Lima Arbitration Revista del Círculo Peruano de Arbitraje N° 5 - 2012/2013

William W. Park Eduardo Silva Romero Cristián Conejero Roos René Irra de la Cruz Francisco González de Cossío Alejandro Follonier-Ayala Luis Ramírez-Daza Herfried Wöss Friedrich Rosenfeld Guillermo Sánchez Bravo Franz Kundmüller Raúl Villanueva

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Editor General Roger Rubio Guerrero

Consejo Consultivo Roberto MacLean Ugarteche Fernando de Trazegnies Granda Franz Kundmüller Caminiti Fernando Cantuarias Salaverry Luis Ramírez-Daza Carlos Ruska Maguiña Roger Rubio Guerrero

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Contenido

La jurisprudencia estadounidense en materia de “arbitraje colectivo” (“class arbitration” ): Entre el debate político y el técnico jurídico William W. Park............................................................................................................9 1. Introducción..............................................................................................................9 2. El problema del arbitraje colectivo.........................................................................14 3. Análisis de la jurisprudencia...................................................................................24 4. Intento de balance general.......................................................................................32

Confidencialidad y transparencia en el arbitraje internacional Eduardo Silva Romero................................................................................................35 1. 2.

De la confidencialidad implícita a la confidencialidad explícita en el arbitraje comercial internacional....................................................................39 De la confidencialidad explícita en el arbitraje comercial internacional a la transparencia implícita en el arbitraje internacional de inversiones.................47

La extensión del acuerdo arbitral a partes no signatarias en la ley de arbitraje peruana: algunas lecciones del derecho comparado Cristián Conejero Roos y René Irra de la Cruz........................................................56 1. Introducción............................................................................................................56 2. El punto de partida: el consentimiento como premisa fundamental.......................58 3. Algunas distinciones conceptuales..........................................................................61 4. La extensión del convenio arbitral a partes no signatarias: Perspectivas del Derecho Comparado.....................................................................68 5. Hacia un intento de sistematización del Artículo 14 de la LAP..............................84 6. Conclusiones...........................................................................................................91

Terceros y arbitraje. El que toma el botín, toma la carga Francisco González de Cossío.....................................................................................92 1. Una teoría enfrentada al mercado de las ideas........................................................92 2. La idea en lex specialis diversas.............................................................................93 3. La idea en jurisdicciones diversas.........................................................................102 4. Comentario final: una idea que por útil merece defenderse..................................108

La formación del convenio arbitral internacional en América Latina y en Suiza Alejandro Follonier-Ayala......................................................................................110 1. Condiciones de forma............................................................................................111 2. Condiciones de fondo............................................................................................125

La Función del Arbitraje en la Solución de Controversias Internacionales Relativas a la Propiedad Intelectual Luis Ramírez-Daza.....................................................................................................161 1. La Internacionalización de la Protección Jurídica de la Propiedad Intelectual.....165 2. Función del Arbitraje internacional en la solución de controversias internacionales sobre propiedad intelectual..........................................................177 3. Conclusiones.........................................................................................................184

Solución de Controversias al amparo de la Nueva Ley Mexicana de Asociaciones Público-Privadas Herfried Wöss............................................................................................................185 1. Introducción..........................................................................................................185 2. Negociaciones.......................................................................................................187 3. Comités de expertos..............................................................................................188 4. Conciliación..........................................................................................................189 5. Arbitraje................................................................................................................189 6. Conclusiones.........................................................................................................194

The illegality of investments in light of market access provisions Friedrich Rosenfeld...................................................................................................195 1. Introduction...........................................................................................................195 2. Pre-investment phase.............................................................................................195 3. Post-investment phase...........................................................................................201 4. Comparison...........................................................................................................205 5. Conclusion.............................................................................................................206

Amicus Curiae, la transparencia y la irrupción de la sociedad civil en el arbitraje de inversión Guillermo Sánchez Bravo.........................................................................................207 1. Introducción..........................................................................................................207 2. Apuntes generales sobre la particular intervención del amicus curiae. ¿Es realmente un “amigo de la corte”?.................................................................209 3. La transparencia: entre la confidencialidad de los arbitrajes comerciales y el interés público en los arbitrajes de inversión.................................................212 4. La intervención de amicus curiae en el arbitraje internacional de inversión........218 5. Presencia del amicus curiae en los TLC suscritos por el Perú..............................230 6. A modo de conclusión...........................................................................................233

El Derecho Internacional de las Inversiones y el Arbitraje en Inversiones, retos y desafíos para el Perú Franz Kundmüller.....................................................................................................236

La Aquiescencia en los arbitrajes de la Corte Internacional de Justicia Raúl Villanueva........................................................................................................247 1. Conocimiento de las pretensiones del otro Estado................................................249 2. Paso del tiempo.....................................................................................................258 3. Ocasiones para protestar........................................................................................264 4. El interés................................................................................................................266

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La jurisprudencia estadounidense en materia de “arbitraje colectivo” (“class arbitration”): Entre el debate político y el técnico jurídico*

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1. Introducción A) La función del derecho arbitral A finales del siglo XIX, un profesor de Oxford de nombre Albert Venn Dicey publicó la primera edición de lo que sería la obra de referencia en materia de derecho internacional privado para el mundo británico. Hoy como entonces, el tratado de Dicey contiene una lista de reglas numeradas que definen el derecho aplicable al procedimiento civil con elementos de extranjería. Por ejemplo, una regla examina el alcance de una cláusula arbitral y señala el derecho aplicable en función de factores tales como la sede del tribunal arbitral y el acuerdo de las partes.1

* Artículo traducido del francés al español por Orlando F. Cabrera C. licenciado en derecho por la Universidad de las Américas Puebla y abogado de la firma Ibáñez Parkman (México). El título original del artículo es “La jurisprudence américaine en matière de ‘class arbitration’: entre débat politique et technique juridique.” Adaptado de una conferencia impartida en París, el 11 de mayo de 2012, organizada por el Comité Francés del Arbitraje. El autor agradece a Bernard Audit y Bruno Lyones de Fumichon por los intercambios fructíferos; así como a Séverine Knuchel por su ayuda en la investigación previa. ** Profesor de la Boston University, presidente de la London Court of International Arbitration. 1 Regla 57, Dicey, Morris & Collins, The Conflict of Laws, Lawrence Collins, Gen. Ed., 14a ed., 2006; 1era ed. 1896.

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Este enfoque proporciona un punto de partida muy conveniente; empero, deja pendiente el tema principal: la función del derecho aplicable.2 En el arbitraje, este derecho, cuyo papel es fundamental, no necesariamente es aquél elegido por las partes para solucionar el fondo de la controversia, aunque eventualmente se puede tomar en cuenta;3 se trata del marco jurídico del arbitraje como tal: el conjunto de tratados, leyes y sentencias que sirven de fundamento para la legitimidad del procedimiento arbitral, así como el carácter definitivo del laudo, al menos si se es cuestionado ante los tribunales estatales. La génesis del marco jurídico arbitral sigue siendo controvertida. Hay quienes destacan la importancia de los sistemas jurídicos nacionales;4 otros defienden la existencia de un orden jurídico arbitral distinto de los sistemas estatales;5 algunos más sostienen un enfoque más matizado entre los dos extremos.6 ¿Podemos entrar en una discusión sobre la función del derecho sin intentar una definición del concepto y la naturaleza del derecho como tal? Esta pregunta previa interesa a todos los jurisconsultos, tanto teóricos como profesionistas. Estos últimos serán, con justa causa, muy reacios a adoptar una norma jurídica que puede parecer inexistente en la realidad. Para bien o para mal, el alcance limitado de las líneas que siguen no responde a esta cuestión filosófica, que forma un inmenso mar de ideas, olas agitadas que han envuelto a muchas mentes, inclusive más brillantes que el autor. Sin embargo, puede sugerirse, como punto de partida, una definición provisional que podría incluir cualquier mecanismo legítimo para la solución de controversias. Al menos en Occidente, este tipo de mecanismo “autorizado” se refiere al derecho sustantivo y al adjetivo que son: (i) razonablemente accesibles, identificables, determinables; (ii) relativamente estables en el tiempo y (iii) generalmente de

2 Esta observación no es una crítica del sistema desarrollado por el ilustre Dicey. 3 Por ejemplo, una póliza de seguro puede estipular que se “rige por el derecho inglés”; sin embargo, dependiendo del lugar donde se desarrolla el arbitraje, los lugares donde las partes tienen activos que pueden ser embargados, los principios jurídicos aplicables podrán no tener relación con el propio derecho inglés. 4 Véase. F. A. Mann, « Lex Facit Arbitrum », en International Arbitration. Liber Amicorum for Martin Domke (La Haya, Martinus Nijhoff, 1967), p. 157, reproducido en Arbitration International (1986), p. 241. 5 Este tema lo aborda Emmanuel Gaillard, en Aspects philosophiques du droit de l’arbitrage international (Leiden, Martinus Nijhoff, 2008), una versión en inglés fue publicada bajo el título de Legal Theory of International Arbitration (La Haya, Martinus Nijhoff, 2010). Véase también, E. Gaillard, “The Representations of International Arbitration”, Journal of International Dispute Settlement, 1 (2010), p. 271. 6 Véase W. W. Park, Arbitration of International Business Disputes, Oxford Univ. Press, 2006, cap. II. C.2, p. 199, Duty and Discretion in International Arbitration, Am. J. International Law 93 (1999), p. 805, lo que sugiere que un laudo anulado en su país de origen puede perder su valor por la nulidad, pero solo en la medida que dicha nulidad no se encuentre relacionada con vicios graves del procedimiento o con una violación al orden público.

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aplicación futura y no retroactiva. ¿Se trata de un régimen jurídico “transnacional” lleno de criterios para el arbitraje? La pregunta sigue siendo altamente debatida.7 No obstante, al día de hoy, todos parecen estar de acuerdo sobre la función del derecho arbitral, consistente en hacer respetar la voluntad común de las partes para llevar su controversia ante un árbitro. Esto tiene por corolario garantizar el respeto de las garantías procesales fundamentales comprendidas en lo que se conoce en inglés como “basic procedural fairness”, es decir, el debido proceso. En el contexto del arbitraje, la noción del debido proceso tiene tres aspectos principales: la imparcialidad del árbitro, el principio contradictorio y el respeto a los límites de la competencia del árbitro, como se desarrollará más adelante.8 A través de leyes nacionales y los tratados multilaterales, el derecho arbitral brinda al acuerdo de las partes un valor adicional, que lo transforma de un simple contrato a un laudo que recibe el reconocimiento como tal. El beneplácito del estado no se da porque el laudo sea necesariamente justo, sino porque es legítimo, ya que está fundado en el consentimiento de las partes, interpretado en el curso de un procedimiento equitativo.9 En los arbitrajes comerciales y algunos arbitrajes de inversión, estos dos elementos (la voluntad de las partes y los derechos procesales) se satisfacen por virtud de la Convención de Nueva York de 1958 y las leyes arbitrales nacionales.10 Para ciertos arbitrajes de inversión las garantías procesales están previstas en la Convención de Washington de 1965 (Convenio CIADI), aunque se expresan en términos algo diferentes de aquellos que rigen a los arbitrajes comerciales.11 7 Véase Th. Schulz, The Concept of Law in Transnational Arbitral Legal Orders and Some of its Consequences, 2 J. Int’l Dispute Resolution 59 (2011), discutiendo “La Escuela de Dijon” que durante la segunda mitad del siglo XX, sostuvo los conceptos de derecho arbitral transnacional y de lex mercatoria. El Dr. Schulz sigue escéptico en relación a que tales nociones puedan satisfacer los requisitos de un sistema jurídico. “Law… ought not to be trivialized” escribió “in the sense that a muddled system of guidance ought not to be called law”; id., p. 85. Cfr. Th. Schultz, Secondary Rules of Recognition and Relative Legality in Transnational Regimes, 56 Am. J. Jurisp. 59 (2011). 8 Por supuesto, al debido proceso debe agregarse el control del laudo por su conformidad con el orden público (“public policy”) así como la arbitrabilidad objetiva (“subject matter arbitrability”), conceptos que pueden considerarse como parte de los límites de la competencia arbitral en el sentido que el árbitro no está autorizado para decidir las materias “no arbitrables” o emitir un laudo contrario al orden público. 9 Véase en este sentido P. Tercier, « La légitimité de l’arbitrage », Rev. arb., 2011.3. 10 Por supuesto, uno puede imaginar un mundo donde las obligaciones contractuales se cumplen por el simple temor a la pérdida de reputación. Cfr. D. Markovits, Arbitration’s Arbitrage: Social Solidarity at the Nexus of Adjudication and Contract, 59 DePaul Law Review 431 (2010). Mentes realistas reconocerán que en un mundo heterogéneo, inversores y empresarios con frecuencia reclaman garantías más formales y, a sus ojos, más sólidas. 11 Por ejemplo, la obligación de expresar los motivos en el artículo 52 del Convenio CIADI, sirve para asegurar, en gran parte, que los árbitros han escuchado a las partes y han respetado su competencia. Además, la noción de consentimiento se expresa de forma diferente dependiendo el tipo de arbitraje, ya sea que esté basado en un tratado de inversión, el Convenio CIADI o conforme a las reglas de la CNUDMI. Véase J. Paulsson, Arbitration without Privity, 10 ICSID Review / Investment Law Rev. 232 (1995).

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B) Los deberes del árbitro Para el árbitro, la garantía del debido proceso implica antes que nada el deber de oír a las partes antes, sin tomar una postura, una obligación frecuentemente designada por los términos “due process” o “natural justice” en derecho angloamericano, o “el principio contradictorio” en los ordenamientos jurídicos de inspiración francesa. En Suiza, se habla también de “Grundsatz des rechtlichen Gehörs”, o derecho de las partes a ser oídos en procedimientos contradictorios.12 Este principio del debido proceso también implica que el árbitro respete los límites de la competencia arbitral; es decir, evite un exceso de poderes con respecto a las restricciones impuestas tanto por contrato como por el orden público. En efecto, el árbitro debe tomar en cuenta otras exigencias y aspiraciones, particularmente la obligación de emitir un laudo justo que sea fiel a las disposiciones del contrato, así como al contexto de la controversia. El árbitro también tiene un deber que está inspirado en el concepto de economía procesal, cuyo objetivo es promover la adecuada administración de justicia; esto es, evitar costos y demoras excesivas para las partes. Como tal, el incumplimiento de la obligación de emitir un laudo justo o buscar una economía de medios no produce necesariamente la intervención de la autoridad revisora. Por el contrario, la violación del derecho a la equidad procesal, así como el exceso de poder cometido por un árbitro dan lugar a sanciones. Con frecuencia, estas sanciones consisten en una anulación del laudo o en la denegación del reconocimiento o la ejecución.

C) Los deberes del juez La eventual anulación nos conduce al principio del debido proceso ante el juez. Los tribunales de los Estados están llamados a garantizar el respeto al principio de contradicción y los límites de la competencia arbitral. Sin embargo, no les atañe revisar el fondo del laudo, ya sea desde el punto de vista de los hechos o el derecho. La función del derecho arbitral consiste en promover la equidad procesal y el respeto a la competencia del árbitro, este derecho a veces puede impedir el carácter definitivo del laudo, toda vez que los tribunales estatales no darán cabida a un laudo que exceda la misión del árbitro o si el árbitro se negó a escuchar

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Art. 190 (2) (d) de la Ley federal del 18 de diciembre de 1987 sobre el derecho internacional privado.

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los argumentos de las partes. A su vez, se plantea la pregunta para saber en qué circunstancias conviene negar el carácter definitivo de un laudo por nulidad o denegación del reconocimiento o ejecución. Las cosas se complican siempre que entramos en detalles. a) La definitividad del laudo: diversos enfoques Hay varias formas de abordar este problema. El enfoque tradicional, como podemos llamarle al estudio de paradigmas, consiste en analizar varios modelos nacionales e internacionales de leyes y convenciones relativas al arbitraje. Este enfoque incluye debates sobre la “délocalisation” y los laudos anulados. Por ejemplo, se pueden analizar las ventajas e inconvenientes del modelo “legal certainty” imperante en Londres hasta las reformas de 1979, comparándolo con el modelo francés, que tradicionalmente ha sido más flexible.13 Este ejercicio también puede incluir la revisión de razones “híbridas” de nulidad, como “manifest disregard of law” en los Estados Unidos, o incluso el concepto de “arbitrario” para el arbitraje interno en derecho suizo, que se encuentra tanto en el viejo Concordato sobre arbitraje como en el nuevo Código de Procedimientos Civiles que en su artículo 393 establece la posibilidad de anular un laudo si es “arbitrario en su resultado porque se basa en pruebas manifiestamente contrarias a los hechos que resulten del expediente o porque constituye una violación manifiesta del derecho o la equidad.”14 Otro sendero a seguir sería abordar el problema de la definitividad del laudo para un estudio comparativo de ciertos problemas universales que suscitan respuestas variables siguiendo sistemas jurídicos como la extensión de la cláusula de arbitraje a no signatarios. El caso de Dallah, concerniente a un laudo emitido contra el Estado paquistaní, ofrece una ilustración pertinente. Al explicar sus razones para decidir si el laudo emitido contra Pakistán era definitivo, los jueces, en Francia y en Gran Bretaña, llegaron a conclusiones divergentes, aun cuando afirmaron haber aplicado los mismos principios jurídicos y la Convención de

13 El régimen establecido por la ley francesa del 31 de diciembre de 1925 que autorizaba las cláusulas compromisorias en materia comercial fue modificado en 1980, 1981 y 2011 (ver Decreto n. 80-354 del 14 de mayo de 1980, J.O.., 1980.1238; Decreto del 12 de mayo de 1981, n. 81-500, J.O.., 1981.1398; Decreto de 13 de enero de 2011, n. 2011-48, J.O.., 2011.777; Rev. arb., 2011.289). La última reforma replantea ciertos artículos o modifica su numeración sin introducir un cambio esencial. Así, por ejemplo, el anterior artículo 1458 se convirtió en el artículo 1448, el cual precisa que el tribunal al cual se someta una controversia objeto de un acuerdo de arbitraje, se deberá declarar incompetente salvo que el tribunal arbitral no haya conocido el asunto y el acuerdo de arbitraje sea manifiestamente nulo o “manifiestamente inaplicable”. 14 Artículo 393 del Código de Procedimientos Civiles del 19 de diciembre de 2008.

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Nueva York.15 De la misma manera, uno podría analizar la cuestión de independencia de los árbitros comparando las normas nacionales con aquellas de “soft law” contenidas en los criterios normativos profesionales como “Conflicts Guidelines” de la “International Bar Association”. Ahora bien, proponemos un enfoque diferente consistente en abordar la definitividad del laudo utilizando un problema actual y controvertido del arbitraje estadounidense: el arbitraje colectivo “class arbitration”. Este problema puede utilizarse como un prisma para distinguir los diferentes elementos involucrados en la definitividad de del laudo. Además, la jurisprudencia estadounidense en materia de arbitraje colectivo puede servir como trampolín para explorar la politización del arbitraje y desentrañar el problema de las respectivas funciones tanto de los jueces como de los árbitros.

2. El problema del arbitraje colectivo A) Tipología: “class arbitration”, consolidación y acumulación A través del Atlántico, el debate abunda respecto del “class arbitration”, término que se refiere a los procedimientos de arbitraje inspirados en las “class actions” ante los tribunales federales.16 En un “arbitraje colectivo”, se agrupan varias instancias a iniciativa de uno o varios demandantes que se hacen llamar representantes de la colectividad de demandantes con pretensiones similares. Los conceptos de “class arbitration” y arbitraje consolidado pueden prestarse a confusión.17 Se considera normalmente “class arbitration” cuando el monto de pretensiones individuales es demasiado bajo para justificar el costo de un arbitraje bilateral. Algunos sostienen que en la práctica, esto se hace a iniciativa de abogados ansiosos por generar honorarios. En un “class arbitration”,

15 Dallah Real Estate and Tourism Holding Co. v. Gov’t of Pakistan, [2010] UKSC 46. Mientras que la Corte Suprema Británica decidió que el Estado paquistaní no podía ser parte de la cláusula de arbitraje, el Tribunal de Apelación de París llegó a la conclusión contraria y desechó el recurso de nulidad contra el laudo que condenó a Pakistán: Tribunal de Apelación de París, 17 de febrero de 2011 Gouvernement du Pakistan – Ministère des affaires religieuses c/ société Dallah Real Estate and Tourism Holding Company, Rev. arb., 2012.369, note F.-X. Train ; Cah. arb., 2011.433, note G. Cuniberti ; JDI, 2011.395, I. Michou ; LPA, 2011, n° 225, p. 5, L.-C. Delanoy ; JCP, 2011, 1432, n° 2, Ch. Seraglini. V. aussi, W. W. Park, “Non-Signatories and International Contract”, en Multiple Party Actions in International Arbitration, Permanent Court of Arbitration, ed., 2009, p. 3. 16 Véase Federal Rules of Civil Procedure, Rule 23. 17 Concernientes a la distinción entre consolidación y procedimientos de grupo, véase nota Ch. Silver, “Comparing Class Actions and Consolidations”, Review of Litigation, 10 (1990-91), p. 495 ; R. Jeydel, “Consolidation, Joinder and Class Actions”, Dispute Resolution Journal, 57 (Nov-Dec. 2002), p. 2.

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uno o más demandantes se designan como representantes de los otros miembros de la colectividad alegando reclamaciones similares. En cuanto a los términos del acuerdo autorizando el “class arbitration”, el tribunal arbitral debe decidir todavía si este procedimiento se justifica a la luz de los criterios utilizados para evaluar las “class actions” en los tribunales judiciales. Estos criterios incluyen no solo la existencia de cuestiones legales comunes, sino también la garantía de que representantes de la colectividad y sus abogados defenderán los intereses de la colectividad en forma equitativa y adecuada. Por otra parte, en el caso de un arbitraje consolidado propiamente dicho, cada pretensión podría muy bien ser resuelta en un arbitraje bilateral. Sin embargo, como existen vínculos entre las partes, así como problemas comunes de hecho y de derecho, es más práctico que un solo tribunal juzgue un caso consolidado. La consolidación incluye acciones independientes, pero que tienen vínculos entre sí, sin que un individuo o una entidad representen a los otros demandantes en el procedimiento, aun cuando las partes pueden iniciar un equipo de defensa común de abogados. Consecuentemente, no hay la representación equitativa de los intereses del grupo como en el “class arbitration”.18 La consolidación permite simplemente promover la economía de medios en el marco de los procedimientos arbitrales que normalmente hubieran procedido de manera bilateral. La diferencia entre el “class arbitration” y arbitraje consolidado recientemente fue objeto de una sentencia de apelación derivado de un arbitraje en materia de seguros, en la que el Tribunal Federal de Apelación del Séptimo Circuito dejó decidir al tribunal arbitral (al menos inicialmente) si convenía consolidar los diferentes procedimientos.19 Después del proceso intentado en Florida por los médicos contra las compañías de seguros Blue Cross establecidas en cada Estado de los Estados Unidos de América, una docena de ellas reclamaron indemnizaciones a su reaseguradora en virtud de las pólizas dichos “errors and omissions”. Sin obtener indemnización, los médicos iniciaron un arbitraje consolidado contra la reaseguradora, que solicitó al Tribunal Federal de primera instancia la “desconsolidación” del procedimiento. Rechazando la desconsolidación del procedimiento, el Tribunal de Apelación se inclinó sobre las diferencias entre “class arbitration” y consolidación.20 18 Un juez normalmente tendrá el poder de acumular el procedimiento sin tomar en cuenta el tipo de garantías que son necesarias para las “class actions” como es tener la certeza de una representación adecuada de los miembros de la colectividad. Cfr. Federal Rules of Civil Procedure, Rule 42 (a) (consolidation) y Rule 23 (class actions). 19 Véase la decisión del Juez Easterbrook en Blue Cross Blue Shield of Mass. v. BCS Ins. Co., 2011 WL 6382203 *4 (7th Cir. Dec. 16, 2011). 20 En su intento por convencer a la Corte Federal de Apelaciones para que se pronunciara sobre la apelación, la reaseguradora presentó su demanda como un requerimiento para obligar a la parte contraria a llevar

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Para el Tribunal, estas diferencias incluyen la representación del grupo. En los procedimientos consolidados, varios procedimientos, que podrían ser llevados separadamente, se unen por comodidad en virtud de un acuerdo entre las partes. Por el contrario, en el arbitraje colectivo, un representante que se designa a sí mismo, se presenta como mandatario de una colectividad de demandantes, en el cual no puede invocar cada uno un perjuicio demasiado bajo para justificar una acción individual. En un “class arbitration” la mayoría de estos demandantes quedan sin identificarse al inicio de la acción y continuarán así hasta después que inicie la acción.21 Existe una última precisión en relación a la consolidación de las partes en el arbitraje, conocida como “extensión de la cláusula compromisoria”, para algunas de sus aplicaciones. Como regla general, acumular una sociedad o un individuo en un procedimiento de arbitraje no cambia la naturaleza del procedimiento; simplemente se agrega un demandante o demandado, que normalmente no cambia la naturaleza del procedimiento. Esto puede hacerse en vista de una estrategia ofensiva (por ejemplo, un demandante que desea recaudar fondos suficientes para asegurar la ejecución del laudo mediante la adición de la sociedad matriz del demandado) o una táctica defensiva (por ejemplo, por un demandado que desea beneficiarse de una cláusula compromisoria con el fin de evitar un juicio ante un jurado en los Estados Unidos).22 En algunos casos, la consolidación puede hacerse según las disposiciones explícitas de las reglas arbitraje institucional.23 En otras circunstancias, puede el asunto a arbitraje, que habría sido más fácil bajo la Sección 16 (a) (1) (B) del Federal Arbitration Act, que permite solo apelar contra las decisiones de desestimación de tales requerimientos. Sin embargo, la Corte no tuvo dificultad en pasar directamente al fondo del problema y al hacerlo así, se deleitó al encontrar apoyo en las Investigaciones filosóficas de Ludwig Wittgenstein. Por cierto, el juez Easterbrook mencionó también la famosa pregunta del Presidente Abraham Lincoln sobre el número de patas que tendría un asno, si su cola también era llamada pata. Desde luego, la respuesta es solo cuatro porque una cola simplemente no es una pata aun cuando la llamemos así. 21 Si el caso se hubiera presentado como un “class arbitration”, el Tribunal de Apelación probablemente habría considerado necesaria la intervención de un juez para establecer que las partes realmente habían consentido a arbitraje colectivo. Sin embargo, como el procedimiento en cuestión se constreñía para consolidar varios casos que habrían podido ser presentados de forma individual, no era necesario eliminar el caso del arbitraje, sujeto a un control judicial ulterior por exceso de poder. 22 La naturaleza proteica del arbitraje colectivo a menudo se ha hecho más compleja aun por el uso del término “procedimiento de masa”. Si bien este término existe, parece más apropiado utilizar la expresión “class arbitration” cuando se trata de arbitrajes en materia comercial o arbitrajes de inversiones presentados por los representantes de un grupo de demandantes; por otra parte, el término “arbitraje de masa” debería quedar reservado a los procedimientos más extraordinarios como aquellos llevados ante el Tribunal de Solución de Demandas por Cuentas Inactivas de Suiza. En este sentido véase H.M. Holtzmann & E. Kristjánsdóttir (eds.), International Mass Claims Processes (OUP, 2007). 23 Véase por ejemplo, el artículo 21.1 (h) de las Reglas de Arbitraje de la Corte de Arbitraje Internacional de Londres (versión de 1998) y el artículo 7 del Reglamento de Arbitraje de la Cámara de Comercio Internacional

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prevalecer simplemente por referencia a los principios generales de levantar el velo corporativo o mandato tácito.24

B) Dos sentencias de la Corte Suprema: Stolt-Nielsen y AT&T Mobility Dos recientes sentencias de la Corte Suprema de los Estados Unidos dictadas en un intervalo de un año limitan considerablemente el derecho a recurrir al “class arbitration”. Además de ser interesantes por su relación con los procedimientos colectivos, estas sentencias plantean un tema sensible, la distribución de competencias entre jueces y árbitros, identifican mejor ciertos aspectos de la competencia arbitral y el debido proceso; así como la definitividad de los laudos. En el primer caso, Stolt-Nielsen, un tribunal arbitral había sido constituido para decidir una acción por violación al derecho de competencia. La demanda fue presentada por fletadores contra varias empresas armadoras.25 Para interpretar una serie de contratos de fletamento, el tribunal arbitral determinó por unanimidad en un laudo parcial que los términos de los contratos autorizaban el procedimiento de “class arbitration”, sin señalar si un procedimiento colectivo era apropiado ante las circunstancias del caso. Una vez decidido que los contratos permitían este procedimiento, los árbitros deberían haber pasado a la etapa siguiente para determinar si convenía un procedimiento colectivo en función de varios criterios como la existencia de cuestiones comunes de hecho y de derecho entre los miembros del grupo; posteriormente, el tribunal arbitral se pronunciaría sobre el fondo del caso. Los árbitros no tuvieron la posibilidad de iniciar la segunda fase porque la Corte Suprema, por mayoría, resolvió que el tribunal arbitral extralimitó su competencia al interpretar que los contratos (versión 2012), el cual prevé procedimientos de acumulación diferentes a aquéllos del artículo 10, que trata la consolidación. 24 Es claro que los tribunales de los Estados Unidos son conscientes de las diversas teorías por las cuales los no signatarios pueden ser acumulados al arbitraje. En este sentido, Arthur Andersen v. Carlisle Corte Suprema de los EE.UU. 1896 (2009) (en relación al concepto de tercero beneficiario). 25 Stolt-Nielsen S.A. v. AnimalFeeds int’l Corp., 130 Corte Suprema 1758 (2010). La sentencia por mayoría del Juez Alito fue aprobada por los Jueces Roberts, Scalia, Thomas y Kennedy. El voto particular de la Juez Ginsburg fue aprobado por los Jueces Breyer y Stevens. La Juez Sotomayor no decidió el juicio, porque ella era Juez del Segundo Circuito durante la apelación, pero más tarde aprobó el voto particular de los Jueces disidentes en otro caso concerniente a la competencia arbitral, Rent-A-Center v. Jackson, 130 Corte Suprema 2772 (2010). Este último caso no es un procedimiento colectivo, pero fue más bien una cuestión de distribución de competencias entre árbitros y jueces para decidir la validez de una cláusula arbitral en un contrato laboral mismo que el empleado consideraba excesivo e irracional. La decisión del Juez Scalia aprobada por los Jueces Roberts, Alito, Thomas y Kennedy, sostuvo que la objeción del empleado se encontraba dentro de la competencia de los árbitros. El voto particular del Juez Stevens, aprobado por los Jueces Ginsburg, Breyer y Sotomayor, sostuvo que la cuestión debía ser revisada por los tribunales.

