AMICUS CURIAE AMPAROS DIRECTOS EN REVISIÓN 4436/2015 y 2255/2015

PRIMERA SALA SUPREMA CORTE DE JUSTICIA DE LA NACIÓN

Inconstitucionalidad e inconvencionalidad del artículo 287 del Código Penal para el Distrito Federal que establece el delito de “Ultrajes a la autoridad”.

Presentación: En abril de 2014 surge el Frente por la Libertad de Expresión y la Protesta Social (en adelante, el “Frente”), conformado por diversas organizaciones de la sociedad civil defensoras de derechos humanos1, en medio de un contexto que pretende limitar, inhibir y castigar el libre ejercicio de los derechos humanos relacionados con la protesta y las manifestaciones públicas. En efecto, recientemente se han presentado o aprobado leyes y reglamentaciones que de forma injustificada pretenden, tanto a nivel federal como estatal, regular el espacio público y la expresión social. Con preocupación, diversas organizaciones defensoras de derechos humanos, hemos documentado y denunciado la forma en la que estas leyes y reglamentaciones buscan de manera reiterada, inhibir y limitar el ejercicio de derechos fundamentales tales como la libertad de expresión, la protesta, la reunión y la asociación pacífica. Las acciones de resistencia contra el autoritarismo, la denuncia de violaciones de derechos humanos y las acciones de presión sobre las autoridades para que cumplan con sus obligaciones, son derechos cuya expresión está siendo criminalizada cada vez con mayor intensidad. En este sentido, el Frente tiene como objetivo: 

El libre ejercicio de la libertad de expresión, la protesta social, la reunión y la asociación de acuerdo con los más altos estándares y principios de derechos humanos. Esto, a través de: o Contar con legislación, reglamentos y políticas públicas a nivel Federal y Estatal, las cuales protejan el libre ejercicio de la libertad de expresión, la protesta social, la reunión y la asociación, incorporen los más altos estándares y principios en la materia y mantengan un enfoque de prevención y atención; donde el principal sujeto regulado sea el Estado y sus agentes y no la ciudadanía que ejerce sus derechos. o Evitar la aprobación de legislaciones, la puesta en marcha de acciones administrativas o medidas de cualquier otro tipo que tengan una orientación punitiva y restrictiva de los derechos humanos a la libertad de expresión, la protesta, la reunión y la asociación.

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ARTICLE 19 Oficina para México y Centroamérica, Centro de Derechos Humanos “Fray Francisco de Vitoria OP”, A.C., Centro de Derechos Humanos Miguel Agustín Pro Juárez, A.C., Centro de Justicia para la Paz y el Desarrollo CEPAD, A.C., Colectivo de Abogadas y Abogados Solidarios CAUSA, Fundar Centro de Análisis e Investigación, A.C., Instituto Mexicano de Derechos Humanos y Democracia, A.C., Propuesta Cívica, A.C., Servicios y Asesoría para la Paz, A.C., Red de Organismos Civiles “Todos los Derechos para Todas y Todos”, A.C.

Para el logro de este objetivo el Frente realiza las siguientes acciones:   

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Monitorear las acciones legislativas y administrativas para identificar aquellas que busquen limitar, inhibir o castigar el libre ejercicio de la libertad de expresión, la protesta social, la reunión y la asociación pacífica. Informar a la sociedad sobre las restricciones y riesgos dentro de las acciones de gobiernos en el marco de la discusión sobre libertades de expresión, reunión, asociación pacífica y protesta tanto en el espacio público como en el digital. Incidir para evitar la aprobación de legislaciones, la puesta en marcha de acciones administrativas o medidas de cualquier otro tipo que tengan una orientación punitiva y restrictiva de los derechos humanos a la libertad de expresión, la protesta, la reunión y la asociación. Incidir para promover la adopción de políticas públicas con un enfoque de prevención y atención, respetuosas de los derechos humanos, donde el principal sujeto regulado sea el Estado y sus agentes y no la ciudadanía que ejerce sus derechos. Realizar acciones de incidencia nacional, tanto en el ámbito jurídico como en el político, en los tres ámbitos de gobierno; y en los casos que sea necesario, realizar acciones de incidencia internacional. Elaborar informes sobre la situación del ejercicio y protección de los derechos relacionados con la protesta social y la libertad de expresión. Elaborar materiales de comunicación para informar a la sociedad sobre estos temas. Participar en publicaciones periodísticas o especializadas sobre temas relacionados con el derecho a la protesta social y la libertad de expresión y Difundir los informes y mensajes del Frente a través de posicionamientos públicos, foros, conferencias etc.

La evidencia documentada por el Frente por la Libertad de Expresión y la Protesta Social a lo largo de sus informes2 muestra una tendencia preocupante hacia el impedimento, la represión y la criminalización de la protesta social en el país. Dicha tendencia, manifiesta principalmente por un marcado rechazo a las expresiones sociales de denuncia y exigencia social y por el impulso de disposiciones normativas —tanto a nivel federal como estatal— que expresamente buscan regularlas, busca decididamente la imposición de medidas de restricción y sanción al ejercicio ciudadano de derechos, así como la criminalización de quienes participan en ellas.

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VER: Informe sobre retrocesos en las libertades de expresión y reunión en el actual gobierno. Disponible en: http://tinyurl.com/oe2s4kl; Informe presentado durante la Audiencia temática Derechos humanos y protesta social en México. Disponible en: http://tinyurl.com/oss8k23; Informe Control del Espacio Público 3.0. Disponible en http://tinyurl.com/nvzlovl.

ANTECEDENTES El amparo directo en revisión 4436/2015 tiene como expediente de origen el amparo directo 58/2015, substanciado ante el Quinto Tribunal Colegiado en Materia Penal del Primer Circuito, teniendo como acto reclamado la sentencia de fecha 18 de noviembre de 2014, dictada en el toca de apelación U-1440/2014 de la Sexta Sala Penal del Tribunal Superior de Justicia del Distrito Federal, respecto a la inconstitucionalidad del artículo 287 del Código Penal para el Distrito Federal. El amparo directo en revisión 2255/2015 tiene como expediente de origen el amparo directo 503/2014, substanciado ante el Séptimo Tribunal Colegiado en Materia Penal del Primer Circuito, teniendo como acto reclamado la sentencia de fecha 24 de octubre de 2014, dictada dentro del toca penal 1134/2014 de la Segunda Sala Penal del Tribunal Superior de Justicia del Distrito Federal, respecto a la inconstitucionalidad del artículo 287 del Código Penal para el Distrito Federal. En el caso particular del amparo directo en revisión 4436/2015, donde se encuentra como quejosa Gabriela Hernández Arreola, ésta fue detenida el 29 de octubre de 2013 al salir de los Juzgados Penales de Delitos No Graves en el Distrito Federal después de haber asistido a las audiencias de algunas personas que fueron detenidas el 10 de junio de 2013 con motivo de la manifestación conmemorativa del Jueves de Corpus, habiendo sido detenida de manera arbitraria e ilegal. Una vez privada de su libertad, fue trasladada al Reclusorio Femenil de Santa Martha Acatitla, en el Distrito Federal, sin informarle el motivo de su detención, lo cual ocurrió una vez que se encontraba en el Juzgado Décimo Noveno Penal de Delitos No Graves. La quejosa Gabriela Hernández Arreola fue denostada en diversos medios de comunicación, señalándola como “anarquista”, “lady anarco”, “rijosa” y “líder de vándalos”3. Por su parte, fue referida como una persona de “peligrosidad social” por las autoridades judiciales del Distrito Federal. Asimismo, la Comisión de Derechos Humanos del Distrito Federal en su Recomendación 10/2015 reconoció a Gabriela Hernández Arreola como una de las víctimas dentro de dicho instrumento recomendatorio, al haber acreditado violaciones a sus derechos humanos por parte de autoridades del Distrito Federal, como lo fueron al derecho a la libertad de expresión y derecho de reunión, así como a la libertad personal en conexidad con el derecho al debido proceso y a las garantías judiciales.

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http://razon.com.mx/spip.php?article194358 / http://aristeguinoticias.com/1110/lomasdestacado/gdfidentifica-a-11-anarquistas-detenidos-en-marcha-2deoctubre/ / http://www.noticiasmvs.com/#!/noticias/abogados-denuncian-detencion-arbitraria-de-luna-flores-activistadel-frente-oriente-391.html / http://www.carlosloret.com/2014/04/quien-es-la-lady-anarco/

En este sentido, se formulan los siguientes argumentos con el objeto de abonar al análisis de la inconstitucionalidad e inconvencionalidad del artículo 287 del Código Penal para el Distrito Federal, que tipifica el delito de Ultrajes a la Autoridad.

