Ética y Legislación de la Comunicación - UNT Semana del 21 al 24 de junio de 2011

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CONSTITUCIÓN EN SENTIDO FORMAL Y EN SENTIDO MATERIAL BIDART CAMPOS, Germán J. “Manual de la Constitución Reformada”, Editorial Ediar, Buenos Aires, 1996, tomo 1. „ El contenido del derecho constitucional es más estrecho o más amplio según la perspectiva que se adopta. a) Si usamos la del derecho constitucional formal, decimos que tal contenido está dado formalmente por la constitución escrita o codificada; y en los estados donde ella no existe, por las normas constitucionales dispersas que tiene formulación también escrita. b) Si empleamos la perspectiva del derecho constitucional material, el contenido se vuelve mucho más abundante. No nos encasillamos en el texto de la constitución formal, sino que nos desplazamos a la dimensión sociológica. „ El derecho constitucional formal se maneja con una constitución también formal. Si la pensamos en su tipo clásico de constitución escrita o codificada, podemos describirla conforme a las siguientes características: a) La constitución es una ley. b) Por ser la ley suprema, se la considera como super ley. c) Esa ley es escrita. d) La formulación escrita está codificada, cerrada, o reunida en un texto único y sistematizado. e) Por su origen, se diferencia de las leyes ordinarias o comunes en cuanto es producto de un poder constituyente que, también formalmente, aparece elaborándola. „ El derecho constitucional material remite a la dimensión sociológica, y utiliza el concepto de constitución material, o real, que equivale también al de régimen político o sistema político. „ Si buscamos sinónimos, decimos que la constitución material es la constitución vigente y eficaz de un estado, “aquí” y “ahora” en tiempo presente. Una constitución es material cuando tiene vigencia sociológica, actualidad.. „ La constitución material se atiene, fundamentalmente, al fenómeno de la vigencia sociológica, a diferencia de la formal que, primariamente, destaca la normatividad.

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SUPREMACÍA CONSTITUCIONAL. BIDART CAMPOS, Germán J. “Manual de la Constitución Reformada”, Editorial Ediar, Buenos Aires, 1996, t. 1 Cap. V. „ La supremacía de la constitución tiene dos sentidos. En un sentido fáctico, propio de la constitución material, significa que dicha constitución o derecho constitucional material es el fundamento y la base de todo el orden jurídicopolítico de un estado. „ Pero el sentido con que el constitucionalismo utiliza la noción de supremacía constitucional es otro: apunta a la noción de que la constitución formal, revestida de superlegalidad, obliga a que las normas y los actos estatales y privados se ajusten a ella. Ello envuelve una formulación de deber-ser; todo el orden jurídico-político del estado debe ser congruente o compatible con la constitución formal. „ La supremacía constitucional supone una gradación jerárquica del orden jurídico derivado, que se escalona en planos distintos. Los más altos subordinan a los inferiores, y todo el conjunto se debe subordinar a la constitución. „ Cuando esa relación de coherencia se rompe, hay un vicio o defecto, que llamamos “inconstitucionalidad” o “anti-constitucionalidad”. „ El principio de supremacía se vincula con la teoría del poder constituyente, y con la tipología de la constitución escrita y rígida. „ La constitución es establecida por un poder constituyente; el poder constituido o poder del estado no puede ni debe sublevarse contra la constitución que deriva de un poder constituyente, formalmente distinto y separado del poder constituido. „ Si ese poder constituyente ha creado una constitución escrita y rígida, fijando para la reforma de la misma un procedimiento distinto al de las leyes ordinarias, ha sustraído a la constitución de las competencias y formas propias de los órganos del poder constituido. „ Todo acto contrario a la constitución implica, de hecho, y por esa sola alteración, una “reforma” a la constitución, llevada indebidamente a cabo fuera del mecanismo que ella ha arbitrado para su enmienda. Si tales actos valieran, se frustraría el sentido del tipo constitucional escrito y rígido. „ Por consiguiente, para salvar incólume a la constitución rígida, los actos que se le oponen deben reputarse privados de validez (inconstitucionales).

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Estructura de la Constitución Nacional (en sentido formal).