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autorizaban el “class arbitration”. De tal forma el laudo parcial fue remitido al tribunal inferior para ser anulado. Un año más tarde, en el caso de AT&T Mobility, la Corte Suprema tuvo conocimiento de un arbitraje derivado de una acción intentada por los consumidores contra un fabricante de teléfonos.26 Los contratos de venta de forma estandarizada permitían el arbitraje, pero prohibieron el “class arbitration”. El Tribunal Federal inferior se negó a obligar a las partes al arbitraje, basándose en una jurisprudencia del Estado de California, que calificaba como “unconscionable”; es decir como “excesiva e irracional” una cláusula en el contrato por la cual el consumidor renunciaba al procedimiento colectivo. No obstante, para el tribunal inferior, el “class arbitration” se imponía a pesar de la renuncia a este procedimiento. La Corte Suprema anula esta decisión basándose en que la ley federal prevalece sobre la jurisprudencia del Estado de California.27 a) Resonancias ideológicas: entre el derecho y la política Cada una de estas sentencias ha sido objeto de virulentas opiniones discrepantes, cuyas resonancias ideológicas no escaparán a los observadores prudentes. El arbitraje colectivo desencadenó en los Estados Unidos las pasiones “consumidores vs. empresas”. Poco después de AT&T Mobility, el New York Times también publicó una editorial mordaz calificando a la decisión como un verdadero desastre porque según el periodista impediría en el futuro a muchos ciudadanos estadounidenses hacer valer sus derechos.28 Previamente, es importante hacer notar que la politización de la cuestión del arbitraje en los Estados Unidos proviene en gran medida por dos características propias de la cultura jurídica de ese país. La primera consiste en la ausencia de una ley nacional que proteja a los consumidores y empleados contra cláusulas de arbitraje abusivas. La segunda es la posibilidad de presentar conflictos de carácter

26 AT&T Mobility LLC v. Concepción, 131 Corte Suprema. 1740 (2011). El Juez Scalia redactó la sentencia de la Corte que fue aprobada por los jueces Roberts, Alito, Thomas y Kennedy. La opinión disidente del Juez Breyer fue secundada por las Juezas Ginsburg, Sotomayor y Kagan, esta última quien fue designada por el Presidente Obama en sustitución del Juez Stevens, quien previamente había expresado serias reservas respecto del arbitraje en un voto particular emitido en el caso de Mitsubishi Motors v. Soler Chrysler-Plymouth, 473 Estados Unidos 614, 666 (1985). 27 AT&T Mobility p. 1753. El razonamiento por mayoría de los jueces fue adoptado por la Corte Federal de Apelaciones del Noveno Circuito en el caso Kilgore v. KeyBank NAT Ass’n, 2012 WL 718344 (2012), en el cual el Tribunal sostuvo que una ley del Estado de California que prohíbe el arbitraje para la demanda de medida precautoria por mandato judicial (“public injunctive relief”) no fue base suficiente en derecho o en equidad para la revocación de cualquier contrato; de tal forma fue reemplazado en la medida que esta ley pretendía anular acuerdos para arbitrar estas reclamaciones. 28 “Gutting Class Action”, en el New York Times del 12 de mayo de 2011, disponible en http://www. nytimes.com/2011/05/13/opinion/13fri1.html

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contractual ante un jurado. Para los escépticos que dudan de la fiabilidad de los jurados civiles, con frecuencia acusados de parciales en detrimento de empresas y empleadores, el arbitraje parece preferible.29 En el actual contexto político estadounidense, cuatro de los cinco jueces que anularon el laudo arbitral en Stolt-Nielsen y que confirmaron las cláusulas de renuncia al “class arbitration” en AT&T Mobility pueden ser considerados como conservadores: Alito, Roberts, Scalia y Thomas.30 Los votos particulares fueron escritos por miembros de la Corte que pueden ser considerados como políticamente de izquierda de la mayoría: Ginsburg, Stevens, Breyer, Sotomayor y Kagan, designada por el Presidente Obama para sustituir al jubilado Juez Stevens. La derecha estadounidense, tradicionalmente inclinada en apoyar el arbitraje que considera conforme al principio de libertad contractual,31 desconfió de los procedimientos colectivos, ya que los perciben como un instrumento especialmente aprovechado por los abogados para cobrar un porcentaje de las ganancias de la acción judicial o la negociación alcanzada entre las partes. A su vez, para aquellos que se consideran políticamente de izquierda, el “class arbitration” ofrece un mecanismo que permite hacer cumplir las demandas de las personas en situaciones de inferioridad económica como consumidores o empleados, cuyas reclamaciones podrían normalmente no ser escuchadas por un juez o un árbitro, porque los daños perseguidos individualmente son relativamente bajos. Defender el “class arbitration” no significa que se esté satisfecho con el proceso de arbitraje como tal. En los Estados Unidos, autores y periodistas, a menudo, han presentado al arbitraje como un mecanismo para eludir las garantías del jurado civil a favor de los árbitros considerados “pro-business”.32 Hace 29 Para un caso interesante sobre el derecho aplicable para saber si las“class actions” están permitidas fuera del contexto del arbitraje véase Shady Gove Orthopedic Associates v. Allstate Insurance Co., 130 Corte Suprema 1431 (2010). 30 En ambos casos se les unió el Juez Kennedy, quien frecuentemente es considerado como un juez de centro que inclina la balanza de un lado a otro. 31 Para un comentario sobre el arbitraje de un autor considerado como perteneciente al movimiento “derecho y economía” (law and economics), véase. E. A. Posner, “Arbitration and the Harmonization of International Commercial Law”, Virginia Journal of International Law, 39 (1999), p. 647. También véase Eric A. Posner, “Should International Arbitration Awards be Reviewable”, American Society of International Law Proceedings, 94 (Abril 2000), p. 126, lo que sugiere que los tribunales no deben examinar y controlar los laudos arbitrales, excepto para asegurarse que los árbitros son competentes y no violan las normas de orden público. El Profesor Posner afirma que no analiza si los árbitros son mejores o peores que los tribunales del estado en general; más bien lo que importa es que las partes tienen la libertad de elegir entre el arbitraje y los tribunales estatales. Además, en lo que parece ser un artículo de fe que si las partes tienen esta libertad, elegirán el mejor foro. 32 Véase D. A. Kessler, “Stuck in Arbitration” en el New York Times, 6 de marzo de 2012, disponible en http://www.nytimes.com/2012/03/07/opinion/stuck-in-arbitration.html El Profesor Kessler sostiene que las decisiones arbitrales no tienen que fundarse en derecho; los árbitros tienen sus propios procedimientos y estudios y han demostrado que están sistemáticamente a favor de las empresas que los han contratado, asimismo los ciudadanos ordinarios están cada vez más forzados a participar en los arbitrajes con el pretexto de la libertad

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veinticinco años, en el bien conocido caso Mitsubishi, que permitió el arbitraje en derecho de la competencia, el Juez Stevens señaló en su voto particular que las decisiones del jurado son igualmente válidas que las de un árbitro para evaluar la competitividad de una práctica comercial.33 Sin embargo, según ciertos observadores, el arbitraje ofrece a todos, incluidos los trabajadores y los consumidores, mucho mejores garantías que un juicio civil.34 Estos observadores denuncian los estereotipos que presenta el arbitraje como un sistema en el que los empresarios eligen a su modo árbitros parciales bien dispuestos a los intereses corporativistas de grandes sociedades. En realidad, con frecuencia es muy difícil que los ciudadanos ordinarios tengan acceso a los tribunales estatales cuyo funcionamiento a veces es lento y se rige por reglas complejas. En particular cuando el importe de la indemnización no es suficiente para justificar la asistencia de un abogado, el arbitraje se presenta como una alternativa indispensable en el cual las garantías del debido proceso están protegidas por el control judicial previsto en ley. No obstante, la izquierda progresista (“liberal” en los Estados Unidos) intenta hacer pasar sus reservas en la legislación.35 Un proyecto de ley titulado “Arbitration Fairness Act” prevé que ninguna cláusula de arbitraje se considerará válida o ejecutable, si prevé el arbitraje en controversias relativas al derecho laboral, derechos del consumidor o a derechos fundamentales.36 El preámbulo de este proyecto de ley sostiene que la Corte Suprema cambió la interpretación de “Federal Arbitration Act” y que el control judicial de laudos sigue siendo inadecuado.

contractual. Compárese con Thomas Stipanowich, “The Arbitration Fairness Index: Using a Public Rating System to Skirt the Legal Logjam and Promote Fairer and More Effective Arbitration of Employment and Consumer Disputes”, University of Kansas Law Review Symposium “Perspectives on the Current State of Arbitration Law”, 60 (de próxima publicación), en el cual el autor propone un sistema de evaluación pública de la justicia de los programas de arbitraje para contratos relativos a bienes de consumo o servicios, o contratos individuales de trabajo, que designa con el nombre de Arbitration Fairness Index; es decir, un índice de la justicia arbitral. 33 Mitsubishi Motors v. Soler Chrysler-Plymouth, 473 U.S. 614, 666 (1985):  “[c]onsideration of a fully developed record by a jury, instructed in the law by a federal judge, and subject to appellate review, is a surer guide to the competitive character of a commercial practice than the practically unreviewable judgment of a private arbitrator”. 34 Véase por ejemplo A. J. Pincus, “The Advantages of Arbitration”, en el New York Times, 24 de mayo de 2012, disponible en http://dealbook.nytimes.com/2012/05/24/the-advantages-of-arbitration 35 Véase por ejemplo: “Dodd-Frank Wall Street Reform and Consumer Protection Act of 2010”, Pub. L. 111-203, 124 Stat. 1376-2223. También véase Department of Defense Regulation Restricting the Use of Mandatory Arbitration Agreements, 48 C.F.R. §§ 212, 222 & 252 (2010). 36 Véase la Section 402 del Senate Bill 987, Arbitration Fairness Act of 2011, 112th Congress, 1st Session, presentada el 12 de mayo de 2011 por el Senador Franken. También véase “Department of Defense Regulation Restricting the Use of Mandatory Arbitration Agreements”, 48 C.F.R. §§ 212, 222 & 252 (2010).

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La complejidad de la ideología política en el arbitraje es igualmente perceptible en los cambios de una generación a otra. Hace medio siglo, los jueces progresistas se mostraban generalmente convencidos sobre las ventajas del arbitraje en conflictos laborales37 o en el ámbito de la construcción,38 componentes clásicos para la defensa del arbitraje. En todos los casos, las camisetas políticas varían sensiblemente dependiendo del contexto cultural, geográfico y de la época.39 La oposición a arbitrar controversias de consumidores, como una posición radical en los Estados Unidos, ha sido la norma en Europa.40 Del mismo modo, la naturaleza del arbitraje varía de un contexto a otro. La opción de recurrir a un árbitro, en lugar de un juez competente, se justifica de distintas formas dependiendo de la materia; ya sea laboral, en el ramo de la construcción, sobre transacciones comerciales, finanzas internacionales o la expropiación de un inversionista extranjero por el Estado anfitrión, solo por mencionar algunas de sus manifestaciones. Incluso si los análisis de los expertos en ciencia política que tratan de modelar la ideología de las sentencias de la Corte Suprema revelan que ciertos jueces tienden a votar en el mismo sentido,41 estos análisis tienen dificultad para

37 Véase las sentencias del Juez Douglas, considerado como un juez muy progresista, dentro de las sentencias consideradas “pro-arbitraje” Textile Workers Union of Am. v. Lincoln Mills, 353 U.S. 448 (1957) y “Steelworkers Trilogy”, que incluyó United Steelworkers of America v. Am. Mfg. Co., 363 U.S. 564 ; United Steelworkers of Am. v. Warrior & Gulf Nav. Co., 363 U.S. 574; y United Steelworkers of America v. Enterprise Wheel & Car Corp., 363 U.S. 593 (1960). 38 Véase por ejemplo: Moses H. Cone v. Mercury Construction, 460 U.S. 1 (1983), en el cual el Juez Brennan, considerado un juez progresista, redactó la decisión de la mayoría que ordenó el arbitraje, mientras que el voto particular fue emitido por el Juez Rehnquist, un conservador. 39 Otro ejemplo de cómo el contexto influye en las nociones de “izquierda” y “derecha” se encuentra en el debate sobre la regulación de controversias inversionista-Estado en el Tratado de Libre Comercio celebrado por los Estados Unidos y Corea del Sur. Estas disposiciones fueron desafiadas por la izquierda en Corea del Sur, pero probablemente serían consideradas progresistas al norte del paralelo 38. Por ejemplo, véase Chung Min-uck, “Opposition pledges to scrap KORUS FTA after taking power”, Korea Herald, 8 de febrero de 2012, disponible en http://www.koreatimes.co.kr/www/news/nation/2012/02/116_104431.html Después que el partido conservador en el poder Saenuri logró obtener la aprobación del acuerdo final de 2011, la oposición de izquierda propuso renegociar las disposiciones sobre la imparcialidad del arbitraje considerada más una quimera que realidad. 40 La Unión Europea ha limitado por mucho tiempo el arbitraje en derecho del consumidor. Véase, en este sentido, la Directiva del Consejo de la Unión Europea 93/13/EEC, implementado mediante el sesgo de las legislaciones nacionales como el “English Arbitration Act of 1996” (§§ 89-91). Independientemente de la Directiva Europea, la legislación de numerosos países europeos limita el arbitraje en derecho del consumidor. En Francia, una cláusula compromisoria celebrada antes de la aparición de un conflicto (en oposición con el compromiso alcanzado sobre la disputa nacida) era válida solo entre comerciantes o en contratos celebrados en razón de una actividad profesional (art. 2061 del Código Civil francés). 41 Véase por ejemplo Jeffrey A. Segal y Harold J. Spaeth, The Supreme Court And the Attitudinal Model Revisited (Cambridge Univ. Press, 2002). Los autores para explicar el modelo de “comportamiento” de las decisiones de la Corte Suprema se arriesgaron a sostener que el Juez Rehnquist vota como lo hace porque es extremadamente conservador y el Juez Marshall vota como lo hace porque es muy progresista. Id. p. 86. Para un punto de vista periodístico véase A. Liptak, “Court Under Roberts Is Most Conservative in Decades”, en

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explicar la razón, particularmente en materia de arbitraje.42 No es fácil encontrar un método intelectual riguroso que permita vincular diversas cuestiones que sacudieron el debate izquierda-derecha, las cuales van desde el derecho procesal penal al derecho de la competencia pasando por los impuestos, transporte de armas, el financiamiento de campañas políticas, la discriminación afirmativa, el matrimonio homosexual, el aborto o la seguridad social.43 Los conceptos del conservadurismo “fiscal” más que “social”, calificativos que hablan a muchos estadounidenses, tienen ciertos matices; incluso permanece abierta la cuestión de qué es una postura de izquierda o de derecha.44

New York Times del 24 de julio de 2010, disponible en http://www.nytimes.com/2010/07/25/us/25roberts. html?pagewanted=all Otro ejemplo del amplio uso del término “conservador” en materia de sentencias judiciales estadounidenses véase “Sex Discrimination and Medical Leaves”, en el New York Times del 23 de marzo de 2012, disponible en http://www.nytimes.com/2012/03/24/opinion/sex-discrimination-medical-leaves-and-thesupreme-court.html 42 Por ejemplo, la escala conocida como Quinn Martin (“Martin Quinn Scores”) utiliza una medida donde los números negativos se relacionan con el progresismo y los números positivos al conservadurismo. Conforme a esta escala, el Juez Douglas, considerado como un juez muy progresista, tiene una puntuación negativa de menos 4, mientras que la calificación positiva del Juez Rehnquist, considerado como conservador, se coloca en 4.30. Véase de forma general A. Martin, K. Quinn, L. Epstein, “The Median Justice on the U.S. Supreme Court”, North Carolina Law Review, 83 (2005), p. 1275 ; Lee Epstein, Andrew Martin, Kevin Quinn & Jeffrey Segal, Ideological Drift among Supreme Court Justices: Who, When and How Important, Northwestern University Law Review, 101 (2007), p. 1483; Lee Epstein, Tonja Jacobi, “Super Medians”, Stanford Law Review, 61 (2008), p. 37, 99. Para un comentario a la escala de Martin-Quinn, véase Ward Farnsworth, The Use and Limits of Martin-Quinn Scores to Asses Supreme Court Justices, with Special Attention to the Problem of Ideological Drift”, Northwestern Law Review,101 (2007), p. 1891. Véase también Ward Farnsworth, “Signatures of Ideology: The Case of the Supreme Court’s Criminal Docket”, Michigan Law Review, 104 (2005), p. 67. 43 Desde la década de los años sesenta, la izquierda progresista tiende a apoyar el “activismo judicial” de la Corte Suprema. Este término se utiliza cuando el Tribunal descarta su prudencia interpretativa y parece llamar a consideraciones ideológicas para interpretar la Constitución. Un ejemplo célebre se encuentra en Roe v. Wade, 410 U.S. 113 (1973), que defendió a los Estados para prohibir el aborto. En ese caso, el Tribunal concluyó que la decisión de abortar es parte del derecho a la privacidad (“right of privacy”). Admitiendo que la Constitución no menciona este derecho, la Corte infiere su existencia de las zonas de “oscuridad” de la Constitución proclamada con anterioridad. Sin embargo, cabe señalar que el apoyo de la izquierda al activismo judicial de la Corte parece disminuir cuando la composición política de la misma parece de derecha. La reforma de salud apoyada por el Presidente Barack Obama en 2010, ofrece un ejemplo sorprendente en este sentido. Mientras que la Corte está llamada a pronunciarse sobre la constitucionalidad de esta reforma, voces en el ala progresista ya se oponen a que los jueces conservadores hagan prueba del mismo activismo que llevaría en este caso específico a invalidar la reforma. Véase la editorial de M. W. McConnell, “The Liberal Legal Meltdown Over Obamacare” en el Wall Street Journal del 25 de mayo de 2012. 44 Tradicionalmente, los conservadores estadounidenses se consideran prudentes frente al cambio, se muestran como partidarios de una administración reducida y de la libre empresa, así lo señalan los trabajos clásicos de W. F. Buckley (God and Man at Yale, 1952) y de B. Goldwater (Conscience of a Conservative, 1960. En contraste, los progresistas como K. Brewster y W. Sloane Coffin, abogan por una mayor igualdad social y económica. Véase en general, G. Kabaservice, The Guardian (2004); W. Goldstein, William Slone Coffin Jr. (2004), Mientras que estas caracterizaciones muestran sus límites en el actual debate entre los “neoconservadores” y el movimiento “Occupons Wall Street”. Ciertos conservadores lamentan a la antigua que esta corriente sea secuestrada por personas que han caricaturizado el capitalismo y resaltan las aventuras

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b) La protección de los inversores extranjeros Unos meses después de emitida la sentencia en el caso AT&T Mobility, el tribunal arbitral internacional en el caso de Abaclat emitió un laudo que trató cuestiones similares al “class arbitration”.45 El procedimiento fue iniciado por una asociación que actúa en nombre de más de sesenta mil tenedores italianos de obligaciones del Gobierno argentino, mismas que no fueron satisfechas por la reestructuración de la deuda argentina después de la crisis económica del año 2001.46 El caso de Abaclat se funda en el tratado de inversión celebrado entre Italia y Argentina, este caso se desvía de las decisiones de la Corte Suprema de Estados Unidos. La mayoría se declaró competente para resolver las reclamaciones presentadas de forma colectiva. El árbitro disidente expresó su preocupación respecto de la pertinencia de este tipo de procedimientos; citando Stolt-Nielsen y AT&T Mobility, se mostró conforme al razonamiento de las dos sentencias que ponen de relieve las diferencias fundamentales entre un procedimiento bilateral y un “class arbitration”, mismo que a su juicio, requiere un “consentimiento especial de las partes”; no se puede inferir de un mero consentimiento de arbitraje.47 El arbitraje internacional entre los inversores extranjeros y el Estado anfitrión da lugar a un cambio en el etiquetado de posturas políticos o partidarios de los procedimientos de “class arbitration”. Los defensores de los intereses financieros, considerados relativamente conservadores porque se oponen a cualquier expropiación gubernamental sin indemnización, incentivan a superar el paradigma tradicional bilateral del arbitraje inversionista-Estado. Los riesgos jurídicos resultantes de la dinámica de los procedimientos de “class arbitration” parecen quedar en un segundo plano ante la perspectiva de una mayor protección de los derechos contractuales.

internacionales imprudentes, mientras que una parte de la izquierda se queja de que los movimientos de protesta carecen de programas específicos. 45 Decisión sobre Competencia y Admisibilidad, Abaclat y otros (anteriormente Giovanna A Beccara y Otros) v. la República Argentina, Caso CIADI ARB 07/5, la Decisión de la mayoría fue emitida por Pierre Tercier y A. Jan van den Berg, 4 de agosto de 2011; Opinión Disidente de G. Abi-Saab, del 28 de octubre de 2011. Para aquéllos familiarizados con el arbitraje entre Estados e inversionistas, los laudos emitidos conforme a las reglas del Centro Internacional de Arreglo de Diferencias Relativas a Inversiones (CIADI), uno de los componentes del Grupo del Banco Mundial, con frecuencia se publican con el consentimiento de las partes. 46 La “Associazione per la Tutela degli Investitori en Titoli Argentini”, también conocido como “Task Force Argentina” (TFA), presentó su Solicitud de Arbitraje el 14 de septiembre de 2006. Por razones procesales, la notificación de registro de la demanda por el Secretario General del CIADI ocurrió el 7 de febrero de 2007. 47 Abaclat, Opinión Disidente de Georges Abi-Saab, párrs. 150-153.

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Es interesante advertir en Abaclat que la mayoría considera “acción masiva” no como un problema de competencia, sino como un tema de admisibilidad procesal teniendo poco en común con el procedimiento estadounidense de “class arbitration”. La mayoría resaltó que el tribunal era competente para decidir cada uno de los reclamos individuales y estimó que la forma del procedimiento no requería de un consentimiento distinto y específico. Según la mayoría, si el tribunal tiene competencia respecto de los reclamos de varios demandantes individuales, es difícil concebir por qué y cómo el tribunal podría dejar de ser competente cuando el número de demandantes excede un umbral.48 En respuesta, algunos podrían decir que la mayoría olvidó que la competencia de un árbitro plantea no solo la cuestión del “quién”, sino también del “cómo”. Ciertamente quien da su consentimiento al arbitraje tiene el derecho de establecer las condiciones de su acuerdo en lo concerniente al desarrollo del procedimiento, se trate o no de un arbitraje bilateral.

3. Análisis de la jurisprudencia A) Generalidades De forma esquemática, se puede decir que la tarea del árbitro consiste en organizar el procedimiento y decidir el fondo del asunto; a su vez, corresponde al juez comprobar que las garantías del debido proceso hayan sido debidamente observadas dentro del arbitraje, así como anular el laudo si los árbitros han extralimitado su poder. Esta división del trabajo se refleja en la mayoría de leyes arbitrales en vigor al día de hoy, incluyendo la “Federal Arbitration Act”.49 Empero, la nulidad no se debe declarar simplemente porque el juez no está de acuerdo con el contenido del laudo o porque hubiera preferido que el procedimiento se hubiera organizado de otra forma más eficaz que aquella elegida por los árbitros.50 No obstante, en su afán de informar las dificultades planteadas por el proceso de “class arbitration”, la mayoría de la Corte Suprema no reconoció estos dos ámbitos de competencia que tiene tanto el árbitro como el juez. 48 Abaclat, párr. 490: “ Assuming that the Tribunal has jurisdiction over the claims of several individual Claimants, it is difficult to conceive why and how the Tribunal could lose such jurisdiction where the number of Claimants outgrows a certain threshold. First of all, what is the relevant threshold? And second, can the Tribunal really lose a jurisdiction it has when looking at Claimants individually?” 49 9 U.S.C. §10 (a) (4) (1925). 50 En relación a los laudos extranjeros, el artículo V de la Convención de Nueva York de 1958 sobre arbitraje, aplica un principio similar, rechazando la ejecución si el acuerdo de arbitraje no era válido, o si el laudo contiene decisiones que exceden los términos del acuerdo de arbitraje.

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B) Stolt-Nielsen En el caso Stolt-Nielsen,51 todos los fletadores habían celebrado contratos de fletamento con cláusulas de arbitraje similares y buscaban consolidar sus pretensiones contra los propietarios de buques en un procedimiento único. Por supuesto, un procedimiento bilateral para estos fletadores habría sido menos ventajoso, ya que habría tenido como efecto reducir la relación costo-beneficio de la acción presentada por cada demandante.52Al inicio de la controversia, las partes –los actores y los demandados– decidieron constituir un tribunal arbitral para determinar si las diferentes pretensiones podían y debían ser agrupadas conjuntamente, antes que el mismo tribunal arbitral juzgara el fondo de la controversia.53 El tribunal arbitral se constituyó conforme al reglamento suplementario de la “American Arbitration Association” para el “class arbitration”. Como se señaló con anterioridad, en una “opinión” redactada por la Juez Alito, la mayoría de la Corte Suprema consideró que los árbitros habían excedido su competencia al emitir un laudo arbitral parcial interpretando que los contratos de fletamento autorizaban el “class arbitration”. La sentencia de la Corte se centra en una circunstancia particular de este caso. Después de iniciada la controversia, las partes habían hecho una declaración formal ante el tribunal arbitral (conocida como “stipulation” en el procedimiento civil estadounidense) afirmando que sus contratos no contenían ningún acuerdo (“no agreement”) sobre la posibilidad de un arbitraje colectivo. La Corte no dice que las partes debían consentir expresamente al procedimiento de “class arbitration”; simplemente destaca la falta de acuerdo en el presente caso, acuerdo que podría haberse dado de forma expresa o tácita, tanto antes como después del nacimiento de la controversia. Probablemente, la mayoría anticipó que esta declaración formal (el “no agreement stipulation”) se presta para excluir el “class arbitration”. No obstante, al referirse a las reglas de la American Arbitration Association, por un compromiso concertado en la disputa surgida, inequívocamente las partes habían pedido a los árbitros y no a los jueces, que se pronunciaran sobre la previa intención de

51 Stolt-Nielsen S.A. v. AnimalFeeds Int’l Corp., 130 Corte Suprema 1758 (2010). La acción fue presentada por los fletadores contra los propietarios de los buques por supuestas prácticas contrarias al derecho de la competencia. En un asunto penal relacionado, Stolt-Nielsen incluso admitió participar en un cartel ilegal United States v. Stolt-Nielsen, S.A., 524 F. Supp. 2d 586 (E.D. Pa. 2007). 52 Véase por ejemplo: Robert G. Bone, Civil Procedure: The Economics of Civil Procedure (Foundation Press, 2003). 53 AnimalFeeds presentó su demanda a título personal y en nombre de todas las otras personas en una supuesta ubicación similar a la acción colectiva bajo la Regla 23 de las “Federal Rules of Civil Procedure” contra Stolt-Nielsen, Odfjell, Jo Tankers et Tokyo Marine. Véase In Re Parcel Tanker Shipping Services Antitrust Litigation, 296 F. Supp. 2d 1370, 1370-71 (J.P.M.L. 2003); Fed. R. Civ. P. 23.

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autorizar la consolidación.54 El artículo 3 de este reglamento relativo al “class arbitration” confiere de manera explícita esta competencia a los árbitros: “Upon appointment, the arbitrator shall determine as a threshold matter, in a reasoned, partial final award on the construction of the arbitration clause, whether the applicable arbitration clause permits the arbitration to proceed on behalf of or against a class (the “Clause Construction Award”)”.55 Al interpretar los contratos de fletamento, los árbitros no hicieron otra cosa que seguir las instrucciones de las partes independientemente que su interpretación sea o no incorrecta. Por lo tanto, puede decirse que la mayoría de la Corte dio la respuesta acertada, pero a la pregunta incorrecta. La Corte no tenía como misión interpretar el contrato de fletamento, esta es una tarea de los árbitros derivada del acuerdo celebrado respecto de la controversia surgida que señaló las reglas complementarias de la “American Arbitration Association”. La decisión de la Corte toma la apariencia de un control de exceso de poderes; pero en realidad, la mayoría simplemente no estuvo de acuerdo con los árbitros respecto de la interpretación de los contratos de fletamento. De tal forma, el caso de Stolt-Nielsen corre el riesgo de atentar contra la definitividad de los laudos. Al suscribir un compromiso respecto de un conflicto surgido, en complemento de las cláusulas compromisorias de los contratos de fletamento, las partes demostraron su intención de someter la controversia a un árbitro; no a un juez. Incluso si los árbitros (tal vez) se equivocaron en la resolución de esta cuestión, un tribunal del Estado excede su propia competencia legal al sustituir su opinión a la de los árbitros. En este sentido, es pertinente recordar lo que la Corte Suprema no dijo. La sentencia no dice que el “class arbitration” sería en sí mismo contrario al orden público. Tampoco, la sentencia permite inferir que el abogado de los demandantes no podía representar adecuadamente los intereses de todos los fletadores. Por el contrario, la decisión se basa únicamente en una interpretación divergente de los términos contractuales. Los jueces afirman que los contratos de fletamento no permitían el “class arbitration”, mientras que los árbitros llegaron a la solución contraria.

54 Véase Brief in Opposition, Stolt-Nielsen S.A. v. AnimalFeeds Int’l Corp., 130 Corte Suprema. 1758, 1768 (2010), p. 2. 55 American Arbitration Association, AAA’s Supplementary Rules for Class Arbitration Rules, disponible en http://www.adr.org/sp.asp?id=21936 Asimismo, la regla 3 reconoce que dicha determinación será considerada como un laudo sujeto a revisión en base a los fundamentos de anulación previstos en la Federal Arbitration Act, pero no otros distintos a estos. El propósito de la regla 3 es interpretar el contrato a título preliminar, para determinar si realmente las partes acordaron someter su controversia a un arbitraje colectivo.

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C) AT&T Mobility El caso de AT&T Mobility indica que un tribunal del Estado a veces puede atentar contra la definitividad del laudo incluso antes de que se emita. En este caso56 los consumidores presentaron quejas contra un fabricante de teléfonos. Los contratos de venta permitían el arbitraje bilateral, pero prohibían el “class arbitration”. El Tribunal Federal inferior se negó a obligar a las partes al arbitraje, basándose en la jurisprudencia de California que califica como “excesivas e irracionales” las cláusulas de renuncia a los procedimientos colectivos. La Corte Suprema anuló esta decisión alegando que la ley federal (la “Federal Arbitration Act”) tiene primacía sobre las normas de los Estados que prohíben la renuncia al “class arbitration”. Incluso si esta visión del sistema federal parece correcta, ciertos aspectos del razonamiento vertido en el dictum por el Juez Scalia, redactor de la decisión de la mayoría, son criticables y corren el riesgo de quitar a los árbitros sus justas prerrogativas del procedimiento. El Juez Scalia postula que el arbitraje es de carácter informal y consecuentemente, las formalidades requeridas para asegurar la representación adecuada en el “class arbitration” son incompatibles con tal naturaleza.57 En este dictum, el Juez Scalia se vale de conjeturas: pura especulación. Obtiene conclusiones de lo que en realidad es solo una hipótesis, la llamada naturaleza informal del arbitraje. Al hacerlo, transforma así una simple premisa en conclusión legal. En ninguna parte del “Federal Arbitration Act” se encuentra una concepción tan estrecha del arbitraje, ley que está abierta a todo tipo de controversias. Algunos arbitrajes siguen siendo relativamente simples e informales; otros exigen de un procedimiento complejo. Sin embargo, la opinión de la mayoría sugiere que el arbitraje es inadecuado en el caso de litigios a gran escala y cuestiona la calificación así como la experiencia de los árbitros. De tal forma, tanto en el caso AT&T Mobility como en el caso Stolt-Nielsen, la decisión de la Corte Suprema puede restringir el margen de maniobra de los árbitros. El voto particular del Juez Thomas en el caso AT&T Mobility aborda un enfoque más meditado. Tiene como punto de partida el artículo 2 de la “Federal Arbitration Act”, por virtud del cual un acuerdo de arbitraje es válido salvo que existan razones que conduzcan a la revocación del contrato. Esta disposición se lee en relación con el artículo 4 de la misma ley, que requiere a los tribunales obligar a las partes a recurrir al arbitraje de conformidad con los términos de su 56 57

AT&T Mobility LLC v. Concepcion, 131 Suprema Corte 1740 (2011), 563 U.S. -- (2011). AT&T Mobility, 131 Suprema Corte 1751.

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acuerdo. Interpretando los dos artículos en su conjunto, el Juez Thomas sugiere que solo las normas relativas a la celebración de contratos en general (como el fraude) podrían servir como fundamento de una norma estatal de los Estados Unidos que se niegue a hacer valer una cláusula compromisoria o compromiso arbitral.58 En el caso AT&T Mobility, la jurisprudencia de California no tenía nada que ver con la celebración del contrato, pero tenía como único objetivo señalar que el arbitraje individual era una apuesta financiera muy pequeña para justificarse. Como sugiere el Juez Breyer en su voto particular, ningún abogado sensato aceptaría defender a los demandantes en un asunto que tiene como daños e intereses la cantidad de $ 30.22.