1. PARÁMETRO DE CONTROL DE REGULARIDAD CONSTITUCIONAL. NUEVO PARADIGMA La reforma a la Constitución Política de los Estados Unidos Mexicanos en materia de derechos humanos, publicada el 10 de junio de 2011, estableció un nuevo paradigma constitucional, estableciendo el cambio más significativo en el artículo 1º tutelando el denominado “bloque de constitucionalidad” o “parámetro de control de regularidad constitucional”, al establecer que todas las personas gozarán de los derechos humanos contenidos en la Constitución, pero también en los tratados internacionales de los que México forme parte. Esta cláusula de apertura establece una doble fuente para los derechos humanos: la internacional y la nacional; y es a partir de la interpretación conforme -guiada a su vez por el principio pro persona- que se determina la mejor forma de interpretar al abanico de normas que conforma ese parámetro o bloque de constitucionalidad. Asimismo, la reforma referida estableció la obligación de todas las autoridades del Estado de “promover, respetar, proteger y garantizar los derechos humanos de conformidad con los principios de universalidad, interdependencia, indivisibilidad y progresividad”, lo que representa el avance constitucional más sustantivo sobre la protección de derechos fundamentales en décadas. Es importante destacar que las obligaciones generales en materia de derechos humanos se imponen a todas las autoridades, lo que supone al menos cambios sustantivos y de interpretación por lo que respecta a los derechos. Por un lado, se abandona la idea de que los derechos humanos son sólo negativos y no requieren un actuar positivo por parte de las autoridades. Por el otro lado, incluye también la obligación de que todas las autoridades, y no sólo las judiciales adopten una perspectiva de derechos humanos. Lo anterior es importante dado que establece obligaciones previas a que exista siquiera una violación y la obligación de todos los órdenes de gobierno de considerar las posibles afectaciones a los derechos antes de tomar cualquier decisión que pudiera afectar los derechos humanos de las personas. Es por este cambio de visión que se considera que existe un nuevo paradigma constitucional; la noción de derechos humanos implica el reconocimiento y protección por parte del Estado como prerrogativas de carácter universal que le imponen obligaciones negativas y positivas a todas las autoridades. En el nuevo paradigma constitucional, el artículo 1º en armonía con el artículo 133, maximiza la protección de los derechos fundamentales, ya que las normas de derechos humanos de los tratados internacionales y las de fuente constitucional directa, conforman una red de derechos que están al mismo nivel, sin relación de jerarquía, que se armonizan

y coordinan a través de las herramientas ya mencionadas de interpretación conforme y el principio pro persona. Para la SCJN, la interpretación conforme se configura como una “herramienta [que] obliga a los operadores jurídicos que se enfrenten a la necesidad de interpretar una norma de derechos humanos –incluyendo las previstas en la propia Constitución– a considerar en dicha interpretación al catálogo de derechos humanos que ahora reconoce el texto constitucional. Esta obligación busca reforzar el principio desarrollado en el primer párrafo, en el sentido de que los derechos humanos, con independencia de su fuente normativa, forman parte de un mismo catálogo o conjunto normativo.”4 Por su parte, el principio pro personae, también como herramienta hermenéutica y de determinación del contenido de derechos es aquella que “obliga a que la interpretación de los derechos humanos se desarrolle favoreciendo en todo tiempo la protección más amplia. Este principio constituye un criterio hermenéutico propio de la interpretación de los derechos humanos que busca, principalmente, resolver los casos de duda que puedan enfrentar los operadores jurídicos frente a la eventual multiplicidad de normas –e interpretaciones disponibles de las mismas– que resulten aplicables respecto de un mismo derecho”.5 En este sentido, el Pleno de la Suprema Corte de Justicia de la Nación, al interpretar el alcance de la reforma al artículo 1° constitucional, definió que existe un bloque de derechos humanos de fuente constitucional directa e indirecta que conforma el parámetro de control de regularidad constitucional y convencional de la actuación de los poderes públicos y es el marco de análisis de las normas jurídicas, de lo cual se derivó la tesis de jurisprudencia P./J. 20/2014 (10a.), bajo el registro 2006224, publicada el 25 de abril de 2014 en el Semanario Judicial de la Federación, que a la letra dice: “DERECHOS HUMANOS CONTENIDOS EN LA CONSTITUCIÓN Y EN LOS TRATADOS INTERNACIONALES. CONSTITUYEN EL PARÁMETRO DE CONTROL DE REGULARIDAD CONSTITUCIONAL, PERO CUANDO EN LA CONSTITUCIÓN HAYA UNA RESTRICCIÓN EXPRESA AL EJERCICIO DE AQUÉLLOS, SE DEBE ESTAR A LO QUE ESTABLECE EL TEXTO CONSTITUCIONAL.- El primer párrafo del artículo 1o. constitucional reconoce un conjunto de derechos humanos cuyas fuentes son la Constitución y los tratados internacionales de los cuales el Estado Mexicano sea parte. De la interpretación literal, sistemática y originalista del contenido de las reformas constitucionales de seis y diez de junio de dos mil once, se desprende que las normas de derechos humanos, independientemente de su fuente, no se relacionan en términos jerárquicos, entendiendo que, derivado de la parte final del primer párrafo del citado artículo 1o., cuando en la Constitución haya una 4

Pleno de la Suprema Corte de Justicia de la Nación, Contradicción de tesis 293/2011, Sesión de 26, 27 y 29 de agosto, 2 y 3 de septiembre de 2013, p. 34. 5 Ibíd., p. 35.

restricción expresa al ejercicio de los derechos humanos, se deberá estar a lo que indica la norma constitucional, ya que el principio que le brinda supremacía comporta el encumbramiento de la Constitución como norma fundamental del orden jurídico mexicano, lo que a su vez implica que el resto de las normas jurídicas deben ser acordes con la misma, tanto en un sentido formal como material, circunstancia que no ha cambiado; lo que sí ha evolucionado a raíz de las reformas constitucionales en comento es la configuración del conjunto de normas jurídicas respecto de las cuales puede predicarse dicha supremacía en el orden jurídico mexicano. Esta transformación se explica por la ampliación del catálogo de derechos humanos previsto dentro de la Constitución Política de los Estados Unidos Mexicanos, el cual evidentemente puede calificarse como parte del conjunto normativo que goza de esta supremacía constitucional. En este sentido, los derechos humanos, en su conjunto, constituyen el parámetro de control de regularidad constitucional, conforme al cual debe analizarse la validez de las normas y actos que forman parte del orden jurídico mexicano. [Resaltado fuera del original] Asimismo, el Pleno de la SCJN al resolver el expediente Varios 912/2010, relativo al caso de Rosendo Radilla Pacheco vs. México, estableció la obligatoriedad expresa de los jueces de todas las instancias y de todos los poderes judiciales –locales y federal—para aplicar el control de convencionalidad ex officio, de lo cual se derivó –entre otras– las tesis aisladas P. LXVIII/2011 (9a.), Décima Época, visible en la página 551, Libro III del Semanario Judicial y su Gaceta, de Diciembre de 2011 y la diversa P. LXIX/2011(9a.), Décima Época, visible en la página 552, Libro III del Semanario Judicial de la Federación y su Gaceta, en Diciembre de 2011, a la luz de la reforma constitucional en comento y las obligaciones impuestas al Estado mexicano en las sentencias dictadas por la Corte Interamericana de Derechos Humanos: PARÁMETRO PARA EL CONTROL DE CONVENCIONALIDAD EX OFFICIO EN MATERIA DE DERECHOS HUMANOS. El mecanismo para el control de convencionalidad ex officio en materia de derechos humanos a cargo del Poder Judicial debe ser acorde con el modelo general de control establecido constitucionalmente. El parámetro de análisis de este tipo de control que deberán ejercer todos los jueces del país, se integra de la manera siguiente: a) todos los derechos humanos contenidos en la Constitución Federal (con fundamento en los artículos 1o. y 133), así como la jurisprudencia emitida por el Poder Judicial de la Federación; b) todos los derechos humanos contenidos en tratados internacionales en los que el Estado Mexicano sea parte; c) los criterios vinculantes de la Corte Interamericana de Derechos Humanos derivados de las sentencias en las que el Estado Mexicano haya sido parte, y d) los criterios orientadores de la jurisprudencia y precedentes de la citada Corte, cuando el Estado Mexicano no haya sido parte.

