Grupo Municipal IUCA Ayuntamiento Puente Genil
Sr. Portavoz: Adjunto informe de secretaría relativo a la inclusión clausulas sociales y medioambientales en contratos públicos.
de
A la espera de que esta información le sea de utilidad, reciba un cordial saludo.
C/ Don Gonzalo, 2 14500 PUENTE GENIL (Córdoba) Tel.: 957 605034 Fax.: 957 600322
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Firmado por Alcalde MORALES SANCHEZ ESTEBAN el 19/12/2016 14:16:53
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97DF EA9D 3DAD 9B62 D063 (97)DF EA9D 3DAD 9B62 D063
Nº Reg.: 056/RE/S/2016/3676 Fecha : 19/12/2016 15:29:50
INFORME DE SECRETARÍA En relación con la inclusión en los contratos de cláusulas que contengan la imposición al contratista de objetivos de carácter social, medioambiental, etc…, ex artículo 150 y 118 del Real Decreto Legislativo 3/2011, de 14 de noviembre, por el que se aprueba el texto refundido de la Ley de Contratos del Sector Público (TRLCSP). Debemos para ello analizar diversas cuestiones; a saber: I).- Su posibilidad: partiendo de las directivas europeas 2014/23, 24 y 25 de la Comunidad Europea (CE), siguiendo con informes de la Junta Consultiva de Contratación Administrativa y legislación española, pasando por las recomendaciones COM 2001/ de 15 de octubre, Libro Verde Europeo y artículo 145 del Tratado de la Unión Europea (UE). El artículo 145 del Tratado señala que “Los Estados miembros y la Unión se esforzarán …. por desarrollar una estrategia coordinada para el empleo, en particular para potenciar una mano de obra cualificada, formada y adaptable y mercados laborales con capacidad de respuesta al cambio económico, con vistas a lograr los objetivos definidos en el artículo 3 del Tratado de la UE. Se trataría de utilizar la contratación pública como un instrumento o herramienta al servicio de políticas públicas como es la “política social” y, en concreto, la integración en la contratación pública del denominado tercer sector; posibilidad que se encuentra en la esencia del Tratado de la UE y de la propia Constitución Española que reconocen, entre sus fines “un alto nivel de empleo y la protección social”. De ello deriva que la Exposición de Motivos de la Ley 30/2007, de Contratos del Sector Público recogiera en su apartado IV.3 la siguiente declaración “… la ley incluye sustanciales innovaciones –siguiendo la ya derogada directiva europea 2004/18/CE- en lo que se refiere a la preparación y adjudicación de los negocios sujetos a la misma…”. Las principales novedades afectan a la previsión de mecanismos que permitan introducir en la contratación pública consideraciones de tipo social y medioambiental, configurándolas como condiciones especiales de ejecución del contrato –artículo 118 del TRLCSP– o como criterios de adjudicación para valorar las ofertas –artículo 150 del TRLCSP– … para lograr la adecuación de los contratos a los nuevos requerimientos éticos y sociales, como pueden ser: la acomodación de las prestaciones a las exigencias de un comercio justo con los países subdesarrollados o en vías de desarrollo, etc… y todo ello partiendo de la consideración de que la contratación pública no puede ser un fin en sí misma sino como una potestad al servicio de otros fines de interés general –estabilidad laboral, integración social, medio ambiente, etc…- concibiendo la contratación como medio al servicio de fines públicos como los fines sociales o medioambientales. En definitiva, como ya decía en su Libre Verde “hacer posible una mejor utilización de los contratos públicos en apoyo de otras políticas, como protección Medio Ambiental, normas sociales, etc… incrementando la eficiencia del gasto público y con respeto a los principios básicos de contratación pública, libertad de acceso, publicidad, transparencia, no discriminación; en definitiva: IGUALDAD (artículo 1 del TRLCSP en relación con el artículo 14 de la Constitución Española). Y sin que ello suponga una práctica restrictiva de la competencia sino como una adecuada regulación de la misma siempre que se justifique su necesidad o necesariedad, se respetan sus requisitos y límites, y estableciendo parámetros objetivos para entender que el contratista cumple con los objetivos sociales o medio ambientales, estableciendo penalidades, en su caso, que sean de cuantía adecuada para lograr su efectividad. Cuestiones todas ellas que analizaré a lo largo de este informe. La siguiente cuestión a analizar, ya en cierto modo reseñada más arriba, es la relativa a DÓNDE incluir tales criterios, bien como criterios de adjudicación (artículo 150 del SECRETARÍA GENERAL C/ Don Gonzalo, 2 14500 Puente Genil (Córdoba) Tlfno: 957 60 50 34 – Fax: 957 60 03 22