D) Reacción de los tribunales inferiores: dudas y sombras 1°. Amex Merchants Estas dos sentencias de la Corte Suprema ya han generado resistencia por parte de los tribunales inferiores, que son evidentes en la sentencia de American Express Merchants.59 Las empresas con sede en los Estados de California y Nueva York habían intentado representar a todos los comerciantes que aceptaron tarjetas de crédito American Express. Los demandantes afirmaron que la práctica “Honor All Cards” de American Express violaba las normas de competencia.60 Los contratos entre los comerciantes y American Express obligan a ambas partes a resolver sus controversias mediante arbitraje. También prevén que la elección del arbitraje constituye una renuncia por parte de los comerciantes en todo procedimiento como representante o miembro de un grupo de demandantes, lo que equivale a una renuncia al “class arbitration”. Con o sin razón, la Corte Federal de Apelaciones del Segundo Circuito consideró que el alto costo de un arbitraje bilateral impediría en la práctica la defensa de los derechos contractuales de los comerciantes. Esta conclusión se basa en el dictamen de un economista, quien considera que el costo de un análisis

58 Id., p. 1 754. 59 In Re American Express Merchants Litigation (“Amex I”), 554 F.3d 300 (2d Cir. 2009); In Re American Express Merchants Litigation (“Amex II”), 634 F.3d 187 (2d Cir. 2011); In Re American Express Merchants Litigation (“Amex III”), 2012 WL 284518 (2d Cir. 2012). Una reapertura del debate ante el pleno de jueces del mismo Tribunal fue rechazado, véase American Express Merchants Litigation (“Amex III”), 2012 U.S. App. LEXIS 10815 (2d Cir. May 29, 2012) (denial of motion for rehearing en banc). 60 Bien que satisfechas las operaciones realizadas por medio de “charge cards” (un simple medio de pago), los comerciantes se opusieron a honrar las “credit cards” que permiten a los clientes financiar sus compras en el tiempo y se emiten a personas menos afortunadas que los titulares de “charge card”.

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financiero antimonopolio podría exceder de un millón de dólares. Así, la Corte determinó que la cláusula de arbitraje bilateral no podría ser implementada.61 Un “class arbitration” no es posible en ausencia de un acuerdo de las partes en la materia (exigencia de Stolt-Nielsen), la Corte de Apelación concluyó que toda la cláusula compromisoria era nula e inaplicable. Empero, la Corte de Apelación también tuvo cuidado de no sugerir que cualquier cláusula de renuncia a los procedimientos de “class arbitration” debe considerarse en principio como nula. Por el contrario, su análisis reposa en la conclusión de que en el presente caso, el único medio económicamente razonable para defender los derechos de los demandantes era la acción colectiva. Este enfoque pone a los litigantes en una posición difícil. Si un contrato contiene una cláusula de renuncia al “class arbitration”, un juez no puede obligar a las partes al sometimiento de este tipo de procedimiento. Por otra parte, este mismo juez podría considerarse incapaz de ordenar un arbitraje bilateral que pareciera poco razonable, dado que su costo impediría al demandante hacer valer sus derechos en forma individual. 2°. Sutter Un enfoque matizado fue adoptado por la Corte Federal de Apelaciones del Tercer Circuito en el caso Sutter, sobre una controversia derivada de las facturas médicas sin pagar.62 Un grupo de médicos, representado por algunos de ellos, acusaron a una aseguradora de no reembolsar correctamente la atención de los asegurados. Para el árbitro que conoció de la controversia, la cláusula compromisoria del contrato celebrado entre los médicos y la compañía aseguradora autorizaba el “class arbitration”. Esta posibilidad no fue expresamente mencionada en la cláusula; empero, el árbitro consideró que la intención de las partes consistía en permitir el “class arbitration”, porque la cláusula de arbitraje fue formulada en términos muy generales y no preveía su exclusión. La Corte de Apelación rechazó la queja de la compañía aseguradora en relación que esta determinación constituía un exceso de poder. En el caso de Stolt-Nielsen, las partes habían afirmado que sus contratos no contenían “acuerdo alguno” sobre la posibilidad de un arbitraje colectivo. Por otra parte, en el presente caso, ninguna estipulación de este tipo permitía establecer la voluntad de las partes. Para la Corte de Apelación, la sentencia Stolt-Nielsen no requiere consentimiento expresamente al “class arbitration”, sino simplemente establece una regla predeterminada que requiere una base contractual para establecer 61 In Re American Express Merchants Litigation(“Amex III”), 2012 WL 284518 *7 (2dCir. 2012), (citando el dictamen de Gary L. French, Ph.D.). 62 Sutter v. Oxford Health Plans, 2012 WL 1088887 (3rd Cir. 2012).

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el consentimiento al arbitraje.63 Dado que este caso había permitido el “class arbitration” derivado de la interpretación de la cláusula compromisoria, el Tribunal de apelación concluyó que el árbitro no había excedido los límites de su competencia. 3°. Derecho aplicable En el contexto del sistema federal estadounidense, la Corte Federal de Apelaciones del Noveno Circuito aborda la interacción entre las cláusulas de renuncia al “class arbitration” y las reglas sobre la elección del derecho aplicable a la controversia.64 Al negarse obligar a las partes al arbitraje, un tribunal federal de primera instancia del Estado de Washington había anulado una cláusula de arbitraje bilateral alegando que esta cláusula era irracional (“unconscionable”) respecto de una ley del Estado de Washington, anulando las cláusulas de renuncia al “class arbitration”. A la luz de la sentencia dictada por la Corte Suprema en AT&T Mobility, la Corte de Apelaciones decidió que el derecho federal prevalece sobre el derecho del Estado de Washington, anulando la cláusula de renuncia. Sin embargo, el caso se devolvió al tribunal inferior por lo que aquél puede examinar si la cláusula era irracional bajo los criterios propios del derecho contractual en general como el fraude y la coerción; no conforme al derecho de arbitral. Las partes eligieron aplicar el derecho del Estado de la dirección de facturación del demandante. Como resultado, el Tribunal de primera instancia recibió la orden de examinar las disposiciones del Estado de Washington sobre la elección del derecho aplicable cuando se planteaba la pregunta sobre una cláusula “unconscionable”, problema que no había sido examinado anteriormente. Por el momento, la cuestión sigue abierta.

E) “Manifest disregard of the law” Tanto en Stolt-Nielsen como en AT&T Mobility, la Corte Suprema perdió una oportunidad para aclarar los contornos de un concepto particularmente difícil del arbitraje estadounidense: el concepto de “manifest disregard of the law” o 63 Id., en *5. 64 Coneff v. AT&T Corp., 2012 WL 887598 (9th Cir. 16 de marzo 2012), anulando la sentencia del Juzgado de Distrito del Western District of Washington. Los tribunales federales, cuya competencia se basa en el hecho de que una controversia entre ciudadanos de distintos Estados (“ jurisdiction based on diversity of citizenship”) aplicando las reglas de elección de derecho del Estado del foro. La Corte de Apelaciones reenvía al Juzgado de Distrito a los principios que rigen la elección del derecho en el Estado de Washington.

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“violación manifiesta de derecho”. Los tribunales federales están divididos sobre el significado exacto de este concepto. Como se explica más adelante, en algunas jurisdicciones el concepto de “manifest disregard of the law” se distingue del mero error de derecho y concierne a la situación en que los árbitros conscientemente deciden ignorar las normas aplicables a la controversia. Otros tribunales han interpretado de forma más general, incluyendo los errores jurídicos flagrantes. En todos los casos, el laudo sería objeto de nulidad, porque tal comportamiento por parte del árbitro es similar a un exceso de poder. La anulación de un laudo por “manifest disregard of the law” fue introducido por un dictum de la Corte Suprema en una sentencia de 1953.65 Sin embargo, durante las seis décadas posteriores a esta decisión, los tribunales nunca resolvieron claramente si esta noción es solo una forma de exceso de poder o si constituye una causa independiente de anulación de laudos. Los tribunales que han interpretado ampliamente, con frecuencia, han justificado la anulación simplemente porque los errores de derecho dejaban la decisión del árbitro contraria a los términos del acuerdo de las partes, al menos según los jueces que controlaban el laudo.66 Los tribunales han interpretado este concepto de manera más restrictiva, a veces adoptando un análisis en dos etapas, que consisten en determinar en primer lugar si los árbitros realmente han ignorado el derecho aplicable y en segundo lugar, si el laudo genera, en la especie, una injusticia importante. Incluso si se demuestra la existencia de una ignorancia manifiesta, se anulará el laudo solo si resulta en tal injusticia.67 La dificultad no proviene necesariamente del propio concepto de “manifest disregard of the law”. Bien aplicado, puede ser benéfico cuando surge una necesidad de mayor control judicial; por ejemplo, en materia de controversias laborales y de consumo. El problema radica en el abuso que puede resultar en importantes asuntos internacionales donde abogados entusiastas podrían verse tentados a utilizar la noción de “violación manifiesta del derecho” como un medio para atacar el laudo en cuanto a su fondo.

65 Wilko v. Swan, 346 U.S. 427 (1953). 66 Véase por ejemplo, Advest, Inc. v. McCarthy, 914 F.2d 6, 10-11 (1stCir. 1990) (Justice Selya), que igualmente incluyó el concepto de “manifest disregard of the law”, una situación donde el error podía dar la impresión de que el árbitro había identificado el derecho aplicable y decidió ignorarlo. Véase igualmente Halligan v. Piper Jaffray, 148 F.3d 197, 203-04 (2dCir. 1998), cert. denied, 526 U.S. 1034 (1999 et Westerbeke v. Daihatsu, 304 F.3d 200 (2d Cir. 2002). 67 Williams v. CIGNA Fin. Adv. Ind., 197 F.3d 752, 760-61 (5th Cir. 1999); Bridas S.A.P.I.C. v. Government of Turkmenistan, 2003 WL 22077651 (5th Cir. Sept. 9, 2003). Véase también N. Rubins, “‘Manifest Disregard of the Law’ and Vacatur of Arbitral Awards in the United States”, American Review of International Arbitration, 12 (2001), p. 363.

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Stolt-Nielsen, nos recuerda que un tribunal federal de distrito primero anuló el laudo arbitral por violación manifiesta del derecho, pero la decisión fue revocada por la Corte Federal de Apelaciones del Segundo Circuito. Aceptando que una violación manifiesta del derecho puede justificar una anulación del laudo, la Corte de Apelaciones considera que las condiciones de su aplicación no fueron satisfechas en la especie.68 Por otra parte, la Corte Suprema decidió no abordar la cuestión de si la doctrina de “manifest disregard of law” constituye una causa independiente de anulación de laudos.69 La decisión de la mayoría simplemente hizo notar que, si ese fuera el caso, la doctrina se aplicaría en la especie; empero, las dudas acerca de la persistencia de esta doctrina no fueron disipadas por la Corte.70 La sentencia de la Corte Suprema en AT&T Mobility no ofrece más aclaraciones. No obstante, la decisión por mayoría, parece contener una pista al sostener que el artículo 10 de la Federal Arbitration Act (que es la base para la anulación de laudos) se centra en el comportamiento del árbitro, más que en el error mismo. Hay una indicación de que la noción de violación manifiesta del derecho debe entenderse como un sustrato del exceso de poder y no como una causa independiente de la anulación de laudos.71

4. Intento de balance general A) Preguntas sin respuesta Se teme que la jurisprudencia de la Corte Suprema de “class arbitration” sea utilizada para justificar la injerencia de los jueces en las prerrogativas de los árbitros, tanto en el fondo del asunto como en el propio procedimiento. En Stolt-Nielsen, la Corte negó al laudo un carácter definitivo, al parecer para corregir un exceso de poderes. Pero en realidad, probablemente por razones políticas, los jueces remplazaron con su propia interpretación, aquella realizada por los árbitros. En AT&T Mobility, la Corte Suprema ha sentado las bases de la interferencia en las prerrogativas procesales de los árbitros planteando como principio de base que 68 Stolt-Nielsen S.A. v. Animalfeeds Int’l Corp., 548 F.3d 85, 101 (2d Cir. 2008). 69 La Corte había levantado dudas en este sentido en una decisión anterior, Hall Street Assocs. v. Mattel, Inc., 552 U.S. 576 (2008). 70 Stolt-Nielsen, 130 S. Ct. at 1768, n. 3: “We do not decide whether ‘manifest disregard’ survives … as an independent ground for review or as a judicial gloss on the enumerated grounds for vacatur set forth at 9 U.S.C.§ 10. Sin embargo, la Corte igualmente hizo notar que: « Assuming, arguendo, that such a standard applies, we find it satisfied for the reasons that follow [in the majority opinion] ». 71 AT&T Mobility, p. 1752.

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las formalidades requeridas en el “class arbitration” eran incompatibles con la naturaleza informal del arbitraje. En cualquier caso, el núcleo del problema parece ser que la corte no da explicaciones que permitan entender mejor en qué consiste un exceso de poder. La jurisprudencia de la Corte no marca la diferencia entre un laudo que excede la misión del árbitro y otro que simplemente es erróneo. Además, la sentencia de Stolt-Nielsen tiene como resultado oscurecer esta diferencia calificando el exceso de poder de un laudo que puede ser simplemente incorrecto. Finalmente, es necesario recordar que los laudos pueden perder su definitividad, ya sea por la interferencia de los tribunales del estado de la sede del arbitraje, o por un control en la etapa de ejecución, incluso justificado. En este último caso, uno puede preguntarse si los jueces de otros países diferentes a los Estados Unidos estarían dispuestos a suspender las acciones judiciales en conflicto con un “class arbitration”, o todavía más, en qué medida los laudos dictados en este tipo de procedimientos serían reconocidos en Europa contra partes que no habían dado su acuerdo expreso. Algunos dirán que es otra pregunta diferente. Ciertamente, es el potencial destino de cualquier laudo en materia mercantil, pasar el examen de los tribunales del estado en la ejecución o en la etapa de reconocimiento. Empero el “class arbitration” añade una dificultad particular, concerniente al consentimiento del demandado en un procedimiento llevado a cabo por un demandante que se designa a sí mismo como representante de grupo.

B) Dos equilibrios frágiles Incluso si se esperan aclaraciones, quizás podemos sugerir maneras para no seguir abordando estas cuestiones planteadas por el “class arbitration”. Los comentaristas bien harían en recordar que los términos imprecisos de la “derecha” o de la “izquierda” no pueden contribuir a una mejor comprensión del problema cuando los términos son utilizados como calificativos que exigen aclaraciones y no como términos que las proponen. En gran medida, resolver estas cuestiones dependerá de un debate honesto y sincero, teniendo en cuenta la práctica, en lugar de posiciones ideológicas o abstractas. Incluso las doctrinas más prudentes siguen siendo imperfectas, dado que cualquier propuesta jurídica se basa en frases que pueden apenas expresar toda la complejidad de los conflictos que dieron vida a estas doctrinas.

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De tal modo, la buena salud del arbitraje se basa en dos frágiles equilibrios. El primero, debe ser establecido por el mismo árbitro, por un lado, la legitimidad del arbitraje (basado en el consentimiento claro de las partes) y en segundo lugar, el buen funcionamiento del procedimiento (para asegurar la economía de medios). El juez, también, debe ceñirse a las limitaciones derivadas del acuerdo de las partes. La cláusula de arbitraje confiere los árbitros tareas que incluyen la resolución de la controversia y la organización del procedimiento. Así, el segundo equilibrio a buscar consiste en la repartición de tareas judiciales y arbitrales. La resolución de la controversia pertenece al árbitro; la función judicial se limita a asegurar el respeto de la competencia arbitral y las garantías del debido proceso. El reto de estos balances confiere un carácter definitivo a los laudos verdaderamente dignos de ser reconocidos como tales, que distinguen de los que no merecen la definitividad. A fin de que el arbitraje pueda cumplir estas promesas como un instrumento de defensa de los derechos contractuales, todos –jueces, profesionales y académicos– deben participar en esta búsqueda de equilibrio.

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Confidencialidad y transparencia en el arbitraje internacional

Eduardo Silva Romero*

Es todavía más o menos común introducir cursos o libros sobre el arbitraje comercial internacional señalando las ventajas1 de este, se dice, método alternativo2 de resolución de desavenencias. Quien escribe sobre el tema o enseña * Maître de Conférences en Sciences Po; Profesor de Derecho Internacional en la Universidad del Rosario (Bogotá); Socio del equipo de Arbitraje Internacional de Dechert LLP (París). El autor agradece a Me Sarah Monnerville Smith y Dr. Pedro Guilhardi su ayuda con la investigación que sirvió de base para este trabajo. 1 Cf., por ejemplo, E. Gaillard / J. Savage, Fouchard Gaillard Goldman on International Commercial Arbitration, Kluwer Law International, 1999, p. 1: “International commercial arbitration has witnessed dramatic growth over the last twenty years. Although this reflects to a certain degree the underlying development of international commerce, international arbitration has flourished for a number of other reasons: arbitration is often perceived, rightly or wrongly, as being cheaper and less time-consuming than court proceedings, and is unquestionably more confidential; the resulting award is generally easier to enforce than a court decision, largely thanks to the New York Convention; more importantly, international arbitration is now acknowledged – because its international character reflects the nature of the disputes being resolved – to be a neutral method of settling commercial disputes between parties from different nations, allowing each of the parties to avoid the “home” courts of its co-contractors; finally, international arbitration gives the parties substantial liberty to design their own dispute resolution mechanism, largely free of the constraints of national law. This party autonomy is found at every stage of the arbitral process and, although not often fully exploited (with parties frequently preferring the plain application of institutional rules), is perhaps the most fundamental difference between international commercial arbitration and the courts. Indeed, it will generally be when parties make effective use of their entitlement to tailor their own arbitration proceedings to their needs that international arbitration will provide cheaper and more satisfactory justice than any national court system […]”. 2 Bruno Oppetit, por ejemplo, subraya que, “Selon une idée répondue, l’arbitrage commercial international offrirait une originalité irréductible : ce que chercheraient les parties lorsqu’elles le mettent en œuvre, c’est à être jugées autrement qu’elles le seraient dans le cadre de tel ou tel autre mode de règlement de différends ; par suite, l’arbitre serait [citant l’œuvre de René David] « dans une situation qui diffère dans son principe de celle du juge ». Le recours à l’arbitrage par les acteurs du commerce international traduirait de leur part tant une volonté d’échapper à la fois à la compétence des juridictions étatiques et à l’emprise des ordres juridiques

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Confidencialidad y transparencia en el arbitraje internacional

la materia del arbitraje comercial internacional tiende, por regla general, a promoverlo. La palabra “alternativo” resaltada más arriba está, en principio, llena de significado. Bruno Oppetit, en su artículo que acabo de citar, así lo sostiene. Las ventajas del arbitraje comercial internacional serían, en efecto, el polo opuesto de los que serían inconvenientes del proceso judicial adelantado ante cortes y jueces estatales. Así, por ejemplo, es todavía más o menos común escuchar o leer que el arbitraje comercial internacional es más rápido y menos costoso que ciertos procesos judiciales adelantados ante ciertas cortes nacionales; que el procedimiento del arbitraje comercial internacional es más flexible que el, también se dice, rígido procedimiento civil seguido por ciertos jueces y cortes (quien acude al arbitraje escoge, se afirma, ir donde el sastre; quien acude a las cortes, se agrega, escoge comprar su ropa en un supermercado); que el arbitraje comercial internacional es, por definición, más neutral que un proceso judicial nacional para resolver desavenencias comerciales internacionales (la premisa, cierta o errada, detrás de esta afirmación es que ninguna de las partes de una desavenencia confía en cortes y jueces del Estado de su contraparte); que en el arbitraje comercial internacional las partes escogen, con sus virtudes y defectos, a aquellos que van a dirimir su desavenencia (los árbitros) mientras que, en el sistema estatal de administración de justicia, no es posible escoger a su juez; que los laudos arbitrales son más fácilmente ejecutables que las sentencias judiciales (gracias a la Convención de Nueva York sobre el reconocimiento y la ejecución de laudos arbitrales extranjeros del 10 de junio de 1958); y que el arbitraje comercial internacional es confidencial mientras que el proceso judicial ante cortes y jueces es público y, por ende, transparente. Dichas ventajas, entre otras, siempre fueron, en nuestra opinión, afirmadas y reafirmadas sin demostración alguna. En el mejor de los escenarios, los miembros de la comunidad del arbitraje se pusieron tácitamente de acuerdo (se trataría del “contrato social” de la comunidad del arbitraje internacional), entre otras cosas, en que, para garantizar la supervivencia del arbitraje internacional, era necesario identificar sus ventajas y repetirlas, sin demostrarlas, sin cesar. Es sin duda por ello que, hoy día, todas y cada una de las supuestas ventajas del arbitraje comercial internacional se hallan, sobre la base de la práctica real de dicha institución, bastante matizadas y, en el caso de algunas, controvertidas3. nationaux qu’un désir d’une autre justice, administrée et rendue différemment ; l’arbitrage commercial international affirmerait ainsi sa spécificité non seulement à l’égard de la justice étatique, mais aussi vis-à-vis de l’arbitrage interne et de tous les autres modes alternatifs de résolution des litiges”; B. Oppetit, “Philosophie de l’arbitrage du commerce international”, Clunet, 1993, pp. 817-818. 3 Cf., por ejemplo, B. Oppetit, op. cit., pp. 821-824.

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La virtud de la “confidencialidad” no es la excepción. Siempre, en efecto, se afirmó que el arbitraje comercial internacional era confidencial sin que, a fin de cuentas, se precisaran ni la fuente ni el ámbito de dicha confidencialidad. Dicha afirmación es hoy día fuente de controversias4. Quizás el mejor esfuerzo que fuera realizado para proponer una fuente de la confidencialidad provino del derecho de las obligaciones y del contrato en general. Después de todo, el derecho arbitral no es sino una combinación (i) del derecho de las obligaciones y del contrato en general y (ii) de los principios de orden legislativo o, según el caso, jurisprudencial de la “autonomía del convenio arbitral” y de la “competencia-competencia”5. Para algunos6, en efecto, la confidencialidad del arbitraje comercial internacional era y es un principio o elemento inherente al convenio arbitral internacional. Esta teoría siempre nos hizo pensar, en particular, en aquella disposición de ciertos códigos civiles en las cuales se definen los elementos esenciales, naturales y accidentales de los contratos. En el Código Civil colombiano, por ejemplo, el artículo 1501 dispone lo siguiente: Elementos característicos del contrato. Se distinguen en cada contrato las cosas que son de su esencia, las que son de su naturaleza, y las puramente accidentales. Son de la esencia de un contrato aquellas cosas sin las cuales, o no produce efecto alguno, o degenera en otro contrato diferente; son de la naturaleza de un contrato las que no siendo esenciales en él, se entienden pertenecerle, sin necesidad de una cláusula especial; y son accidentales a un contrato aquellas que no esencial ni naturalmente le pertenecen, y que se le agregan por medio de cláusulas especiales. La confidencialidad del arbitraje comercial internacional sería, en este orden de ideas, un elemento natural del convenio arbitral internacional. En cuanto al ámbito de la confidencialidad, por otra parte, tampoco era totalmente claro cuál era su órbita. ¿La confidencialidad, por ejemplo, cubría la existencia del arbitraje? ¿El laudo podía ser publicado sin el nombre de las partes? ¿En qué casos excepcionales, por otro lado, una de las partes del arbitraje comercial internacional podía deja de cumplir su obligación de confidencialidad? ¿Cada vez, por ejemplo, que revelar aspectos del arbitraje internacional fuese necesario para la salvaguarda de sus derechos e intereses? Quizás una de las raras delimitaciones de la noción de confidencialidad provenía, sin que las consecuencias jurídicas fueran claras, de la distinción que 4 G. Born, International Commercial Arbitration, Volume II, Wolters Kluwer, 2009, pp. 2250 y 2251. 5 Cf. E. Silva Romero, “El Contrato de Arbitraje”, Legis, 2004. 6 G. Born, op. cit, p. 2280.

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Confidencialidad y transparencia en el arbitraje internacional

en ocasiones se hacía entre “confidencialidad” y “privacidad”. A este respecto, por ejemplo, Gary Born señala lo siguiente: It is important to distinguish between “privacy” and “confidentiality” in international arbitration. “Privacy” is typically used to refer to the fact that, under virtually all national arbitration statutes and institutional rules, only parties to the arbitration agreement – and not third parties – may attend arbitral hearings and otherwise participate in the arbitral proceedings. The privacy of the arbitration serves to prevent interference by third parties in the arbitral process (for example, by making submissions in the arbitration or by seeking to participate in the arbitral hearing), as well as to protect the parties’ confidences against disclosure to third parties. In contrast, “confidentiality” is typically used to refer to the parties’ asserted obligations not to disclose information concerning the arbitration to third parties. Obligations of confidentiality extend not only to prohibiting the disclosure to third parties attending the arbitral hearings, but also to prohibiting the disclosure to third parties of hearing transcripts, as well as written pleadings and submissions in the arbitration, evidence adduced in the arbitration, materials produced during disclosure and the arbitral award(s). [...] [T]he confidentiality of the arbitral proceedings serves to centralize the parties’ dispute in a single forum and to facilitate an objective, efficient and commercially-sensible resolution of the dispute, while also protecting the parties’ confidences from disclosure to strangers7. No deja de ser comprensible, en todo caso, que siempre se haya insistido tanto en salvaguardar una confidencialidad implícita del arbitraje comercial internacional. Es evidente que la publicidad de los procedimientos puede afectar el “good will” de las partes y exacerbar la hostilidad entre ellas. Por una parte, parece evidente que ningún mercader internacional querrá que los socios potenciales con los que podría emprender operaciones económicas conjuntas (“hacer negocios”) sepan que aquél, por ejemplo, no ha efectuado ciertos pagos. Por otra parte, parece también evidente que cualquier desavenencia puede agravarse en caso de ser ventilada públicamente. Como lo mencionaremos con más detalle más adelante, no hay nada más perverso que los efectos de los medios de comunicación sobre un litigio. A pesar de las imprecisiones descritas más arriba en cuanto a su fuente y ámbito, la confidencialidad permaneció incólume por bastante tiempo. Ninguna 7

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G. Born, op. cit, pp. 2251 y 2252.

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felicidad, sin embargo, dura eternamente. Partes de arbitrajes comerciales internacionales decidieron llevar ante cortes estatales el debate de si su arbitraje era confidencial o no. Dichas cortes, en respuesta, sostuvieron que, para que el arbitraje fuera confidencial, era necesario que dicha obligación estuviese expresamente prevista en alguna parte. La confidencialidad, para ellas, devino un elemento accidental del convenio arbitral comercial internacional. De una confidencialidad implícita del arbitraje comercial internacional se transitó, en otras palabras, a una confidencialidad explícita del mismo (1). Las cortes mencionadas, sin embargo, no han sido las únicas que han atacado aquella confidencialidad implícita del arbitraje comercial internacional. Como es de conocimiento público, el siglo XXI es la era de la ideología (entre otras) de la transparencia. Es así como en arbitrajes con partes estatales, especialmente en aquellos llamados “de inversión”, se está, de alguna manera, invirtiendo el sentido de aquel principio implícito de confidencialidad del arbitraje. Hoy, más bien, parecería que, en dichos casos, el principio sería uno de “transparencia”. De una confidencialidad explícita se está ahora transitando, en otros términos, a una transparencia implícita en ciertos casos (2).

1. De la confidencialidad implícita a la confidencialidad explícita en el arbitraje comercial internacional También es común leer en los más recientes textos sobre el arbitraje comercial internacional que la confidencialidad del arbitraje es un tema controvertido. En su tratado sobre la materia, Gary Born precisa lo siguiente: The confidentiality and privacy of international arbitration proceedings is a contentious and unsettled subject. A number of authorities regard confidentiality as an essential aspect of the arbitral process, which assists in the effective, efficient resolution of international disputes, and which must be given legal effect. At the same time, a substantial body of critics deny that confidentiality is a necessary or particularly beneficial feature or international arbitration proceedings, or that parties have a general legallyenforceable right to confidential arbitral proceedings [...] 8. Existiría, en este sentido, cierta tensión entre aquellos que, a pesar de la evolución del derecho positivo al respecto en ciertas latitudes, insisten en que 8

G. Born, op.cit., pp. 2249 y 2250.

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Confidencialidad y transparencia en el arbitraje internacional

el arbitraje comercial internacional es implícitamente confidencial (elemento natural) y aquellos que, a fin de cuentas, afirman que dicha confidencialidad implícita no observa ninguna fuente clara en el derecho positivo (1.1) y debe ser pactada expresamente para existir jurídicamente (elemento accidental) (1.2).

1.1. Del derecho positivo de la confidencialidad Es, primero, importante señalar que ninguno de los tratados internacionales en materia de arbitraje trata el tema de la confidencialidad del procedimiento. Ni la Convención de Nueva York, ni la Convención de Ginebra, ni la Convención de Panamá comprenden normas al respecto. La conclusión es evidente: la comunidad internacional no ha logrado llegar a un consenso sobre el particular. Es, por consiguiente, necesario acudir a los diferentes derechos nacionales que tienden a ser escogidos con mayor frecuencia como lex arbitri en búsqueda de un régimen que regule la materia. Ninguna de las legislaciones en materia de arbitraje de los Estados más comúnmente escogidos como sede de arbitrajes comerciales internacionales (Francia, Suiza, Reino Unido, etc.) comprende disposiciones expresas sobre la confidencialidad en el plano internacional. Hasta donde sabemos, en efecto, solamente el derecho arbitral peruano comprende una disposición relativa a la confidencialidad del procedimiento arbitral. El artículo 51 de la Ley Peruana de Arbitraje, en efecto, dispone lo que sigue: Artículo 51.- Confidencialidad 1. Salvo pacto en contrario, el tribunal arbitral, el secretario, la institución arbitral y, en su caso, los testigos, peritos y cualquier otro que intervenga en las actuaciones arbitrales, están obligados a guardar confidencialidad sobre el curso de las mismas, incluido el laudo, así como sobre cualquier información que conozcan a través de dichas actuaciones, bajo responsabilidad. 2. Este deber de confidencialidad también alcanza a las partes, sus representantes y asesores legales, salvo cuando por exigencia legal sea necesario hacer público las actuaciones o, en su caso, el laudo para proteger o hacer cumplir un derecho o para interponer el recurso de anulación o ejecutar el laudo en sede judicial. 3. En todos los arbitrajes regidos por este Decreto Legislativo en los que interviene el Estado peruano como parte, las actuaciones arbitrales estarán sujetas a confidencialidad y el laudo será público, una vez terminadas las actuaciones. 40

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La disposición peruana transcrita deja en claro, por el solo hecho de existir en dicha legislación, que un arbitraje comercial internacional con sede en Perú sería implícitamente confidencial salvo, claro está, pacto en contrario. Dicha confidencialidad, sin embargo, no podría ser calificada de “elemento natural” del convenio arbitral internacional. Si algo debe resultar claramente de dicha disposición es que la confidencialidad no es una calidad inherente de todo arbitraje comercial internacional con sede en Perú sino una garantía que el legislador peruano ha decidido darle a éste. El nuevo derecho arbitral francés merece una mención especial. Antes de la entrada en vigencia en mayo de 2011 de las modificaciones introducidas por el Decreto N° 2011-48 al Código de Procedimiento Civil francés, existía una cierta confidencialidad implícita del arbitraje comercial internacional. Hoy día, parecería claro que el arbitraje interno es implícitamente confidencial en Francia (por voluntad del legislador) y que el arbitraje internacional, por el contrario, no lo es, salvo, claro está, que haya sido pactada expresamente. En efecto, como lo sostienen, por ejemplo, Emmanuel Gaillard y Pierre de Lapasse: Le principe selon lequel l’arbitrage est confidentiel, sauf volonté contraire des parties (art. 1464, al. 4) ; en matière d’arbitrage relatif à la protection des investissements, un fort souci de transparence voit en effet le jour et il n’a dès lors pas été jugé opportun de prévoir un tel principe en matière d’arbitrage international. Cela signifie concrètement qu’en matière internationale les parties qui désirent bénéficier d’un régime de confidentialité devront le préciser expressément dans la convention d’arbitrage9. Una importante razón por la cual la mayoría de los derechos arbitrales del mundo no tratan el tema de la confidencialidad puede ser que muchos de ellos se han inspirado de la Ley Modelo de la CNUDMI. La Ley Modelo de la CNUDMI, en efecto, no contiene ninguna disposición relativa a la problemática de la confidencialidad. Al decidir expresamente no tratar dicho tema, los redactores de la Ley Modelo de la CNUDMI afirmaron lo siguiente: It may be doubted whether the Model Law should deal with the question whether an award may be published. Although it is controversial since there

9 E. Gaillard / P. de Lapasse, “Le nouveau droit français de l’arbitrage interne et international”, Dalloz, 2011, p. 188.