PASOS A SEGUIR EN EL CONTROL DE CONSTITUCIONALIDAD Y CONVENCIONALIDAD EX OFFICIO EN MATERIA DE DERECHOS HUMANOS. La posibilidad de inaplicación de leyes por los jueces del país, en ningún momento supone la eliminación o el desconocimiento de la presunción de constitucionalidad de ellas, sino que, precisamente, parte de esta presunción al permitir hacer el contraste previo a su aplicación. En ese orden de ideas, el Poder Judicial al ejercer un control de convencionalidad ex officio en materia de derechos humanos, deberá realizar los siguientes pasos: a) Interpretación conforme en sentido amplio, lo que significa que los jueces del país -al igual que todas las demás autoridades del Estado Mexicano-, deben interpretar el orden jurídico a la luz y conforme a los derechos humanos reconocidos en la Constitución y en los tratados internacionales en los cuales el Estado Mexicano sea parte, favoreciendo en todo tiempo a las personas con la protección más amplia; b) Interpretación conforme en sentido estricto, lo que significa que cuando hay varias interpretaciones jurídicamente válidas, los jueces deben, partiendo de la presunción de constitucionalidad de las leyes, preferir aquella que hace a la ley acorde a los derechos humanos reconocidos en la Constitución y en los tratados internacionales en los que el Estado Mexicano sea parte, para evitar incidir o vulnerar el contenido esencial de estos derechos; y, c) Inaplicación de la ley cuando las alternativas anteriores no son posibles. Lo anterior no afecta o rompe con la lógica de los principios de división de poderes y de federalismo, sino que fortalece el papel de los jueces al ser el último recurso para asegurar la primacía y aplicación efectiva de los derechos humanos establecidos en la Constitución y en los tratados internacionales de los cuales el Estado Mexicano es parte.

2. INCONSTITUCIONALIDAD E INCONVENCIONALIDAD DEL ARTÍCULO 287 DEL CÓDIGO PENAL PARA EL DISTRITO FEDERAL. “ULTRAJES A LA AUTORIDAD”. El delito de “Ultrajes a la autoridad” previsto en el artículo 287 del Código Penal para el Distrito Federal, dispone lo siguiente: ARTÍCULO 287.- Al que ultraje a una autoridad en el ejercicio de sus funciones o con motivo de ellas, se le impondrán de seis meses a dos años de prisión y multa de veinte a cien días multa. Para efectos del presente Amicus Curiae, se procederá a analizar la inconstitucionalidad e inconvencionalidad del artículo 287 del Código Penal para el Distrito Federal, en dos temáticas: a) principio de legalidad penal en su vertiente de taxatividad, y b) derecho a la libertad de expresión. a) Principio de legalidad penal en su vertiente de taxatividad

Como se desarrollará a continuación, el delito de “Ultrajes a la autoridad” constituye un tipo penal de carácter abierto toda vez que el elemento normativo “ultrajar” carece de una referencia unívoca, violando los principios de seguridad jurídica y de legalidad penal en su vertiente de taxatividad, reconocidos en el artículo 14 de la Constitución Política de los Estados Unidos Mexicanos y 9 de la Convención Americana sobre Derechos Humanos, toda vez que su descripción típica resulta ambigua, imprecisa, genérica y vaga, además de generar confusión, con lo cual permite una aplicación arbitraria del mismo. En este sentido, esta Primera Sala de la Suprema Corte de Justicia de la Nación ha establecido mediante jurisprudencia los elementos que deben observarse para cumplir con el derecho fundamental de exacta aplicación de la ley en materia penal, el cual también exige por parte de las autoridades legislativas la emisión de normas claras, precisas y exactas respecto de la conducta reprochable, es decir, el tipo penal debe encontrarse claramente formulado, a fin de evitar su aplicación arbitraria. Lo anterior puede observarse en la tesis: 1a./J. 54/2014 (10a.) publicada en la Gaceta del Semanario Judicial de la Federación, Décima Época, Primera Sala, Libro 8, Julio de 2014, Tomo I, Pág. 131, Jurisprudencia (Constitucional), que a la letra dice:6 PRINCIPIO DE LEGALIDAD PENAL EN SU VERTIENTE DE TAXATIVIDAD. ANÁLISIS DEL CONTEXTO EN EL CUAL SE DESENVUELVEN LAS NORMAS PENALES, ASÍ COMO DE SUS POSIBLES DESTINATARIOS. El artículo 14, de la Constitución Política de los Estados Unidos Mexicanos, consagra el derecho fundamental de exacta aplicación de la ley en materia penal al establecer que en los juicios del orden criminal queda prohibido imponer, por simple analogía y aun por mayoría de razón, pena alguna que no esté decretada por una ley exactamente aplicable al delito de que se trata. Este derecho fundamental no se limita a ordenar a la autoridad jurisdiccional que se abstenga de interpretar por simple analogía o mayoría de razón, sino que es extensivo al creador de la norma. En ese orden, al legislador le es exigible la emisión de normas claras, precisas y exactas respecto de la conducta reprochable, así como de la consecuencia jurídica por la comisión de un ilícito; esta descripción no es otra cosa que el tipo penal, el cual debe estar claramente formulado. Para determinar la tipicidad de una conducta, el intérprete debe tener en cuenta, como derivación del principio de legalidad, al de taxatividad o exigencia de un contenido concreto y unívoco en la labor de tipificación de la ley. Es decir, la descripción típica no debe ser de tal manera vaga, imprecisa, abierta o amplia, al grado de permitir la arbitrariedad en su aplicación. Así, el mandato de taxatividad supone la exigencia de que el grado de determinación de la conducta típica sea tal, que lo que es objeto de prohibición pueda ser conocido por el 6

PRINCIPIO DE LEGALIDAD PENAL EN SU VERTIENTE DE TAXATIVIDAD. ANÁLISIS DEL CONTEXTO EN EL CUAL SE DESENVUELVEN LAS NORMAS PENALES, ASÍ COMO DE SUS POSIBLES DESTINATARIOS. Tesis: 1a./J. 54/2014 (10a.) Gaceta del Semanario Judicial de la Federación, Décima Época, Primera Sala, Libro 8, Julio de 2014, Tomo I, Pág. 131, Jurisprudencia (Constitucional)

destinatario de la norma. Sin embargo, lo anterior no implica que para salvaguardar el principio de exacta aplicación de la pena, el legislador deba definir cada vocablo o locución utilizada al redactar algún tipo penal, toda vez que ello tornaría imposible la función legislativa. Asimismo, a juicio de esta Primera Sala, es necesario señalar que en la aplicación del principio de taxatividad es imprescindible atender al contexto en el cual se desenvuelven las normas, así como sus posibles destinatarios. Es decir, la legislación debe ser precisa para quienes potencialmente pueden verse sujetos a ella. En este sentido, es posible que los tipos penales contengan conceptos jurídicos indeterminados, términos técnicos o vocablos propios de un sector o profesión, siempre y cuando los destinatarios de la norma tengan un conocimiento específico de las pautas de conducta que, por estimarse ilegítimas, se hallan prohibidas por el ordenamiento. El principio de taxatividad no exige que en una sociedad compleja, plural y altamente especializada como la de hoy en día, los tipos penales se configuren de tal manera que todos los gobernados tengan una comprensión absoluta de los mismos, específicamente tratándose de aquellos respecto de los cuales no pueden ser sujetos activos, ya que están dirigidos a cierto sector cuyas pautas de conducta son muy específicas, como ocurre con los tipos penales dirigidos a los miembros de las Fuerzas Armadas. De lo anterior se desprende que los tipos penales deben estar claramente formulados, con un contenido concreto y unívoco, de tal manera que la conducta típica no genere dudas sobre la conducta en particular que se está describiendo, que a su vez constituye el contenido normativo que se prohíbe y que pueda ser conocido por los destinatarios de la norma. Por ello, el tipo penal no debe estar redactado de manera ambigua, vaga, imprecisa o amplia, con lo cual genere confusión, incertidumbre e inseguridad jurídica sobre la conducta en cuestión, pues eso estaría habilitando la posibilidad de interpretación y aplicación arbitraria por parte de las autoridades. Lo anterior resulta sumamente preocupante, tomando en cuenta que el derecho penal constituye la ultima ratio de reglamentación, al ser el mecanismo más lesivo o intrusivo en la esfera de derechos de las personas, sobre todo el derecho a la libertad. De ahí la importancia de que cualquier descripción típica debe encontrarse claramente formulada a efecto de tener plena seguridad y certeza jurídica de lo que está prohibido y sancionado por las leyes penales, evitando la configuración de un amplio margen de penalización que de forma arbitraria pueda abarcar en su tipicidad una gran cantidad de conductas, derivado de esa ambigüedad, vaguedad e indeterminación, llevando a cabo un uso desviado y arbitrario del derecho penal. Asimismo, esta Primera Sala se ha pronunciado respecto de otros tipos penales que violan los principios de seguridad jurídica y legalidad en materia penal, en su vertiente de taxatividad, resaltando la posibilidad de decidir a partir de apreciaciones subjetivas o interpretaciones abiertas y generales, como se desprende de la siguiente tesis:

DELITO CONTRA LA SEGURIDAD DE LA COMUNIDAD. EL ARTÍCULO 165 BIS, FRACCIONES I, IV Y VII, DEL CÓDIGO PENAL PARA EL ESTADO DE NUEVO LEÓN QUE LO PREVÉ, VULNERA EL PRINCIPIO DE LEGALIDAD EN SU VERTIENTE DE TAXATIVIDAD. La Primera Sala de la Suprema Corte de Justicia de la Nación ha establecido que el principio de legalidad reconocido en el artículo 14 de la Constitución Política de los Estados Unidos Mexicanos exige que en la formulación de normas penales se cumpla con lo siguiente: a) la reserva de ley, por virtud de la cual los delitos sólo pueden establecerse en una ley formal y material; b) la prohibición de aplicación retroactiva de la ley en perjuicio de alguna persona; y, c) el principio de taxatividad, según el cual, las conductas punibles deben estar previstas en la ley de forma clara, limitada e inequívoca, sin reenvío a parámetros extralegales, que implica la posibilidad de imponer penas por analogía o por mayoría de razón y la prohibición de tipos penales ambiguos. Por tal motivo, el legislador está obligado a estructurar de manera clara los elementos del tipo penal, delimitar su alcance de acuerdo con los bienes tutelados, determinar el sujeto responsable y sus condiciones particulares y especiales, así como las penas que deben aplicarse en cada caso. En razón de lo anterior, el artículo 165 bis, fracciones I, IV y VII, del Código Penal para el Estado de Nuevo León, al establecer que "Comete el delito contra la seguridad de la comunidad (...) quien sin causa justificada incurra en dos o más de los siguientes supuestos: I. Posea o porte, en su persona, en el vehículo en el que se encuentre o se le relacione con éste ...; IV. Posea o se desplace o se le relacione con éste (...) uno o varios vehículos robados ...; VII. Posea, utilice o se le relacione con uno o varios vehículos sin placas ...", genera problemas de interpretación lingüística por la ambigüedad y la vaguedad del significado que el juzgador puede asignar a la expresión "se le relacione", toda vez que provoca dudas, incertidumbre y confusión al tratar de entender el contexto al que está referido; esta imprecisión o indeterminación de lo que debe comprenderse por el vínculo de "relación" entre el sujeto activo y el objeto, no permite distinguir con claridad la finalidad que persigue el supuesto jurídico. De manera que, ante la falta de objeto o fin determinado, respecto a qué debe entenderse por esa "relación", la norma penal genera un vacío sobre los supuestos que colman la descripción típica y se transfiere al juzgador la elección de la actualización, que puede decidir a partir de apreciaciones subjetivas o interpretaciones abiertas y generales desde un esquema cerrado o estricto de aplicación o tan abierto que cualquier elemento de relación -objeto, subjetivo, concreto, abstracto, etcétera- es válido para colmar los supuestos hipotéticos descritos en la norma penal. Aunado a ello, también genera problemas para determinar si la "relación" con el objeto a que se refiere la norma penal, está vinculada con la autoría o participación del sujeto activo en la comisión del delito, porque también puede interpretarse que esa "relación" está determinada por una acción ilícita diversa, que pueda ser atribuida al mismo sujeto activo, como el robo del vehículo o las acciones desarrolladas para identificar un automóvil de forma ilegal. Consecuentemente el artículo 165 bis,

fracciones I, IV y VII, del Código Penal para el Estado de Nuevo León, vulnera el principio de legalidad en su vertiente de taxatividad.7 (Resaltado fuera del original) En el mismo sentido, el Pleno de la Suprema Corte de Justicia de la Nación, al resolver la Acción de Inconstitucionalidad 95/2014, determinó la violación a los principios de seguridad jurídica y legalidad penal, en su vertiente de taxatividad, respecto al artículo 171 Quáter, fracción I del Código Penal para el Estado de Tamaulipas, permitiendo la arbitrariedad en su aplicación, de lo cual se derivó la siguiente tesis jurisprudencial: ATENTADO CONTRA LA SEGURIDAD DE LA COMUNIDAD. EL ARTÍCULO 171 QUÁTER, FRACCIÓN I, DEL CÓDIGO PENAL PARA EL ESTADO DE TAMAULIPAS, REFORMADO MEDIANTE DECRETO No. LXII-256, PUBLICADO EN EL PERIÓDICO OFICIAL DE ESA ENTIDAD EL 9 DE JULIO DE 2014, QUE PREVÉ AQUEL DELITO, VIOLA LOS PRINCIPIOS DE SEGURIDAD JURÍDICA Y LEGALIDAD EN MATERIA PENAL, EN SU VERTIENTE DE TAXATIVIDAD. El precepto aludido al sancionar con prisión de 7 a 15 años y multa de 200 a 400 días de salario, a quien sin causa justificada posea o porte, en su persona, en el vehículo en el que se encuentre o se le relacione con éste, o en el lugar donde se le capture, uno o varios instrumentos fabricados con clavos, varillas o cualquier otro material, que puedan ser utilizados para dañar o impedir el paso de los vehículos conducidos por particulares o por los elementos de las fuerzas armadas o las instituciones de seguridad pública, viola los principios de seguridad jurídica y legalidad en materia penal, en su vertiente de taxatividad, reconocidos por los artículos 14 de la Constitución Política de los Estados Unidos Mexicanos y 9 de la Convención Americana sobre Derechos Humanos, derivado de la imprecisión con que está construido ese tipo penal, ya que: a) Basta con que alguien -sujeto indeterminado- posea o porte uno o varios instrumentos fabricados con esos materiales, para que probablemente sea objeto de sanción por parte del Estado; b) Permite la arbitrariedad en su aplicación, pues no obstante que en el párrafo primero se acote que incurrirá en el delito, quien "sin causa justificada" se ubique en la hipótesis descrita, esa sola referencia no origina la validez de la norma, pues lo cierto es que en definitiva deja al arbitrio de la autoridad investigadora o jurisdiccional decidir quién o quiénes pueden ser detenidos y posteriormente enjuiciados, por el simple hecho de traer consigo o en un vehículo motor, uno o varios de los citados instrumentos; c) Sanciona la portación o posesión de instrumentos de "cualquier otro material", distinto a los clavos y varillas, lo que es ambiguo y genérico, toda vez que en este significado pueden encontrarse infinidad de materiales, cuya composición puede ser de goma, plástico, cristal o metal, sin que su simple tenencia -presentada en la forma acabada de un instrumento fabricado con cualquiera de esos elementos- adquiera el matiz 7

Tesis: 1a. CCCLXXIII/2015 (10a.), Semanario Judicial de la Federación, Décima Época, Primera Sala, Publicación: viernes 27 de noviembre de 2015, Tesis Aislada (Constitucional)

criminal a la luz del derecho penal; y, d) Castiga también la portación o posesión "en el lugar donde se le capture" a la persona, lo que es vago, impreciso y genera confusión, ante la eventual interpretación de que sea factible que la transgresión penal se produzca dentro de un domicilio.8 En el mismo sentido, sirve para robustecer lo anterior la jurisprudencia P./J. 33/2009, de la Novena Época, del Pleno de la SCJN, Jurisprudencia, publicada en Semanario Judicial de la Federación y su Gaceta, Tomo XXIX, Abril de 200, materias Constitucional y Penal, página 112: NORMAS PENALES. AL ANALIZAR SU CONSTITUCIONALIDAD NO PROCEDE REALIZAR UNA INTERPRETACIÓN CONFORME O INTEGRADORA. Si bien es cierto que al realizar el análisis de constitucionalidad de disposiciones generales es factible que la Suprema Corte de Justicia de la Nación acuda a la interpretación conforme, e incluso emita resoluciones integradoras a efecto de corregir las omisiones que generan la inconstitucionalidad, también lo es que el empleo de dichas prácticas interpretativas es inadmisible en materia penal, en atención a las particularidades del principio de legalidad en esta rama jurídica, como son: a) Reserva de ley, por virtud del cual los delitos sólo pueden establecerse en una ley formal y material; b) La prohibición de aplicación retroactiva de la ley en perjuicio de alguna persona (verbigracia, leyes que crean delitos o aumenten penas); y, c) El principio de tipicidad o taxatividad, según el cual las conductas punibles deben estar previstas en ley de forma clara, limitada e inequívoca, sin reenvío a parámetros extralegales, y que implica la imposibilidad de imponer penas por analogía o por mayoría de razón, y la prohibición de tipos penales ambiguos. Además, la determinación que haga el legislador al emitir la norma constituye la esencia del respeto al principio de legalidad en materia de imposición de penas, pues acorde con los aspectos que abarca dicho principio aquél está obligado a estructurar de manera clara los elementos del tipo penal, delimitando su alcance de acuerdo a los bienes tutelados, imponiendo la determinación del sujeto responsable y de sus condiciones particulares y especiales, así como a establecer con toda claridad las penas que deben aplicarse en cada caso. En el mismo tenor, la Corte Interamericana de Derechos Humanos también ha referido que: “el principio de legalidad en materia penal determina que los tipos penales deben utilizar términos estrictos y unívocos, que acoten claramente las conductas punibles, fijen sus elementos y permitan deslindarlas de comportamientos no punibles o conductas ilícitas sancionables con medidas no penales. La ambigüedad en la formulación de los tipos penales genera dudas y abre el 8