PREAMBULO Capitulo I declaraciones, derechos y garantías (Arts.1 al 35) PRIMERA PARTE (dogmática)

Capitulo II nuevos derechos y garantías (Arts.36 al 43) Sección I “del poder legislativo” (Arts.44 al 86) Titulo Primero Gobierno Federal

SEGUNDA PARTE (orgánica) Autoridades de la Nación (Arts.44 al 129)

Sección II “del poder ejecutivo” (Arts.87 al 107) Sección III “del poder judicial” (Arts.108 al 119) Sección IV “del ministerio publico” (Art.120)

Titulo Segundo Gobiernos de Provincias Disposiciones Transitorias

(Articulos del 121 al 129)

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Supremacía constitucional en Argentina. „ En el derecho constitucional argentino, hay que tomar en cuenta las innovaciones que desde el 24 de agosto de 1994 introdujo la reforma de la constitución. „ El art. 75 inc. 22 establece, como principio general, el de la supralegalidad de los tratados internacionales de toda clase: esto significa que los tratados internacionales prevalecen sobre las leyes, con una sola excepción. La modificación ha de verse así: a) en concordancia con el viejo art. 27, los tratados están por debajo de la constitución, pero b) por encima de las leyes, y de todo el resto del derecho interno. „ La excepción viene dada para los tratados de derechos humanos, de la siguiente manera: a) El mismo art. 75 inc. 22 inviste directamente de jerarquía constitucional a once instrumentos internacionales de derechos humanos que enumera taxativamente, pero además b) prevé que mediante un procedimiento especial otros tratados de derechos humanos puedan alcanzar también jerarquía constitucional. En los dos supuestos, tales tratados no entran a formar parte del texto de la constitución y quedan fuera de él, en el bloque de constitucionalidad federal, y comparten con la constitución su misma supremacía. O sea, no son infraconstitucionales como los otros. „ En cuanto a los tratados de integración a organizaciones supraestatales, el art. 75 inc. 24 debe entenderse como remitiendo al principio general del inc. 22 que sólo confiere a los tratados prelación sobre las leyes. Este principio vuelve a enunciarse en el inc. 24 con referencia a las normas dictadas en consecuencia del tratado de integración (es decir, con relación al derecho comunitario emanado de los órganos de la comunidad supraestatal).

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Artículo 31- Esta Constitución, las leyes de la Nación que en su consecuencia se dicten por el Congreso y los tratados con las potencias extranjeras son la ley suprema de la Nación; y las autoridades de cada provincia están obligadas a conformarse a ella, no obstante cualquiera disposición en contrario que contengan las leyes o Constituciones provinciales, salvo para la Provincia de Buenos Aires, los tratados ratificados después del pacto del 11 de noviembre de 1859. Artículo 75- Corresponde al Congreso: 22. Aprobar o desechar tratados concluidos con las demás naciones y con las organizaciones internacionales y los concordatos con la Santa Sede. Los tratados y concordatos tienen jerarquía superior a las leyes. La Declaración Americana de los Derechos y Deberes del Hombre; la Declaración Universal de Derechos Humanos; la Convención Americana sobre Derechos Humanos; el Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales; el Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos y su Protocolo Facultativo; la Convención Sobre la Prevención y la Sanción del Delito de Genocidio; la Convención Internacional sobre la Eliminación de Todas las Formas de Discriminación Racial; la Convención Sobre la Eliminación de Todas las Formas de Discriminación Contra la Mujer; la Convención Contra la Tortura y Otros Tratos o Penas Crueles, Inhumanos o Degradantes; la Convención Sobre los Derechos del Niño; en las condiciones de su vigencia, tienen jerarquía constitucional, no derogan artículo alguno de la primera parte de esta Constitución y deben entenderse complementarios de los derechos y garantías por ella reconocidos. Sólo podrán ser denunciados, en su caso, por el Poder Ejecutivo Nacional, previa aprobación de las dos terceras partes de la totalidad de los miembros de cada Cámara. Los demás tratados y convenciones sobre derechos humanos, luego de ser aprobados por el Congreso, requerirán el voto de las dos terceras partes de la totalidad de los miembros de cada Cámara para gozar de la jerarquía constitucional. 24. Aprobar tratados de integración que deleguen competencia y jurisdicción a organizaciones supraestatales en condiciones de reciprocidad e igualdad, y que respeten el orden democrático y los derechos humanos. Las normas dictadas en su consecuencia tienen jerarquía superior a las leyes. La aprobación de estos tratados con Estados de Latinoamérica requerirá la mayoría absoluta de la totalidad de los miembros de cada Cámara. En el caso de tratados con otros Estados, el Congreso de la Nación, con la mayoría absoluta de los miembros presentes de cada Cámara, declarará la conveniencia de la aprobación del tratado y sólo podrá ser aprobado con el voto de la mayoría absoluta de la totalidad de los miembros de cada Cámara, después de ciento veinte días del acto declarativo. La denuncia de los tratados referidos a este inciso, exigirá la previa aprobación de la mayoría absoluta de la totalidad de los miembros de cada Cámara.