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Firmado por Secretaria General LOPEZ PRIETO CARMEN el 4/5/2016 9:16:24
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C802 F8F9 29A2 B18D F931 C802 F8F9 29A2 B18D F931
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TRLCSP) bien como condiciones especiales de ejecución del contrato, y como configurar éstos. No trataré en este informe de su consideración como requisito de capacidad. Como CRITERIO DE ADJUDICACIÓN, dice el artículo 150 del TRLCSP que “para la valoración de las proposiciones y la determinación de la oferta económica más ventajosa deberá atenderse a criterios directamente vinculados al objeto del contrato… tales como por lo que aquí interesa- las características medio ambientales o vinculadas con la satisfacción de exigencias sociales que responden a necesidades, definidas en las especificaciones del contrato, propias de las categorías de población especialmente desfavorecidas a las que pertenezcan los usuarios o beneficiario de las prestaciones a contratar…”. Se trata de cualidades de la prestación/prestaciones dirigidas a los destinatarios de la misma o mismas no a los empleados de las prestadoras del servicio (Sentencia del Tribunal Administrativo Central de Recursos Contractuales 16/2016, de 3 de febrero). Se ha de descartar siempre, tanto como criterio de adjudicación, como condición especial de ejecución del contrato los criterios de vecindad en el municipio mediante la introducción de cláusulas que premien el arraigo o vecindad, o destinadas a beneficiar a licitadores ubicados en partes concretas del territorio, o favorecer a determinadas personas por su condición de residentes en una concreta localidad o por ser personal desempleadoempadronado en un municipio, y ello por cuanto vulneran los principios de no discriminación, libre concurrencia y en definitiva de igualdad (STS 15/01/02; STJUE 20/03/1990, e informes varios de la JCCA como 53/2008; 12/2011, 29/98 y un largo etc.) Y ello dejando a salvo determinadas contrataciones ajustadas a normativa en que se trata de primar por ejemplo la generación de empleo, como pudo ocurrir con las obras realizadas a cargo al Fondo Estatal de Inversión Local (FEIL); en que las obras a realizar eran secundarias siendo su objeto la generación de empleo, dada la grave situación económica del país. Como CONDICIONES ESPECIALES DE EJECUCIÓN del contrato dice el artículo 118 del TRLCSP “Los órganos de contratación podrán establecer condiciones especiales en relación con la ejecución del contrata siempre que: - Sean compatibles con el derecho comunitario - Se indiquen en el anuncio de licitación y en el pliego o en el contrato. - Y ser refieran -pueden referirse, dice el precepto- en especial a: consideraciones de tipo medio ambiental o de tipo social, con el fin de promover el empleo de personas con dificultades particulares de inserción en el mercado laboral. Eliminar las desigualdades entre hombre y mujer en el mercado laboral. Combatir el paro. Favorecer la formación en el lugar de trabajo. U otras finalidades que se establezcan con referencia A la estrategia coordinada para el empleo definida en el artículo 145 del Tratado de la Unión –citado al comienzo A garantizar el respeto a derechos laborales básicos a lo largo de la cadena de producción mediante la exigencia del cumplimiento de las Convenciones Fundamentales de la Organización Internacional del Trabajo (OIT). Pasemos con ello a la cuestión de sus REQUISITOS Y LÍMITES; para lo que, distinguiré entre las cláusulas sociales – medioambientales como criterios de adjudicación (A) o como condiciones especiales de ejecución (B); y así: A).