Tesis: P./J. 39/2015 (10a.), Gaceta del Semanario Judicial de la Federación, Décima Época, Pleno, Libro 23, Octubre de 2015, Tomo I, Pág. 785. Jurisprudencia (Constitucional)

campo al arbitrio de la autoridad, particularmente indeseable cuando se trata de establecer la responsabilidad penal de los individuos y sancionarla con penas que afectan severamente bienes fundamentales como la vida o la libertad. Esto tiene particular importancia en la función del juez, quien al aplicar la ley penal debe atenerse estrictamente a lo dispuesto por ésta y observar la mayor rigurosidad en el adecuamiento de la conducta de la persona incriminada al tipo penal, de forma tal que no incurra en la penalización de actos no punibles en el ordenamiento jurídico”.9 Derivado de todo lo anterior, la taxatividad en materia penal radica en que las normas penales y otras que posean contenido sancionador, deben describir claramente las conductas que pretenden penalizar. Es decir, se deben emplear términos precisos, definidos y delimitados; además de poseer las características que permitan determinar su campo de aplicación de modo exhaustivo y exclusivo, por lo tanto evitar el empleo de términos vagos y ambiguos que se presten a múltiples interpretaciones. Todo lo anterior permite concluir que en general, el principio de legalidad en materia penal, en su vertiente de taxatividad, representa un lineamiento constitucional dirigido al legislador en el siguiente sentido: a) en la elaboración de normas que penalicen conductas, deben estructurarse de manera clara los elementos del tipo penal, delimitando su alcance, imponiendo la determinación del sujeto activo; b) las conductas punibles deben estar previstas en la ley de forma clara, limitada e inequívoca, además de que implica la prohibición de tipos penales ambiguos; c) los elementos del tipo penal, deben ser claros y precisos, delimitando su alcance de acuerdo a los bienes tutelados, imponiendo la determinación del sujeto activo y sus condiciones particulares y especiales y; d) la descripción típica no debe ser vaga ni imprecisa, ni abierta o amplia al grado de permitir la arbitrariedad, pues tal precisión debe evitar un estado de incertidumbre jurídica al gobernado y una actuación arbitraria del juzgador. En consecuencia, al no colmar el principio de taxatividad se estaría generando un tipo penal abierto, considerado por la dogmática jurídica y la jurisprudencia, como aquel delito que presentan ambigüedad en la descripción, a grado tal, que genera que sea la autoridad judicial, la encargada, totalmente, de “cerrar” o concretar la descripción típica, supuesto que es incompatible con un sistema desarrollado en torno al principio de exacta aplicación de la ley penal o taxatividad, como lo es el Estado Mexicano. Por tanto, la inconstitucionalidad e inconvencionalidad del artículo 287 del Código Penal para el Distrito Federal, que tipifica el delito de “Ultrajes a la autoridad”, radica en su violación a los principios de seguridad jurídica y legalidad penal en su vertiente de taxatividad, previstos en los artículo 14 constitucional y 9 de la Convención Americana 9

Caso Castillo Petruzzi y otros Vs. Perú. Fondo, Reparaciones y Costas. Sentencia de 30 de mayo de 1999. Serie C No. 52, párr. 121, y Caso Usón Ramírez Vs. Venezuela. Excepción Preliminar, Fondo, Reparaciones y Costas. Sentencia de 20 de noviembre de 2009. Serie C No. 207, párr. 55.

sobre Derechos Humanos, en cuanto a la falta de precisión y claridad del verbo rector del tipo penal “ultrajar” y la conducta prohibida que es “al que ultraje a una autoridad”, por lo que: a) Utiliza ambigua y vagamente el término “ultrajar”, mismo que no tiene una referencia unívoca. b) No se conectó el verbo rector del tipo con la intencionalidad del sujeto activo, como pudiera ser la comisión de un delito. c) No existe correspondencia entre el bien jurídico que se pretende proteger y el tipo penal. d) No utiliza el derecho penal como ultima ratio. Lo anterior abre un gran espacio de discrecionalidad, lo que constituye una amplia posibilidad interpretativa en virtud de la textura abierta del lenguaje y en concreto de la expresión que se emplea al describir la conducta típica ya referida, y por ende a la transgresión de principios básicos del sistema jurídico mexicano en materia penal. Esto tanto en la aplicación como en la interpretación del tipo penal en comento, por parte de las autoridades, al remitir la obligación de integrar la descripción típica contenida en el artículo 287 del Código Penal para el Distrito Federal. Se insiste en que el verbo rector del tipo penal, “ultrajar”, carece de una referencia unívoca, ya que alude a una multiplicidad de conductas. Aunado a que, como ya se apuntó, presenta una textura abierta que le otorga al intérprete o aplicador de la norma un amplio margen de discrecionalidad, lo que constituye una contravención al Estado democrático de derecho y a sus principios de legalidad, seguridad jurídica y previsibilidad de las consecuencias jurídicas. b) Derecho a la libertad de expresión El artículo 287 del Código Penal para el Distrito Federal es violatorio al ejercicio del derecho a la libertad de expresión, reconocido en los artículos 6° constitucional, 13 de la Convención Americana sobre Derechos Humanos y 19 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos, constituyendo una restricción innecesaria y desproporcionada al mismo. A la luz de los anteriores artículos el contenido normativo de la libertad de expresión en su expresión máxima consiste en: 1. 2. 3. 4.

La libertad de buscar, recabar y difundir informaciones Sin limitación de fronteras Por cualquier medio La prohibición de censura previa y por medios indirectos

En ello coincide el Pleno del Máximo Tribunal del país al establecer que la libertad de expresión comprende tanto la libertad de expresar el pensamiento propio (dimensión

individual), como el derecho a buscar, recibir y difundir informaciones e ideas de toda índole por lo que la libertad de expresión debe garantizar un intercambio de ideas e informaciones, cuya protección abarca desde la comunicación a través del individual punto de vista hasta el derecho de conocer las opiniones, relatos y noticias difundidas por los demás. Sirve para robustecer lo anterior la jurisprudencia de la Novena Época, emitida por el Pleno de la Suprema Corte de Justicia de la Nación, en el Semanario Judicial de la Federación y su Gaceta, Tomo XXV, Mayo de 200, materia Constitucional, tesis: P./J. 25/2007, página 1520 del tenor literal siguiente: LIBERTAD DE EXPRESIÓN. DIMENSIONES DE SU CONTENIDO. El derecho fundamental a la libertad de expresión comprende tanto la libertad de expresar el pensamiento propio (dimensión individual), como el derecho a buscar, recibir y difundir informaciones e ideas de toda índole. Así, al garantizarse la seguridad de no ser víctima de un menoscabo arbitrario en la capacidad para manifestar el pensamiento propio, la garantía de la libertad de expresión asegura el derecho a recibir cualquier información y a conocer la expresión del pensamiento ajeno, lo cual se asocia a la dimensión colectiva del ejercicio de este derecho. Esto es, la libertad de expresión garantiza un intercambio de ideas e informaciones que protege tanto la comunicación a otras personas de los propios puntos de vista como el derecho de conocer las opiniones, relatos y noticias que los demás difunden. Además debe recordarse que en principio, todas las expresiones están protegidas por la libertad de expresión, incluso aquellas que sean ofensivas, chocantes o perturbadoras para las personas, por lo que reciben una protección ab initio de la libertad de expresión. Esta cobertura es la base para prohibir la censura previa (reconocida en el artículo 7º constitucional) y uno de los pilares de la concepción de este derecho en el Sistema Interamericano de Derechos Humanos.10 Sin embargo, existen expresiones que se protegen de manera especial, por la relevancia que tienen para el robustecimiento de la vida democrática en un país. El tipo de discurso, en estos casos, hace que la fuerza de la libertad de expresión crezca y que los alcances normales de las limitaciones se minimicen: en estos casos, las restricciones a la libertad de 10

Esta pretensión o cobertura ab initio, implica que incluso las expresiones ofensivas, perturbadoras o chocantes están protegidas por la libertad de expresión y deben estar sujetas, en dado caso, a responsabilidades ulteriores y no a controles previos. Al respecto, ver: Caso de “La Última Tentación de Cristo” (Olmedo Bustos y otros) Vs. Chile. Sentencia de 5 de febrero de 2001. Serie C No. 73, párr. 69; Corte IDH; Caso Ríos y otros Vs. Venezuela. Excepciones Preliminares, Fondo, Reparaciones y Costas. Sentencia de 28 de enero de 2009. Serie C No. 194, párr.105. La Corte Interamericana de Derechos Humanos (Corte I.D.H.) ha sido clara al establecer que todas las expresiones tienen una cobertura ab initio en la que se presume su legitimidad. Ver: Corte I.D.H., Caso Herrera Ulloa. Sentencia de 2 de julio de 2004. Serie C No. 107, párr. 113.

