por el accionante y, como consecuencia de ello; (2.) Confirmar la sentencia apelada en todo cuanto fue materia de agravio; (3.) Imponer las costas de esta Alzada a cargo del recurrente dado su condición de vencido en esta instancia (CPCC: 68 y 279). Así voto. La Dra. María Elsa Uzal dijo:

Coincido con las conclusiones a las que ha arribado el distinguido Vocal preopinante, Dr. Kölliker Frers y estimo conveniente formular ciertas precisiones que se aprecian útiles en apoyo de la decisión propuesta: En efecto, he tenido oportunidad de expedirme reiteradamente en materia de nulidades de asambleas societarias y he coincidido con la tipificación de las hipótesis de nulidad absoluta y relativa que se propone el voto que antecede, conceptos en los que estimo innecesario ahondar y, también, me ha tocado pronunciarme sobre el supuesto en el que se sustenta el planteo de autos, en cuanto a las consecuencias de los defectos de la reunión de directorio del ente cuando se dispone una convocatoria a Asamblea (véase al respecto CNCom., esta Sala A, 20/12/2010, in re: “Paz Rodríguez Jesús y Otro c/ Clínica Modelo Laferrere S.A. s/ Ordinario; id. id., 30/06/2011, in re: “Lipari Onofrio c/ Esa 2000 S.A. s/Ordinario”). En la especie, un defecto en la reunión del órgano de administración (en definitiva, falta de quórum), entendido como un vicio en la convocatoria del acto asambleario, fue la causal invocada por la parte actora para impugnar la asamblea y solicitar su nulidad. En este marco, debe recordarse que cuando el art. 237 LSC establece ciertas formalidades para la convocatoria a asambleas tiene en miras garantizar el funcionamiento del ente y la corrección y transparencia con que se ha de citar a los accionistas a deliberar. Se disponen allí las formalidades a cumplir, pero no se señala qué órgano debe realizar la convocatoria, lo cual se halla previsto en el art. 236 del mismo cuerpo legal, donde se refiere, expresamente, al directorio. Respecto de la validez de las resoluciones del órgano de administración, se ha señalado con acierto que, en general, las legislaciones no se ocupan del tema y a ello no escapó a nuestro derecho, lo cual ha dado pie a interpretaciones contradictorias, pues la ley de sociedades no contiene una norma expresa al respecto, a pesar de ocuparse de las nulidades. En efecto, la Ley de Sociedades 19.550 no contempla, en forma expresa, la posibilidad de impugnar los actos del directorio a través de la

promoción de una acción judicial, mas sí lo hace, con respecto a las asambleas y decisiones asamblearias (art. 251 LS). La posibilidad de impugnación de los actos del directorio a través de la promoción de una acción judicial ha sido motivo de controversia en nuestro país y en el extranjero. Por un lado se alinean quienes no aceptan que una reunión de directorio o sus decisiones puedan ser atacadas, en ningún caso, en sede judicial (Carvajal, Butty, Gariglio) mientras que otros, por el contrario, sostienen que debe ser aceptada tal posibilidad cuando –por ejemplo- se ha cometido fraude, exceso o abuso de poder, cuando pueda alegarse la transgresión a un derecho social o propio, por vicios de convocatoria o funcionamiento, etc., sustentándose esas posturas en el régimen de los actos jurídicos en general (arts. 18, 1037 y ss, Cód. Civil) y en el art. 251 de la LS (Halperín, Anaya, Nissen, Romero, Escuti, Richard, Otaegui), mas no existe aún una tendencia dominante en algún sentido (véase: Vanasco, “Sociedades Comerciales” ed. Astrea, 2006, T° 2, págs. 659 y sgtes.). Señalo que participo de la corriente que acoge la procedencia de una eventual acción de impugnación de una reunión de directorio, siempre y cuando pueda alegarse la transgresión de un derecho social o propio. En el caso, sin embargo, no se ha deducido acción concreta contra la reunión de directorio y, a todo evento, señalo que coincido con el esquema que sostiene que las nulidades de resoluciones del órgano de administración por vicios de legitimación, capacidad o consentimiento de directores que afecten el quorum o la mayoría, solo conducen a nulidades relativas (art. 1048 Cód..Civ.) y son, por ende, confirmables (art. 1059 Cód. Civ.) y prescriptibles (art. 4023 Cód. Civ) (véase: Otaegui, “Administración Societaria”, pág. 298, Bs. As., Ed. Abaco, 1979 y sus citas de Halperín y Zaldívar; esta Sala A, 20/12/2010 in re: “Paz Rodríguez Jesús y Otro c/ Clínica Modelo Laferrere S.A. s/ Ordinario”). En consecuencia, siendo la nulidad de la convocatoria que nos ocupa de esta naturaleza, no habiéndose objetado, tempestivamente, la reunión de directorio, ni mediante el agotamiento de los recursos societarios previos, ni por vía judicial y habiéndose planteado ante la Asamblea la