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are good reasons for and against such publication, the decision may be left to the parties or the arbitration rules chosen by them10. La CNUDMI, sin embargo, ha emprendido, a petición de varios Estados, la elaboración de un Anexo a su Reglamento de Arbitraje sobre el tema de la “transparencia” del arbitraje internacional. No es claro para nosotros, en este momento, cuál será la suerte de dicho documento. Ha sido, en últimas, la jurisprudencia la que ha tratado con detalle el tema de la confidencialidad del arbitraje. Es en ella en donde encontramos la controversia a la que hace referencia Gary Born. En este orden de ideas, en efecto, algunas cortes consideran que el convenio arbitral comprende implícitamente una obligación de confidencialidad mientras que otras, por el contrario, han sostenido que, para que el arbitraje sea confidencial, es necesario que dicha obligación haya sido pactada expresamente por las partes. Las cortes que consideran que el convenio arbitral internacional comprende una obligación implícita de confidencialidad son, entre otras, las de Francia (antes del Decreto No. 2011-48 de mayo de 2011)11, Inglaterra12 y Singapur13. No sobra resaltar que París y Londres son dos de las sedes más frecuentemente escogidas por las partes para sus arbitrajes comerciales internacionales14. Por otra parte, las cortes de Australia15, Estados Unidos16, Suecia17 y Suiza18 no reconocen la existencia de una obligación implícita de confidencialidad. Fueron, en especial, casos en Australia y Suecia los que pusieron en tela de juicio aquella afirmación sin demostración según la cual del convenio de arbitraje internacional surge una obligación implícita de confidencialidad.

10 Cf. Report of the Secretary-General on Possible Features of a Model Law on International Commercial Arbitration, UN Doc. A/CN.9/207, ¶ 17, XII Y.B. UNCITRAL 75, 90 (1981). 11 Aïta c. Ojjeh, Corte de Apelaciones de París, Decisión del 18 de febrero de 1986, Rev. arb., 1986, pp. 586 ss. 12 Hassneh Ins. Co. of Israel c. Mew, Q.B., [1993] 2 Lloyd’s Rep. 243; Cf. también: Ali Shipping Corp. c. Shipyard Trogir [1998], English Court of Appeal, 2 All E.R. pp. 136 y ss.; y Oxford Shipping Co. Ltd. c. Nippon Yusen Kaisha, The Eastern Saga, Q.B, [1984] 3 All E.R. pp. 835 ss. 13 Myanma Yaung Chi Oo Co. c. Win Win Nu, Singapore High Court [2003] S.L.R. p. 547. 14 White & Case y Queen Mary University of London, “2010 International Arbitration Survey: Choices in International Arbitration”, p. 19, http://www.arbitrationonline.org/docs/2010_InternationalArbitrationSurveyReport.pdf (consultado el 21 de septiembre de 2012) - Londres (30%), Geneva (9%) y París y Tokio (7%). 15 Esso Australia Resources Ltd. c. Plowman, 1995, Australian High Court, XXI YBCA, p. 137. 16 Estados Unidos c. Panhandle Eastern Corp., 1988 C.D. Cal., 118 F.R.D. p. 346. 17 Bulgarian Foreign Trade Bank Ltd. c. A.I.Trade Fin. Inc., Decisión del 27 de octubre de 2000, Swedish Supreme Court XXVI YBCA, 2001, p. 291. 18 Decisión del 19 de junio de 2006, Swiss Federal Tribunal, 24 ASA Bull, 2006, p. 761.

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El muy sonado caso australiano (decidido por la High Court of Australia) de 1995 opuso Esso Australia Resources a Plowman19. Gary Born resume este caso de la siguiente manera: [...] The Esso Australia case presented the question whether one party to an arbitration (in this case, a government utility) could disclose documents produced in the arbitration by the adverse party (specifically, commerciallysensitive information regarding profit margins, petroleum reserves and production costs) to a governmental regulator. The Australian High Court permitted the disclosure, expressly refusing to recognize an implied obligation of confidentiality in an Australian-seated international arbitration on the grounds that confidentiality was not “an essential attribute” of Australian arbitrations nor a necessary aspect of an arbitration agreement governed by Australian law [...] 20 La decisión Esso Australia, a pesar de negar la existencia de la confidencialidad implícita, delimitó indirectamente su ámbito. En efecto, dicha decisión sostuvo expresamente, en el sentido de lo descrito más arriba, que el arbitraje, aunque era “privado”, no era “confidencial”. Por otro lado, el también muy sonado caso sueco que hizo temblar a la confidencialidad del arbitraje comercial internacional fue decidido por la Corte Suprema sueca el 27 de octubre de 2000 en el caso Bulgarian Foreign Trade Bank Ltd. contra A.I. Trade Fin. Inc.21 En este asunto, tal y como lo hizo la High Court of Australia en el caso Esso Australia, la Corte Suprema sueca rechazó la existencia de una obligación implícita resultante de todo convenio arbitral internacional. En resumen, la Corte Suprema sueca sostuvo lo siguiente: A party to arbitration proceedings cannot be deemed to be bound by a duty of confidentiality, unless the parties have concluded an agreement concerning this22. Las dos decisiones citadas más arriba dieron lugar a que la Comisión de Arbitraje de la CCI decidiera organizar una Task Force para analizar el tema de la confidencialidad del arbitraje comercial internacional. Luego de arduos trabajos y de notar las diferencias sobre el tema en jurisprudencias y doctrinas,

19 20 21 22

Esso Australia Resources Ltd. c. Plowman, 1995, op. cit. G. Born, op. cit., p. 2262. Bulgarian Foreign Trade Bank Ltd. c. A.I.Trade Fin. Inc., op. cit. Ibid, p. 298.

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la Comisión, en especial, recomendó no incluir una cláusula de confidencialidad en el Reglamento de Arbitraje de la CCI, y dejar que este tema fuera regulado por la voluntad de las partes y las leyes nacionales en materia de arbitraje23. Otros reglamentos de arbitraje, por el contrario, sí comprenden una cláusula de confidencialidad que las partes incorporan en su convenio arbitral por referencia al escoger uno de tales reglamentos como conjunto de normas aplicables al procedimiento arbitral. Este es el caso, por ejemplo, de los reglamentos de la SCC, JCAA, LCIA y Suizo del Arbitraje Internacional. El artículo 30.1 del Reglamento de Arbitraje de la LCIA, por ejemplo, dispone lo siguiente: Unless the parties expressly agree in writing to the contrary, the parties undertake as a general principle to keep confidential all awards in their arbitration, together with all materials in the proceedings created for the purpose of the arbitration and all other documents produced by another party in the proceedings not otherwise in the public domain - save and to the extent that disclosure may be required of a party by legal duty, to protect or pursue a legal right or to enforce or challenge an award in bona fide legal proceedings before a state court or other judicial authority. Sobre la base de todo lo dicho anteriormente, es menester concluir que la confidencialidad del arbitraje comercial internacional es hoy día un problema de técnica contractual. Le corresponderá a las partes y a sus abogados, en efecto, pensar en el tema de la confidencialidad de su arbitraje comercial internacional al redactar el contrato respectivo y su cláusula compromisoria.

1.2. De la confidencialidad como un problema de técnica contractual Así las cosas, las partes y sus abogados, por una parte, pueden prever la confidencialidad de su arbitraje comercial internacional de 3 maneras distintas: a) es posible, en primer lugar, pactar expresamente la confidencialidad del arbitraje comercial internacional en el texto de la cláusula compromisoria correspondiente. En un texto reciente24, la Comisión de Arbitraje de la CCI

23 Reporte de la Comisión de Arbitraje de la CCI sobre el tema de la confidencialidad del arbitraje comercial internacional (no publicado). 24 Report of the ICC Commission on Arbitration Task Force on Arbitration Involving States or State Entities, “Arbitration Involving States and State Entities under the ICC Rules of Arbitration”, 2012, http:// www.iccdrl.com/?AUTH= (consultado el 21 de septiembre de 2012).

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recomienda a las partes en arbitrajes con partes estatales que el siguiente texto sea considerado para pactar dicha confidencialidad: Unless otherwise provided under the applicable law, ICC arbitration is not confidential per se. To protect confidentiality, states/state entities and their private contractual counterparties may therefore wish to modify the standard ICC arbitration clause as follows: All disputes arising out of or in connection with the present contract shall be finally settled under the Rules of Arbitration of the International Chamber of Commerce by one or more arbitrators appointed in accordance with the said Rules. The parties agree to keep confidential the existence of the arbitration, the arbitral proceedings, the submissions made by the parties and the decisions made by the arbitral tribunal, including its awards, except as required by applicable law and to the extent not already in the public domain. b) es posible, en segundo lugar, hacer referencia en el convenio arbitral a alguno de los reglamentos institucionales de arbitraje citados más arriba que prevén expresamente que el arbitraje descrito en sus disposiciones es confidencial (incorporación de la obligación de confidencialidad del arbitraje por referencia); y c) es posible, por último, estipular en el convenio arbitral que la sede del arbitraje comercial internacional será localizada en uno de aquellos Estados en los que la legislación (Perú) o la jurisprudencia (Francia –antes de mayo de 2011–, Inglaterra y Singapur) consagran una obligación implícita de confidencialidad. Ahora bien: salvo que, según la primera modalidad descrita más arriba, el ámbito de la obligación de confidencialidad sea precisada, la referencia a un reglamento de arbitraje o a una lex arbitri que comprenda una obligación de confidencialidad puede dar lugar a disputas entre las partes en cuanto a su alcance. Dada la dilución de la confidencialidad en el arbitraje comercial internacional, parece ser cada vez más frecuente, en efecto, la situación en que una de las partes solicita expresamente al tribunal arbitral que éste ordene el respeto de la confidencialidad durante el procedimiento arbitral. Si, sobre la base de lo ya dicho, la fuente de la confidencialidad puede ser clara, su ámbito o alcance no se halla siempre definido. Por lo mismo, los árbitros internacionales han desarrollado una práctica según la cual éstos invitan a las partes del arbitraje a suscribir un

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acuerdo de confidencialidad preparado por aquéllos durante la instancia arbitral con el fin de preservarla. Las partes y sus abogados, por otra parte, pueden preferir que el arbitraje no sea confidencial. De lo ya explicado resulta que dicha finalidad puede ser alcanzada a través de dos maneras distintas: a) en primer lugar, las partes podrían pactar explícitamente que su arbitraje debe ser “transparente” o que no debe ser “confidencialidad”; el problema al respecto será determinar en qué consiste un arbitraje “transparente” o “no confidencial”. En el mismo texto citado más arriba, la Comisión de Arbitraje de la CCI, respecto del arbitraje con partes estatales, recomienda lo que sigue: [...] states/state entities and their private contractual counterparties can agree on greater transparency, for example by providing for the award, proceedings or submissions of the parties to be made public. It should be noted that the agreed degree of confidentiality or transparency can be changed in the course of the proceedings [...] 25; y b) por otro lado, las partes pueden pactar la transparencia implícitamente al no tratar el tema y fijar la sede del arbitraje comercial internacional en un Estado cuyo derecho arbitral haya precisado que el convenio arbitral no produce (implícitamente) una obligación de confidencialidad. Este sería el caso, por ejemplo, de Australia, Estados Unidos, Francia (desde mayo de 2011), Suecia y Suiza. Todo lo anterior se aplica al arbitraje comercial internacional. Una tercera vía para garantizar, sin pactarla, la no confidencialidad del arbitraje, ha surgido en los asuntos que involucran a un Estado soberano y que pueden ser calificados de arbitrajes de inversiones; en estos asuntos, en efecto, estaría surgiendo una tendencia a consagrar una “transparencia” implícita.

25 Report of the ICC Commission on Arbitration Task Force on Arbitration Involving States or State Entities, op. cit.

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2. De la confidencialidad explícita en el arbitraje comercial internacional a la transparencia implícita en el arbitraje internacional de inversiones El interés público involucrado en ciertos asuntos (pensemos, por ejemplo, en temas de salud pública y de medio ambiente) ha hecho, se dice, que los ciudadanos y el público en general tengan interés en conocer lo que está ocurriendo en un arbitraje internacional en el que su Estado es demandado. Dicho interés se ha visto traducido, especialmente por algunas ONGs26 (cuyas orientaciones ideológicas son más o menos conocidas del público), en el deseo, rápidamente calificado de “derecho”, de que los procedimientos arbitrales internacionales que involucren al Estado y conciernan temas de interés público sean “transparentes”. Algunos Estados, entre los que se destacan Canadá y los Estados Unidos, han también hecho suya la “lucha por la transparencia”27. Quienes reclaman dicha “transparencia”, sin embargo, no proponen ninguna definición de este término. Las palabras “transparencia”, “transparentar” y “transparente”, que todo el mundo utiliza pero de las que pocos conocen el verdadero significado, son definidas por el Diccionario de Castellano de la Real Academia de la Lengua Española como sigue: transparencia. f. Cualidad de transparente. 2. Lámina transparente que contiene dibujos o textos y a la que se pueden añadir datos durante su proyección. 3. Cinem. Proyección sobre una pantalla transparente de imágenes móviles filmadas con antelación, que sirve de fondo a una acción real. transparentar. tr. dicho de un cuerpo: permitir que se vea o perciba algo a través de él. 2. Dicho de un cuerpo: Ser transparente. U.t.c prnl. 3. Prnl. Dicho de una cosa que no se manifiesta o declara: Dejarse descubrir o adivinar en lo patente o declarado. Transparentarse un propósito, el temor, la alegría U.t.c.tr. 4. coloq. Dicho de una prenda de ropa: Estar demasiado fina por el desgaste. 5. coloq. Dicho de una persona: Estar demasiado flaca. 26 Por ejemplo, World Wildlife Fund (WWF) y Centre for International Enviromental Law (CIEL). 27 Cf. Declaración de la Comisión de Libre Comercio sobre la participación de una tercera parte, del 7 de octubre de 2003, http://www.international.gc.ca/trade-agreements-accords-commerciaux/assets/pdfs/ nondisputing-fr.pdf (consultado el 21 de septiembre de 2012); Declaración del Canadá, http://www.international.gc.ca/trade-agreements-accords-commerciaux/disp-diff/nafta-transparency-alena-transparence.aspx?lang=fra&view=d (consultado el 21 de septiembre de 2012); Cf. también con relación a los Estados Unidos, G. Born, op. cit., p. 2274.

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transparente. (De lat. Trans-, a través, y parens, -entis, que aparece). adj Dicho de un cuerpo: A través del cual pueden verse los objetos claramente. 2. Dicho de un cuerpo: translúcido. 3. Que se deja adivinar o vislumbrar sin declararse o manifestarse. 4. Claro, evidente, que se comprende sin duda ni ambigüedad 5. m. tela o papel que, colocado a modo de cortina delante del hueco de ventanas o balcones, sirve para templar la luz, o ante una luz artificial, sirve para mitigarla o para hacer aparecer en él figuras o letreros. 6. Ventana de cristales que ilumina y adorna el fondo de un altar (…) 28. De las definiciones transcritas resulta, antes que nada, que dichos términos han sido insertados en el lenguaje ordinario para calificar objetos del mundo tangible. Así, por ejemplo, las frases “el agua del riachuelo es transparente” o “la transparencia del vidrio es admirable” tienen un sentido inequívoco para nosotros. La frase “el arbitraje de inversiones debe ser transparente”, por el contrario, es, por decir lo menos, ambigua. Al haber sido transpuesta sin mayores explicaciones del lenguaje del mundo tangible al del mundo intangible, la palabra “transparente” en la última frase no puede cumplir sino, a lo sumo, una función metafórica. ¿Qué quiere significar la metáfora de la “transparencia” en el mundo intangible y, en especial, en el contexto de un arbitraje internacional de inversiones? No es claro para nosotros que, hasta este momento, sea absolutamente claro lo que la palabra “transparencia” pretende designar en el arbitraje internacional de inversión. Es, por ende, necesario comenzar por presentar la fenomenología de la transparencia en el arbitraje internacional de las inversiones (2.1). Dicha descripción nos enseñará, a su turno, que la “transparencia” produce varios efectos perversos indeseables (2.2).

2.1. Fenomenología de la transparencia en el arbitraje internacional de inversiones Es quizás posible definir la “transparencia”, así sea de forma transitoria, como la ausencia de confidencialidad (2.1.1) o la confidencialidad limitada (que equivale a una transparencia limitada) (2.1.2).

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Diccionario de la Lengua Española, 22ª ed., Real Academia Española, 2001, p. 2213.

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2.1.1. De la transparencia como ausencia de confidencialidad Según el deseo de quienes reclaman transparencia y la práctica reciente de tribunales arbitrales internacionales de inversión, la transparencia, según su primera acepción de ausencia de confidencialidad, observaría dos manifestaciones. En primer lugar, la transparencia daría un derecho a terceros, ciudadanos o público en general, a conocer lo que está ocurriendo en un arbitraje internacional de inversiones en el que un Estado es demandado y que concierne el interés público. Este derecho puede ser ejercido, nos parece, durante el arbitraje y después del mismo. Durante el arbitraje, el derecho de conocimiento, según lo que se puede leer hoy día en tratados29, reglamentos de arbitraje30, decisiones arbitrales31 y el proyecto de anexo sobre la confidencialidad de la CNUDMI32, concierne la existencia del arbitraje, la posibilidad de leer los documentos intercambiados durante la instancia arbitral y la posibilidad de asistir a las audiencias. Después del arbitraje, las mismas fuentes señaladas33 indican que las partes tienen un derecho a la publicación del laudo arbitral. Cuando se habla de transparencia, mucho se insiste en las bondades de la publicación de los laudos arbitrajes proferidos en arbitrajes internacionales de inversión. Al respecto, dos sofismas son utilizados con alguna frecuencia. Por una parte, la publicidad de los laudos, se dice, contribuiría a la formación de una jurisprudencia arbitral. Todos sabemos, sin embargo, que la expresión jurisprudencia arbitral es un abuso de lenguaje. Por otra parte, se insiste, en el escenario de casos relacionados, en la necesidad de evitar el dictado de decisiones contradictorias. Este problema, sin embargo, no parece poder ser evitado mediante la publicación de los laudos sino a través de figuras procesales como la acumulación de procedimientos. 29 Por ejemplo, las interpretaciones dadas a los Tratados CIADI y TLCAN; BIT modelo de los Estados Unidos de 2004, artículos 29-1 y 29.2; Tratado de Libre Comercio entre Estados Unidos, Centroamérica y República Dominicana, artículos 10-21-1 y 10.21.2; BIT Modelo elaborado por el Canadá de 2004, artículo 38-3. 30 Reglas de Arbitraje del CIADI, Regla 32-2; Reglamento Administrativo y Financiero del CIADI, Regulación 22.1. 31 Por ejemplo, Amco Asia Corporation et al. c. Republica del Indonesia, Caso CIADI No. ARB/81/1, Decisión del 9 de diciembre de 1983. 32 CNUDMI, Grupo de Trabajo II (Arbitraje y Conciliación), “Solución de Controversias Comerciales: Preparación de una Norma Jurídica sobre la Transparencia en los Arbitrajes entre Inversionistas y un Estado”, 57º período de sesiones Viena, 1 a 5 de octubre de 2012, http://daccess-dds-ny.un.org/doc/UNDOC/LTD/ V12/552/50/PDF/V1255250.pdf?OpenElement, (consultado el 21 de septiembre de 2012), proyecto de artículos 3.1, 3.2 y 7. 33 Reglas de Arbitraje del CIADI, Regla 48-4; CNUDMI, Grupo de Trabajo II (Arbitraje y Conciliación), op. cit; artículo 4; Tratado de Libre Comercio entre Estados Unidos, Centroamérica y República Dominicana, 10.21.1(e) y 29.1; BIT Modelo elaborado por el Canadá de 2004, artículo 38-3.

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En segundo lugar, la transparencia daría un derecho a terceros de participar en el procedimiento arbitral. Se trata, en este punto, de la posibilidad de presentar memoriales y alegatos orales por parte de amici curiae en el arbitraje internacional de inversiones34. La posibilidad de esta participación fue aceptada en un primer momento por los tribunales arbitrales35. Luego, dicha jurisprudencia fue plasmada en varios tratados internacionales36. Veamos dos ejemplos: Primero, en el caso UPS c. Canadá37, dos sindicatos canadienses requirieron al Tribunal Arbitral su participación en la disputa bajo el fundamento que: (i) tendrían un interés directo en el caso; (ii) podrían traer al procedimiento una perspectiva diferente; y (iii) que su participación promovería la apertura del proceso arbitral. El Tribunal admitió la participación de los sindicatos canadienses en el caso para la presentación de memoriales escritos, aunque no haya permitido la participación de terceros como partes en el procedimiento. Segundo, el BIT Modelo elaborado por el Canadá de 2004, en su artículo 39.1, establece: Any non-disputing party that is a person of a Party, or has a significant presence in the territory of a Party, that wishes to file a written submission with a Tribunal (the “applicant”) shall apply for leave from the Tribunal to file such a submission, in accordance with Annex C.39. The applicant shall attach the submission to the application. 34 Cf. sobre el tema: B. Stern, “Un petit pas de plus: l’Installation de la Société Civile dans l’Arbitrage CIRDI entre Etat et Investisseur”, Volume 2007(1), Rev. arb., 2007, pp. 3-43; “Transparence et Participation de Tierces Parties aux Procédures de Règlament des Différends entre Investisseurs et Etats”, Déclaration du Comité d’Investissement de l’OCDE, junio 2005, www.ocde.org/investement; E. Levine, “Amicus curiae in International Investment Arbitration: The Implications of an Increase in Third Party-Party Participation”, Volume 29(1), Berkeley Journal of International Law, 2011; I. Maxwell, “Transparency in Investment Arbitration: Are Amici Curiae the Solution?”, Volume 3(2), Kluwer Law International, 2007, pp. 176-186; N. Blackaby / C. Richard, “Amicus Curiae, A Panacea for Legitimacy in Investment Arbitration?”  en M. Kaushal / A. Kaushal / K. Chung / C. Balchin, The Blacklash Against Investment Arbitration, Kluwer Law International, 2010, pp. 253-274; J.A. Vanduzer, “Enhancing the Procedural Legitimacy of Investor-State Arbitration through Transparency and Amicus Curiae Participation”, Volume 52, Revue de droit de McGill, 2007; F. Grisel / E. Viñuales, “L’amicus Curiae dans l’Arbitrage d’Investissement”, ICSID Review, Foreign Investment Journal, 2008, pp. 380 ss. 35 Methanex c. Estados Unidos, caso CNUDMI, Decisión del 15 de enero de 2001 y United Parcel Service c. Canada, caso CNUDMI, Decisión del 17 de octubre de 2001. 36 BIT modelo de los Estados Unidos de 2004, artículo 28.3; Tratado de Libre Comercio entre Estados Unidos, Centroamérica y República Dominicana, artículo 10.20.3; BIT Modelo elaborado por el Canadá de 2004, artículo 39; Acuerdo de Libre Comercio firmado el 6 de junio de 2003 entre los Gobiernos de Estados Unidos y Chile, artículo 10.19.3; Acuerdo de Libre Comercio firmado el 15 de junio de 2004 entre los Gobiernos del Estados Unidos y Marruecos, artículo 10.19.3; Acuerdo de Libre Comercio firmado el 6 de mayo de 2003 entre los Gobiernos de Estados Unidos y Singapur, artículo 15.19.3; Acuerdo de Inversión Internacional firmado entre los Gobiernos del Canadá y Perú, artículo 836 y anexo 836.1; Acuerdo de Inversión Internacional firmado entre los Gobiernos del Canadá y Jordania, artículo 39 y anexo 39.

37 United Parcel Service c. Canada, op. cit. 50

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Con todo, la transparencia referida en las fuentes citadas más arriba no parece, como veremos, ser absoluta. 2.1.2. De la transparencia como confidencialidad limitada Un segundo sentido de la palabra “transparencia” designaría la necesidad de que el arbitraje de inversiones no fuera confidencial sino en algunos casos excepcionales. La transparencia, en este sentido, tendría dos límites principales. Primero, los diferentes sistemas de arbitraje internacional utilizados en materia de inversión prevén una excepción a la transparencia cuando es necesario proteger información confidencial. Dicha información puede tratar, por ejemplo, secretos oficiales (como el secreto de defensa) y secretos de orden comercial. La regla 32.2 de las Reglas de Arbitraje del CIADI establece excepciones al procedimiento de publicidad para proteger información confidencial o privilegiada. Dicha protección también está presente en el artículo 29 del modelo de BIT de los Estados Unidos de 2004 y en el BIT modelo del Canadá de 2004 (artículo 38). A su turno, las Reglas de la IBA sobre la Obtención de Pruebas en el Arbitraje Comercial Internacional prevén la protección de los documentos confidenciales, haciendo referencia explícita a los secretos de Estado38. Segundo, parecería existir hoy día una tendencia jurisprudencial a limitar la transparencia en los arbitrajes internacionales de inversión cuando ésta supone que la integridad del procedimiento arbitral esté en peligro. Varios tribunales arbitrales CIADI39 han, en efecto, emitido órdenes procesales destinadas a mantener el status quo y evitar que la desavenencia se agrave. En el caso Biwater Gauff (Tanzania) Limited c. Tanzania, el Tribunal, al tiempo que reconoce el carácter público de la controversia, ponderó la necesidad de limitar la publicidad del caso para asegurar el buen funcionamiento y la integridad del procedimiento. El fragmento de la decisión transcrito abajo es muy ilustrativo: It is self-evident that the prosecution of a dispute in the media or in other public fora, or the uneven reporting and disclosure of documents or other 38 IBA Rules on the Taking of Evidence in International Commercial Arbitration, 1999, artículo 9.2(b)(f). 39 Amco Asia Corporation y otros c. República da Indonesia, caso CIADI No. ARB/81.1, Decisión del 9 de diciembre de 1983; Metalclad Corp. c. México, caso CIADI No. ARB(AF)/97/1, Decisión del 30 de agosto de 2000; Lowen Group Inc. & Raymond L. Lowen c. Estados Unidos, No. ARB(AF)/98/3, Decisión del 9 de enero de 2001; Biwater Gauff (Tanzania) Limited c. Tanzania, caso CIADI No. ARB/05/22, Orden Procesal n. 3 del 29 de septiembre de 2006.

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parts of the record in parallel with a pending arbitration, may aggravate or exacerbate the dispute and may impact upon the integrity of the procedure. This is all the more so in very public cases, such as this one, where issues of wider interest are raised, and where there is already substantial media coverage, some of which already being the subject of complaint by the parties.40 Esta segunda excepción al creciente principio de transparencia deja entrever sus efectos perversos.

2.2. Los efectos perversos de la transparencia Quizás los efectos perversos de la transparencia provienen, como regla general, de su origen ideológico o, si se quiere, político. La transparencia, en efecto, no ha sido introducida en el arbitraje internacional de inversiones para arreglar un problema de orden técnico-jurídico de dicho mecanismo de resolución de desavenencias. La transparencia, en efecto, no busca hacer que el arbitraje internacional de inversiones sea más eficaz. La transparencia, por el contrario, pretende, se dice, reducir un déficit democrático en el arbitraje de inversión41. La premisa mayor de esta posición sería que un arbitraje secreto de cuestiones esenciales para un Estado puesto que conciernen sus valores más esenciales (llamados, en conjunto, “interés público”) no sería un mecanismo legítimo de resolución de diferendos. La pregunta (en ocasiones retórica) que formulan los partidarios de la transparencia es la siguiente: ¿cómo es posible que la resolución de asuntos graves que conciernen el interés general sea secreta y no pueda ser conocida y supervisada por los ciudadanos y el público en general?42

40 Biwater Gauff (Tanzania) Limited c. Tanzania, op. cit., ¶ 136. 41 Vea N. Blackaby, “Public Interest in Investment Treaty Arbitration” en A.J. van den Berg (ed.), International Commercial Arbitration: Contemporary Questions, Volume 11, ICCA Congress Series, London, 2002; Mabel I. Egonu, “Greater transparency in the arbitration proces afford the opportunity, not only to be aware that there is a dispute, but also to question the action of their governments”; M. Egonu, “Investor-State Arbitration Under ICSID: A Case for Presumption Against Confidentiality?” JIA Volume 4(5), Kluwer Law International, 2007, pp. 479-489, 487.; Cindy Buys: “To the extent that public international arbitrations are made more transparent, democratic ideals are enhanced because the public has the opportunity to observe the process and hold the governments accountable for their action with respect to the arbitration and for the result”, C. Buys, “The Tensions between Confidentiality and Transparency in International Arbitration”, 14 ARIA, 2003, p. 121; C. Rogers, “Transparency in International Commercial Arbitration”, Kansas Law Review, 2006; Bocconi Legal Studies Research Paper No. 06-10. 42 Vea N. Blackaby, op. cit.