expresión deben pasar por estándares más rigurosos a los que usualmente son sometidos para considerarse convencionales y constitucionales. Dentro de este tipo de expresiones que deben estar especialmente protegidas, se encuentran: i) los discursos que tienen que ver con crítica política y ii) los discursos dirigidos a funcionarios públicos, a personas que se postulan a cargos de elección popular o sobre distintas instituciones. En estos casos, la libertad de expresión debe protegerse de manera reforzada o especial, puesto que la información relacionada con estas expresiones implica tener el carácter de “información pública”, es decir, que es de interés para toda la sociedad, lo cual le permite mantenerse libre e informada.11 Si bien en principio todas las expresiones o discursos se encuentran protegidos por el derecho a la libertad de expresión, con independencia de su contenido y de la mayor o menor aceptación social que tengan, el derecho a la libertad de expresión, al no ser un derecho absoluto, le aplica excepciones en las que puede ser sujeto a determinadas limitaciones. Sin embargo, cualquier limitación debe ser estrictamente excepcional, cumpliendo con la denominada prueba tripartita, es decir, 1) ser establecidas en una norma de manera clara y precisa; 2) que exista un fin legítimo y 3) que sean necesarias y proporcionales. Por tanto, para poder determinar qué restricciones a derechos humanos son legítimas, se deberá cumplir con los anteriores parámetros, cuyo contenido ha sido desarrollado por la Corte Interamericana de Derechos Humanos en casos como el de Palamara Iribarne vs Chile, explicando que: “La Corte considera importante reiterar que el derecho a la libertad de expresión no es un derecho absoluto y que el artículo 13.2 de la Convención prevé́ la posibilidad de establecer restricciones a la libertad de pensamiento y de expresión a través de la aplicación de responsabilidades ulteriores por el ejercicio abusivo de este derecho. Las causales de responsabilidad ulterior deben estar expresa, taxativa y previamente fijadas por la ley, ser necesarias para asegurar “el respeto a los derechos o a la reputación de los demás” o “la protección de la seguridad nacional, el orden público o la salud o la moral públicas”, y no deben de modo alguno limitar, más allá́ de lo estrictamente necesario, el alcance pleno de la libertad de expresión y convertirse en un mecanismo directo o indirecto de censura previa. Asimismo, la Corte ha señalado anteriormente que el Derecho Penal es el medio más restrictivo y severo para establecer responsabilidades respecto de una conducta ilícita.” [Resaltado fuera del original]

11

Corte I.D.H., Caso Kimel Vs. Argentina. Sentencia de 2 de mayo de 2008. Serie C No. 177, párrs. 86-88; Corte I.D.H., Caso Palamara Iribarne Vs. Chile. Sentencia de 22 de noviembre de 2005. Serie C No. 35, párr. 83; Corte I.D.H.

De lo anterior se colige que el espectro protector del derecho a la libertad de expresión comprende, de entrada, todas las expresiones, pudiendo sujetarse a determinadas restricciones en su ejercicio, siempre que sea de manera excepcional, cumpliendo estrictamente con los parámetros antes referidos. No obstante, hay expresiones que se encuentran especialmente protegidas, las cuales se refieren a aquellos asuntos que revisten interés público12, es decir, que se encuentren relacionadas con funcionarios públicos, personas con proyección pública, así como candidatos a ocupar cargos públicos, toda vez que sus acciones u omisiones, así como sus responsabilidades en sus funciones, son de interés común y deben sujetarse a un escrutinio riguroso por parte de la sociedad. Así, las expresiones referidas a asuntos de interés público, incluyendo la crítica política, merecen una protección especial, y el margen para restringirlas es muy reducido. En particular, como forma de asegurar un debate verdaderamente plural y abierto sobre todas las cuestiones de interés general. Al respecto, la Corte Interamericana ha dicho que los Estados deben establecer garantías reforzadas para la protección de los discursos críticos o disidentes y prestar especial atención a la situación de vulnerabilidad en que se encuentran los integrantes de ciertos sectores o grupos sociales.13 Es por ello que toda persona que se desempeñe como funcionaria pública o sus actividades sean de naturaleza pública, deben tener un margen de mayor tolerancia frente a las críticas, informaciones o cualquier expresión relativas a su labor o desempeño públicos, en comparación con cualquier otra persona que se encuentre ajena a asuntos de interés público. Lo anterior se conoce como el sistema dual de protección de la libertad de expresión. En efecto, la previsión de una medida legislativa de carácter penal que pretenda proteger el “honor de las autoridades”, como podría entenderse que es el bien jurídico tutelado por el tipo penal de “Ultrajes a la autoridad” en comento, ya que el mismo es indefinido, inobserva el sistema dual de protección de la libertad de expresión que ya ha sido incorporado por este Alto Tribunal. Bajo dicho parámetro, las autoridades tienen el deber de soportar en mayor grado cualquier intromisión a su derecho al honor o la privacidad, cuando se trata de expresiones relacionadas con el desempeño de sus funciones. Como consecuencia, se ha establecido que las afectaciones al derecho al honor pueden ser sancionadas con: (i) sanciones penales, en supuestos muy limitados referentes principalmente a intromisiones graves contra particulares; (ii) con sanciones civiles, para intromisiones graves en casos de 12

Corte I.D.H., Caso Kimel Vs. Argentina. Sentencia de 2 de mayo de 2008. Serie C No. 177, párrs. 57 y 87; Corte I.D.H., Caso Claude Reyes y otros Vs. Chile. Sentencia de 19 de septiembre de 2006. Serie C No. 151, párrs. 84, 86 y 87; Corte I.D.H., Caso Palamara Iribarne Vs. Chile. Sentencia de 22 de noviembre de 2005. Serie C No. 135, párr. 83; Corte I.D.H., Caso Herrera Ulloa Vs. Costa Rica. Sentencia de 2 de julio de 2004. Serie C No. 107, párr. 127. 13 Corte IDH, Caso Manuel Cepeda Vargas vs. Colombia, Sentencia de 26 de mayo de 2010. Serie C No. 213, párr. 173.

personajes públicos e intromisiones medias contra particulares; y (iii) mediante el uso del derecho de réplica o respuesta, cuyo reconocimiento se encuentra tanto en el texto constitucional como en la Convención Americana sobre Derechos Humanos, para intromisiones no graves contra personajes públicos e intromisiones leves contra personas privadas. Así lo ha establecido esta Primera Sala de la Suprema Corte de Justicia de la Nación como se desprende del siguiente criterio jurisprudencial, que a la letra dice: 14 LIBERTAD DE EXPRESIÓN. SUS LÍMITES A LA LUZ DEL SISTEMA DE PROTECCIÓN DUAL Y DEL ESTÁNDAR DE MALICIA EFECTIVA. Para el análisis de los límites a la libertad de expresión, esta Suprema Corte de Justicia de la Nación ha adoptado el denominado "sistema dual de protección", según el cual los límites de crítica son más amplios cuando ésta se refiere a personas que, por dedicarse a actividades públicas o por el rol que desempeñan en una sociedad democrática, están expuestas a un control más riguroso de sus actividades y manifestaciones que aquellos particulares sin proyección pública alguna, pues en un sistema inspirado en los valores democráticos, la sujeción a esa crítica es inseparable de todo cargo de relevancia pública. Sobre este tema, la Corte Interamericana de Derechos Humanos precisó, en los casos Herrera Ulloa vs. Costa Rica y Kimel vs. Argentina, que el acento de este umbral diferente de protección no se asienta en la calidad del sujeto, sino en el carácter de interés público que conllevan las actividades o actuaciones de una persona determinada. Esta aclaración es fundamental en tanto que las personas no estarán sometidas a un mayor escrutinio de la sociedad en su honor o privacidad durante todas sus vidas, sino que dicho umbral de tolerancia deberá ser mayor solamente mientras realicen funciones públicas o estén involucradas en temas de relevancia pública. Esto no significa que la proyección pública de las personas las prive de su derecho al honor, sino simplemente que el nivel de intromisión admisible será mayor, aunque dichas intromisiones deben estar relacionadas con aquellos asuntos que sean de relevancia pública. La principal consecuencia del sistema de protección dual es la doctrina conocida como "real malicia" o "malicia efectiva", misma que ha sido incorporada al ordenamiento jurídico mexicano. Esta doctrina se traduce en la imposición de sanciones civiles, exclusivamente en aquellos casos en que exista información falsa (en caso del derecho a la información) o que haya sido producida con "real malicia" (aplicable tanto al derecho a la información como a la libertad de expresión). El estándar de "real malicia" requiere, para la existencia de una condena por daño moral por la emisión de opiniones, ideas o juicios, que hayan sido expresados con la intención de dañar, para lo cual, la nota publicada y su contexto constituyen las pruebas idóneas para acreditar dicha intención. En este sentido, esta Primera Sala de la Suprema Corte de Justicia de la Nación observa 14