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Bloque de Constitucionalidad Federal

+ Tratados art. 75 inc. 22 CN

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CONTROL DE CONSTITUCIONALIDAD. BIDART CAMPOS, Germán J. “Manual de la Constitución Reformada”, Editorial Ediar, Buenos Aires, 1996, t. 1 Cap. V. „ La doctrina de la supremacía constitucional exige, para su eficacia, la existencia de un sistema garantista que apunte a la defensa de la constitución y al control amplio de constitucionalidad. „ En efecto, el principio de la supremacía llega a la conclusión de que las normas y los actos contrarios a la constitución no valen : son inconstitucionales o anticonstitucionales. „ Sin embargo, nos quedaríamos a mitad de camino si después de arribar a esa conclusión, no estableciéramos un remedio para defender y restaurar la supremacía constitucional violada. „ Por eso, la doctrina de la supremacía pasa de inmediato a forjar el control o la revisión constitucionales.

„ El leading case “Marbury c/Madison”, del año 1803, ha sido el antecedente inmediato en Estados Unidos de la doctrina de la supremacía y del control constitucionales, y con su ejemplaridad suscitó seguimiento o imitación dentro y fuera de los Estados Unidos. De allí se trasplantó a nuestro derecho. „ En el derecho constitucional argentino, la doctrina de la supremacía y del control constitucionales ha cobrado vigencia sociológica a través de fuente judicial: la jurisprudencia o derecho judicial la han hecho efectiva. Está pues en la constitución material, pero deriva de principios formulados en la constitución formal. „ En Argentina, el control judicial de constitucionalidad cuenta con la fórmula acuñada por la Corte Suprema de Justicia de la Nación desde su fallo del 5 de diciembre de 1865, la cual, si bien se refiere expresamente a las leyes, se torna extensiva a normas y actos distintos de las leyes. Dicha fórmula dice así: “Que es elemento de nuestra organización constitucional, la atribución que tienen y el deber en que se hallan los tribunales de justicia, de examinar las leyes en los casos concretos que se traen a su decisión, comparándolas con el texto de la constitución para averiguar si guardan o no su conformidad con ésta, y abstenerse de aplicarlas, si las encuentra en oposición con ella, constituyendo esta atribución moderadora uno de los fines supremos y fundamentales del poder judicial nacional y una de las mayores garantías con que se ha entendido asegurar los derechos consignados en la constitución, contra los abusos posibles e involuntarios de los poderes públicos”.

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Sistema de control en Argentina. „ En el derecho constitucional federal de nuestro país, podemos sistematizar el control de la siguiente manera: „ A) En cuanto al órgano que lo ejerce, el sistema es jurisdiccional difuso, porque todos los jueces pueden llevarlo a cabo, sin perjuicio de llegar a la Corte Suprema como tribunal último por vía del recurso extraordinario legislado en el art. 14 de la ley 48. Sólo el poder judicial tiene a su cargo el control. Así lo decidió la Corte Suprema en el caso “Ingenio y Refinería San Martín del Tabacal S.A. c/Provincia de Salta”, de 1967. Dijo allí que cualesquiera sean las facultades del poder ejecutivo para dejar sin efecto actos contrarios a las leyes, no cabe admitir que sea de su competencia el declarar la inconstitucionalidad de éstas, porque el poder judicial es, en última instancia, el único habilitado para juzgar la validez de las normas dictadas por el órgano legislativo. Esto resulta imperativo —según la Corte— tanto para el estado federal como para las provincias.