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Nosotros pensamos, sin embargo, que dicha transparencia, en últimas, puede ser perjudicial para el Estado y sus ciudadanos y criticable desde varios puntos de vista. Cuatro críticas podrían, en particular, ser hechas a la transparencia: En primer lugar, es posible expresar serias dudas en cuanto a la teoría política detrás de las reivindicaciones de transparencia. Parecería, en efecto, que la concepción política de la transparencia supone una democracia popular altamente participativa. Los ciudadanos, según esta postura, deberían poder controlar todas las acciones emprendidas por el aparato estatal. ¿Es realmente necesario que los ciudadanos controlen todas las acciones de la Administración? ¿No deberían los ciudadanos y el público en general simplemente confiar en los representantes políticos que han elegido? Lo que es, para nosotros, evidente al respecto es, en segundo lugar, que el control de los ciudadanos y del público en general que resulta de la transparencia puede convertirse en un obstáculo importante en el desarrollo de la estrategia que un Estado adopte en un arbitraje internacional de inversiones. La transparencia / publicidad se ha convertido en una nueva “variable” de la ecuación que inversionistas y Estados receptores de inversión deben considerar en la resolución de sus desavenencias. Cinco ejemplos pueden ilustrar esta crítica: a) el acceso a lo que ocurre en el arbitraje podría permitir a la oposición política del Estado demandado criticar (la mayoría de las veces con motivaciones partisanas) la estrategia adoptada por éste en el arbitraje; dichas críticas, realizadas en foros públicos o a través de los medios de comunicación, por lo general generan, en nuestra sociedad del espectáculo, reacciones de quienes regentan el poder; si tales reacciones, que son declaraciones públicas, no son coordinadas con el equipo de defensa del Estado demandado en el arbitraje, pueden causar perjuicios irreparables en cuanto a la estrategia adoptada en éste; b) la publicación de memoriales y posiciones del Estado puede causar el retorno de la protección diplomática; el Estado del inversionista, en efecto, podría querer intervenir ante ciertas afirmaciones que el Estado demandado –receptor de la inversión– haga; c) la publicidad de los arbitrajes de inversión, además, podría llegar a disuadir inversores potenciales de invertir en el Estado demandado; la paradoja es evidente: un sistema jurídico creado, como lo establecen todos los tratados bilaterales de promoción y protección de inversiones, para promover la inversión extranjera, lograría a fin de cuentas que ésta, por lo menos, disminuyera;

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Confidencialidad y transparencia en el arbitraje internacional

d) como ya lo mencionamos, la publicidad de los arbitrajes de inversión puede agravar la desavenencia entre las partes; un corolario de esta posible agravación merece ser subrayado; los funcionarios públicos que tengan la facultad de obligar a la Administración tendrán dificultades en celebrar una transacción del litigio cuando éste sea de conocimiento del público y las diferencias entre las partes, según lo ya dicho, se haya politizado; y e) la publicidad del arbitraje de inversiones puede acarrear problemas en materia probatoria; testigos potenciales pueden, en efecto, sentirse intimidados, y funcionarios públicos pueden ser más reacios al ser solicitados para compartir información y entregar documentos. No sobra precisar que, si el objetivo primordial del arbitraje de inversión es despolitizar las controversias inversionistas – Estado43, la ideología de la transparencia entra necesariamente en colisión, dados los ejemplos descritos más arriba, con dicho objetivo. En tercer lugar, otro efecto perverso de la transparencia puede ser el aumento de los tiempos y costos del procedimiento. Sobre el particular, los críticos de la transparencia señalan, en particular, los plazos y expensas adicionales que la participación de amici curiae puede causar en el arbitraje. Lo ocurrido en el caso Glamis Gold44 ilustra bien esta crítica. En dicho caso, en efecto, el Tribunal aceptó, en una fase inicial, la intervención de un tercero interesado en la disputa, Quechan Indian45, bajo los argumentos de (i) que la participación de terceros estaba de acuerdo con la intención de las partes contratantes del TLCAN y (ii) que dicha participación no causaría dilaciones indebidas en el procedimiento. Sin embargo, más tarde, tres otras empresas46 solicitaron su participación en el procedimiento, al mismo tiempo que Quechan Indian también había solicitado que se presentase un nuevo memorial, totalizando, así, cinco memoriales en el mencionado procedimiento. Aunque el Tribunal haya limitado el número de páginas de esos documentos a no más de veinte, no se puede negar que la participación de terceros en calidad de amici curiae puede traer consecuencias negativas al procedimiento.

43 C. Schreuer, ICSID Convention: A Commentary, Cambridge University Press, 2009, pp. 416 ¶ 4 y 419 ¶ 14. 44 Glamis Gold, Ltd. c. Estados Unidos, Caso CNUDMI, en particular las Decisiones del 16 septiembre 2005 y del 10 de octubre de 2006. 45 Quechan Indian Nation of Fort Yuma Arizona and California USA. 46 Friends of the Earth Canada and Friends of the Earth United States, National Mining Association y Sierra Club and Earthworks.

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Por último, la ideología de la transparencia ha causado un deseo desenfrenado de legislar sobre la materia tanto al nivel de los Estados como al nivel de la CNUDMI. Nosotros pensamos, sin embargo, que regular todo lo relativo al arbitraje internacional (i) es una actitud contraria a la flexibilidad que hace su esencia y (ii) le resta a la institución su finalidad de ser, como ya lo explicamos, un mecanismo alternativo de resolución de desavenencias. ¿Qué se puede decir en conclusión? ¿Que la confidencialidad del arbitraje comercial internacional es un mito (se trataría hoy día de un problema de técnica contractual) y que la transparencia del arbitraje internacional de inversiones proviene de una ideología ajena al interés de resolver litigios bien y rápido que ha puesto en riesgo las estrategias procesales de inversionistas y Estados? No nos resta, con todo, sino esperar que, ante mitos e ideologías (dogmatismos), el pragmatismo subyacente e inveterado del arbitraje internacional prevalecerá.

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Cristián Conejero Roos* y René Irra de la Cruz**

1. Introducción En virtud del Decreto Legislativo No. 1071, publicado el 28 de junio de 2008, Perú dio un paso más para modernizar su legislación en materia de arbitraje al introducir una nueva Ley de Arbitraje que entró en vigor el 1 de septiembre del mismo. La ley de arbitraje peruana (la “LAP”), adapta instituciones modernas del arbitraje ya acogidas en la legislación y jurisprudencia extranjera y da soluciones a problemas planteados a partir de la propia experiencia arbitral en Perú durante la vigencia de la Ley General de Arbitraje de 1998 (Ley Nº 26572) vigente antes de la LAP. Dentro de las diversas novedades que contiene la LAP, se encuentra la posibilidad expresa de extender los efectos del convenio arbitral a partes no signatarias1. En efecto, el artículo 14 de la LAP establece lo siguiente:

* Socio, Phillipi, Yrarrázaval, Pulido&Brunner Ltda. Abogados.Profesor de Derecho Comercial y Derecho Internacional Privado de la Pontificia Universidad Católica de Chile y Profesor invitado en la Fundación Getulio Vargas y la Universidad Autónoma de Madrid en temas de arbitraje. ** Abogado asociado, Grupo Arbitraje Internacional, Cuatrecasas, Gonçalves Pereira. 1 Carlos SOTO, Nueva Ley Peruana de Arbitraje 2008, Ed. Magna, 2009, pp. 3 y ss.

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Artículo 14º.- Extensión del convenio arbitral El convenio arbitral se extiende a aquellos cuyo consentimiento de someterse a arbitraje, según la buena fe, se determina por su participación activa y de manera determinante en la negociación, celebración, ejecución o terminación del contrato que comprende el convenio arbitral o al que el convenio esté relacionado. Se extiende también a quienes pretendan derivar derechos o beneficios del contrato, según sus términos.2 Esta reforma, que no registra paralelismos en otras legislaciones extranjeras, constituye por lo mismo una de las innovaciones más importantes de la LAP y tiene una consecuencia práctica enorme pues establece criterios expresos mediante los cuales es posible concebir como partes del convenio arbitral a personas o entidades que no han suscrito el contrato que lo contiene. La importancia deviene todavía más crítica si se toma en consideración que, en la actualidad, una buena parte de las transacciones y operaciones comerciales descansan en un complejo entramado de múltiples partes y contratos, en que varias de las partes intervinientes no concurren necesariamente a la firma del contrato que contiene la cláusula arbitral y que sirve de base a un arbitraje. No obstante lo anterior, y acaso como corolario de la misma innovación, hay muchas cuestiones prácticas pendientes de resolver que solo se cristalizarán a medida que los tribunales vayan asentando el sentido y alcance de la citada disposición. Ello no significa que en dicha tarea quien interpreta la ley se encuentre enfrentado a una suerte de ostracismo y de estado de abandono. El artículo 14 de la LAP ha sido elaborado sobre la base de una rica experiencia en materia de extensión del convenio arbitral a partes no signatarias construida a partir de la jurisprudencia y doctrina comparada, fundamentalmente europea y americana. En el presente texto, partiendo de la premisa básica del Artículo 14 que descansa en el consentimiento de las partes (II), intentaremos despejar en seguida ciertos conceptos que, por su proximidad o confusión recurrente, inducen a error para así poder situar el tema de la extensión del acuerdo arbitral a partes no firmantes en su debido contexto (III). A continuación describiremos el estado de la cuestión en la jurisprudencia de tribunales ordinarios, por oposición a tribunales arbitrales, en algunos países europeos y en Estados Unidos de América (IV), para luego esbozar algunas ideas en cuanto al alcance y límites de la norma contenida en el artículo 14 de la LAP.

2

Decreto Legislativo Nº 1071, Artículo 14.

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2. El punto de partida: el consentimiento como premisa fundamental Quizás una pregunta preliminar sería ¿por qué habría interés en incluir en un arbitraje a una entidad o persona que no ha firmado el convenio arbitral con la dificultad que ello conlleva de demostrar que ha consentido en someterse a arbitraje, a pesar de que no ha firmado el contrato que contiene el acuerdo arbitral? La respuesta, más que encontrarse en cuestiones jurídicas, obedece fundamentalmente a consideraciones prácticas. Durante los últimos años, se ha registrado un aumento considerable en el número de procedimientos arbitrales en los que se han visto involucradas más de dos partes3. Los esquemas contractuales actuales son el resultado de operaciones transnacionales complejas, estructuradas sobre la base de una multiplicidad de partes y de contratos que constituyen una sola transacción económica y que derivan en procedimientos arbitrales igual de complejos4. En muchos casos, hay partes que intervienen en la ejecución del contrato o parte de él sin que hayan concurrido como partes formales del mismo mediante su firma y los derechos y obligaciones violados o incumplidos solo pueden ser perseguidos por o en contra de tales entidades. Por la misma razón, se ha llegado a sostener que el paradigma del arbitraje ha cambiado y se ha abandonado el modelo bipartito del procedimiento arbitral caracterizado por la presencia de un demandante y un demandado. Hoy el arbitraje puede apreciarse desde dos ópticas considerando las partes que intervienen en él: por un lado, como una institución bipolar, en que aún cuando hayan varias partes en cada polo, las partes pueden agruparse en demandantes y demandados por compartir un interés común, y por otro, como una institución multi-polar en la que existen más de dos intereses divergentes5, y en que la posibilidad de que una parte no signataria sea arrastrada al, o quiera tomar parte en el arbitraje aumenta. En este contexto, las razones prácticas que justifican los esfuerzos de extender el convenio arbitral a una parte no signataria son evidentes. En algunos casos, la parte no signataria otorga al o los demandantes un segundo patrimonio, además del patrimonio del obligado principal, en donde hacer efectivos sus

3 Jason FRY, ICC International Court of Arbitration Bulletin Vol. 21, N° 1, 2010. 4 Ver, Bernard HANOTIAU, Complex Arbitrations, Multiparty, Multicontract, Multi-issue and Class Actions (Kluwer Law International 2006), Complex Arbitrations, Perspectives on their Procedural Implications, ICC Ct. Bull., Special Supplement 2003, “Chartered Institute of Arbitrators: Guideline on Multi-Party Arbitrations”, 72 Arbitration (2006, N° 2). 5 Ver, porejemplo, Nathalie VOSER, Multi-party Disputes and Joinder of Third Parties, 50 Years of the New York Convention: ICCA International Arbitration Conference, ICCA Congress Series, 2009, Dublin, Volume 14, 2009, p. 343.

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derechos, como ocurre en el caso de las relaciones entre filiales y matrices, o entre obligados principales y garantes que no han firmado el contrato principal. En otras ocasiones, la parte no signataria es realmente la parte más idónea para reclamar o responder por algún incumplimiento contractual. Además existen razones de eficiencia, en cuanto a que conducir un único arbitraje por o en contra de partes signatarias y no signatarias debería ofrecer mayores condiciones de celeridad y menores costos y, por último, se eviten decisiones contradictorias o incompatibles que puedan resultar de dos o más procedimientos paralelos que versan sobre una misma cuestión controvertida. Todas estas razones prácticas no pueden soslayar una limitación evidente que nace del carácter consensual del arbitraje: nadie puede beneficiarse de o ser arrastrado a un arbitraje si no ha consentido en someterse al mismo. En efecto, tal como lo reconoce la propia LAP al definir al convenio arbitral6, el cimiento sobre el que debe construirse un arbitraje de cualquier tipo, ya sea nacional o internacional, es justamente que las partes hayan acordado someter la resolución de sus conflictos a arbitraje. El arbitraje nace de un acuerdo de las partes y ello se traduce en la vinculación de las partes a la cláusula de arbitraje y en el sometimiento de las disputas que surjan entre ellas a la vía arbitral. Esta premisa opera sin inconvenientes cuando se trata de dos partes que han concurrido a nombre propio a la firma de un contrato que contiene un acuerdo arbitral. Sin embargo, presenta dificultades cuando corresponde determinar si hay individuos o entidades que deben reputarse como partes del acuerdo arbitral a pesar de no haberlo firmado pues surge entonces una asimetría entre la forma del contrato que da una apariencia de vinculación con las partes que lo han firmado, y la realidad del mismo que se extiende más allá de dicha forma para incluir a otras partes no signatarias del mismo. Así las cosas, lo que se intenta dilucidar es si un individuo o entidad que no ha firmado el contrato que contiene el convenio arbitral y que tampoco aparece designado como parte en el mismo, puede prevalerse de dicho convenio para iniciar un arbitraje en contra de alguna de las demás partes de dicho contrato, o si puede ser demandado en sede arbitral por las demás. Como es bien sabido, el contrato solo produce efectos entre las partes en virtud del principio del efecto relativo de los contratos, de modo que para que el convenio arbitral contenido en el contrato pueda ser invocado por o en contra

6 El artículo 13 de la LAP define al convenio arbitral como “un acuerdo por el que las partes deciden someter a arbitraje todas las controversias o ciertas controversias que hayan surgido o puedan surgir entre ellas respecto de una determinada relación jurídica contractual o de otra naturaleza”. La base del convenio es pues el consentimiento de las partes.

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de alguien que no lo ha firmado, lo primero que debe determinarse es si dicha persona puede ser considerada como una parte del contrato. Dicho de otro modo, la única manera de conciliar el efecto relativo del contrato con la inclusión de una persona o entidad no signatario del contrato que contiene el convenio arbitral en el marco de un arbitraje iniciado al amparo de dicho convenio consiste precisamente en establecer que ella ha “consentido” o ha “acordado” ser parte del convenio arbitral. En consecuencia, la extensión del convenio arbitral resulta un tema de evidente importancia práctica pero que aparece condicionada por un elemento de carácter jurídico como es el consentimiento, lo cual genera una evidente tensión entre un movimiento que privilegia el consentimiento expresado en términos claros e inequívocos de que las partes han querido someterse a un arbitraje, y un movimiento que privilegia la eficacia del arbitraje y permite construir o presumir un consentimiento a partir de elementos fácticos y teorías jurídicas, a pesar de que no se haya expresado inequívocamente. Esta tensiones la que ha hecho que, a pesar de años de jurisprudencia judicial y arbitral7, y amplios comentarios y literatura al respecto8, la cuestión de la extensión del convenio arbitral a partes no signatarias esté lejos de ser agotada. Ahora bien, la adición del artículo 14 a la LAP resulta un avance de enorme interés porque, con una vocación pionera, la ley establece expresamente ciertos parámetros de apreciación del consentimiento efectivo del convenio arbitral de la parte no signataria para considerarla como parte del mismo. En este sentido, se puede anticipar que la LAP ha optado por encontrar un equilibrio entre una mayor eficacia del arbitraje condicionada, más allá de las formas del contrato y de la identificación de las partes que concurren a su celebración, por la realidad de quienes han consentido en ser partes del mismo. Como bien lo advierte Silva Romero, la LAP adopta la teoría del “contrato-realidad”9 o, en palabras 7 Para profundizar en la discusiónver: Bernard HANOTIAU, Non-Signatories in International Arbitration: Lessons from Thirty Years of Case Law, ICCA Congress Series N° 13. 8 Solo por citar algunos: John M. TOWNSEND, Non-Signatories in International Arbitration: An American Perspective, ICCA Congress Series N° 13, p. 359; Anne Marie WHITESELL, Non-Signatories in ICC Arbitration, ICCA Congress Series N° 13, p. 366; Babak BARIN, Non-Signatories in International Arbitration: Some Thoughts from Canada, ICCA Congress Series N° 13, p. 375, James HOSKING, The Third Party Non-Signatory’s Ability to Compel International Commercial Arbitration: Doing Justice Without Destroying Consent, Pepperdine Dispute Resolution Journal, Vol. 4, N° 3, 2004, p. 469, James HOSKING, Non-Signatories in International Arbitration in the United States: The Quest for Consent, Arbitration International, Vol. 20, N° 3, 2004, p. 289, Pierre Mayer, Extension of the Arbitration Clause to Non-Signatories under French Law, Multiple Parties in International Arbitration, Oxford, 2009, p. 189, Marc BLESSING, Extension of the Arbitration Clause to Non-Signatories, ASA Special Series Nº 9, p. 151, y Alan Scott Rau, “Consent” to Arbitral Jurisdiction: Disputes with Non-Signatories, Oxford, 2009, p. 69. 9 Eduardo SILVA ROMERO, El artículo 14 de la nueva Ley Peruana de Arbitraje: Reflexiones sobre el contrato de arbitraje-realidad, Lima Arbitration N° 4, 2010/2011, p. 54.

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de Cantuarias y Caivano, se prioriza la realidad por sobre la forma o la mera apariencia del contrato10. Antes de entrar a su análisis, es importante hacer ciertas distinciones conceptuales a fin de definir qué se entiende por extensión del convenio arbitral y elaborar las principales doctrinas o teorías que han permitido dicha extensión.

3. Algunas distinciones conceptuales Si hubiese que definir la extensión del convenio arbitral a una parte no signataria, podríamos decir que es el mecanismo que permite, en virtud de la concurrencia de determinados elementos fácticos y jurídicos, la vinculación de una parte con un acuerdo arbitral a pesar de no haber firmado el contrato que lo contiene. Este concepto permite distinguir una serie de cuestiones que pueden confundirse con la extensión pero que realmente escapan de su campo de aplicación, como (i) la distinción entre la extensión y la existencia del acuerdo arbitral, (ii) la distinción entre la extensión y la cesión o transmisión del acuerdo arbitral, y (iii) la distinción entre la extensión del acuerdo arbitral a una parte no signataria por oposición a un tercero ajeno al contrato.

3.1. Distinción entre forma del convenio arbitral y extensión Las formas que debe revestir el acuerdo arbitral han sido flexibilizadas al punto de que basta que el acuerdo arbitral conste por escrito, despojándosele de cualquier otro requisito o elemento de carácter formal11. Aún más, las legislaciones más modernas en materia de arbitraje, entre las que ciertamente se cuenta la LAP, le dan a la forma escrita un requisito ad probationem más que ad solemnitatem en cuanto permiten que el acuerdo arbitral se pruebe o demuestre por otros medios o registros distintos de la forma escrita. Así lo establece, por lo demás, el artículo 13(2) de la LAP12.

10 Fernando CANTUARIAS y Roque CAIVANO, La nueva Ley de Arbitraje Peruana: Un Nuevo Salto a la Modernidad, Revista Peruana de Arbitraje N° 7, p. 61. 11 Para un excelente análisis de esta cuestión, ver Toby LANDAU, The Requirement of a Written Form for an Arbitration Agreement: When “Written” Means “Oral”, ICCA Congress Series 2002 (Londres), pp. 82-189. 12 El artículo 13(2) establece: “El convenio arbitral deberá constar por escrito. Podrá adoptar la forma de una cláusula incluida en un contrato o la forma de un acuerdo independiente”.

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La misma ley indica a continuación que el convenio arbitral es escrito “cuando quede constancia de su contenido en cualquier forma, ya sea que el acuerdo de arbitraje o contrato se haya concertado mediante la ejecución de ciertos actos o por cualquier otro medio”13, que “se entenderá que el convenio arbitral consta por escrito cuando se cursa una comunicación electrónica y la información en ella consignada es accesible para su ulterior consulta”14 y que se entenderá además que el convenio arbitral es escrito “cuando esté consignado en un intercambio de escritos de demanda y contestación en los que la existencia de un acuerdo sea afirmada por una parte,sin ser negada por la otra”15. Como señala Jorge Santistevan de Noriega, se ha ampliado así la noción de escritura, resultando válido afirmar que se encuentra comprendida dentro de ella cualquier forma de registro del acuerdo de voluntad entre las partes para demostrar a posteriori que existe un convenio arbitral que compromete jurídicamente a quienes lo celebraron16 Ahora bien, el hecho de que el acuerdo arbitral conste por escrito no implica que solo vincula a aquellos que han concurrido a la firma del mismo. De hecho, la misma LAP admite que hay acuerdos arbitrales en los que no necesariamente concurre la firma de las partes vinculadas por el mismo, como sería el que resulta de un intercambio de comunicaciones electrónicas. Del mismo modo, puede acontecer que un contrato que contenga un acuerdo arbitral sea firmado por dos partes únicamente y, no obstante ello, pueda vincular a otras partes no signatarias que hayan manifestado su consentimiento por un modo distinto al de la firma del contrato. Como lo indican Cantuarias y Caivano, la ley reconoce –en sintonía con la ampliación del concepto de convenio arbitral escrito– que la firma puesta en el instrumento no es la única forma de prestar el consentimiento para someterse a arbitraje17. Así las cosas, hoy al menos en el contexto de la LAP, la firma no juega un rol decisivo para determinar quiénes son las partes vinculadas por un convenio arbitral, primero, porque el requisito de que el acuerdo arbitral conste por escrito no es asimilable a que el convenio arbitral deba ser firmado y, segundo, porque

13 Artículo 13(3) de la LAP. 14 Artículo 13(4) de la LAP. El mismo precepto señala que: “Por “comunicación electrónica” se entenderá toda comunicación que las partes hagan por medio de mensajes de datos. Por “mensaje de datos” se entenderá la información generada,enviada, recibida o archivada por medios electrónicos, magnéticos,ópticos o similares, como pudieran ser, entre otros, el intercambio electrónico de datos, el correo electrónico, el telegrama, el télex o el telefax”. 15 Artículo 13(5) de la LAP. 16 Jorge Santistevan de Noriega, Extensión del convenio arbitral a partes no signatarias: Expresión de la inevitabilidad del arbitraje, Revista Peruana de Arbitraje N° 8, 2009, p. 20. 17 Fernando CANTUARIAS y Roque CAIVANO, op. cit., p. 61.

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pueden haber personas que hayan materialmente firmado el contrato que contiene el convenio arbitral y sin embargo no sean reputadas jurídicamente como partes del mismo como si se trata, por ejemplo, de alguien que firma como mandatario actuando a nombre y representación de otra persona, y a la inversa pueden haber partes que no hayan firmado el contrato que contiene dicho convenio y queden vinculados a la misma, precisamente porque la LAP admite, conforme al artículo 14 citado, que el consentimiento se manifiesta por elementos exógenos a la forma del contrato en el que se inserta el convenio arbitral, y distintos de la firma del mismo.

3.2. Distinción entre parte no signataria y tercero ajeno al contrato con interés en el arbitraje Una segunda distinción acaso evidente y, sin embargo, inductiva a permanentes errores y confusiones radica en el uso de la expresión “extensión a terceros no signatarios”, pues la idea de tercero parece aludir a una persona que permanece fuera del alcance del contrato a la cual se le extiende el convenio arbitral. William Park lo nota acertadamente cuando dice que “extensión” de una cláusula arbitral sugiere erradamente la idea de una imposición de una obligación más allá del círculo de quienes han acordado someterse a arbitraje, en circunstancias que el consentimiento sigue siendo la piedra angular del arbitraje18. El error resulta de una doble confusión. Primero, cuando se habla de extensión, en realidad se quiere hablar de alcance. En estricto rigor, no se está extendiendo una cláusula arbitral a quien no es parte de la misma, sino que se está determinando, más allá de la forma del contrato y de quienes lo han firmado, quiénes son realmente las partes vinculadas por el convenio arbitral, delimitando así el alcance rationaepersonae o subjetivo de dicho convenio. Así, la idea de extensión solo cobra sentido si se mira como una extensión más allá de la forma del contrato y de las partes que lo han firmado, pero no como una extensión del alcance natural del convenio arbitral que sigue siendo el mismo. Segundo, porque el término “tercero” en este contexto es incorrecto dado que, si el análisis lleva a la conclusión de que un individuo o entidad no signataria ha consentido en quedar vinculada por el convenio arbitral, se trata de una auténtica parte del mismo y no de un tercero.

18 William W. PARK, Non-Signatories and International Contracts: An Arbitrator’s Dilemma, en Multiple Parties in International Arbitration, Oxford, 2009, p. 3.

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Así, en aras de mantener la consistencia con el uso generalizado del término “extensión del convenio arbitral” hemos optado por mantener este concepto, aunque con el alcance antes citado y referido en todo caso a “partes no signatarias” pero no a “terceros”. La problemática de terceros ajenos al convenio arbitral pero que puedan tener interés en el arbitraje es distinta y supone más bien problemas de orden procesal pero no relacionados con el requisito substantivo de existencia de consentimiento, precisamente porque tales terceros no han consentido con las partes del contrato que contiene el convenio arbitral en someter sus disputas a arbitraje. Tal puede ser, por ejemplo, el caso de un subcontratista que puede sufrir un perjuicio si el propietario de la obra pone término al contrato de construcción pactado con el contratista principal o si no le concede al mismo un plazo adicional para la conclusión de una determinada etapa de la obra, pero en la medida que el subcontratista tenga un contrato distinto con el contratista que contenga su propia cláusula de resolución de controversias, no estaremos en estricto rigor en presencia del problema de extensión del convenio arbitral a una parte no signataria. Lo mismo ocurre en el caso del subarrendatario en caso de disputas entre el arrendador y el arrendatario bajo el contrato de arriendo del cual el subarrendatario no es parte. Más remotamente, también puede ser el de un arrendatario de un local comercial que tiene interés directo en la intepretación de una cláusula de fuerza mayor insertada en un contrato idéntico suscrito por su vecino, también arrendatario de un local colindante, con el mismo arrendador. En todos estos casos, se trata de verdaderos terceros ajenos al contrato que contiene el convenio arbitral, pero que tienen un evidente interés en el resultado de un eventual litigio, sea en cuanto tendrían interés en tener algún grado de participación procesal en el arbitraje en curso, o por el efecto reflejo que dicha resolución pueda tener en el marco de sus propias relaciones contractuales, las cuales constituyen cuestiones procesales que escapan al ámbito de nuestro análisis19. Lo que es evidente es que el artículo 14 de la LAP no pretende regular la situación procesal de tales terceros y quienes pretenden atribuirle ese efecto no solo se equivocan gravemente, sino que permiten abrir una caja de Pandora tremendamente peligrosa que podría terminar por desnaturalizar por completo el sentido y alcance del referido precepto20.

19 Para mayor información sobre este tema, ver Alexis MOURRE, L’intervention des tiers à l’arbitrage, Le Cahiers de l’arbitrage N° 100, 2002, p. 100. 20 A ese respecto, discrepo abiertamente con la opinión del profesor MATHEUS, para quien este precepto abre una interesante puerta a la figura de intervención de terceros en el arbitraje, como también

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En este sentido, concordamos con Bullard y Soto que sostienen que muchos, equivocadamente, han señalado que el artículo 14 permite la incorporación de terceros al arbitraje lo cual constituye un error conceptual que escapa al contenido del artículo21. Los mismos autores ahondan al señalar que no es intención del artículo 14 autorizar a traer a un tercero al arbitraje lo cual no es posible por la naturaleza contractual del mismo. El supuesto es que alguien es parte del convenio a pesar de que no firma el mismo22.

3.3. Distinción entre extensión y transmisión del convenio arbitral Finalmente, hay que distinguir entre la extensión del convenio arbitral a una parte no signataria de la transmisión del convenio arbitral por una parte signataria a otra que no lo es y que pasa a sustituirle en su posición jurídica. Mientras la extensión se designa en general para aquellos casos en los que se incluye dentro del alcance del convenio arbitral a otras partes no signatarias, además de aquellas que han firmado el contrato que contiene dicho convenio, la cesión o transmisión apunta a situaciones en que la cláusula arbitral se transmite de una parte que originalmente ha firmado el contrato a otra que no lo ha hecho por haberlo previsto así la ley o el consentimiento de las partes, en virtud de mecanismos tales como la cesión de derechos o de contrato, la subrogación, la sucesión, la novación, la fusión de empresas por absorción o por creación, entre otros. Se trata así de un verdadero fenómeno de sustitución de partes del convenio arbitral, en términos tales que la parte originalmente signataria deja de estar vinculada por dicho convenio pues le sustituye otra parte no signataria que pasa a ocupar su posición jurídica. Como lo indica Hosking, en la transmisión se reconocen figuras a través de las cuales se transmiten derechos y obligaciones, incluido el derecho a invocar la cláusula arbitral y la obligación de someterse a arbitraje, de una parte a otra, en cambio, en la extensión se suelen reconocer situaciones en las que, junto con mantenerse los derechos y obligaciones de la parte signataria y obligada originalmente, se crean nuevos derechos y obligaciones, incluyendo aquellos asociados al convenio arbitral, a favor o en contra de una parte no signataria23. a aquella del litisconsorcio. (Carlos Alberto MATHEUS LÓPEZ, La nueva ley de arbitraje peruana, disponible en http://www.juridicas.unam.mx/publica/librev/rev/refjud/cont/13/jec/jec10.pdf. 21 Alfredo BULLARD y Carlos SOTO (Eds.), Comentarios a la Ley Peruana de Arbitraje, Tomo II, Instituto Peruano de Arbitraje, 2011, p. 202. 22 Alfredo BULLARD y Carlos SOTO (Eds.), Ibídem, p. 209. 23 James Hosking, op. cit., p. 486.

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Esta sustitución de partes del convenio arbitral ya ha sido objeto de casos resueltos por tribunales extranjeros24. Sin ánimo de ser exhaustivos, y a título puramente ejemplar, podemos citar los casos de cesión de derechos25, en los que el cesionario se coloca en la posición del cedente adquiriendo todos los derechos y obligaciones de este último, incluyendo por supuesto, la obligación de someter a arbitraje las disputas futuras. En Suiza, los tribunales han aceptado que la cesión de la relación contractual entraña en principio una cesión o transmisión de la cláusula arbitral contenida en el contrato debido a su carácter accesorio, y fundados en el artículo 170(1) del Código de Obligaciones Suizo que reconoce que la cesión de un contrato supone también la cesión de otros derechos accesorios salvo aquellos que son inseparables del cedente o que dicha cesión esté prohibida por la ley o el contrato. En Francia, una ilustración de este supuesto la encontramos en el caso Cimat26. Esta última, una sociedad de Burkina Faso, celebró un contrato con la sociedad checa Pragoinvest, la cual entró en concurso mercantil y no terminó los trabajos que le fueron encomendados. Antes de ser declarada en concurso, Pragoinvest cedió todos los derechos emanantes del contrato a la Sociedad de Cementos de Abidjan (SCA). A falta de pago, la sociedad SCA demandó a la sociedad Cimat fundándose en el convenio arbitral CCI contenido en el contrato, ante lo cual Cimat se opusó arguyendo que SCA no era parte del contrato que contenía el convenio arbitral. En el recurso de anulación, la Corte francesa determinó, por un lado, que el convenio arbitral es independiente del contrato y su transmisión no estaría afectada por los vicios que pudieran afectar la cesión del derecho sustantivo. Por otro lado, la transmisión del convenio arbitral se calificó como razonable por ser un modo usual de resolución de conflictos en el ámbito internacional y afirmó que la cláusula arbitral es indisociable de la economía del contrato inicial. A una conclusión similar en cuanto a que el cesionario de un contrato asume dicho contrato con los derechos y obligaciones del cedente, incluyendo el 24 Ver, por ejemplo, Pierre MAYER, La circulation des conventionsd’arbitrage, Journal du Droit International, 2005, p. 253; Philippe LEBOULANGER, TheArbitrationAgreement: StillAutonomous?, ICCA Congress Series 2006, Montreal, 2007, pp. 3 – 31, Marie Laure NIBOYET, Troisarrêtsimportants sur la portée des clausesd’arbitrage et de juridiction à l’égard des parties non signataires, Les Cahiers De l’Arbitrage N° 100, 2002, p. 97, y en particular para un análisis exhaustivo de la jurisprudencia comparada en materia de cesión de contratos y de la cláusula arbitral, ver, Roque CAIVANO, La cláusula arbitral y la cesión del contrato que la contiene, Revista de Derecho Privado UNAM, Edición Especial, 2012, p. 2. 25 Paris, 25 de noviembre de 1999, SociétéBurkinabé des cimentsetmatériaux (Cimat) v. Société des cimentsd’Abidjan (SCA), Rev. arb. 2001.165, n. Cohen, en DERAINS, Yves and KIFFER, Laurence, National Report for France (2010) in Jan Paulsson (ed), International Handbook on Commercial Arbitration, (Kluwer Law International 1984 Last updated: March 2010 Supplement N° 58 ) pp. 1 – 88. 26 Idem.