Tesis: 1a./J. 38/2013 (10a.), Semanario Judicial de la Federación y su Gaceta, Décima Época, Primera Sala, Libro XIX, Abril de 2013, Tomo 1, Pág. 538, Jurisprudencia (Constitucional)

que, dependiendo de su gravedad y de la calidad del sujeto pasivo, las intromisiones al derecho al honor pueden ser sancionadas con: (i) sanciones penales, en supuestos muy limitados referentes principalmente a intromisiones graves contra particulares; (ii) con sanciones civiles, para intromisiones graves en casos de personajes públicos e intromisiones medias contra particulares; y (iii) mediante el uso del derecho de réplica o respuesta, cuyo reconocimiento se encuentra tanto en el texto constitucional como en la Convención Americana sobre Derechos Humanos, para intromisiones no graves contra personajes públicos e intromisiones leves contra personas privadas. Asimismo, es de relevancia referir lo que la Comisión Interamericana de Derechos Humanos ha determinado sobre las denominadas “leyes de desacato” y su compatibilidad con el derecho a la libertad de expresión. Las leyes de desacato consisten en aquellas legislaciones que penalizan las expresiones que ofenden o insultan a los funcionarios públicos en el desempeño de sus funciones. Al respecto, se ha mencionado que las leyes de desacato cumplen una doble función. En primer lugar, al proteger a los funcionarios públicos contra la expresión ofensiva y/o crítica, éstos quedan en libertad de desempeñar sus funciones y, por tanto, se permite que el gobierno funcione armónicamente. Segundo, las leyes de desacato protegen el orden público porque la crítica de los funcionarios públicos puede tener un efecto desestabilizador para el gobierno nacional dado que --según se argumenta-- ella se refleja no sólo en el individuo objeto de la crítica, sino en el cargo que ocupa y en la administración a la que presta servicios.15 En este tenor, la Comisión Interamericana ha determinado que las leyes de desacato no constituyen una restricción legítima al derecho a la libertad de expresión, refiriendo lo siguiente: La aplicación de leyes de desacato para proteger el honor de los funcionarios públicos que actúan en carácter oficial les otorga injustificadamente un derecho a la protección del que no disponen los demás integrantes de la sociedad. Esta distinción invierte directamente el principio fundamental de un sistema democrático que hace al gobierno objeto de controles, entre ellos, el escrutinio de la ciudadanía, para prevenir o controlar el abuso de su poder coactivo. Si se considera que los funcionarios públicos que actúan en carácter oficial son, a todos los efectos, el gobierno, es entonces precisamente el derecho de los individuos y de la ciudadanía criticar y escrutar las acciones y actitudes de esos funcionarios en lo que atañe a la función pública. 16

15

INFORME SOBRE LA COMPATIBILIDAD ENTRE LAS LEYES DE DESACATO Y LA CONVENCION AMERICANA SOBRE DERECHOS HUMANOS. Comisión Interamericana de Derechos Humanos. 1994 16 Ídem.

Así, un delito penal que busque limitar el ejercicio del derecho a la libertad de expresión con el objetivo de proteger a funcionarios públicos – y que por lo tanto constituye un asunto de interés público-, constituye una desnaturalización y vulneración del derecho a la libertad de expresión, perjudicando la posibilidad de que la sociedad se exprese, denuncie, sea crítica y participativa. Así, el delito de ultrajes a la autoridad genera una protección desmedida para las autoridades, en perjuicio del sistema democrático en la que quede permitirse expresiones que aun resultando chocantes, son necesarias e incluso deben ser especialmente protegidas. Al respecto, esta Honorable Corte ha señalado lo siguiente: LIBERTAD DE EXPRESIÓN Y DERECHO A LA INFORMACIÓN. SU IMPORTANCIA EN UNA DEMOCRACIA CONSTITUCIONAL. La libertad de expresión y el derecho a la información son derechos funcionalmente centrales en un estado constitucional y tienen una doble faceta: por un lado, aseguran a las personas espacios esenciales para el despliegue de su autonomía y, por otro, gozan de una vertiente pública, colectiva o institucional que los convierte en piezas básicas para el adecuado funcionamiento de la democracia representativa. Como señaló la Corte Interamericana en el caso Herrera Ulloa, se trata de libertades que tienen tanto una dimensión individual como una dimensión social, y exigen no sólo que los individuos no vean impedida la posibilidad de manifestarse libremente, sino también que se respete su derecho como miembros de un colectivo a recibir información y a conocer la expresión del pensamiento ajeno. Así, tener plena libertad para expresar, recolectar, difundir y publicar informaciones e ideas es imprescindible no solamente como instancia esencial de autoexpresión y desarrollo individual, sino como condición para ejercer plenamente otros derechos fundamentales -el de asociarse y reunirse pacíficamente con cualquier objeto lícito, el derecho de petición o el derecho a votar y ser votado- y como elemento determinante de la calidad de la vida democrática en un país, pues si los ciudadanos no tienen plena seguridad de que el derecho los protege en su posibilidad de expresar y publicar libremente ideas y hechos, será imposible avanzar en la obtención de un cuerpo extenso de ciudadanos activos, críticos, comprometidos con los asuntos públicos, atentos al comportamiento y a las decisiones de los gobernantes, capaces de cumplir la función que les corresponde en un régimen democrático. Por consiguiente, cuando un tribunal decide un caso de libertad de expresión, imprenta o información no sólo afecta las pretensiones de las partes en un litigio concreto, sino también el grado al que en un país quedará asegurada la libre circulación de noticias, ideas y opiniones, así como el más amplio acceso a la información por parte de la sociedad en su conjunto, condiciones todas ellas indispensables para el adecuado funcionamiento de la democracia representativa.17 17

SCJN, Amparo directo en revisión 2044/2008. 17 de junio de 2009. Cinco votos. Ponente: José Ramón Cossío Díaz. Secretarios: Francisca María Pou Giménez y Roberto Lara Chagoyán.

En este sentido, para el Frente por la Libertad de Expresión y la Protesta Social, preocupa especialmente el uso arbitrario y desproporcional del delito de “ultrajes a la autoridad” en contexto de manifestaciones, donde es común la expresión de ideas que pueden resultar ofensivas o chocantes para la autoridad, pero que deben permitirse como ejercicio del derecho a la libertad de expresión y manifestación. En este sentido, la Relatoría Especial para la Libertad de Expresión de la CIDH ha señalado que “una manifestación puede causar molestias u ofender a aquellas personas que se oponen a las ideas o reclamos que la manifestación intenta promover. Sin embargo, los manifestantes deben poder manifestarse sin tener miedo de sufrir violencia física por parte de sus opositores”18. Es así que la penalización podría generar un efecto amedrentador y disuasivo sobre una forma de expresión participativa de los sectores de la sociedad que no pueden acceder a otros canales de denuncia o petición19 y que en muchas ocasiones se expresan realizando denuncias y exigencias en contextos de manifestaciones, que en ningún momento deberían ser sancionadas por el derecho penal. Es por ello, que la existencia de un tipo penal como lo es el de ultrajes a la autoridad, vulnera la posibilidad de que se den expresiones críticas o disidentes frente a las autoridades y genera una limitación desproporcional para la libertad de expresión, al mismo tiempo implica un efecto inhibitorio ya que las personas podrían autocensurarse por el miedo a sufrir sanciones derivadas de sus expresiones. Más aún, cuando no se tiene claridad en cómo la autoridad interpretará la configuración del delito de ultrajes (como ya se expuso), lo que la deja en un estado de indefensión frente a la posibilidad de que la autoridad realice interpretaciones restrictivas y que vulnera el ejercicio de derechos fundamentales como la libertad de expresión.

3. CONTEXTO. RECOMENDACIONES DE LA COMISIÓN DE DERECHOS HUMANOS DEL DISTRITO FEDERAL (CDHDF) Las violaciones a derechos humanos, así como el uso arbitrario del derecho penal en el contexto de manifestaciones públicas ha sido una constante en los últimos años. El 1° de diciembre de 2012, en el marco del cambio de poder y toma de protesta del Ejecutivo federal en el Distrito Federal, constituye un parteaguas en esta situación, así como en sucesivas manifestaciones donde se han documentado detenciones ilegales y arbitrarias, malos tratos y tortura por parte elementos de Seguridad Pública.