„ B) En cuanto a las vías procesales utilizables en el orden federal, la vía indirecta, incidental o de excepción es hábil para provocar el control. Esto se basa en que el art. 2º de la ley 27 prescribe que los tribunales federales sólo ejercen jurisdicción en “casos contenciosos”. El perfil que hasta 1985 se daba al “caso contencioso” de la ley 27 era muy rígido; sólo configuraba un caso de esa índole —en el que incidental e indirectamente podía promoverse el control— aquél en que partes contrapuestas disputaban intereses contrarios con posibilidad de llegarse a una sentencia “de condena” que reconociera un derecho a cuya efectividad obstaran las normas que se impugnaban como inconstitucionales (la expresión “sentencia de condena” no se limitaba a la que imponía una condena penal). „ En 1985 se empieza progresivamente a elastizar el concepto rígido de “caso contencioso” —aunque sin abandonarlo del todo— y a admitir la existencia de acciones de inconstitucionalidad (o vías directas). „ B) En cuanto al efecto, la sentencia declarativa de inconstitucionalidad se limita al caso resuelto (efecto inter partes), descartando la aplicación de la norma a las partes intervinientes en él, y dejando subsistente su vigencia fuera del caso. No obstante, la ejemplaridad de las sentencias de la Corte Suprema las proyecta normalmente más allá del caso, no produciendo la derogación de las normas declaradas inconstitucionales, pero logrando reiteración del precedente en la jurisprudencia de la propia Corte y de los demás tribunales. Requisitos del control de constitucionalidad.

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„ A) Debe existir una causa judiciable. El control se ejerce en el marco de un proceso judicial, y se expresa a través del pronunciamiento de los jueces, que es la sentencia. Este requisito surge del art. 116 CN, que al armar la masa de competencias del poder judicial federal, se refiere siempre a “causas” o “asuntos”. De tal modo, la “cuestión constitucional”se debe insertar dentro de una “causa” o proceso. La exigencia de causa judicial debe entenderse del siguiente modo: a) como el juez requiere que su jurisdicción sea incitada, no puede actuar de oficio; b) como la jurisdicción incitada da normalmente origen al proceso, la forma habitual de pronunciamiento judicial es la sentencia; c) en consecuencia, se detrae al juez todo lo que sea: consulta, dictamen, declaración teórica, o general, o abstracta.

„ B) La ley o el acto presuntamente inconstitucionales deben causar gravamen al titular actual de un derecho, es decir, aquél que ostenta un interés personal y directo comprometido por el daño al derecho subjetivo. Conforme a la jurisprudencia de la Corte Suprema, el agravio constitucional no puede invocarse cuando: a) El agravio deriva de la propia conducta discrecional del interesado; b) Ha mediado renuncia a su alegación; c) Quien formula la impugnación se ha sometido anteriormente sin reserva alguna al régimen jurídico que ataca; d) Quien formula la impugnación no es titular del derecho presuntamente lesionado; e) No subsiste el interés personal en la causa, sea por haber cesado la presunta violación al derecho, sea por haberse derogado la norma cuya inconstitucionalidad se alegaba, etc., con lo que la cuestión judicial a resolver se ha tornado “abstracta”.

„ C) Hasta el año 2004, la jurisprudencia de la Corte Suprema exigía que en la causa medie petición de parte interesada. El titular del derecho agraviado debía pedir la declaración de inconstitucionalidad. Por eso se decía que el control no procedía “de oficio”, entendiéndose acá por “de oficio” como equivalente a “control sin pedido de parte”, dentro de un caso judicial.