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derecho de acudir al arbitraje y la obligación de someter sus disputas a arbitraje, han llegado tribunales ingleses en el caso The Jordan Nicolov27, y de Estados Unidos en el caso Bell-Ray Co.28. Asimismo tanto en Francia como en Estados Unidos se ha resuelto que la subrogación legal hace que una parte asuma la posición jurídica de la otra, con lo cual puede invocar los derechos que derivan del contrato suscrito por éste último. Concretamente, en materia de seguros, en Francia se sostuvo que el asegurador está vinculado al acuerdo arbitral aceptado por el asegurado del cual reclama sus derechos29. En Estados Unidos, en el caso Tencara, la Corte de Apelaciones del Segundo Circuito resolvió que el asegurador estaba obligado a someterse a arbitraje dado que es un principio claramente establecido que el asegurador se coloca en los zapatos del asegurado, de modo que si éste último ha resuelto someter las disputas surgidas de un contrato a arbitraje, el asegurador debe utilizar el mismo mecanismo para reclamar los derechos del asegurado en los que se ha subrogado30. Otro caso de sustitución se presenta en los contratos sucesivos o cadenas de contratos. En el caso Amkor31, la Corte de Casación francesa se pronunció sobre una disputa que involucraba un conjunto de contratos que implicaba al menos a siete sociedades. El litigio versaba sobre la transmisión de procesadores electrónicos que resultaron defectuosos una vez que llegaron al usuario final. Este último demandó a una sociedad de la cadena ante la jurisdicción estatal quien opuso la excepción de incompetencia al amparo de la cláusula arbitral contenida en uno de los contratos previos que la vinculaba a otras dos sociedades de dicha cadena de transmisión de propiedad de los procesadores32. La Corte de Casación francesa resolvió que “en una cadena de contratos translaticios de dominio, la

27 The Jordan Nikolov, 1990, 2 Lloyd’s Rep. p. 19, citadopor HOSKING, op. cit., p. 493. 28 Bell-Ray Co., Inc. V. Chemrite (Pty.) Ltd. And Lupritene (Pty.), 181 F. 3d 435, 445 (D.N.J. 1999), citadopor HOSKING, op. cit. p. 495. 29 Cass. Com., 13 Mayo de 1966, Société d’approvisionnements textiles vs. Compagnie de Navigation Fraissinet et Cyprien Fable, citadopor Philippe FOUCHARD, Emmanuel Gaillard, Bertrand Goldman, International Commercial Arbitration, 1999, par. 714. 30 Ann Bureau of Shipping v. Tencara Shipyard S.P.A., 170 F. 3d 349 (2d Cir. 1999). 31 Société Alcatel Business Systems et autre v. Société AmkorTechnology et autres, Dalloz 2008.180, comentario de Thomas Clay. 32 Para contextualizar este caso, se debe destacar que conforme al derecho francés, cuando se transmite sucesivamente la propiedad de una cosa a través de una cadena de contratos desde un fabricante hasta el comprador o consumidor final (incluyendo, por ejemplo, un distribuidor, un vendedor mayorista, un vendedor minorista y el cliente), el comprador final tiene una acción directa contractual contra el vendedor inicial, no obstante la ausencia de vínculo contractual directo entre el comprador final y el vendedor inicial en términos que si el vendedor inicial ha decidido someter sus disputas a arbitraje mediante un convenio arbitral, el comprador podrá prevalerse dicho convenio para someter a arbitraje sus disputas con el vendedor.

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cláusula arbitral se transmite de manera automática como accesoria del derecho de acción, el cual es, a su vez, accesorio del derecho sustantivo transmitido”.33 En realidad, dicha posición ya había sido adoptada antes en el caso Societé Taurus Films en que los tribunales franceses ya habían definido al acuerdo arbitral como un derecho accesorio relacionado con la acción y resuelto que su transmisión operaba automáticamente, sea que se tratase de una cesión de derechos bajo el contrato o la cesión del contrato en su integridad34. El caso más reciente de Amkor resulta relevante para enfatizar la distinción entre transmisión o sustitución, por un lado, y extensión, por el otro, precisamente porque la Corte analizó la diferencia entre el supuesto de sustitución de parte y la extensión del convenio arbitral a filiales no firmantes y respecto de este último supuesto afirmó que “el efecto de la cláusula de arbitraje internacional se extiende a las partes directamente implicadas en la ejecución del contrato y en los litigios que de ella puedan resultar”. Aunque nuestro trabajo se centrará en adelante fundamentalmente en los supuestos que permiten la extensión del convenio arbitral a partes no signatarias, desde ya anticipamos que, dada la amplitud en la redacción del artículo 14 de la LAP, no vemos inconveniente alguno y, al contrario, consideramos que hay suficiente campo en dicha norma para que también pueda servir de base para recoger diversas hipótesis de transmisión del convenio arbitral.

4. La extensión del convenio arbitral a partes no signatarias: Perspectivas del Derecho Comparado La inclusión de nuevas partes y la determinación del consentimiento de una de ellas al convenio arbitral para decidir sobre su incorporación a un procedimiento son situaciones de hecho que presentan muchas complicaciones para aquéllos que dedican su práctica al arbitraje35, lo que por supuesto no es exclusivo de la práctica peruana del arbitraje. De presentarse una solicitud de extensión del convenio a una parte no signataria, ello puede requerir un análisis de índole procesal, relativo a la determinación de si una parte no signataria puede ser

33 Para mayor información sobre la transmisión del convenio arbitral en cadenas de contratos, ver Pierre MAYER, op. cit.,p. 251; Philippe LEBOULANGER, op. cit., p. 3 – 31, y Christophe SERAGLINI, Le transfert de la clause compromissoire dans les chaînes de contrats après l’arrêt Peavey, Les Cahiers De l’Arbitrage N° 100, 2002, p. 87 34 Société Taurus Films v. Les Films du Jeudi, Cour de Cassation, 8 de febrero de 2000, Revue D l’Arbitrage, 2000, p. 280. 35 Nathalie VOSER, op. cit.

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incorporada a un arbitraje por iniciarse o ya iniciado, lo cual depende en buena medida del acuerdo de las partes, el reglamento arbitral escogido por ellas y en algunos casos la ley de arbitraje del lugar de la sede36, y requerirá además un análisis substantivo relativo a la determinación de si la parte no signataria es efectivamente una parte del convenio arbitral. En este último examen, habrá que hacer un análisis caso por caso, usando como base los criterios generales reconocidos en la ley aplicable para determinar el consentimiento de las partes, los cuales varían dependiendo la jurisdicción de que se trate. El presente comentario precisamente tiene por objeto hacer una breve enunciación de los criterios que han sido utilizados en otras jurisdicciones para establecer la extensión de un convenio arbitral a una parte no firmante, pues la rigidez o laxitud en la aplicación de los estándares de apreciación del consentimiento a un convenio arbitral son distintos en cada jurisdicción pero, en su conjunto, ofrecen una buena guía para la aplicación del artículo 14 de la LAP37.

4.1. Perspectiva del derecho europeo Las teorías más comunes que han sido utilizadas en derecho europeo para justificar la extensión del convenio arbitral, incluyen teorías como el consentimiento implícito o la asunción de consentimiento basada en la conducta de las partes, la teoría del grupo de compañías o sociedades, la representación o teoría del agente, el otorgamiento de garantías y el levantamiento del velo societario. 4.1.1. Asunción del consentimiento basado en la conducta o consentimiento implícito La asunción del consentimiento de una parte al convenio arbitral por virtud de su conducta es una de las teorías más recurridas en el arbitraje internacional para lograr que una parte no signataria sea sometida a un arbitraje38. Tal como lo ha recogido la legislación peruana, el hecho de que una parte haya tenido 36 Para un análisis pormenorizado de la cuestión ver, Cristián CONEJERO ROOS, Multi-party Arbitration and Rule-making: Same Issues, ContrastingApproaches, 50 Years of the New York Convention: ICCA International Arbitration Conference, ICCA CongressSeries, Dublin, Volume 14, 2009, p. 411. 37 Se deben destacar los valiosos aportes en el mismo sentido de encuadrar la doctrina comparada en el marco del artículo 14 de la LAP realizados por Jorge Santistevan de Noriega, op. cit., p. 35, Eduardo Silva Romero, op. cit., pp. 60-67, y Roque CAIVANO, Arbitraje y grupo de sociedades. Extensión de los efectos de un acuerdo a quien no ha sido signatario, Lima Arbitration N° 1, 2006, p. 121. 38 VOSER, op. cit.

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participación directa y determinante en la negociación, celebración, ejecución o terminación del contrato es un muy buen indicio para considerar que dicha parte ha consentido en formar parte del convenio arbitral. Estas conclusiones han sido confirmadas recientemente en los casos Orri39, Abela40 y Suba France41 provenientes de los tribunales franceses, los cuales además han mostrado una aproximación cada vez más liberal a la intervención de una parte no signataria en el iter contractual como premisa para considerarla como una parte del convenio arbitral contenido en el contrato. En este último caso, la sociedad Pujol celebró un contrato con Suba France para producir, por cuenta de esta última, diversas variedades de semillas. Una disputa relativa a la compra de estas semillas surgió y Pujol comenzó un procedimiento arbitral en contra de Suba France, invocando la cláusula de arbitraje contenida en el contrato celebrado con esta sociedad. Pujol demandó también a la sociedad Suba & Unico, parte del grupo Suba France, alegando que esta última había estado directamente involucrada en la ejecución del contrato que contenía el convenio arbitral. Esta conclusión se reforzó con el hecho de que Suba&Unico tenía un contrato celebrado con Suba France en el que se autorizaba a esta última a celebrar el contrato que la vinculaba con Pujol. El tribunal arbitral condenó a ambas sociedades y las sociedades Suba France y Suba & Unico promovieron un recurso de anulación en contra del laudo. Al analizar el esquema fáctico y contractual, la Corte de Apelación de París estableció que la decisión de los árbitros de extender los efectos del convenio arbitral a la sociedad Suba & Unico era acertada, recordando el principio según el cual la cláusula compromisoria contenida en un contrato internacional tiene una validez y una eficacia propia, que exigen extender su aplicación a las partes directamente implicadas en la ejecución del contrato y en los litigios que pueden resultar de aquél, satisfaciendo así el requisito de consentimiento por la implicación relevante en la ejecución del contrato. El caso Amkor42, analizado anteriormente, es también un claro ejemplo de extensión del convenio arbitral basado en la conducta, pues como vimos, la Corte de Casación tomó en cuenta la implicación de las filiales de la sociedad firmante para determinar su inclusión en el arbitraje. En este caso, es importante resaltar 39 Orri, CA París, 11.01.1990, Rev. arb., 1992, p. 99, nota Cohen; JDI 1991.141, nota Bernard AUDIT. 40 CA París, 22.05.2008 y 25.09.2008, Joseph Abela FamilyFoundation, RG n.° 07/10356, F.-X. Train, L’extension de la clause d’arbitrage statutaire à un non associé: interrogations sur un nouveau cas d’extension de la convention d’arbitrage à un non signataire et sur l’étendue du contrôle de la sentence, Revue De L’ Arbitrage, 01.10.2008, N° 4, p. 730. 41 Suba France y otro v Pujol, París, 7 de mayo de 2009, N° 08/02025. 42 Vid. Supra.

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el criterio de que el último comprador no podía alegar un desconocimiento del convenio arbitral para pretender su inoponibilidad43. Sin embargo, la aproximación de tribunales europeos para determinar cuándo ha habido una participación de suficiente entidad o envergadura que suponga un consentimiento de una parte no signataria de someterse a arbitraje sigue siendo objeto de divergencias. El reciente caso Dallah ilustra perfectamente la aproximación diametralmente distinta entre países europeos sobre esta misma cuestión que dio lugar a dos sentencias, una primera proveniente de los tribunales ingleses (la “sentencia inglesa”44) y una segunda de los tribunales franceses (la “sentencia francesa”45)46. Dallah es una compañía saudí árabe que firmó un acuerdo de entendimiento con el Gobierno de Pakistán, con relación a la construcción de ciertos establecimientos de alojamientos para peregrinos pakistaníes. Con posterioridad, Dallah celebró un contrato con un Trust constituido por el propio Gobierno de Pakistán, mediante el cual se comprometía a realizar dicha construcción. El contrato contenía una cláusula arbitral que preveía un arbitraje ante la Cámara de Comercio Internacional (CCI) en París. El contrato también hacía referencia a una garantía a ser otorgada por el Gobierno pakistaní y a la posibilidad de que el Trust pudiese ceder sus derechos y obligaciones bajo el contrato al Gobierno, sin consentimiento de Dallah. Debido a un cambio de gobierno, el proyecto no terminó de prosperar y el Trust fue disuelto como entidad legal, razón por la cual Dallah decidió iniciar un arbitraje ante la CCI en contra del Gobierno pakistaní. En dicho arbitraje, Dallah logró demostrar que el Gobierno, pese a no haber firmado el contrato, era una parte del mismo y dado que había frustrado la ejecución del contrato, el tribunal arbitral lo encontró responsable y lo condenó ordenándole indemnizar a Dallah en un suma cercana a los 20 millones de dólares. Dallah solicitó la ejecución del laudo en Inglaterra y el Gobierno pakistaní se opuso a dicha ejecución basado en la falta de jurisdicción arbitral dado que no era parte del convenio arbitral. La Corte Suprema inglesa, basándose en los hechos del caso y sobre la base del derecho francés que consideró aplicable por ser la sede del arbitraje, resolvió 43 Alcatel Business System v. Amkor Technologies y os., vid. Supra. 44 Dallah Real Estate & Tourism Holding Co. v. Ministry of Religious Affairs, Government of Pakistan, Corte Suprema de ReinoUnido, 3 de noviembre de 2010, [2010] 3 W.L.R. 1472. 45 Gouvernement du Pakistan – Ministère des Affaires Religieuses v. Dallah Real Estate and Tourism Holding Company, Casos N°. 09/28533, 09/28535 y 09/28541, Corte de Apelaciones de París, 17 de febrero de 2011. 46 Para información sobre el caso Dallah, ver Jacob GRIERSON y Mireille TAOK, Dallah. Conflicting Judgments from the UK Supreme Court and the Paris Courd’Appel, Journal of International Arbitration, Vol. 28, N° 4, 2011, p. 407.

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que el convenio arbitral no podía extenderse al Gobierno pakistaní y, por ende, rechazó la ejecución del laudo arbitral. En la sentencia inglesa, la Corte Suprema concluyó primero que las conclusiones del tribunal arbitral sobre su jurisdicción no son finales y pueden ser examinadas de novo por los tribunales estatales47. La sentencia inglesa concluyó además que el derecho francés debía regir el análisis de la extensión del convenio arbitral al Gobierno pakistaní por ser el derecho del lugar de la sede del arbitraje y estimó que, conforme al derecho francés, debía indagar en la intención común de todas las partes del procedimiento arbitral. Como consecuencia de dicho examen, la sentencia inglesa desestimó las alegaciones de Dallah, acogidas en el laudo, de que el Gobierno pakistaní era el alter ego del Trust dado que no había suficiente material que justificase dicha conclusión, y también rechazó que el Gobierno pakistaní fuese parte del convenio arbitral por no existir, a su juicio, una intención –explícita o implícita– de dicho Gobierno de ser parte del referido convenio, rechazando así la ejecución del laudo solicitada por Dallah. La sentencia inglesa llegó a esta conclusión teniendo en cuenta una serie de elementos fácticos como: (i) el claro cambio del acuerdo de entendimiento firmado por el Gobierno al contrato final firmado únicamente por el Trust, (ii) el hecho de que la restructuración deliberada de las partes tuvo por objeto dejar al Trust como única contraparte de Dallah, (iii) el que el Trust constituía una entidad capaz de detentar propiedades y demandar y ser demandado, y (iv) que Dallah fue en todo momento asesorada por abogados expertos que debían entender la diferencia entre un acuerdo con una entidad estatal y con el Estado mismo. En paralelo, el Gobierno pakistaní solicitó la nulidad de los laudos arbitrales de jurisdicción, responsabilidad y daños dictados en contra de dicho Gobierno en el marco del arbitraje ante la CCI. Dicha acción se presentó ante tribunales en París, lugar de la sede del arbitraje. La sentencia francesa dictada por la Corte de Apelaciones de París, basada en exactamente los mismos hechos, decidió desestimar la acción de anulación en contra de los laudos arbitrales y reconocer que el Gobierno pakistaní efectivamente era una parte del convenio arbitral contenido en el contrato suscrito por Dallah.

47 La sentencia estableció que aunque la decisión de los árbitros es relevante, ellos no son los únicos jueces de su jurisdicción. Ello no sería ni lógico ni aceptable. Como consecuencia, su jurisdicción debe ser revisada por los tribunales estatales si se presenta una acción para anular o solicitar la ejecución del laudo arbitral y que, para tales efectos, se requería nada menos que una investigación completa de los hechos.

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Aunque la sentencia francesa coincidió con su homóloga inglesa en que los jueces estaban autorizados para examinar exhaustivamente la cuestión de la jurisdicción arbitral y de si esta alcanzaba en este caso al Gobierno pakistaní, discrepó en prácticamente todo el resto de las conclusiones. Así, la sentencia francesa consideró que en virtud del caso Dalico48, los jueces franceses no necesitan aplicar normas de un derecho nacional para determinar esta cuestión, sino que reglas materiales de arbitraje internacional según las cuales el alcance o extensión de un acuerdo arbitral se determina conforme a los mismos términos del convenio arbitral, sin necesidad de recurrir a un derecho nacional. Así, la cuestión de si una parte no signataria es parte del convenio arbitral debe resolverse fundamentalmente a través de un ejercicio fáctico a fin de determinar si las partes han tenido la intención de someterse a arbitraje. En este contexto, la sentencia francesa analizó con detención las distintas fases de la vida contractual y notó que el Gobierno pakistaní había sido la única y real contraparte de Dallah dado que había negociado directamente el contrato, había participado en la ejecución del mismo y se había encargado directamente de la terminación del contrato49. Resulta a lo menos sorprendente que dos jurisdicciones europeas, con amplia experiencia en arbitraje, hayan llegado a conclusiones tan diametralmente opuestas al resolver una disputa sobre la base de los mismos hechos entre las mismas partes. La lección es que, más allá de las fórmulas sacramentales en torno a las cuales se construyen doctrinas como la de la intención implícita de las partes, la aproximación que adoptan los jueces al momento de interpretar y aplicar la ley aplicable a la extensión del convenio arbitral50, así como los elementos fácticos que consideran más gravitantes para resolver dicha cuestión, puedan condicionar absolutamente el resultado de su análisis.

48 Dalico, Cass. 1e civ., 20 de diciembre de 1993, Revue De l’Arbitrage, 1994, p. 116, nota de Hélène GUADEMET-TALLON; J. Droit International (Clunet), Vol. 121, 1994, p. 432, nota de Emmanuel GAILLARD. 49 La sentencia francesa concluyó que el Gobierno se comportó como “si el contrato fuese suyo”. Esta involucración del Gobierno, en ausencia de pruebas que demuestren que el Trust adoptó alguna acción, unida a la conducta del Gobierno durante las negociaciones precontractuales, confirman que la creación del Trust fue puramente formal y que, de hecho, el Gobierno fue la verdadera parte pakistaní en el curso de la transacción económica. 50 De hecho, en el caso Dallah se ha criticado mucho que la sentencia inglesa haya pretendido aplicar el derecho francés pero lo haya hecho con la óptica de un juez inglés al concentrar sus esfuerzos en la letra expresa del contrato, dejando de lado las negociaciones precontractuales así como otros elementos que podían revelar una intención implícita por ser un test demasiado ambiguo y liberal para el estándar inglés. Ver, Gary BORN, Dallah and the New York Convention, Kluwer Law International (Jun. 25, 2011) http://kluwer.practicesource.com/blog/2011/dallah-and-the-new-york-convention.

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4.1.2. Grupo de sociedades o compañías Esta teoría fue “concebida” en Francia en 1987 a partir del caso Dow Chemicalque resulta emblemático para el desarrollo de las teorías de extensión del convenio arbitral a partes no firmantes51. En este caso, The Dow Chemical Group celebró dos contratos para la venta de sus productos en Francia. El primero celebrado entre Dow Chemical Venezuela, quien a su vez cedió sus derechos a Dow Chemical AG (Zurich), subsidiaria de Dow Chemical Co. (USA), y una empresa francesa cuyos derechos fueron cedidos a Isover St. Gobain Co. (Francia). El segundo contrato se celebró entre Dow Chemical Europa (Zurich), subsidiaria de Dow Chemical AG (Zurich) y tres compañías que cedieron sus derechos a Isover St. Gobain. El procedimiento arbitral fue comenzado por Dow Chemical France (Francia), Dow Chemical Co. (USA), Dow Chemical AG (Suiza) y Dow Chemical Europa (Suiza) contra Isover St. Gobain. Esta última argumentó que no existía ningún convenio arbitral que la vinculase con Dow Chemical France y Dow Chemical Co. El tribunal arbitral consideró que, independientemente de la personalidad jurídica de las empresas de un grupo, “una cláusula arbitral expresamente aceptada por ciertas compañías del grupo debe considerarse vinculante para otras compañías cuando, en razón de su rol en la suscripción, ejecución o terminación de los contratos conteniendo tales cláusulas y de conformidad con la intención común de las partes del procedimiento, aparecen como las verdaderas partes del contrato o como involucradas de manera principal por estos y las disputas que de estos resultan”52. Considerando que Dow Chemical Co. estaba efectivamente involucrada en la negociación, ejecución y terminación por ejercer un control absoluto sobre sus subsidiarias, que para los distribuidores y vendedores de los productos era irrelevante con qué sociedad del grupo Dow Chemical contrataban pues, en realidad, todas las sociedades del grupo participaban indistintamente en la distribución de

51 Para mayor información, ver Yves DERAINS, L’Extension de la ClauseD’Arbitrageaux NonSignatories: La Doctrine de Groupe des Societés, ASA Special Series, Vol. 8, 2004, p. 241, John GAFFNEY, TheGroup of Companies Doctrine and the Law Applicable to the Arbitration Agreement, Mealey’s Report, Vol. 19, N° 3, 2004, p. 27, Stephan WILSKE, Laurence SHORE y Jean-Michael AHRENS, TheGroup of Companies Doctrine: WhereIsitHeaded?, American Review of International Arbitration, Vol. 17, 2006, p. 73, Roque CAIVANO, Arbitraje y grupo de sociedades op. cit., p. 121 y, Ignacio SUÁREZ ANZORENA, Algunas notas sobre los grupos de sociedades y los alcances del acuerdo arbitral, según la práctica internacional, Revista Internacional de Arbitraje, Enero-Junio 2005, p. 65. 52 CCI N° 4131, laudo de 23 de septiembre de 1982, Recueil de sentences arbitrales de la CCI 19741985, Kluwer, 1998, pp. 464 y ss.

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los productos en Francia y, que ambas compañías estuvieron considerablemente involucradas en la terminación del contrato, el tribunal determinó que dichas sociedades formaban parte de la misma realidad económica de la operación celebrada y ejecutada por el grupo Dow Chemical, por lo que debían considerarse como parte del convenio arbitral. La teoría del grupo de sociedades, a pesar de haber sido utilizada en otras ocasiones en Francia53, ha sido objeto de sendas críticas que, en gran medida, se amparan en el nombre y alcance doctrinal de la teoría del grupo societario más que en el conjunto de elementos que efectivamente han sido tomados en consideración a nivel jurisprudencial. En efecto, el grupo de sociedades entendido como un conjunto de entidades unidas entre sí por vínculos comunes de control en la propiedad y administración, efectivamente no constituye un elemento suficiente por sí solo para demostrar que ha habido consentimiento de las distintas entidades que componen dicho grupo para someterse a un arbitraje pactado solo por alguna de ellas y, lo que es más grave, en ausencia de dicho consentimiento, atenta seriamente contra el principio de independencia de la personalidad jurídica y de separación de patrimonios. Probablemente, derivada de los riesgos que esta doctrina supone, la teoría del grupo de sociedades no ha sido tan bien recibida en otras jurisdicciones, como es el caso de Inglaterra. El derecho inglés reconoce la autonomía del convenio arbitral respecto del contrato que la contiene, sin embargo, es reacio a aceptar la extensión bajo la consideración del grupo de sociedades. En el caso Peterson Farms Inc. V. C&M Farming Ltd., las partes celebraron un contrato por el que Peterson vendería a C&M aves vivas para su comercialización. Las aves se infectaron con la gripe aviaria y C&M demandó a Peterson reclamando daños sufridos por aquélla y por otras sociedades del grupo C&M. El tribunal arbitral concedió los daños reclamados y Peterson recurrió en anulación la parte del laudo relativa a la inclusión de las sociedades del grupo C&M que no habían firmado el convenio arbitral. En la sentencia de anulación parcial del laudo, el Juez inglés Langley J, sostuvo que en derecho inglés, es imperativo constatar de manera fehaciente el consentimiento que las partes hayan dado al acuerdo que las vincula, lo que impediría, en todo caso, reconocer la extensión del convenio por el simple hecho de que una sociedad sea parte del mismo grupo que una de las partes en el

53 Caso Société OferBrothers v. TheTokyo Marine and FireInsurance Co., Corte de Apelaciones de París, 14 de febrero de 1989, Revue de l’Arbitrage,1989, p. 691.

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contrato54. En este caso, Langley afirmó sutilmente que la teoría del grupo de sociedades, simplemente no existe en derecho inglés. En Suiza, los tribunales también han sido reacios a acuñar una teoría del grupo de sociedades para incluir a una parte no signataria y han preferido reconocer dicha posibilidad sobre la base de una participación efectiva en la ejecución del contrato. Así, en el caso Cartier un tribunal suizo reconoció los vínculos de propiedad y la influencia decisiva que una sociedad ejercía sobre la otra que era signataria del acuerdo arbitral, pero consideró también que no se había demostrado que tales vinculaciones no suponían que la parte no signataria fuese un órgano de la sociedad signataria ni tampoco que actuase con poderes para concluir actos jurídicos que la comprometiesen personalmente55. Sin embargo, la realidad es que cuando esta teoría ha sido aplicada como fundamento para incluir a partes no signatarias en un arbitraje, como en el caso Dow Chemical, lo ha sido como sustento adicional o complemento a otros elementos que revelan que las entidades no signatarias han consentido en someterse a arbitraje derivados de su implicación efectiva en la ejecución del contrato en cuestión. De ahí que Hanotiau haya criticado fuertemente el uso confuso y ambiguo de esta teoría como único fundamento para considerar a no signatarios como partes de un convenio arbitral y ha sostenido que esta doctrina debería ser abandonada en beneficio de la doctrina más sólida y afín con la idea de consentimiento que consiste en la participación efectiva en la ejecución del contrato56. 4.1.3. Representación, agencia y mandato La representación, figura conocida genéricamente como agencia en Estados Unidos, es un concepto legal comúnmente aplicado en derecho europeo para los casos de extensión del convenio arbitral a no firmantes. Es evidente que, por aplicación de las normas relativas al contrato de mandato, cuando alguien comparece a firmar un contrato que contiene una cláusula arbitral a nombre y en representación de otro, el firmante no es jurídicamente hablando una parte del contrato pues los efectos del mismo se radican en el representado no signatario. Esta situación no guarda, por tanto, relación con una 54 Sarita PATIL WOOLHOUSE, Group of companies Doctrine and English Arbitration Law, Arbitration International, Kluwer Law International, 2004, Volume 20, N° 4, pp. 435-443. 55 Decisión del Tribunal suizo en el caso Cartier, 10 de octubre de 1979, citado en Francois POUDRET, L’originalité du droit francais de l’arbitrage au regard du droit comparé, Bulletin d’ information de la Cour de Cassation, N° 589, 15/12/2003. 56 Bernard HANOTIAU y Barbara DEN TANDT, Back to Basics or Why the Group of Companies should be disregarded once and for all, en P. Wautelet, T. Kruger and G. Coppens (eds.), The Practice of arbitration. Essays in honour of Hans Van Houtte, Oxford, Hart Publishing, 2012, p. 125.

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supuesta hipótesis de extensión del convenio arbitral pues se entiende que el no signatario es la única parte del contrato. La teoría del mandato aparente, en cambio, sugiere una cosa distinta. Cuando una parte ha contratado con otra pero, en la práctica, esta última actúa indistintamente con un tercero y ambos crean en la otra parte la apariencia legítima de que ha contratado con los dos, entonces la jurisprudencia ha permitido extender el convenio arbitral a la parte no signataria sobre la base de inferir que entre la parte signataria y la no signataria existe una relación aparente de agencia o representación. Ello ocurrió en el caso China National57 en que el Tribunal Federal Supremo suizo resolvió que la cláusula arbitral debía extenderse al mandatario o agente y su mandante por haberse presentado durante la ejecución de un contrato como una entidad única e indivisible. China National Machinery & Equipment Import & Export Corporation (China National) negoció un contrato con la austriaca Loebersdorfer Maschinenfabrik AG (LM) para la construcción de compresores de aire. La legislación en China requería la participación de una compañía provincial de comercio internacional para este tipo de operaciones (en este caso, A Corp) quien suscribió el contrato con LM. Iniciado el arbitraje por LM, China National objetó la jurisdicción del tribunal alegando que la verdadera contraparte de LM era A Corp, pues el contrato había sido firmado por esta última. Tanto el tribunal arbitral, como el Tribunal Federal Supremo de Apelación suizo desecharon el argumento y consideraron a China National vinculada al convenio arbitral. La Corte suiza sustentó su decisión en el hecho de que ambas sociedades, China National y A Corp, estaban mutuamente vinculadas, con un propósito único y una simple división geográfica de tareas. Además, existía una dependencia corporativa entre ambas porque China National designaba al Presidente y Vicepresidente de A Corp. Por ello, la Corte vinculó a China National bajo la teoría del mandato aparente. En el caso Butec58,en el contexto de un arbitraje CCI con sede en Suiza, el tribunal arbitral determinó que no tenía jurisdicción para vincular a la holding de un subcontratista a pesar del hecho de que en algunos folletos se ostentaba como representante de dicha holding. Butec, subsidiaria saudita de una compañía libanesa, celebró un contrato de construcción con Saudi Saipem, una subsidiaria 57 China National Machinery & Equipment Import & Export Corporation v. Loebersdorfer Maschinenfabrik AG, Cámara de Comercio de Zurich, caso n° 188/1991, in Tobias ZUBERBUHLER, “NonSignatories and the consensus to arbitrate, ASA Bulletin, Kluwer Law International 2008, Volume 26, N° 1, pp. 18-34. 58 Saudi Butec Ltd et Al Fouzan Trading v. Saudi Arabian Saipem Ltd., Laudo CCI de 25 de octubre de 1994, no publicado, en ZUBERBUHLER, op. cit.