- Como criterios de adjudicación; deben ser: A.1).- Objetivos: referidos a cuestiones que puedan ser valorados respecto al objeto del contrato y directamente vinculados al mismo –la prestación o prestacionesque exige que el criterio de valoración afecte a aspectos intrínsecos a la propia prestación o prestaciones, a cuestiones relativas al procedimiento de ejecución o a las consecuencias directas derivadas de ésta y que no pueden afectar a cuestiones contingentes cuya alteración no afecta ni a la forma de ejecutar la prestación, ni a sus resultados (IJCCA 9/2009, de 3 de marzo y Recomendación COM 2001). No
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pueden referirse a cuestiones subjetivas de los empresarios participantes. Deben permitir la selección más correcta para la administración mediante la comparación imparcial de las ofertas recibidas. Dice el artículo 67.3 Directiva 2014/24/CE que se considerarán que los criterios de adjudicación están vinculados al objeto del contrato cuando se refieran a las obras, suministros o servicios que deban facilitarse en virtud de dicho contrato en cualquiera de sus aspectos y en cualquier etapa de su ciclo de vida incluidos los criterios que intervienen: a).-En el proceso de producción, prestación o comercialización le las obras, suministros o servicios. b).- En un proceso específico de otra etapa de su ciclo de vida. A.2).- Directamente relacionados con el requisito anterior, y en él ya reseñado: que permitan la elección de la oferta económicamente más ventajosa desde el punto de vista del poder adjudicador, que se determinará (artículo 67.2 Directiva 2014/24 CE) sobre la base del precio o coste utilizando un planeamiento que atienda a la relación coste-eficiencia, como el cálculo del coste del ciclo de vida, mejor relación calidad-precio, que se evaluará en función de criterios que incluyan aspectos cualitativos, medio-ambientales y/o sociales vinculados al objeto del contrato; más bien a las prestaciones objeto del contrato. A título de ejemplo señala el artículo 67.2 de la Directiva los siguientes: a).- La calidad, accesibilidad, diseño para todos los usuarios, las características sociales, medioambientales. b).- La organización, cualificación y experiencia del personal encargado de ejecutar el contrato en caso de que la calidad del personal puede afectar de manera significativa en la ejecución del contrato. c).- Servicio pos venta y la asistencia técnica…. A.3).- No tengan por efecto conferir al poder adjudicador una libertad de decisión ilimitada, posibilitando la competencia efectiva de los licitadores. A.4).- No tendrán en ningún caso alcance discriminatorio para los licitadores de otros estados (artículo 139 TRLCSP) suprimiendo toda restricción que pueda impedir, dificultar o hacerlas menos atractivas para los licitadores. A.5).- Una vez establecidos sean exclusivamente esos y no otros los que se tengan en cuenta. A.6).- Aparecerán en los Pliegos de Cláusulas Administrativas Particulares y en el anuncio de licitación valorados porcentualmente –expresando la ponderación relativa atribuida a cada uno de ellos.A.7).- Ordenados por orden decreciente de importancia. A.8).- No confundir con los criterios de capacidad y solvencia. No se han admitido como válidos criterios tales como: (Ver STACRC 16/2016, de 3 de febrero) - Estabilidad de plantilla de trabajadores o grado de estabilidad en el empleo. - Porcentaje de trabajadores con contrato indefinido. - Nuevas contrataciones de personal. - Ejecución directa de la prestación/prestaciones por los trabajadores de la empresa. - Porcentaje de siniestralidad laboral - Valorar la experiencia de trabajadores andaluces en jornadas reales. - La subrogación de una empresa en las relaciones laborales de otra. B).- Como condiciones especiales de ejecución de los contratos. B.1).- Que sean compatibles con el Derecho Comunitario, no implicando, por ende, restricciones injustificadas a la competencia, vulneración de la libertad de SECRETARÍA GENERAL C/ Don Gonzalo, 2 14500 Puente Genil (Córdoba) Tlfno: 957 60 50 34 – Fax: 957 60 03 22