18 19

CIDH, Relatoría Especial para la Libertad de Expresión, Informe anual 2005, p. 142. Ibid,

Prueba de ello es la Recomendación 7/2013 de la Comisión de Derechos Humanos del Distrito Federal (CDHDF), con motivo del operativo policiaco realizado ese mismo día donde documentó la violación del derecho a la seguridad, libertad e integridad personales, y el derecho a la libre manifestación y la protesta, de 102 personas agraviadas. De la misma manera, la CDHDF ha emitido recomendaciones, pronunciándose específicamente sobre el delito de “Ultrajes a la autoridad”, a la luz de los derechos fundamentales a la libertad de expresión y de reunión. En este sentido, la CDHDF documentó diversas violaciones a derechos humanos, específicamente en sus Recomendaciones 9/2015, 10/2015, 16/2015 y 17/2015 al derecho a la manifestación (ejercicio del derecho a la libertad de expresión y derecho de reunión), derecho a la libertad personal en conexidad con el derecho al debido proceso y a las garantías judiciales, así como el derecho a la integridad personal. En concreto, la CDHDF ha determinado que el derecho a la libertad de expresión ha sido vulnerado y su ejercicio criminalizado, sobre todo en contextos de manifestaciones públicas, al llevar a cabo un uso desviado y arbitrario del derecho penal en el fincamiento de responsabilidades a diversas personas, advirtiendo que el delito de Ultrajes a la Autoridad “ha sido utilizado de manera facciosa con el objeto, no solo de limitar el ejercicio de la libertad de manifestación, sino para castigar a quienes lo habían ejercido”20, toda vez que el término “ultrajar” no es unívoco, pudiendo caber en él una multiplicidad de conductas e interpretaciones, lo cual ha derivado en la penalización de actos que, además de no ser punibles, han violentado el ejercicio de derechos humanos, constituyendo también un efecto disuasivo, el cual ha reconocido esta Primera Sala respecto a los derechos a la libertad de expresión e información, como se observa en el siguiente criterio:21 LIBERTAD DE EXPRESIÓN Y DERECHO A LA INFORMACIÓN. LA RESPONSABILIDAD POR INVASIONES AL HONOR DE FUNCIONARIOS U OTRAS PERSONAS CON RESPONSABILIDADES PÚBLICAS SÓLO PUEDE DARSE BAJO CIERTAS CONDICIONES, MÁS ESTRICTAS QUE LAS QUE SE APLICAN EN EL CASO DE EXPRESIONES O INFORMACIONES REFERIDAS A CIUDADANOS PARTICULARES. Para que la exigencia de responsabilidad ulterior por la emisión de expresiones invasoras del honor de funcionarios públicos u otras personas relacionadas con el ejercicio de funciones públicas constituya una reacción jurídica necesaria, idónea y proporcional, deben satisfacerse condiciones más estrictas que las que se aplican en caso de invasiones al derecho al honor de ciudadanos particulares. Entre ellas se cuentan las siguientes: a) cobertura legal y redacción clara. Las causas por las que pueda exigirse responsabilidad deben constar en una ley, en sentido formal y 20

CDHDF. Recomendación 9/2015 y 10/2015 Tesis: 1a. CCXXI/2009, Semanario Judicial de la Federación y su Gaceta, Novena Época, Primera Sala, Tomo XXX, Diciembre de 2009, Pág. 283, Tesis Aislada (Constitucional) 21

material. Las leyes que establecen limitaciones a las libertades de expresarse e informar deben estar redactadas en términos claros y precisos para garantizar la seguridad jurídica, proteger a los ciudadanos de la arbitrariedad de las autoridades y evitar la disuasión expresiva y la autocensura, pues las fórmulas vagas o ambiguas no permiten a los ciudadanos anticipar las consecuencias de sus actos, otorgan una discrecionalidad excesiva a las autoridades y tienen un clarísimo efecto disuasivo en el plano del ejercicio ordinario de las libertades. Cuando las normas de responsabilidad son de naturaleza penal y permiten privar a los individuos de bienes y derechos centrales -incluida, en algunas ocasiones, su libertad- las exigencias anteriores cobran todavía más importancia; b) intención específica o negligencia patente. Las expresiones e informaciones deben analizarse bajo el estándar de la "malicia", esto es, bajo un estándar que exige que la expresión que alegadamente causa un daño a la reputación de un servidor público se haya emitido con la intención de causar ese daño, con conocimiento de que se estaban difundiendo hechos falsos, o con clara negligencia en el control de su veracidad; de otro modo las personas podrían abrigar el temor de poder incurrir de modo inadvertido en responsabilidad por la emisión de expresiones o informaciones, lo cual podría llevarlos, directa o indirectamente, a restringir abruptamente el ejercicio de sus derechos a expresarse o informar; c) materialidad y acreditación del daño. Las reglas de imputación de responsabilidad posterior deben requerir que quien alega que cierta expresión o información causa daño en su honorabilidad tenga la carga de probar que el daño es real, que efectivamente se produjo; d) doble juego de la exceptio veritatis. Quien se expresa debe siempre poder bloquear una imputación de responsabilidad ulterior probando que los hechos a los que se refiere son ciertos y, complementariamente, no puede ser obligado a probar, como condición sine qua non para evitar esa responsabilidad, que los hechos sobre los cuales se expresó son ciertos; e) gradación de medios de exigencia de responsabilidad. El ordenamiento jurídico no puede contemplar una vía única de exigencia de responsabilidad, porque el requisito de que las afectaciones de derechos sean necesarias, adecuadas y proporcionales demanda la existencia de medidas leves para reaccionar a afectaciones leves y medidas más graves para casos más graves. Además, hay que tener presente que al lado de exigencia de responsabilidad civil y penal existe otra vía, ahora expresamente mencionada en el artículo 6o. de la Constitución Política de los Estados Unidos Mexicanos: el derecho de réplica que, por su menor impacto en términos de afectación de derechos, está llamado a tener un lugar muy destacado en el diseño del mapa de consecuencias jurídicas derivables del ejercicio de la libertad de expresión; f) minimización de las restricciones indirectas. Al interpretar y aplicar las disposiciones constitucionales y legales en la materia no debe olvidarse que la plena garantía de las libertades consagradas en los artículos 6o. y 7o. de la Carta Magna no sólo exige evitar restricciones injustificadas directas, sino también indirectas. La proscripción de restricciones indirectas tiene muchas derivaciones posibles, pero entre ellas está sin duda la que obliga a prestar especial atención a las reglas de distribución de responsabilidad al interior del universo de sujetos

implicados en la cadena de difusión de noticias y opiniones. Se trata, en otras palabras, de no generar dinámicas de distribución de responsabilidad entre ciudadanos, periodistas, editores y propietarios de medios de comunicación que lleven a unos a hallar interés en el silenciamiento o la restricción expresiva de los demás. Es de suma importancia resaltar que la propia quejosa en el Amparo Directo en Revisión 4436/2015, respecto al cual se formula el presente Amicus Curiae ha sido reconocida como una de las víctimas dentro de la referida Recomendación 10/2015 emitida por la Comisión de Derechos Humanos del Distrito Federal, por haberse acreditado violaciones a su libertad de expresión y derecho de reunión, así como a la libertad personal en conexidad con el derecho al debido proceso y a las garantías judiciales.

4. CONCLUSIONES El delito de “Ultrajes a la autoridad” previsto en el artículo 287 del Código Penal para el Distrito Federal, vulnera los principios de seguridad jurídica y de legalidad penal en su vertiente de taxatividad, por contener una descripción típica ambigua, vaga e indeterminada, constituyendo un tipo penal abierto, que abre la posibilidad de una aplicación e interpretación arbitraria por parte de las autoridades. Además, este delito resulta violatorio del derecho a la libertad de expresión, inobservando los estándares internacionales en esta materia, principalmente el denominado ‘sistema dual de protección de la libertad de expresión’ dentro del cual los funcionarios públicos tienen un umbral menor de protección frente a críticas, informaciones o expresiones, en aras de proteger toda aquella información que reviste interés público. En este sentido, el discurso político es un tipo de expresión que debe encontrarse especialmente protegido. Particularmente, en el marco de manifestaciones públicas, la aplicación e interpretación del delito de “Ultrajes a la autoridad” ha tenido un efecto totalmente pernicioso e inhibitorio en el ejercicio del derecho a la libertad de expresión, presentándose un uso desviado y arbitrario del sistema penal. A través de este delito se ha criminalizado la protesta social, tal como lo ha documentado la Comisión de Derechos Humanos del Distrito Federal. Esta situación resulta sumamente preocupante en el contexto actual que atraviesa el país, donde existe un gran descontento social frente a una crisis en materia de derechos humanos, tal como lo han señalado organismos internacionales como el Alto Comisionado de las Naciones Unidas para los Derechos Humanos, así como la Comisión Interamericana de Derechos Humanos, en sus más recientes visitas a México. Por todo lo anterior, el Frente por la Libertad de Expresión y la Protesta Social presenta este memorial Amicus Curiae con el objeto de verter respetuosamente los argumentos

aquí contenidos, para abonar al análisis sobre la inconstitucionalidad e inconvencionalidad del artículo 287 del Código Penal para el Distrito Federal, que tipifica el delito de Ultrajes a la Autoridad, estando convencidos que como Ministro de este Tribunal Constitucional, comparte la importancia de que exista una plena vigencia de los derechos humanos en México.