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de la italiana Saipem SpA. Surgida la disputa, Butec demandó tanto a la subsidiaria como a la holding italiana. El tribunal arbitral negó sostener jurisdicción respecto de Saipem SpA puesto que Butec sabía la relación de subcontratista que existía entre la holding y su subsidiaria, razón suficiente para determinar que la verdadera intención de Butec era contratar con Saipem Saudi y no con la empresa holding, por lo que esta última no podía quedar vinculada al convenio arbitral en que Butec fundó sus reclamaciones. Dicha sentencia fue objeto de una acción de anulación y al desestimarla, la Corte suiza afirmó que la procedencia de la extensión del convenio arbitral bajo la teoría del mandato aparente, requería que el co-contratante confiara en que el mandante estaría detrás de la operación contratada, pues el mandante había creado esa apariencia legítima en el co-contratante. Considerando que tanto el tribunal arbitral, como la Corte suiza, apreciaron que Butec estuvo consciente en todo momento que contrataba únicamente con la subsidiaria y no con la holding, la extensión del convenio arbitral no fue reconocida. 4.1.4. Levantamiento del velo societario o teoría del alter ego No existe uniformidad en la aplicación de la teoría del levantamiento del velo societario, pues los matices que definen su adopción por los tribunales arbitrales y cortes nacionales varían de jurisdicción en jurisdicción. Esto es así porque la apreciación de la separabilidad de la personalidad de una persona jurídica con relación a la de sus socios o propietarios, varía dependiendo del derecho que sea aplicable para resolver esta cuestión. En todo caso, en la mayoría de los sistemas legales el levantamiento del velo societario es un remedio de aplicación excepcional y se utiliza de manera muy limitada para aquellos casos en que se demuestre la existencia de un abuso de derechos o fraude a la ley59. Básicamente supone como premisa fundamental que una parte controla a otra y abusa de este control utilizando la personalidad de esta última con el objeto de evadir o limitar su propia responsabilidad, escondiéndose detrás de la apariencia de la entidad controlada. El abuso de la personalidad jurídica permite hacer excepción al principio de separación de patrimonios y de personalidad jurídica, tratando a ambas entidades como si se tratase de una misma y única entidad. Por lo mismo, el fundamento de esta teoría no descansa exclusivamente en la noción de consentimiento de 59 B. HANOTIAU, op. cit., pp. 43-47; Dominique VIDAL, L´extension de l´engagement compromissoire dans un groupe de sociétés : application arbitrale et judiciaire de la théorie de l´alter ego, Bulletin de la Cour Internationale d´arbitrage de la CCI, Vol. 16, N° 2, 2005.

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la sociedad controladora, sino que toma en cuenta consideraciones de fraude y mala fe en su conducta que justifican otorgar protección a la otra parte frente al comportamiento fraudulento que le ocasiona daño. Park lo explica con absoluta claridad cuando dice: asumamos que un hombre de negocios no juega ningún rol en la negociación o ejecución de un contrato, pero se apropia ilícitamente de bienes de la sociedad para su uso y consumo personal. Si dichas transacciones fraudulentas convirtieron a la sociedad en una cáscara vacía, un árbitro puede considerar justificado indagar más allá de la sociedad hasta su dueño, independientemente de la intención original de las partes60. En el mismo sentido se pronuncia Fernando de Trazegnies61. De ahí su dificultad en ser aplicada en cuanto supone dejar de desconocer dos principios jurídicos de gran importancia como son el principio de separación de patrimonios, y el principio de que nadie se obliga sino por su consentimiento62.Quizás por estas mismas limitaciones, la teoría del levantamiento del velo societario no ha tenido mucha aplicación en el campo arbitral y en ocasiones ha sido derechamente sustituida por la eficacia de la teoría del grupo de sociedades que, por lo menos en Francia, tiene más aceptación para extender un convenio arbitral63. 4.1.5. Garantías En el mundo del comercio internacional, es muy común que en las operaciones intervengan terceros que garanticen total o parcialmente el cumplimiento de las obligaciones de una parte, sin que el garante necesariamente ejecute el contrato en cuestión. Por esta razón, muchos tribunales, tanto arbitrales como estatales, han reconocido que el garante de una parte en una operación, estaría vinculado a un 60 William PARK, op. cit., par. 1.16. 61 Fernando DE TRAZEGNIES, El rasgado del velo societario para determinar la competencia dentro del arbitraje, Rev. Ius et Veritas, Facultad de Derecho de la Pontificia Universidad Católica del Perú, N° 29, 2004. El autor señala: “Como el Derecho no puede amparar el abuso del derecho ni el fraude, la simple posibilidad de que ello esté sucediendo justifica una investigación. Y esto supone que los accionistas de la empresa principal que se sienten perjudicados puedan emplazar a las subsidiarias sobre la base del convenio contenido en los estatutos de la principal y que los árbitros puedan incorporar a tales subsidiarias no signatarias dentro del arbitraje, salvo que demuestren que su constitución y operaciones no han afectado los fines y el patrimonio de la sociedad principal. Obviamente, la carga de la prueba corresponderá a los accionistas demandantes”. 62 Con todo, resulta interesante notar que en derecho suizo, el levantamiento del velo societario (Durchgriff) no se considera propiamente un caso de extensión del convenio arbitral a un no signatario, sino simplemente el desenmascaramiento de una parte escondida pero que ha consentido expresamente dicho convenio arbitral. Nathalie VOSER, op. cit. 63 Sebastien BESSON, Piercing the Corporate veil: back on the right track, Dossier of the ICC Institute of World Business Law: Multiparty Arbitration, 2010.

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convenio arbitral contenido en el contrato que sustenta la operación que garantiza, especialmente para el caso de bancos que se portan garantes de la ejecución de ciertas obligaciones y aun cuando dichas garantías se hayan otorgado por instrumentos separados y el garante no haya concurrido a la firma del contrato que contiene el convenio arbitral64.

4.2. Perspectiva de la extensión del convenio en Estados Unidos La aplicación de los efectos de la cláusula arbitral a partes no signatarias en Estados Unidos ha sido objeto de varias sentencias y la apreciación de los parámetros para determinarla son similares a los ya expuestos en el apartado anterior, aunque con algunas particularidades propias. El caso seminal en esta materia es el caso Thomson65 en que se enunciaron y sistematizaron por primera vez las siguientes teorías en cuya virtud se podía extender el convenio arbitral a una parte no signataria: 4.2.1. Incorporación por referencia (incorporation by reference) Esta teoría permite que una parte no signataria pueda acudir a arbitraje en contra de otra parte que ha suscrito un contrato que contiene un acuerdo arbitral, en la medida que entre ambas hayan celebrado un contrato separado en el cual se hace referencia y se incorpora dicho acuerdo arbitral. Como lo sostiene Caivano, en la jurisprudencia norteamericana se ha interpretado que ello sucede cuando la parte no-signataria del acuerdo arbitral celebró con una de las partes un contrato diferente, mediante el cual “asumió todas las obligaciones y privilegios que nacen de aquel”o cuando la cláusula arbitral está expresamente incorporada a un conocimiento de embarque, en cuyo caso las partes no signatarias que están relacionados a este último documento por los principios generales pueden ser obligados por aquella66.

64 B. HANOTIAU, Arbitration and Bank Guarantees – An illustration of the Issue of consent to Arbitration in Multicontract-Multiparty Disputes, Journal of International Arbitration, Vol. 16, N° 2, p. 15, 1999. 65 Thomson-CSF S.A. v. Am. Arb. Ass’n, 64 F.3d 773 (2nd Cir. 1995). 66 Roque CAIVANO, Arbitraje y Grupo de Sociedades, op. cit., p. 131, en el quecita los casosCourt of Appeal of the Second Circuit, in re Import Export Steel Corp. v. Mississippi Valley Barge Line Co., 351 F.2d 503, 505-506 (2d Cir. 1965) y Court of Appeal of the Southern District of New York, in re Continental U.K. Ltd. v. Anagel Confidence CompañíaNaviera, S.A., 658 F. Supp. 809, 813 (S.D.N.Y. 1987), respectivamente.

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Dicha incorporación por referencia no es algo llamativo en las legislaciones modernas de arbitraje y, de hecho, está expresamente prevista en el artículo 13(6) de la LAP. 4.2.2. Asunción de obligación (assumption of obligation) Según este criterio, aun en ausencia de la firma del contrato que contiene el convenio arbitral, una parte quedará vinculada al mismo si su conducta posterior revela que ha asumido la obligación de someterse a arbitraje. Así ocurrirá cuando una parte no signataria acepte someterse voluntariamente a arbitraje sin oponerse o manifestar objeción alguna al mismo antes o durante la conducción del mismo67. 4.2.3. Representación o Mandato (Agency) Según este criterio, se permite que en virtud de principios de orden jurídico en materia de representación, se vincule a una parte no signataria a un acuerdo arbitral que ha sido concluido por otro en su nombre y representación68. 4.2.4. Levantamiento del velo societario/alter ego (Veilpiercing/alter ego) Esta doctrina postula que, en algunos casos excepcionales, la relación societaria entre una sociedad controlada y su matriz son suficientemente próximas como para justificar que se levante el velo societario y se determine que ésta última debe responder por las obligaciones asumidas por la otra, aunque se parte de la base que una relación societaria, por intensa que sea, no sirve en términos generales por sí sola para producir dicho efecto. De hecho, se requiere que esta vinculación vaya unida a una finalidad defraudatoria en la que se utiliza el vehículo de la sociedad controlada para evadir responsabilidades que de otro modo le cabrían a la matriz no signataria. En este sentido, como lo reconoce Caivano, la jurisprudencia de los Estados Unidos ha utilizado cuatro factores para determinar cuándo puede penetrarse el velo societario: (a) Gran infra-capitalización de la sociedad en el momento de su formación y durante su vida; (b)Incumplimiento de formalidades propias 67 US Court of Appeals for the Second Circuit, in re Gvozdenovic v. United Air Lines, Inc., 933 F.2d 100, 1105, 2d Cir., citado por Caivano, ibídem. 68 Ver, Roque CAIVANO, Ibídem, p. 132, citando y explicando los casos Michigan Court of Appeals, in re Andrea Beaver, v. Cosmetic Dermatology & Vein Centers of Downriver, P.C., and Scott Friedman, D.O., 16 de agosto de 2005, Nº 253568, y Dallas Court of Appeals, in re McMillan v. Computer Translation Systems & Support, Inc., 66 S.W.3d 477, Tex.App., Dallas, 2001.

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de las sociedades, tales como carecer de gerentes o directores, de archivos o registros, o no pagar dividendos; (c) Desvíos de fondos de la subsidiaria hacia la matriz o sus accionistas; y (d) Cuando reconocer la personalidad diferenciada puede violar el orden público o proteger a alguien de responsabilidad criminal69. 4.2.5. Doctrina de actos propios (Estoppel) Finalmente, los tribunales de Estados Unidos han aceptado extender el convenio arbitral a una parte no signataria cuando dicha parte deliberadamente ha “explotado” el contrato que contiene el acuerdo arbitral y se ha beneficiado del mismo, en cuyo caso se le impide a posteriori escapar del arbitraje sobre la base de que no ha firmado dicho contrato70. Dos ilustraciones más recientes de la perspectiva norteamericana se encuentran en los casos International Paper Co.71 e InterGen72que desarrollan el estándar de análisis para extender el convenio arbitral, así como dan explicaciones más detalladas sobre algunos de los criterios ya utilizados antes por tribunales de dicha jurisdicción. En InterGen, el Primer Circuito de Apelación resolvió una disputa sobre una planta de energía construida en Inglaterra por una subsidiaria de ALSTOM para una subsidiaria de InterGen. Una vez que surge la disputa y las negociaciones fracasan, InterGen demanda ante los tribunales de Massachussets a la parte que había suscrito el contrato, Grina, y a varias otras sociedades controladoras del Grupo ALSTOM que no habían firmado el contrato que contenía el convenio arbitral. Por contrapartida, ALSTOM afirmó que InterGen se encontraba vinculada a una cláusula de arbitraje que figuraba en los contratos firmados únicamente por la subsidiaria de InterGen. Al hacer el análisis, la Corte reconoció cuáles eran las bases legales para extender los efectos de una cláusula arbitral a una parte no signataria reiterando varios de los criterios establecidos en el caso Thomson, a saber: estoppel, la teoría del tercero beneficiario, la teoría de la representación o agencia y la doctrina del alter ego. Sin embargo, resulta de interés el elevado estándar de control o examen 69 Roque CAIVANO, Ibídem, p.134. 70 Roque CAIVANO, Ibídem, p.135, citando los casosUS Court of Appeals for the Second Circuit, in re Deloitte Noraudit A/S v. Deloitte Haskins & Sells, U.S., 9 F.3d 1060, 1064; 2d Cir., 1993., US Court of Appeals for the Second Circuit, 2001, in re Specht, Christopher et al v. Netscape Communications Corporation and America Online, Inc., Docket Nº 01-7860(L), 01-7870(CON), 01-7872(CON), 14 de marzo de 2002 y US Court of Appeals for the Second Circuit, 2001, in re Mag Portfolio Consul v. Merlin Biomed Group, Docket Nº 00-9502, 10 de octubre de 2001. 71 Int’l Paper Co. v. Schwabedissen Maschinen & Anlagen GmbH, 206 F.3d 411, 418 (4th Cir. 2000). 72 InterGen v. Grina, 344 F..3d 134 (1st Cir. 2003).

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para permitir la extensión del convenio arbitral a partes no signatarias. Así, la jurisdicción estatal no concedió extender los efectos de la cláusula en cuestión a InterGen al afirmar que “las cortes deben ser extremadamente precavidas cuando se pretenda forzar el arbitraje en situaciones en que la identidad de las partes que han consentido el convenio arbitral no esté muy clara”.La Corte sostuvo que como la identificación del consentimiento de InterGen a la cláusula de arbitraje con ALSTOM no era lo suficientemente clara, sus efectos no podían vincularlos. Bajo este estándar de análisis, resulta claro que la determinación de la extensión en estos casos es una cuestión de análisis muy fáctico y que, en la perspectiva de los tribunales estadounidenses, los elementos de hecho deben ser suficientemente claros y decisivos como para concluir que una parte ha consentido en someterse a arbitraje aun en ausencia de la firma del contrato que contiene la cláusula arbitral. El caso International Paper, el Cuarto Circuito estableció que los principios establecidos en el commonlaw determinan, dependiendo de las circunstancias, que un no signatario pueda resultar vinculado por un convenio arbitral contenido en un contrato ejecutado por otras partes. En este caso, nuevamente se reconocen las teorías de agencia, incorporación por referencia, tercero beneficiario y asunción de la conducta como bases legales para argumentar la extensión del convenio arbitral que no presentan grandes dificultades en su apreciación. Por otro lado, se describen con detención teorías válidas para justificar la extensión de las teorías del alter ego o el equitableestoppel, las cuales presentan un mayor grado de dificultad en su apreciación. Sobre esta última, la sentencia en International Paper explica que el equitableestoppel impide a una parte prevalerse de derechos que hubiera podido hacer efectivos en contra de otro, cuando su propia conducta hace que el ejercicio de tales derechos sea contrario a la equidad. Así, la doctrina reconoce que en el contexto del arbitraje internacional, una parte no podría argumentar la falta de firma del convenio arbitral como ausencia de consentimiento para quedar vinculado al arbitraje cuando, de manera constante,la misma parte se ha prevalecido o ha tratado de beneficiarse de otras cláusulas del mismo contrato que contiene el convenio arbitral impugnado73. En este sentido, el Cuarto Circuito determinó que el hecho de que una parte trate de ejecutar un contrato que contiene un

73 La doctrina del estoppel también ha sido reconocida en jurisdicciones europeas como en Francia. Ver, en este sentido, Emmanuel Gaillard, L’Interdiction de se contredire au détriment d’autrui comme principe général du droit du commerce international, Revue De L’Arbitrage, 1985, p. 241, y Philippe PINSOLLE, L’estoppel reconnu en France de manière autonome, nota sobre Cass. 1eciv., July 6, 2005 (Golshani v. Gouvernement de la République Islamique d’Iran), Revue De l’Arbitrage, 2005, p. 993.

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acuerdo arbitral debe ser visto como un claro indicio de que se considera a sí mismo como parte del convenio arbitral74.

5. Hacia un intento de sistematización del Artículo 14 de la LAP Hay dos conductas específicas que se encuentran descritas o tipificadas en el artículo 14 de la LAP en cuya virtud se permite extender el convenio arbitral a una parte no signataria. En primer lugar, la participación activa y de manera determinante en la negociación, celebración, ejecución o terminación del contrato y, en seguida, la pretensión de derivar derechos o beneficios del contrato según sus términos. Por otro lado, a nuestro juicio, tales conductas están siempre sujetas a dos condiciones o requisitos externos que si bien, en la redacción del artículo 14 de la LAP, parecen referirse únicamente al primer supuesto de conducta descrito por la ley, en realidad no pueden sino exigirse respecto de ambos. Se trata precisamente de los requisitos concurrentes de consentimiento de someterse a arbitraje y de buena fe. Comenzaremos por el análisis de estos últimos elementos en cuanto tienen un alcance general y nutren, como elementos externos, la aplicación de los dos supuestos de hecho.

5.1. Elementos generales El consentimiento y la buena fe se erigen como dos elementos de alcance general en la medida que los jueces y árbitros deben considerarlos en cualquier supuesto de extensión del convenio arbitral previsto por el artículo 14 de la LAP. 5.1.1. Consentimiento El artículo 14 de la LAP está redactado en términos que la exigencia de consentimiento se indica expresamente en la primera frase del mismo que se refiere únicamente al supuesto de participación activa y de manera determinante en la negociación, celebración, ejecución o terminación del contrato que comprende o con el cual se relaciona el convenio. A nuestro juicio, ello no quiere decir que los árbitros y jueces estén dispensados de analizar la concurrencia de consentimiento 74 Ver Int’lPaper Co. v. Schwabedissen Maschinen,idem.;Nauru Phosphate Royalties, Inc. v. Drago DaicInterests, Inc., 138 F.3d 160, 167 (5th Cir. 1998), in N. VOSER, op. cit.

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en el segundo supuesto regulado por el mismo precepto, esto es, el de personas que pretendan derivar derechos o beneficios del contrato según sus términos. Jorge Santistevan de Noriega lo explica acertadamente cuando indica que el consentimiento no puede faltar pero podría no haberse manifestado de ninguna forma expresa pero sí de manera tácita, esto es a través de conductas como la participación en la vida contractual o la derivación de derechos o beneficios contractuales que permiten inferir la voluntad de arbitrar en el marco de la coherencia debida a la que obliga el principio de buena fe75. Por su parte, Bullard y Soto se manifiestan en similares términos al sostener que, en realidad, del hecho que se pretenda derivar un beneficio de un contrato se concluye que también hay consentimiento en tanto quien desea acceder al beneficio debe presumirse que está dispuesto a sujetarse a los límites y obligaciones que ese beneficio significa, incluido el tener que acudir a un arbitraje76. La razón de que el consentimiento deba exigirse en ambos supuestos radica en que el arbitraje es una criatura del consensualismo. Es el acuerdo de voluntad de las partes el que da nacimiento al convenio arbitral y así lo establece expresamente la LAP en su artículo 13(1). Por ello, no puede permitirse la extensión del convenio arbitral en perjuicio del fundamento básico del arbitraje que es la existencia de un consentimiento, de un acuerdo de las partes de someterse a arbitraje. Por lo demás, la falta de repetición de dicho requisito al referirse en la frase final del artículo 14 a aquellos que pretenden hacer valer derechos o beneficios del contrato, según sus términos, puede fácilmente remediarse por una interpretación armónica y sistemática del artículo 14 en su integridad y con relación a las demás disposiciones contenidas en la misma LAP, en particular el artículo 13 que define al convenio arbitral como un acuerdo, de conformidad con las reglas de interpretación de la ley77. 5.1.2. Buena fe Otro criterio general en que se incardina toda la construcción del artículo 14 de la LAP es la buena fe. Como sostiene Jorge Santistevan de Noriega, el principio de la buena fe es aplicable a los dos supuestos de hecho que contiene el artículo 14, pues si se hace tabla rasa de él se corre el riesgo de llegar a la arbitrariedad

75 Jorge Santistevan de Noriega, op. cit., p. 42. 76 Alfredo BULLARD y Carlos SOTO (Eds.), op. cit., p. 209. 77 Marcial RUBIO CORREA, El sistema jurídico. Introducción al Derecho, Fondo Editorial de la Pontificia Universidad Católica del Perú, 2001, p. 269.

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y de involucrar a verdaderos terceros ajenos al contrato principal al que aquel se refiere78. Desde luego el concepto de buena fe no es un concepto nuevo. Sus raíces se encuentran en el Derecho Romano y el término fue luego acuñado en los códigos decimonónicos de Francia, Suiza, España y en los más modernos de Alemania de 1900, Italia de 1942 y Portugal de 1966 como elemento canalizador de toda la teoría del contrato. Tiene también reconocimiento en el mundo del commonlaw y así, por ejemplo, en los Estados Unidos aparece expresamente reconocido en el Código Comercial Uniforme (Uniform Commercial Code) y en el Segundo Restatement de Contratos (Second Restatement of Contracts). Además ha pasado a tener una vigencia revitalizada en materia internacional a través de su expreso reconocimiento en materia de contratos en la Convención de Viena sobre Compraventa Internacional de Mercaderías de 1980, en los Principios Unidroit sobre principios para contratos comerciales internacionales y en los Principios de Derecho Europeos de Contratos (conocidos como los “Principios Lando” por quien fuese el presidente del proyecto de codificación de tales principios). Perú no es excepción a este fenómeno en donde la buena fe juega un rol central y gravitante en la interpretación y ejecución de los contratos79. En materia contractual, como lo advierten Luis Diez-Picazo y Luis Ponce de León, la buena fe apunta fundamentalmente a “rectitud y honradez en el trato y supone un criterio o manera de proceder a la cual las partes deben atenerse en el desenvolvimiento de las relaciones jurídicas y en la celebración, interpretación y ejecución de los negocios jurídicos80”. En palabras de Emilio Betti, la buena fe contribuye a integrar el contenido contractual,con fundamento en que la confianza que debe presidir las relaciones jurídicas le da legitimidad a las expectativas que cada parte se forma respecto del comportamiento de su contraparte durante la vida de una particular relación contractual81. En síntesis, si se toman los dos conceptos juntos, la buena fe en los contratos supone, corrección o lealtad hacia la parte con la cual se contrata en la conclusión y ejecución del contrato, y actitud de cooperación a fin de satisfacer y no defraudar las expectativas de prestación que se han creado en la otra parte82. 78 Jorge Santistevan de Noriega, op. cit., p. 44. 79 Ver, al respecto, la abundante doctrina y jurisprudencia relativa al Derecho Peruano analizada por Jorge SANTISTEVAN DE NORIEGA, Ibídem. 80 Luis DÍEZ-PICAZO Y Luis PONCE DE LEÓN, La doctrina de los actos propios: un estudio crítico sobre la jurisprudencia del Tribunal Supremo, Bosch Casa Editorial, Barcelona, 1963, p. 136. 81 Emilio BETTI, Teoría general de las obligaciones, Tomo I, Editorial Revista de Derecho Privado, Madrid, 1969, p. 74. 82 Como lo sostiene Karl LARENZ, “el imperativo de no defraudar la confianza dispensada y exigida halla su expresión en el Código Civil en la exigencia de observar la ‘buena fe”. Karl LARENZ, Derecho

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Tratándose de la cuestión de la extensión del convenio arbitral, el requisito de la buena fe se traduce en que el examen que realice el intérprete para determinar si es posible extender dicho convenio a una parte no signataria exigirá analizar si en virtud de la corrección y lealtad que una parte no signataria le debe a la otra, y de las expectativas que legítimamente ha creado en esta última a partir de la relación que las une, se puede concluir que ha quedado vinculada por un convenio arbitral a pesar de no haberlo firmado. Se trata así de un examen que aunque descansa en conceptos jurídicos, supone un ejercicio ante todo fáctico que dependerá invariable de las circunstancias particulares de cada caso.

5.2. Supuestos de hecho específicos 5.2.1. Participación activa y de manera determinante en la negociación, celebración, ejecución o terminación del contrato que comprende o con el cual se relaciona el convenio No cualquier participación en la vida de un contrato es susceptible de convertir a un tercero en una auténtica parte de dicha relación contractual. Como bien dicen Bullard y Soto, el consentimiento no se deriva de cualquier participación. Actos de mera asesoría o apoyo no pueden tener como consecuencia ser considerados como formas de consentir83. Es una participación de tal naturaleza que de ella se derive una relevancia significativa en los hechos o asuntos que terminan siendo objeto del arbitraje84. En este sentido, los calificativos “activamente” y “de manera determinante” serán los elementos canalizadores para determinar cuando una participación es de suficiente como para dar lugar al consentimiento de la parte no signataria. Fernando Mantilla Serrano advierte que sin lugar a dudas el carácter activo y determinante de la participación se prestará a variadas interpretaciones y será definida, caso por caso, por el tribunal arbitral85. Sin embargo, es razonable pensar que serán precisamente estos términos los que servirán de “salvaguardias suficientes para que el artículo 14 no sea objeto de abusos y para que los efectos

civil. Parte general, Edersa, Madrid, 1978, p. 59. 83 Alfredo BULLARD y Carlos SOTO (Eds.), op. cit., p. 209. 84 Alfredo BULLARD y Carlos SOTO (Eds.), op. cit., p. 209. 85 Fernando Mantilla Serrano, Breves comentarios sobre la nueva Ley Peruana de Arbitraje, Lima Arbitration N° 4, 2010/1011, p. 43.

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del convenio arbitral solamente sean extendidos a no signatarios cuando exista verdaderamente un contrato de arbitraje-realidad”86. Ahora bien, la participación activa y de manera determinante no se analiza en abstracto sino específicamente con relación a la negociación, celebración, ejecución o terminación del contrato que comprende o con el cual se relaciona el convenio. Es decir, como sostienen Bullard y Soto, relacionada con el contenido mismo del contrato y no con alguna conducta accesoria o satelital87. Además, a nuestro juicio, el análisis debería ser todavía más estricto a fin de evitar abusos en cuanto a que el vínculo entre la participación de la parte no signataria y el contrato, debería suponer que la parte no signataria haya tenido una participación activa y determinante precisamente en aquella fase de la vida contractual que ha dado origen a la disputa que se somete a arbitraje. Pensemos, por ejemplo, en una sociedad matriz que ha participado activamente y en forma determinante en la gestación de un negocio, pero dicho negocio se ha materializado, en definitiva, a través de un acuerdo suscrito con una sociedad distinta del mismo grupo de dicha matriz. Pensemos también que dicha sociedad signataria goza de suficiente independencia y autonomía y actúa sin intervención directa de su matriz, y que ha sido la propia sociedad signataria la que se ha encargado exclusivamente de ejecutar el contrato y/o de ponerle término. Bajo tales circunstancias, la participación de la sociedad matriz en una etapa temprana de la vida contractual, aun cuando haya sido activa y determinante, no necesariamente será suficiente para arrastrarla a un arbitraje que versa sobre disputas relativas a la ejecución o terminación del contrato en las que la sociedad matriz precisamente no ha tenido participación alguna. O algo parecido ocurriría con relación a un garante que ha garantizado solo algunas obligaciones específicas, ninguna de las cuales es objeto de las controversias sometidas a arbitraje. En este sentido, la cuestión no solo consiste en determinar si una parte no signataria ha consentido en someterse a arbitraje, sino también con relación a qué clase de disputas o cuestiones dimanantes del contrato se puede concluir que existe dicho consentimiento, es decir, el alcance de dicho consentimiento. Dada la amplitud de este primer supuesto de hecho descrito en el artículo 14, es posible pensar en hipótesis de extensión del convenio arbitral en que, junto con mantenerse la vinculación del convenio arbitral con las partes signatarias, dicho convenio se extiende también a otras partes no signatarias conforme a las distintas doctrinas antes vistas en el capítulo IV del presente artículo, así como también en supuestos de transmisión del convenio arbitral en los que una 86 87

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Eduardo SILVA ROMERO, op. cit., p. 69. Alfredo BULLARD y Carlos SOTO (Eds.), op. cit., p. 213.

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parte no signataria sustituye a una de las partes que originalmente ha firmado el contrato que contiene el convenio arbitral, como se ha visto en el capítulo II (3). De hecho, como bien lo nota Jorge Santistevan de Noriega, en el Perú aplicando figuras conocidas en el derecho civil y en el derecho comercial se pueden identificar situaciones en las que las partes, ad portas de un arbitraje, son distintas a los signatarios de los convenios originales y les sustituyen, lo que ocurre en casos como la cesión de posición contractual en virtud del artículo 1435 del Código Civil peruano (en adelante, el “Código Civil”), la fusión o escisión de empresas en virtud del artículo 344 de la Ley General de Sociedades, la subrogación o novación conforme a los artículos 1260 y 1261 y 1277, respectivamente, del Código Civil, la sucesión hereditaria en virtud del artículo 660 y el mandato de acuerdo con el artículo 1361, ambos del Código Civil88. 5.2.2. Personas que pretendan derivar derechos o beneficios del contrato, según sus términos Al igual que en el supuesto anterior, dentro del universo de personas que pretendan derivar derechos o beneficios de un contrato según los términos del mismo, se pueden encontrar varios de los casos de transmisión del convenio arbitral como los arriba citados por Jorge Santistevan de Noriega. Alfredo Bullard y Carlos Soto concluyen acertadamente, al referirse a la cesión, novación y subrogación –es decir, los casos más emblemáticos de transmisión del convenio arbitral–, que uno podría encajar estos problemas tanto en la primera parte como en la segunda parte del artículo 1489. Aparte de tales casos, los ejemplos más evidentes que se enmarcan dentro de este supuesto guardan relación con el contrato a favor de un tercero y la estipulación a favor de otro. El contrato a favor de un tercero es el contrato que se celebra con el objeto principal de que beneficie a un tercero distinto de aquel que lo suscribe, como ocurre con el contrato de seguros en que el beneficiario es una persona distinta del asegurado que suscribió la póliza que contiene el convenio arbitral, en términos que si se produce el siniestro previsto en el contrato de seguro, el beneficiario podrá reclamar los beneficios cubiertos por el seguro frente a tal siniestro, pudiendo someter al asegurador a un arbitraje para satisfacer ese derecho. La estipulación a favor de tercero es una antigua institución que proviene del Derecho Romano y que constituye una verdadera excepción al principio res 88 89

Jorge SANTISTEVAN DE NORIEGA, op. cit., pp.27-28. Alfredo BULLARD y Carlos SOTO (Eds.), op. cit., p. 230.

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La extensión del acuerdo arbitral a partes no signatarias en la ley de arbitraje peruana

inter alios acta. En palabras de George Ripert y Jean Boulanger, la estipulación a favor de tercero es un procedimiento técnico que permite a dos personas, el estipulante y el promitente, que celebran un contrato entre ellas para hacer nacer un derecho en beneficio de un tercero. El estipulante toma la iniciativa de la creación del derecho a favor del tercero; el promitente acepta obligarse a favor de ese tercero y la persona que resulta acreedora a consecuencia del contrato se denomina tercero beneficiario90. En el campo del arbitraje, el profesor Christian Larroumet explica muy bien cómo opera esta institución: La cláusula compromisoria debe vincular al beneficiario de la estipulación a favor de tercero, lo cual significa que él la puede invocar y ésta puede ser invocada contra él. La razón radica no solo en que el derecho del beneficiario nace fuera de la aceptación como excepción al principio del efecto relativo de los contratos, sino, y sobre todo, en que dicho derecho no es más que lo que el promitente y el estipulante han querido que fuera. Dicho derecho resulta del contrato concluidoentre ellos y no puede ser entendido fuera de dicho contrato. Por ello, si el promitente y el estipulante han querido una cláusula compromisoria, no parece posible descartarla en lo que concierne al tercero beneficiario. En otras palabras, de la misma manera que la naturaleza del arbitraje no permite excluir los principios que rigen la trasmisión de un derecho o una obligación, tampoco puede excluir aquéllos queson inherentes a la naturaleza de la estipulación a favor de un tercero91. En el mismo sentido se pronuncian Emilio González de Castilla y Francisco González de Cossío92.