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C802 F8F9 29A2 B18D F931 C802 F8F9 29A2 B18D F931
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circulación, acceso o concurrencia en la contratación o la necesaria objetividad –no sería, así posible, por ejemplo “fomentar el empleo de personas minusválidas en una determinada zona geográfica”. En definitiva respeto a la igualdad, no discriminación directa o indirecta a determinados operaciones económicas. B.2).- Que se indiquen en el Pliego de Cláusulas Administrativas Particulares y en el anuncio de la licitación y en el contrato (publicidad y transparencia) para que todos los licitadores tengan conocimiento de ellos. La Comunicación 2001 reconoce que los poderes adjudicadores cuentan con un amplio margen de maniobra a la hora de elaborar cláusulas contractuales, referidas a la ejecución, para imponer a los adjudicatarios el logro de objetivos de carácter social, citando los siguientes ejemplos: Obligación de dar trabajo a desempleados, en particular de larga duración Organizar actos de formación para los jóvenes o desempleados que vayan a realizar la prestación/es Descuelgue del convenio nacional; Sustitución de estos (nacionales) por el convenio de empresa porque ello ha de redundar en la mejor calidad del servicio y su prestación a usuarios. Obligación de aplicar, al realizar la prestación/es, medidas destinadas a promover la igualdad de oportunidades entre hombres y mujeres o a la diversidad racial o étnica (STACRC 140/2014, de 21/02) Obligación de respetar o garantizar en la ejecución, las obligaciones de convenios fundamentales de la Organización Internacional del Trabajo (OIT) y de otros convenios colectivos, de acuerdo con el derecho de la Unión, en el supuesto de que estos no se hayan incorporado al ordenamiento jurídico nacional. La obligación de contratar, con vistas a la ejecución, un número de personas discapacitadas superior al exigido por la legislación nacional en el Estado miembro de ejecución del contrato o en el del titular del mismo Favorecer la mayor participación de la mujer en el mercado laboral o la conciliación del trabajo y la vida familiar. Y teniendo en cuenta las limitaciones de que he hablado con motivo de los criterios de adjudicación referidos a que no sería posible exigir que las personas desocupadas procedieran de una o más oficinas de empleo concretas o establecer la preferencia de la contratación a favor de determinados trabajadores con fundamento en su lugar de origen o de residencia; tampoco podrían incluirse cláusulas que exijan a los licitadores mantener un determinado nivel de protección a los trabajadores que vayan a realizar la prestación, por ejemplo una retribución determinada (STJUE 17 de nov/2015, asunto C-115/14) en cuanto suponen vulneración del principio de libertad de servicios y control por la administración contratante del poder de dirección de la empresa. II).- Necesidad de JUSTIFICACIÓN DE SU NECESARIEDAD o idoneidad de inclusión de cláusulas sociales o medioambientales en el contrato de que se trate, como REQUISITO PREVIO. Ello exige un análisis de la necesidad o conveniencia de alcanzar un objetivo social o medioambiental determinado mediante el contrato de que se trate, que aconseja incorporación de esa cláusula social o medioambiental; se requiere una evaluación previa para determinar si una condición especial de ejecución social se adapta al objeto y tipología del contrato y en consecuencia es idónea su inclusión, incluso determinando su alcance temporal, valorando las circunstancias concretas de la licitación. Así se exige en informe JCCA de Aragón 1/2015, de 17 de marzo, realmente sólo tendrían sentido cuando se contratan prestaciones en las que el componente económico fundamental venga constituido por el coste de la mano de obra. III).- SE HAN DE CONFIGURAR bien: III.A).- Con carácter de obligación contractual esencial, en cuyo caso su incumplimiento será causa de resolución del contrato. Dice el artículo 223 del TRLCSP que “son causas de resolución del contrato …f) el incumplimiento de las restantes obligaciones contractuales esenciales, calificadas como tales en los pliegos o en el contrato.
