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Cátedra de BIOETICA FECUNDACION IN VITRO: Jurisprudencia Argentina Seminario Dr Manuel Cobas: Fecundacion in Vitro FECUNDACIÓN "IN VITRO" Dolores Anneca, Maria C. Garcia Merida, Paula J. Lafourcade

La cuestión en el embrión in vitro: El código Civil argentino con marcada tendencia hebreo-cristiana, se aparta de algunas orientaciones del derecho romano y del Código Napoleónico, que daban prioridad al nacimiento sobre la concepción. Alejándose de ellas Velez Sarsfield se inclinó por el criterio adoptado por Freitas en su proyecto de Código Civil. Al referirse, el mencionado jurista brasileño, a las personas de existencia visible, incluyo un titulo "De la existencia antes del nacimiento", que constituye una definición en si misma. El art. 221 del Esbozo de Freitas, declara que "desde la concepción en el seno materno comienza la existencia visible de las personas, ya antes de su nacimiento ellas pueden adquirir algunos derechos como si ya hubiesen nacido". Tras la clara línea fijada por el Esbozo, el art. 63 de nuestro Código, declara que son personas por nacer las que no habiendo nacido están concebidas en el seno materno. Asimismo, el artículo 70, considera que "desde la concepción en el seno materno comienza la existencia de las personas y antes de su nacimiento pueden adquirir algunos derechos, como si ya hubiesen nacido...". Velez Sarsfield, sabiamente nos advierte en la nota al art. 63 que las personas por nacer no son personas futuras porque ya existen desde el momento de la concepción: in utero sunt. Otras disposiciones a lo largo del Código, complementan la clara posición del codificador, protegiendo a la persona antes del nacimiento. En efecto en el art. 54 incluye, entre otros, a las personas por nacer entre los incapaces de hecho. El art. 57 declara que los padres o curadores que se les nombre son sus representantes. El art. 56 señala que a través de sus representantes pueden adquirir derechos o contraer obligaciones. En relación al tema que nos ocupa, podemos observar, que el codificador reputa que desde la concepción en el seno materno comienza la concepción. Ahora bien, ¿que protección jurídica nos merece "el bebé probeta"?, es decir no ya ese ser que es concebido en el seno materno sino fuera de él, en laboratorios mediante el procedimiento de la FVIET. Es lógico pensar que la única concepción que el legislador ha podido preveer en el siglo pasado es la que se produce en el seno materno, ¿dónde sino, preguntaría Velez Sarsfield?

-Sin embargo, consideramos que es cierto que literalmente nuestro código reputa el comienzo de la existencia de las personas desde su concepción en el seno materno; y que ello podría llevar a concluir, como se ha hecho, que hasta que el embrión no sea implantado en el seno materno (útero) no existe jurídicamente la persona. Esto nos llevaría a concluir que en los casos de fecundación extra uterina el comienzo jurídico de la personalidad no coincide con la concepción (que lo es fuera del seno materno), sino con la implantación del embrión. Sin embargo, creemos que el art. 70 no puede ser, en este caso, interpretado literalmente sino que se impone una interpretación funcional acorde con la evolución de los conocimientos de la biología y las posibilidades que brinda la genética humana. Es más que lógico que la concepción en el seno materno era normativamente una redundancia en el siglo pasado; pero hoy día el comienzo de la existencia coincide con la concepción ya sea dentro o fuera del seno materno. El hecho de que no haya concepción en el seno materno, no es impedimento para aplicar el art. 70 por analogía en mérito por lo dispuesto por el art. 16 del mismo cuerpo legal. Por otra parte, el art. 51 del Código Civil, preceptúa que son personas de existencia visible todos los entes que presentes signos característicos de humanidad, sin distinción de cualidad ni accidentes. Pensamos que desde la concepción hay signos característicos de humanidad, sin importar donde se lleve a cabo, puesto que desde la fusión de los pronúcleos "...in vivo o in vitro nos encontramos ante un ser dotado de humanidad, que así ha comenzad su propio ciclo vital, pues la ontogénesis (desarrollo) es un proceso gradual, caracterizado, principalmente, por su progresividad creciente para alcanzar un fin estructural y funcional...".