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„ En el año 2004 en el caso “Banco Comercial Finanzas” la Corte Suprema de Justicia de la Nación dejó de lado su anterior jurisprudencia y admitió el control oficioso de constitucionalidad. „ La Corte sostuvo que la cuestión de constitucionalidad no es una cuestión de hecho sino de derecho. Si en las cuestiones de hecho el juez depende de lo que las partes le alegan y prueban, en las de derecho es independiente de las partes. Le incumbe al juez la debida aplicación del derecho, y en esa selección se mueve a tenor del adagio “iura novit curia”: el juez suple el derecho que las partes no le invocan o que le invocan erróneamente. „ En otras palabras: juez depende de las partes en lo que tiene que fallar, pero no en cómo debe fallar. Por eso, el control de constitucionalidad de normas y actos que están implicados en el derecho aplicable a la causa, debe ser efectuado por el juez en la misma causa sin necesidad de petitorio de parte interesada. Cuestiones políticas no justiciables. „ La jurisprudencia ha acuñado una norma de derecho judicial que importa una fuerte detracción. No se juzgan ni se controlan en su constitucionalidad las llamadas cuestiones políticas que, por tal inhibición, se denominan también “no judiciables” o “no justiciables”. „ Ellas son —por ej.—: la declaración del estado de sitio, la intervención federal, la declaración de guerra, las causas determinantes de la acefalía presidencial, la declaración de necesidad de la reforma constitucional, la declaración de utilidad pública en la expropiación, etc. „ En la reciente jurisprudencia de la Corte Suprema, sin embargo, la doctrina de las cuestiones políticas ha sufrido un retroceso: caso “Fayt” (1999), caso “Zavalía” (2004), casos “Bussi” (2007) y “Patti” (2008). En Tucumán, caso “Colegio de Abogados”, del 5 de febrero de 2008.

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PODER CONSTITUYENTE. REFORMA CONSTITUCIONAL. BIDART CAMPOS, Germán J. “Manual de la Constitución Reformada”, Editorial Ediar, Buenos Aires, 1996, t. 1 Cap. VI. „ Poder constituyente es la competencia, capacidad o energía para constituir o dar constitución al estado, es decir, para organizarlo, para establecer su estructura jurídico-política. „ El poder constituyente puede ser originario y derivado. Es originario cuando se ejerce en la etapa fundacional o de primigeneidad del estado, para darle nacimiento y estructura. Es derivado cuando se ejerce para reformar la constitución.

Artículo 30- La Constitución puede reformarse en el todo o en cualquiera de sus partes. La necesidad de reforma debe ser declarada por el Congreso con el voto de dos terceras partes, al menos, de sus miembros; pero no se efectuará sino por una Convención convocada al efecto.

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Etapas de iniciativa de la reforma. „ El poder constituyente derivado está previsto en el art. 30 de la Constitución Nacional. „ En el procedimiento de reforma, existen en la Argentina dos etapas: a) la etapa de iniciativa o de declaración, en la que se establece que es necesario proceder a la reforma y se la impulsa; b) la etapa de revisión propiamente dicha (o constitutiva), en la que la reforma se lleva a cabo (no hay etapa ratificatoria). „ La de iniciativa está a cargo del Congreso de la Nación, al que el art. 30 CN encomienda declarar la necesidad de la reforma. No dice la norma cómo debe trabajar el Congreso, ni qué forma debe revestir el acto declarativo; sólo fija un quórum de votos. „ Se extrae de la práctica constitucional lo que la norma escrita ha omitido expresamente. a’) El congreso trabaja con cada una de sus cámaras por separado; a’’) coincidiendo ambas, el congreso dicta una ley. „ El acto declarativo tiene, entonces, forma de ley. „ El derecho consuetudinario constitucional establece que al declarar la necesidad de la reforma, el congreso debe puntualizar los contenidos o artículos que considera necesitados de revisión. La fijación del temario demarca inexorablemente la materia sobre la cual pueden recaer las enmiendas. La convención no queda obligada a introducir reformas en los puntos señalados, pero no puede efectuarlas fuera de ellos. „ El Congreso puede fijar plazo a la convención. Es optativo, y a veces se ha establecido, y otras veces no. El art. 30, con su silencio sobre el punto, consiente cualquiera de las dos. Etapa de revisión. „ La Constitución remite esta etapa a un órgano ad-hoc o especial, que es la convención reformadora. „ El art. 30 tampoco dice cómo se compone tal convención, ni de dónde surge. La práctica constitucional determina que el cuerpo electoral es convocado para elegir convencionales constituyentes. „ Si al declarar la necesidad de la reforma el Congreso estableciera un plazo para que la convención sesionara, el vencimiento del mismo provocaría automáticamente la disolución de la convención, que perdería su habilitación para continuar trabajando o para prorrogar sus sesiones. „ Si, al contrario, el congreso se abstiene de fijar aquel plazo al declarar la necesidad de la reforma, la convención no está sujeta a lapso alguno, y nadie puede limitárselo después.

„ El plazo significa, asimismo, que las reformas efectuadas después de vencido, son inválidas o inconstitucionales.