confirmación de tal situación, es a ésta, en todo caso, a la única a la que le correspondería resolver sobre su propia regularidad y sobre la incidencia en ella de los defectos de su convocatoria. Esto dicho, sin perjuicio de las sanciones de tipo administrativo que pudieren atribuirse a los administradores por haber llevado adelante un acto asambleario irregular, dado por la infracción societaria implicada en tal proceder, cuestión en la que no corresponde ingresar en esta oportunidad. Señálase, solo a mayor abundamiento, que quienes se enrolan en la tesis negativa respecto de la posibilidad de impugnación de resoluciones del órgano de administración, sostienen que la voluntad social reside en la asamblea y que, por lo tanto, los cuestionamientos de los actos del directorio deben someterse a la consideración de este órgano, lo cual, en definitiva, ha ocurrido también en el sub judice (véase: Vanasco, ob. cit., T° 2, pág. 661 y sus citas). Bajo este orden de ideas, partiendo de la existencia de una asamblea que se dice así afectada y de otros defectos formales, se trataría de una reunión nula, de nulidad relativa y que por ende, resulta confirmable. En esta línea, cabe coincidir con que esos vicios, en todo caso, han quedado saneados, finalmente, por la celebración de la Asamblea confirmatoria del 02/11/2007, tal como lo sostiene el Colega preopinante. En este sentido se ha admitido que si ante la irregularidad puesta de manifiesto, se decidió seguir adelante y, finalmente, se constituyó una asamblea con quorum suficiente –como sucedió en el caso-, deben tenerse, en principio, por válidas las decisiones (véase: Sasot Betes – Sasot, ob. cit. ed. Abaco 1978, pág. 593). Ahora bien, desde otro punto de vista y a todo evento, cabe destacar que quien alega la nulidad y acude a la tutela de la jurisdicción debe demostrar el agravio que sirve de fundamento a su demanda porque, como principio, la declaración de invalidez no debe tener como finalidad preservar pruritos formales o satisfacer finalidades teóricas o abstractas, en el solo homenaje a la ley, sino remediar perjuicios efectivos (CNCom., Sala C, 12/05/1986 in re: “Canale, S.A. c. Comisión Nac. de Valores”, LL 1986-D, 109; id. esta Sala A, 20/12/2010 in re: “Paz Rodríguez Jesús y Otro c/

Clínica Modelo Laferrere S.A. s/ Ordinario”; id. id., 30/06/2011, in re: “Lipari Onofrio c/ Esa 2000 S.A. s/Ordinario”). Por lo demás, observo que en autos no se ha explicado en forma concreta, de qué manera se vería afectada en el caso la sociedad en su conjunto – el orden público societario –, no bastando para ello la invocación genérica de tal perjuicio. Ahora bien, tampoco se advierte que los defectos en la convocatoria social y las decisiones tomadas por dicha asamblea, en sí mismas, pudiesen afectar el orden público, ni tampoco derechos inderogables de los socios, sino que, por el contrario, tales decisiones únicamente podrían vulnerar algún interés del propio actor o afectar algún interés particular del ente y/o de los socios, que no aparecen en el caso ni siquiera insinuados – mas no se advierte aptitud lesiva para la sociedad en su conjunto, susceptible de afectar primeros principios de nuestra legislación – en consecuencia, se reitera, solo cabe considerar que estarían en juego, en todo caso, resoluciones que solo pueden tildarse de nulas o anulables de nulidad relativa y no de actos inconfirmables. Es claro pues, que los decretos asamblearios en cuestión están enmarcados en el ámbito de los intereses privados y no se percibe que el interés del buen orden societario que, en todo caso, sería el contrariado, pueda subsumirse en el supuesto del art. 1047 del CCiv., razón por la cual, al no poder hablarse aquí de la existencia de un supuesto de “nulidad absoluta", resultaría confirmable cualquier defecto en este orden (art. 1048, Cód. Civil). Con estas precisiones, concuerdo con la solución propiciada por mi distinguido colega Dr. Kölliker Frers a la que adhiero. He aquí mi voto. Con lo que terminó este Acuerdo que firmaron los Señores Jueces de Cámara Doctores: Alfredo A. Kölliker Frers

Maria Elsa Uzal

Valeria C. Pereyra Prosecretaria de Cámara

Buenos Aires, 24 de mayo de 2012. Y VISTOS: Por los fundamentos del Acuerdo precedente, se resuelve: (1.) Desestimar el recurso de apelación deducido por el accionante y, como consecuencia de ello; (2.) Confirmar la sentencia apelada en todo cuanto fue materia de agravio; (3.) Imponer las costas de esta Alzada a cargo del recurrente dado su condición de vencido en esta instancia (CPCC: 68 y 279). La Doctora Isabel Miguez no interviene en el presente Acuerdo por hallarse en uso de licencia (art. 109 del Reglamento para la Justicia Nacional). Alfredo Arturo Kölliker Frers y Maria Elsa Uzal. Ante mí, Valeria C. Pereyra. Es copia del original que corre a fs. 564/582 de los autos de la materia.

Valeria C. Pereyra Prosecretaria de Cámara