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C802 F8F9 29A2 B18D F931 C802 F8F9 29A2 B18D F931
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Además, tratándose de un contrato elaborado por una administración pública la resolución firme del contrato imputable al contratista hará que éste incurra en prohibición de contratar prevista en el artículo 60.2.a) del TRLCSP. III.B).- De no darle el carácter de obligación esencial, se prevé la posibilidad de imponer penalidades de acuerdo con lo dispuesto en el artículo 212 del TRLCSP: o sea, como incumplimiento que da lugar a la imposición de penalidades. Así, el citado artículo dispone que “los pliegos o el documento contractual podrán prever penalidades para el caso de cumplimiento defectuoso….. o para el supuesto de incumplimiento de …. las condiciones especiales de ejecución del contrato que se hubieran establecido conforme al artículo 64.2 y 118.1. Estás penalidades deberán ser proporcionadas a la gravedad del incumplimiento y su cuantía no podrá ser superior al 10% del Presupuesto del contrato”. Pero deberán ser de cuantía adecuada para que sean efectivas a la finalidad pretendida y para el que se han establecido esas condiciones de carácter social o medioambiental, lo que exige un importante y responsable CONTROL por parte del Ayuntamiento en la fase de ejecución del contrato que permita aplicar con rigor la cláusula y sus consecuencias y no la convierta en papel mojado. Ésta sería una exigencia final importantísima para la efectividad del cumplimiento de cláusulas sociales en la fase de ejecución del contrato: el CONTROL Y SEGUIMIENTO DEL CUMPLIMIENTO por parte de la Administración de las cláusulas sociales o medioambientales establecidas en el Pliego; y ello se conecta además con el requisito previo de la determinación de la necesariedad de la cláusula concreta que se prevea. De nada serviría una condición especial tendente a mantener las condiciones de trabajo de los trabajadores adscritos al contrato en el que se incorpore la misma si en la ejecución de la prestación su cumplimiento no se verifica por la Administración, ni se aplican las consecuencias previstas en el contrato para su incumplimiento. Para el control y seguimiento es fundamental la figura del RESPONSABLE del contrato. Un ejemplo de penalidad efectiva vendría dado por la previsión en el Pliego de Cláusulas Administrativas Particulares de una indemnización equivalente al importe de la financiación autorizada por un organismo cofinanciador y percibida por el Municipio cuando éste se vea obligado a devolver el –reintegro de cantidad- por incumplimiento del contratista en cuanto a sus obligaciones en materia de contratación de desempleados y a ello estuviera obligado el Ayuntamiento y éste se lo hubiera impuesto –por requerirlo así el organismo cofinanciador: Ejemplo: Fondos FEIL- como condición especial de ejecución. III.C).- Que el incumplimiento sea considerado como infracción grave a los efectos previstos en el artículo 60.2.e) del TRLCSP “son causas que impedirán al empresario contratar con la administración pública los siguientes: … e) Haber incumplido las condiciones especiales de ejecución del contrato establecidas de acuerdo con lo señalado en el artículo 118, cuando dicho incumplimiento hubiere sido definido en los pliegos o en el contrato como infracción grave de conformidad con las disposiciones de esta ley, y concurra dolo, culpa o negligencia grave por parte del empresario”. De entre estas posibilidades se puede optar por una, dos o tres de ellas de forma gradual, por ejemplo imposición de penalidades y, en su caso, resolución del contrato de acuerdo con el marco normativo vigente. Finalmente, de un lado, se han de ESTABLECER PARÁMETROS OBJETIVOS para entender que el contratista cumple, como obligación imprescindible para efectividad de la cláusula, como por ejemplo que el contratista venga obligado a SECRETARÍA GENERAL C/ Don Gonzalo, 2 14500 Puente Genil (Córdoba) Tlfno: 957 60 50 34 – Fax: 957 60 03 22
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facilitar al órgano de contratación la información o documentación requerida para acreditar el cumplimiento de la obligación. De otro, la Disposición Adicional 4ª del TRLCSP, en su apartado 2 contempla la preferencia en la adjudicación en situación de EMPATE entre empresas respecto a la oferta más ventajosa económicamente, a favor de aquellas que tengan en su plantilla un número de trabajadores con discapacidad superior al 2% en el momento de acreditar la solvencia técnica y si persiste el empate tendrá preferencia la empresa que tenga mayor porcentaje de trabajadores fijos con discapacidad en su plantilla, empresas dedicadas a la inserción y promoción laboral de personas en situación de exclusión social (ver ley 44/2007, de 13 de diciembre), entidades sin ánimo de lucro en contratos relativos a prestaciones de carácter social o asistencial. El apartado 5 establece una preferencia de adjudicación en situación de empate, a favor de Organizaciones de Comercio Justo. Son previsiones todas en caso de eventual empate para contratos que tengan como objeto productos en los que exista alternativa de Comercio Justo. Es cuanto viene a informar el funcionario que suscribe, informe que gustosamente somete a otro mejor fundado en derecho. Puente Genil La Secretaria General (Firmado electrónicamente)
Fdo. Carmen López Prieto
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C802 F8F9 29A2 B18D F931 C802 F8F9 29A2 B18D F931
Nº Reg.: 056/RE/S/2016/3676 Fecha : 19/12/2016 15:29:50