E.- LOS PROYECTOS DE LEY MAS DESTACADOS 1.- Algunos proyectos de ley más destacados. En Argentina, si bien no contamos con una normativa especial sobre el tema de fecundación asistida, hace ya unos diez años que en el Congreso se presentan proyectos de ley para un primer tratamiento del tema. Los mas novedosos y actuales, en un primer grupo y en una orientación "permisiva" se destacan los proyectos de los legisladores Storani y Lafferriere

2 (1991), Gómez Miranda (1991), Natale y Antelo (1993), Juan P. Cafiero (1993), y Mendoza y Troyano (1993). En un segundo grupo y en una orientación "restrictiva" se ubican los proyectos de los legisladores Brioso (1992), López de Zavalía (1992), Camaño y Corchuelo Blasco (1993) y Ruckauf e Iribarne (1993), que adoptan como criterio rector el respecto de la vida embrionaria y el interés del menor en contar con un padre y una madre legales que coincidan con sus padres biológicos. Dos son las cuestiones principales que plantea la procreación asistida hoy día a la luz de los diferentes proyectos: 1) El respecto de la vida: Los proyectos del primer grupo sólo reconocen al embrión humanos como "persona" una vez implantado en el útero (Storani y Lafferreire) o, desde que posee la "capacidad necesaria para ser implantado" (Mendoza y Troyano) o simplemente eluden la cuestión (Natale y Antelo; Cafiero; Gómez Miranda). No se fijan límites al número de embriones que pueden transferirse en cada intento, admitiéndose la existencia de "embriones sobrantes", que quedan congelados con un destino incierto. Los proyectos Natale-Antelo (art. 9) y Gómez Miranda (art. 16) admiten expresamente de la transferencia, lo que supone la eliminación de los demás. De este modo, se desconoce cualquier valor intrínseco a los embriones humanos. Los proyectos del segundo grupo adoptan, por el contrario, una postura de protección del embrión humano, siguiendo la orientación del Derecho vigente. Al mismo tiempo, reconocen al conceptus como titular de una serie de derechos, en particular a la vida, a no ser congelado, a la propia identidad, a no ser objeto de experimentación, etc. Salvo el proyecto de López de Zabalía, todos los demás aceptan la fecundación in vitro, pero fijan un límite al número de embriones que pueden obtenerse, todos los cuales deben ser transferidos de inmediato al útero materno. Ese número varía según los diferentes proyectos: uno sólo (Ruckauf e iribarne; Camaño y Corchuelo Blasco) o tres (Britos). De ese modo, quedan descartados los "bancos de embriones" y las posibilidades de manipulación de los mismos. Los proyectos de Camaño-Corchuelo Blasco y Brioso prevén asimismo normas penales. El proyecto de Ruckauf-Iribarne presenta una laguna en este sentido ya que carece de ellas y se remite a las sanciones disciplinarias que fije el organismo de aplicación. 2) El interés del futuro hijo en no sufrir un desdoblamiento de la paternidad o de la maternidad: La admisión o no del empleo de gametos de donantes anónimos es otra de las cuestiones que divide a los proyectos de ley y pone de manifiesto la diversa

filosofía que los anima. Los proyectos "permisivos" aceptan el empleo de gametos de terceros anónimos y, en general, no reconocen al hijo el derecho de conocer a su ascendiente, salvo en circunstancias excepcionales. Se desinteresan así del vacío de ascendencia que se crea en los niños que resultan de éstas técnicas. Ello se agrava si se considera que algunos de los proyectos permiten a mujeres solas, es decir, que no tengan una pareja, el acceso a las técnicas (Storani-Lafferriere; Natale-Antelo; Cafiero). Se concede así primacía del interés del menor de contar con un padre y una madre. Los proyectos "restrictivos", en cambio, sólo admiten el empleo de gametos de la pareja, de modo de garantizar la identidad del niño, asegurando la coincidencia entre el pader y madre "biológica" y el padre y a la madre "legales". En la idea de que el niño debe nacer en un hogar con un padre y una madre, sólo admiten el acceso a las técnicas de mujeres casadas (Ruckauf-Iribarne) o que al menos integren una pareja (Britos; Camaño-Corchuelo Blasco). 2.- Breves conclusiones: Al entender del Dr. Andorno, el derecho argentino vigente se encuentra dentro de una línea personalista según la cual el ser humano debe ser tratado como una persona desde el momento mismo de la concepción. Sin dejar de lado, por otra parte, la importancia que nuestro derecho le asigna al interés del niño al momento de resolver los conflictos que le incumben. Es debido a ello, que los proyectos de ley incluidos en el segundo grupo, fijan los límites substanciales a las técnicas con vistas a proteger la vida embrionaria y pretenden de este modo, evitar desdoblamientos de la paternidad o maternidad. Este proyecto de normativa es más coherente con el espíritu humanista de nuestro sistema jurídico. 3.- Comienzo de la existencia de las personas en los proyectos de ley sobre fecundación humana asistida: La mayoría de los proyectos, sobre fecundación asistida que intentan modificar el código civil en cuanto al comienzo de la existencia de las personas (salvo algunas excepciones) coinciden en reconocer en forma explícita que la persona humana comienza desde la concepción tanto fuera como dentro del seno materno. Muchos de los proyectos además de establecer el status jurídico del embrión desde la concepción, establecen el momento en que ésta se produce. Esta tendría lugar cuando el espermatozoide humano penetra al óvulo humano. Así el proyecto presentado por Aldo Rico y Morello de 1996 en el art. 27 del texto, propone la modificación de los artículos 63 y 70 de código civil de la siguiente forma:

3 Art 63: Son personas por nacer las que no habiendo nacido se encuentran concebidas. Entiéndase embrión al óvulo humano fecundado por un esperma humano. Art 70: Desde la concepción comienza la existencia de las personas y antes de su nacimiento ya tienen derechos. Los derechos que se les otorga como si ya hubieran nacido, e quedan irrevocablemente adquiridos si los concebidos nacieran con vida, aunque fuera por instantes después de separados de su madre. De la misma forma el proyecto presentado por los senadores O. Britos de 1992 y otros proponen en el art. 17 del mismo, que se redacten estos artículos de la siguiente manera Art 63: Son personas por nacer las que no habiendo nacido, están concebidas dentro o fuera del seno materno. Art 70: Desde la concepción dentro o fuera del seno materno comienza la existencia de las personas, y antes de su nacimiento pueden adquirir algunos derechos como si ya hubieren nacido. Esos derechos quedan irrevocablemente adquiridos, si nacieran con vida aunque fuere por instantes después de estar separados de su madre. , Establecen exactamente la misma redacción el proyecto del diputado Carlos Romero en el art. 20 y el proyecto de los diputados C. Ruckauf y A. Iribarne de 1993 (art. 9 y 12). Además estos últimos establecen en su art. 10 que "hay concepción de vida humana desde el momento en que el espermatozoide humano ingresa al óvulo humano. En el momento de la concepción, adquiere vida el embrión humano con todos los derechos que asisten a la persona por nacer". Por su parte y con una redacción diferente pero otorgando el mismo status jurídico al embrión concebido fuera del seno materno; los diputados Graciela Camaño y José M. Corchuelo Blasco de 1993, establecen en el art. 18 que "...El embrión es persona y por lo tanto, sujeto de derecho desde la concepción. Esta se produce en el momento en el que el espermatozoide humano penetra al óvulo femenino humano". Como hemos mencionado anteriormente este grupo de proyectos son la mayoría, sin embargo creemos necesario exponer otros, también sobre fecundación asistida, que toman una postura completamente diferente sobre la materia en cuestión. En el proyecto de los senadores Ricardo E. Lafferiere y Conrado Storani de 1991, en sus arts. 12 y 13 respectivamente, se reconoce la calidad de persona al embrión extracorpóreo a partir de su implantación en el útero, y no desde su concepción no importa donde esta se lleve a cabo. Se pretende sustituir los arts. 63 y 70 por los siguientes: Art. 63: Son personas por nacer las que no habiendo nacido están concebidas en el seno materno y los

embriones implantados en él en caso de fecundación extracorpórea. Art. 70: Desde la concepción en el seno materno o desde la implantación del embrión en éste si hubiera sido fecundado en forma extracorpórea, comienza la existencia de las personas, y antes de su nacimiento pueden adquirir algunos derechos, como si ya hubiesen nacido. Esos derechos quedan irrevocablemente adquiridos si nacieran con vida, aunque fuera unos instantes después de estar separados de su madre. El óvulo fecundado goza de la protección jurídica que este Código otorga a las personas por nacer. También es necesario resaltar el proyecto sobre fecundación asistida de 1993 de los diputados Claudio R. Mendoza y Silvia E. Troyano, que en sus arts. 55 y 56 reconocen al embrión humano como persona desde que posee la capacidad necesaria para ser implantado. Los arts. Son los siguientes: Art 55: Se considerará que existe vida humana a partir del momento en que se produce la fusión de los núcleos de los gametos de un hombre y una mujer, ya sea en forma extracorpórea o intracorpóreamente. En el supuesto de que la fusión se efectúe extracorporeamente se requerirá, asimismo, que el embrión posea la capacidad necesaria para ser implantado en su hábitat de gestación natural humano. Art. 56: En ambos casos se entenderá que existe embrión humano, es decir persona por nacer, y por ende éste será susceptible de adquirir derechos y contraer obligaciones. 4.- Derechos de las personas por nacer en los proyectos de legislación Numerosísimos proyectos sobre fecundación asistida además de reconocer la protección jurídica del embrión extracorpóreo desde la concepción, establecen también derechos inherentes al embrión como persona por nacer. Los proyectos que regulan este tema, son, a saber: Camaño y Corchuelo Blasco, determina en su art. 20 "el embrión tiene derecho a nacer, a la salud, a la integridad física, a la identidad, a que se respete su medio ambiente natural y a la vida...". López Zavalía y otros, en su artículo 57 muy genéricamente establece que , " el embrión tiene derecho a la vida y a que se respeten sus límites éticos". Ruckauf e Iribarne, este proyecto es el único de los consultados que enumera los derechos de la persona por nacer de una manera extensiva y dedicándole un más de un capitulo del proyecto: Bajo el capitulo II "De los derechos de las personas por nacer" Art. 14: "El embrión humano goza de los siguientes derechos esenciales, que por otro lado, también son comunes a todas las personas, a saber:

4 A la vida. A nacer. A la salud. A la integridad física y psíquica. A una familia. A la identidad genética, biológica, social y jurídica. A disfrutar de su medio ambiente humano materno natural. A la igualdad. A la dignidad. A la intimidad." Art. 15: "La enumeración precedente no será entendida como negación de otros derechos y garantías no enumerados en otros cuerpos legales." Capitulo III: "Del derecho de nacer del embrión concebido" Art. 16: "El embrión humano tiene el derecho irremisible de nacer. No puede concebirse un embrión para que no nazca, ni retardar su crecimiento, por no transferirlo inmediatamente a su madre biológica, después de concebido..." Capitulo IV: "Del derecho a la igualdad del embrión concebido" Art. 17: "El embrión humano goza del derecho a la igualdad. Se prohíbe cualquier tipo de discriminación que se practique sobre él en virtud de su patrimonio genético, la forma de su concepción, gestación o nacimiento". Capitulo V: "Del derecho a recibir un trato digno" Art. 18: "El embrión humano, merece un trato digno. Es un sujeto de derechos, no pasible de ser objeto de ninguna contratación. No está en el comercio. Queda prohibida su venta, donación o permuta...". d) Rico y Morello, art. 4, "Derechos de las personas desde su concepción" Desde el momento mismo de su concepción las personas gozan de los siguientes derechos esenciales que en orden al bien común el Estado debe tutelar: A la vida humana como proceso de orden natural cuyo comienzo se produce con la unión del óvulo con el espermatozoide, cualquiera sea el medio donde el hecho se produzca... A una gestación natural dentro del humano materno, A la salud considerando su integridad física, psíquica y espiritual,

A nacer dentro de una familia, respetándose su identidad genérica, biológica, social y jurídica, A la igualdad, lo que implica la no discriminación, A la dignidad que implica el mayor respeto del orden natural. Art. 5: "El embrión humano es sujeto de derecho no pasible de ser objeto de contratación. Ni el embrión ni los gametos están en el comercio" Art. 6: "La enumeración contenida en esta ley no será entendida como negación de otros derechos y garantías no enumeradas pero que surgen de la naturaleza humana, o se encuentran contemplados en otros cuerpos legales". 5.- Jurisprudencia Argentina: Control judicial: Hechos presentados ante el Juez de 1° Instancia: "De lo actuado en autos, ha permitido constatar la existencia de prácticas médicas enderezadas a obtener con ayuda de la ciencia, la fecundación que por la vía exclusivamente natural no es posible lograr. A su vez, que los medios empleados para obtener los resultados esperados tanto por parte de la pareja con dificultades para concebir, como de los facultativos desempeñados en esta tarea, competen principios éticos al abordar las fuentes mismas de la vida y designios que hasta hace poco parecían vedados al hombre..." "Cabe entonces efectuar algunas consideraciones con carácter previo al decisorio. En primer término resulta concerniente destacar que le corresponde al órgano judicial entender en la problemática más arriba descripta, en función del ordenamiento adjetivo que dio origen al sublite y en la especial circunstancia que el órgano legislativo no ha dictado la normativa específica vinculada a la regulación de la fecundación asistida..." Se destaca dentro del fallo a comentar que el referido control no importa prohibir ni permitir en abstracto, sino ponderar cada caso en particular para regular los aspectos estrictamente jurídicos. Resolución: "Disponer que hasta tanto se dicte la legislación específica, toda la actividad enderezada a proveer en el campo de la ciencia, la generación de la vida humana en cualquiera de sus modalidades, como por ejemplo, la denominada fecundación asistida, sea puesta a consideración del juez en lo civil, para que, mediante su intervención se autorice el tratamiento y cada una de las etapas que lo conforman..."