90 Georges RIPERT y Jean BOULANGER, Tratado de Derecho Civil, Tomo IV, Editorial La Ley, Buenos Aires, p. 380. 91 Christian LARROUMET, Promesse por Autrui, Stipulation pour Autrui et Arbitrage, Revue de L’Arbitrage, 2005, N° 4, p. 903. 92 Emilio GONZÁLEZ DE CASTILLA y Francisco GONZÁLEZ DE COSSÍO, Acuerdo Arbitral Contenido en un Contrato con una Cláusula de Estipulación a Favor de Otro, en Libro Homenaje a Raúl Medina Mora, Colección Foro de la Barra Mexicana, Colegio de Abogados, N° 14, Ed. Themis, México, D.F., 2008, p. 255. Los autores indican que el tercero recibe la estipulación en la forma que fue contractualmente diseñada por las partes (promitente y estipulante). Ni más, ni menos. El tercero no tiene las manos amarradas. Puede rechazar la estipulación. Pero si decide beneficiarse de la misma, debe hacerlo con sus cargas: el derecho que recibe del promitente y estipulante estará sujeto al régimen contenido en el contrato. Y si el contrato contiene un acuerdo arbitral, el tercero habrá consentido en estar vinculado por el mismo. Como resultado, el acuerdo arbitral le es obligatorio de la misma forma en que el tercero puede hacerlo valer en contra del promitente y estipulante.

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6. Conclusiones La extensión del convenio arbitral es, sin duda, un tema cuya importancia y dificultad se ha acentuado con la evolución y la complejidad propia de las operaciones del comercio internacional. Una parte importante de la dificultad radica en que la determinación de si una parte efectivamente ha consentido en un convenio arbitral requiere, por una parte, de un ejercicio jurídico de interpretación contractual, identificación del derecho aplicable a esta cuestión y uso de teorías o doctrinas jurídicas que reconocen esta extensión, y por otra, de un exhaustivo análisis de elementos fácticos que finalmente permitan evidenciar el consentimiento efectivo de la parte no signataria. Aun cuando existen patrones o estándares identificados por los tribunales arbitrales y las cortes estatales que han resuelto reconocer la extensión en diversas jurisdicciones, no podríamos concluir que el estado actual de la apreciación de dicha extensión cuenta con un grado sólido de armonización y uniformidad. De hecho, parecen haber diferencias importantes en los criterios y/o aproximaciones para aplicar tales criterios que utilizan tribunales arbitrales y estatales en distintas latitudes del mundo, lo cual impide dotar de un alto grado de certeza y previsibilidad para las partes involucradas en una relación comercial que pueda originar problemas de extensión del convenio arbitral a no signatarios. En este contexto,el artículo 14 de la LAP es un elemento innovador en cuanto intenta agrupar, bajo una definición abierta y no taxativa pero nutrida por claros elementos que delimitan su alcance, los distintos criterios que podrían permitir la extensión del convenio arbitral. Corresponde ahora que los intérpretes de dicha norma, jueces y árbitros, la apliquen procurando siempre lograr un delicado balance entre la posibilidad de extender la cláusula arbitral a partes no signatarias y el respeto al principio de autonomía de la voluntad, de separación de patrimonios y de individualidad de la personalidad.

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Terceros y arbitraje. El que toma el botín, toma la carga

Francisco González de Cossío*

1. Una teoría enfrentada al mercado de las ideas Recientemente defendí una teoría que puede remediar un género de problemas no infrecuentemente vistos en arbitraje.1 Postulé que un ‘tercero’2 que desea beneficiarse de un estatus jurídico o derecho contenido en actos jurídicos que contienen una cláusula arbitral debe entenderse vinculado por la misma. Le aplica como parte del universo de derechos y obligaciones que asume conforme al estatus jurídico que enviste o el derecho que desea aprovechar.3 Encapsulo el punto en el siguiente aforismo: el que acepta el botín, acepta la carga. El resultado ha sido una avalancha de comentarios; algunos aprobatorios, algunos reprobatorios. Lo que es más, un par de casos que he vivido tanto como * González de Cossío Abogados, S.C. (www.gdca.com.mx). Árbitro y abogado de parte en arbitrajes nacionales e internacionales. Observaciones bienvenidas a [email protected] 1 El que toma el botín, toma la carga: La solución a problemas relacionados con terceros en actos jurídicos que contienen un acuerdo arbitral einvolucran a terceros, publicado en Aplicación del Convenio Arbitral a Partes No Signatarias. Intervención de Terceros en el Arbitraje, Anuario Latinoamericano del Arbitraje, Instituto Peruano del Arbitraje, No. 2, Septiembre de 2012, p. 113 et seq. Ensayo consultable en www.gdca. com.mx/publicaciones/arbitraje 2 Por ‘tercero’ me refiero a una persona que no es parte formal del acto jurídico que contiene el estatus o derecho que desea recibir. 3 Por ejemplo, el heredero o legatario cuando el testamento contiene un acuerdo arbitral; el tercero beneficiario de una estipulación a favor de tercero contenida en un contrato que contiene un acuerdo arbitral; el accionista que adquiere mediante endoso en propiedad acciones de una sociedad cuyos estatutos contienen un acuerdo arbitral; el tercero en relaciones contractuales complejas que contienen un acuerdo arbitral.

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árbitro como abogado de parte han ventilado la idea. Es mi deseo documentar y compartir las experiencias adquiridas a efecto de continuar dialogando.

2. La idea en lex specialis diversas Aunque la idea que defiendo se verá manifestada en áreas diversas, a continuación comento dos donde ha florecido (doctrinal o pragmáticamente).

2.1. Arbitraje en materia sucesoria Un jurista mexicano (Werner Vega Trapero) recientemente hizo una formidable labor de reflexión que merece mención no solo por el que, sino por el quien:4 se trata de un experto tanto en derecho sucesorio como arbitral. Por ende, nadie más calificado que él para esclarecer el tema. En su ensayo, Werner Vega aborda tanto la posibilidad como las aristas que genera el utilizar arbitraje en materia sucesoria. A continuación deseo enfrentar mi opinión a la de Werner.5 Para ello, diferenciaré las áreas de coincidencia de las de diferencia. 2.1.1. Coincidencias Una primera –e importante– coincidencia entre Werner y yo consiste en la posibilidad de utilizar el arbitraje en esta materia.6 Ello merece énfasis puesto que centra la discusión, y la encausa: siendo posible, analicemos los obstáculos con miras a vencerlos. Una segunda coincidencia es que sugiere que la materia sea regulada de manera más clara, para lo cual ofrece sugerencias diversas.7 Siguiendo su su-

4 Werner Vega Trapero, Consideraciones acerca del arbitraje en materia sucesoria, IUS Ibero, Revista de Alumnos, Profesores, Egresados de la Universidad Iberoamericana, Año 1, N°2, Revista Trimestral, julioseptiembre, 2012, p. 13. (“Consideraciones”) 5 Lo aquí expuesto se nutre de arbitraje en materia sucesoria – comentario a las reflexiones de un experto, nota publicada en IUS Ibero, Revista de Alumnos, Profesores, Egresados de la Universidad Iberoamericana, Año 1, N° 3, octubre-diciembre 2012. (“Comentario”) 6 En la sección 2 de su ensayo hace un análisis sobre casos en que podría utilizarse el arbitraje. En el párrafo 15 señala especies de controversias que pueden ser sometidas al arbitraje: controversias entre herederos, entre herederos y legatarios, diferencias sobre la cuota hereditaria o los bienes que se les asignarán como parte de su cuota de herencia, y conflictos entre herederos y legatarios con el albacea. 7 Consideraciones, obcit, sección 3.

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gerencia, he propuesto que se siga el ejemplo peruano,8 cuya ley de arbitraje disipa cualquier duda sobre su arbitrabilidad aludiendo a ello expressisverbis.9 Werner pone el dedo en la llaga cuando indica que el heredero acepta el arbitraje cuando acepta la herencia o el cargo de albacea10 –una reexpresión de la teoría “El que Toma el Botín, Toma la Carga”.11 El área donde más coincidimos Werner Vega y yo es en su sección 5, donde alude a las ventajas de la utilización del arbitraje en materia sucesoria. Werner aplaude las virtudes del arbitraje e informa sobre su utilidad para disputas sucesorias. No puedo estar más de acuerdo. Y sobre la única desventaja que él detecta (costo), haría dos observaciones. Primero, indicaría que cualquier análisis crítico serio tiene que considerar la opción: litigar en las instancias y tiempos que el proceso sucesorio actualmente implica –recuérdese que el arbitraje es veloz y uni-instancial. Segundo, no tiene que serlo. La maleabilidad del arbitraje permite llegar a un acuerdo con el árbitro que sea aceptable a las partes. Luego entonces, no puede hablarse genéricamente de onerosidad. 2.1.2. Diferencias Tengo diferencias de opinión con mi amigo Werner Vega que deseo compartir a efecto de ventilar, dilucidar y aprender. Se cuestiona el que el albacea pueda designar al árbitro dado que sus facultades son limitadas.12 Sospecho que la duda puede ser inocua –serán las partes en disputa quienes designen al tribunal arbitral. Mi querido amigo postula que la ineficacia del testamento genera la nulidad de la cláusula arbitral.13 Más aún, que el árbitro no tiene la facultad para declarar la nulidad de un testamento.14 Mi diferencia de opinión es triple. Primero, la nu-

8 Comentario, ob. cit., p. 3. 9 Decreto Legislativo No. 1071, Disposición Complementaria Séptima, que dice “Mediante estipulación testamentaria puede disponerse el sometimiento a arbitraje de las controversias que puedan surgir entre sucesores, o de ellos con los albaceas, incluyendo las relativas al inventario de la masa hereditaria, su valoración, administración y partición. Si no hubiere testamento o el testamento no contempla una estipulación arbitral, los sucesores y los albaceas pueden celebrar un convenio arbitral para resolver las controversias previstas en el párrafo anterior”. 10 Consideraciones, obcit, sección 4, párrafo 3. 11 Werner hace observaciones valiosas que no abordaré. Para ello, se remite a su ensayo (sección 3) y el mío pues les da eco. 12 Id., sección 3, párrafo 10. 13 Consideraciones, obcit, sección 3, párrafo 16. 14 Consideraciones, sección 2. El fundamento de su duda es el artículo 1297 del Código Civil Federal, sobre el cual abundo más adelante.

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lidad del testamento no afecta la nulidad del acuerdo arbitral como consecuencia del principio de ‘vida propia’ del acuerdo arbitral.15 Segundo, con respecto a la posibilidad de que un árbitro decida la validez de un testamento, deseo postular que, siendo un testamento un acto jurídico, un árbitro podría ser confiado con la misión de aquilatar su validez bajo derecho sucesorio. No hay mucha diferencia entre la facultad que tiene el árbitro de determinar la validez de un acto jurídico bilateral (el contrato) y un acto jurídico unilateral (el testamento). La única diferencia que existe es insuficiente para justificar el cuestionamiento aducido: el que el de cuyus ya no está para aclarar cualquier duda. ¿Por qué cierra ello la posibilidad que un árbitro decida una disputa derivada del testamento? En una relación bilateral, las partes con frecuencia tampoco están de acuerdo sobre el significado y contenido legal de una disposición contractual. Por ende, la posibilidad de recurrir a la intención del autor del acto juega un papel reducido –si no es que ninguno. Ante ello, la indisponibilidad del creador del acto para dilucidar su verdadera intención ante un texto que dista de ser diáfano no debe –en mi opinión– ser óbice para que un árbitro determine el contenido jurídico del mismo (incluyendo su validez). En esencia, realizará el mismo ejercicio que hace frente a un acto jurídico plurilateral sobre el que existe diferencia de opinión en relación con su significado o validez: discernir el contenido y alcance jurídico atendiendo al derecho aplicable y las reglas de la hermenéutica jurídica. Nada nuevo bajo el sol. Tercero, Werner ha sido consistente en su inquietud sobre el impacto que el artículo 1297 del Código Civil Federal tiene en nuestra materia.16 Sin embargo, no percibo por qué dicho precepto sea un obstáculo. El precepto busca procurar que sea el testador quien teste: que sea la voluntad del testadorla que defina quién hereda –no otro. Al fin y al cabo, es su última voluntad. ¿Pero por qué es ello un obstáculo para dirimir una disputa que involucra a herederos o legatarios bajo el prisma del testamento? Si entiendo bien a nuestro experto, teme que el resultado de arbitrar una disputa sobre si un heredero debe heredar resulte justamente en el efecto proscrito por la norma: que un tercero (el árbitro) decida quién hereda y quien no. Me pregunto si ello es una exposición apropiada de lo que en verdad busca evitar dicha norma. ¿Es lo mismo decidir quién hereda que resolver si, bajo el testamento relevante, Juan Pérez tiene el derecho a heredar? ¿Qué no es lo mismo que hace un juez civil a quien se somete dicha disputa? ¿Está ello vedado por el artículo 1297? 15 Artículo 1432 del Código de Comercio. 16 Que dice “Ni la subsistencia del nombramiento del heredero o de los legatarios, ni la designación de las cantidades que a ellos correspondan, pueden dejarse al arbitrio de un tercero”.

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2.1.3. Comentario final Es de esperarse que este diálogo continúe. El arbitraje puede dar valor en el manejo y encausamiento de disputas en materia sucesoria –mismas que tienden a ser sensibles. Y para dicho propósito, la idea aquí defendida será clave.

2.2. Estipulación a favor de tercero 2.2.1. El Debate Mexicano Con respecto a estipulación a favor de tercero, he sostenido un debate intenso sobre el tema con un amigo que es uno de los expertos en derecho de obligaciones más reconocido de México: Emilio González de Castilla. Dicho jurista ha tomado en serio mi inquietud relacionada con la estipulación a favor de tercero y el acuerdo arbitral. Hace un lustro escribimos conjuntamente un ensayo donde vertíamos nuestros comunes denominadores y diferencias.17 Recientemente sostuvimos un intercambio al respecto en el cual participó otro experto tanto en arbitraje como litigio: Carlos Loperena Ruiz.18 El ejercicio fue una delicia intelectual. Adquirí lecciones diversas que a continuación comparto, junto con una reflexión relacionada con el tema que nos interesa. Solía pensar que el acuerdo arbitral podía ser entendido como una “modalidad” a la que está sujeta el derecho que nace en el patrimonio del beneficiario.19 Emilio me ha persuadido que, siendo instituciones jurídicas del derecho de las obligaciones, deben ser entendidas bajo su noción como términos de arte. Y entendido así, el acuerdo arbitral no puede concebirse como una modalidad: no estamos en presencia del género de complicaciones que pueden ser imbuidas a una obligación otrora pura y simple, como lo son las atinentes a su eficacia (condición, término o plazo), las relativas a los sujetos de la obligación (indivisibilidad o solidaridad) o inclusive las relativas a su contenido (la obligación

17

Emilio González de Castilla y Francisco González de Cossío, Acuerdo Arbitral contenido en un ConCláusula de Estipulación a Favor de Tercero, Homenaje a Raúl Medina Mora, Colección Foro de la Barra Mexicana, Colegio de Abogados, Ed. Themis, 2008, p. 255. Consultable en www.gdca.com.mx/ publicaciones/arbitraje 18 Sesión del 14 de noviembre de 2012 del Seminario Avanzado de Arbitraje organizado por el Centro de Arbitraje de la Industria de la Construcción y la Universidad Iberoamericana el cual tuvo como tema “Estipulación a Favor de Tercero y Acuerdo Arbitral”. 19 Mi argumentación, reconociendo su acepción bajo el derecho de las obligaciones, invitaba una concepción más amplia –su acepción bajo el lenguaje común– a efecto de permitir satisfacer la hipótesis normativa. (Artículo 1870 del Código Civil Federal)

trato con

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conjuntiva, alternativa o facultativa). La discusión debe centrarse en la posibilidad de entender al acuerdo arbitral como parte de la relación jurídica que se entabla entre el promitente y el beneficiario.20 Que el mismo irradia aplicación multidireccionalmente. Que dentro de su ámbito material de validez están no solo las disputas entre el promitente y estipulante, sino cualquiera que surja de la relación jurídica en la que está encuadrado: incluyendo la estipulación. En la medida que ésta tiene como acreedor al beneficiario, le aplica por el simple hecho que surge de la misma. Será una disputa que emane del acto jurídico del que emana el acuerdo arbitral. Después de todo, el derecho no es ex lege. Es ex contractu. Y el contrato está amparado por el acuerdo arbitral. Este es –y debe permanecer– el corazón de la discusión. Y en dicho contexto, mi amigo me ha invitado a que re-estudie la historia de la institución pues le preocupaba que la estuviera desnaturalizando. He seguido la sugerencia. He estudiado toda la bibliografía que he conseguido al respecto.21 Me atrevo a aseverar que la historia de la idea de la stipulatio puede resumirse en que, no obstante la importancia del principio nemoalteristipularipotest22 (nadie puede estipular por un tercero), se (gradualmente) aceptó la posibilidad de otorgar derechos –no obligaciones– a terceros. Dado que se está en presencia de beneficios, no imposiciones, no se contradice el principio citado. Recordada dicha historia y la importancia del principio alteristipularinemopotest, tengo que admitir que mi amigo tiene un punto: si el acuerdo arbitral impone la obligación de canalizar las disputas al arbitraje (en vez de ante el juez competente), entonces parece in natura inaceptable postular que la stipulatio pueda darle cabida. Solo se pueden dar derechos, no imponer obligaciones. Mi intención sin embargo es invitar una relectura.23 Aceptar que el otorgamiento de un derecho puede implicar que diferencias que de él deriven sean seguidas en el foro pactado como competente en el acto que le dé origen. No porque haya imposición, sino consistencia. Si así lo desearon los autores del acto

20 Es decir, como parte de lo que contemplan y autorizan los artículos 1868 y 1869 del Código Civil Federal mexicano. 21 Para mi gusto, quien mejor lo explica es Mazeaud, Lecciones de Derecho Civil, Cumplimiento, Extinción y Transmisión de las Obligaciones, Parte Segunda, Vol. III, Ediciones Jurídicas Europa-América, Buenos Aires, 1978, p. 56 et seq. 22 Institutas de Justiniano, 3, 19, 4. 23 En alguna ocasión se perfiló mi postulado como una reconfiguración del paradigma. Ello es inexacto. Lo que deseo hacer es abogar porque implícito en el paradigma actual está lo que propongo. Si además de ello se desea matizar el paradigma, no me opongo dado que tendría efectos positivos –como explico más adelante.

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para el todo, ello incluye la parte –la estipulación.24 Y dicho deseo existe cuando el acto jurídico que contiene la estipulación también contiene un acuerdo arbitral. Observo y entiendo que quien está en desacuerdo, no lo está por que el resultado sea imposible, sino porque tiene que constar expresamente.25 Es decir, que el estipulante y promitente establezcan expressisverbis que el manifestar el deseo de aprovechar un derecho por el beneficiario implicará la necesidad de someter la disputa al arbitraje. Y por supuesto que estoy de acuerdo con dicha solución. Sin embargo, deseo ir más lejos. Creo conveniente ponderar si es aceptable concluir que los actos jurídicos que contengan una stipulatio y un acuerdo arbitral conllevan –aun sin el texto sugerido– el resultado que defiendo. El motivo es doble: consistencia y evitar problemas. a) Consistencia Aceptar la idea que defiendo es consistente de dos maneras: qua teoría así como con la voluntad de las partes que confeccionaron el acto jurídico. Como teoría, si el derecho de un tercero nace como producto de un acto jurídico que está sujeto al arbitraje, es una consecuencia natural y lógica que el accesorio siga la suerte del principal. Que el beneficiario reciba el derecho en la forma que lo confeccionaron sus arquitectos: promitente y estipulante. Ello lograría además consistencia con la voluntad de las partes que diseñaron el acto jurídico. Si el promitente acordó con el estipulante que cualquier disputa que surja de su relación será sometida al arbitraje, es obligado concluir que ello se extienda a la estipulación. Que un problema relacionado con la falta de cumplimiento de su promesa será ventilado de la misma manera que es ventilada cualquier otra diferencia derivada de la relación jurídica. Después de todo, si un promitente y estipulante incluyen un acuerdo arbitral en un acto jurídico que incluye una estipulación es porque desearon encausar todos sus problemas por la vía arbitral. De rechazarse la teoría, el resultado es que el cometido no se logra. La voluntad del padre del acto jurídico es obviada.

24 Implícito en el régimen actual de la estipulación (artículos 1868 a 1872 del Código Civil Federal) está que el derecho que nace en el patrimonio del beneficiario contiene lo que sus arquitectos (promitente y estipulante) pactaron. 25 Es decir, no se aduce imposibilidad o indeseabilidad. Sólo literalidad.

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b) Evita problemas Un segundo –e importante– motivo obedece a que, en ausencia de esta teoría, se invitan problemas que pueden ser importantes. Considérese por ejemplo el escenario que ocurriría ante la no aceptación de la teoría y el hecho que tanto estipulante como beneficiario deseen hacer exigible la promesa del promitente. Mientras que el estipulante estaría obligado a demandar al promitente por la vía arbitral, el beneficiario tendría que hacerlo por la vía judicial. Ello querría decir que la misma obligación estaría sujeta al mismo tiempo a dos jurisdicciones diversas: la arbitral y la judicial. Un escenario lamentable dado que fomenta duplicidad, incrementa onerosidad y es caldo de cultivo de decisiones contradictorias. Para enfrentar lo anterior se me contesta que la solución radicará en quién demande primero. Si se demanda en arbitraje, todo tendrá que seguirse en dicho foro. Y viceversa. Tengo dudas sobre dicha respuesta.26 No solo es una solución a un problema que no tenía por qué darse (si se acepta la teoría que el que toma el botín toma la carga, el problema nunca surge), sino que además existe una contradicción con la postura que defiende quien lo esgrime.27 Y lo que es más, hace que la teoría contraria a la que defiendo sea inconsistente: su procedencia dependerá de un hecho exógeno: ¿dónde se demandó primero? Genera además una “carrera a los tribunales” para radicar el asunto en el lugar deseado. ¿Es ello lo que deseamos propiciar? Bajo mi teoría, no existiría duplicidad de conocimiento del problema en jurisdicciones distintas (arbitral y judicial). Existiría consistencia: todo en el mismo foro. ¿Cuál? El deseado por los arquitectos del derecho que nace en el patrimonio del beneficiario. 2.2.2. Solución: quien tome el botín, toma la carga Si se adopta la teoría “quien toma el botín, toma la carga” los problemas desaparecen, pues es una solución lógica, consistente y natural. Es además defendible tanto bajo derecho arbitral como derecho civil.

26 ¿Por qué el primero en tiempo dicta la jurisdicción? Se me ha indicado que ello no es raro, que ocurre con frecuencia en litigio. Creo que la contestación pierde de vista el verdadero contenido de la pregunta. En litigio judicial, ante pluralidad de bases de jurisdicción, uno puede propiciar prevalencia enderezando una demanda ante cierto foro. Sin embargo, el litigio judicial y el arbitraje son jurisdicciones diversas. Hacer depender la prevalencia de cada uno en base al criterio primo temporises contrario a lo que las partes desearon al pactar un acuerdo arbitral. 27 A veces sí se canalizará todo en arbitraje. ¿Cuándo? Cuando se demande primero por la vía arbitral. ¿Que no contradice ello el postulado de inaplicabilidad del acuerdo arbitral?

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Bajo derecho arbitral, la incorporación por referencia28 puede29 dar la solución.30 Pero además, si el acto jurídico que contiene una estipulación a favor de tercero contiene la cláusula arbitral típica que dice “Cualquier disputa que derive de este contrato o se relacione con el mismo será sometida al arbitraje”, la hipótesis normativa abarcará los derechos del beneficiario que fluyen de la estipulación. El motivo: ex hypothesi, la cláusula arbitral abarca todo –“cualquier disputa”. Además, la estipulación “deriva” del contrato y “se relaciona” con el mismo. Luego entonces, hay dos motivos –cada uno autónomamente suficiente– para concluir que las disputas entre el beneficiario y el promitente que versan sobre el cumplimiento de la estipulación están comprendidas dentro del radio de acción del acuerdo arbitral. Bajo derecho civil, podríamos refinar la teoría de la stipulatio sin desnaturalizarla. El acto origen de la stipulatio no es frente al beneficiario un res inter alios: si desea aprovechar un derecho que se le ofrece en un acto jurídico del cual no es parte, el beneficiario ya no es ajeno a la relación. Alega poseer un derecho derivado del mismo. Al pretenderlo, tiene que tomarlo como está diseñado en dicho acto. Y si lo que se le ofrece trae aparejado que las disputas que con ello se relacionen deben ser ventiladas en arbitraje, ello es parte del ‘paquete’ que aceptó al manifestar su voluntad de querer aprovechar el derecho contenido en la estipulación: el aprovechamiento del todo acarrea la parte (arbitraje). No me cansaré de decirlo: no hay imposición unilateral alguna por parte del promitente y estipulante. El beneficiario no está obligado a tomar el derecho. Puede rechazarlo. Pero si lo acepta, lo acepta con todo su contenido. Esta hebra de razonamiento fue recientemente aceptada por un destacado civilista chileno31 en un caso donde existió un cuestionamiento jurisdiccional del tercero, al considerar que:32

28 Artículo 1423 in fine del Código de Comercio. 29 Un joven experto, Bernardo Cortés Araujo (Secretario General del Centro de Arbitraje de la Industria de la Construcción (CAIC)), me ha hecho ver que existen motivos para cuestionar la suposición. Le estoy agradecido, pues me ha hecho ponderar sobre el punto. Mi contestación al cuestionamiento es que si la manifestación de voluntad de aprovechar el derecho que emite el beneficiario es por escrito y firmada, probablemente se surta el requisito exigido por la incorporación por referencia (pues partimos del supuesto que el acuerdo arbitral ya consta por escrito en el contrato que contiene la estipulación). Si no lo hace mediante un comunicado que conste por escrito y firmado, probablemente Bernardo Cortés tenga razón –aunque el beneficiario tendría un problema probatorio que se extiende no solo a esta cuestión sino a que se haya tornado en acreedor del derecho. (Le extiendo mi agradecimiento a dicho experto por su atinada observación) 30 Los motivos son detallados en Acuerdo Arbitral contenido en un Contrato con Cláusula de Estipulación a Favor de Tercero, obcit, pp. 269-270. 31 Autor de una de las mejores obras escritas sobre responsabilidad civil: Enrique Barros Bourie, Tratado de Responsabilidad Extracontractual, Editorial Jurídica de Chile, Santiago de Chile, 2012. 32 Arbitraje 1341-11 del Centro de Arbitraje y Mediación de Santiago, laudo de 16 de agosto de 2011.

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“…el derecho del tercero tiene por fuente el contrato… ese derecho ha de sujetarse naturalmente a las mismas condiciones convenidas por las partes para el resto del negocio, incluyendo la aplicación de la cláusula arbitral…”.33 “… [el tercero beneficiario] no es un tercero ajeno a la cláusula arbitral… pues alega poseer un derecho sustantivo que tiene fuente el mismo contrato al que dicha cláusula acude…”. 34 Enfrentado con este argumento, se me refuta que: 1) Aunque el tercero se beneficia de un derecho, no se hace parte de la relación jurídica. 2) Mi argumento en el sentido que el derecho que nace en el patrimonio del tercero viene embarazado del acuerdo arbitral carece de sustento. 3) El tercero no “acepta” un paquete de derechos que contiene obligaciones, sino únicamente manifiesta su deseo de aprovechar un derecho. Por lo anterior, el tercero nunca se vuelve parte del contrato. Aunque acreedor del promitente, no es causahabiente en toda la relación jurídica. Tengo que admitir que los puntos son agudos. Lo que es más, posiblemente35 sean suficiente para refutar mi teoría bajo el estatus actual del derecho de las obligaciones. Mi punto sin embargo va más lejos –y es de legeferenda. Aunque de lex lata puede ser que tengan razón, considero que la aceptación judicial de mi teoría enriquecería nuestro Derecho conceptual y pragmáticamente. Solucionaría los problemas que he indicado con anterioridad, y sería consecuente inclusive con la trayectoria de la idea que dio lugar a la institución de la estipulación a favor de tercero: un facilitador de contratación que soluciona cierto tipo de problemas. Ingeniería jurídica en su más fina expresión. Veremos qué nos depare el futuro.

33 Considerando I.3, p. 5. 34 id., p. 5. 35 El motivo por el que digo que posiblemente sea suficiente en vez de simplemente reconocerles la razón radica en que, entendido el (sutil) punto sobre la naturaleza jurídica de la estipulación, aun así uno podría sostener que la cuestión no radica exclusivamente en si el derecho que el beneficiario desea aprovechar viene preñado de la obligación de arbitrar, sino que el deber de arbitrar es la consecuencia adjetiva –no sustantiva– de la aplicabilidad del acuerdo arbitral contenido en el acto jurídico que contiene la estipulación. Ambos compiten. Cuál debe prevalecer es, en justicia, una cuestión discutible en ambos sentidos.

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3. La idea en jurisdicciones diversas La idea aquí defendida ha recibido eco en dos jurisdicciones: la mexicana y la peruana. Las comentaré brevemente.

3.1. El caso mexicano En México, el arbitraje ha crecido tanto en cantidad como en calidad.36 En relación con el tema que ocupa a este ensayo, dos desarrollos judiciales recientes son dignos de mención. El primero es la siguiente tesis: ARBITRAJE. CORRESPONDE A LAS AUTORIDADES JUDICIALES O A LOS ÁRBITROS ANALIZAR LA EXISTENCIA Y EFICACIA DEL ACUERDO DE LA TRANSMISIÓN A TERCEROS.En términos de los artículos 1416, fracción I y 1424 del Código de Comercio, los efectos del convenio arbitral o acuerdo de arbitraje son positivos y negativos, consistiendo los primeros en la facultad y correlativa obligación de las partes de acudir al arbitraje como medio de arreglo de sus diferencias, cooperar en el nombramiento de los árbitros, participar en el procedimiento arbitral y aceptar de antemano el carácter obligatorio de la decisión que dicte el órgano arbitral designado por ellas; por el contrario, los efectos negativos consisten en la imposibilidad de plantear la diferencia ante un tribunal estatal y de que éste conozca del fondo del asunto. Conforme al primero de los preceptos invocados, el acuerdo de arbitraje se celebra entre las partes y obliga a las mismas, lo que significa que, en principio, los efectos del convenio arbitral solo se extienden a quienes suscribieron ese pacto, sin embargo, existen supuestos en que personas diversas a las partes pueden estar sujetas al pacto arbitral, como ocurre tratándose de su transmisión a terceros, situación que conduce, entonces, al análisis de esa transmisión para determinar si, efectivamente, la misma se produjo con todas sus consecuencias inherentes, ya que el problema pertenece al ámbito del acto de consentimiento, a la eficacia real que se otorgue a una u otra modalidad de asunción del convenio arbitral, no a la eficacia positiva contractual de éste que es, en sentido estricto, inter partes. Entre los supuestos en que pueden verse envueltos en el ámbito del convenio arbitral quienes no fueron partes originarias en el mismo, se encuentra la cesión de derechos que, como acto jurídico que implica la sustitución del acreedor en términos de los artículos 36 En Arbitraje, Ed. Porrúa, México, D.F., 3ª edición, 2011 se hace un análisis comprensivo de ello.

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2029 y 2032 del Código Civil Federal, puede implicar la transmisión de la cláusula compromisoria, dado que el causahabiente a título particular no puede adquirir más de lo que tenía su causante ni quedar exento del compromiso arbitral en perjuicio del deudor, ya que, de lo contrario, éste quedaría burlado en cuanto a la certeza de quien deba resolver el conflicto que llegue a suscitarse. Empero, el hecho de que se realice la transmisión mencionada no significa que, en todos los casos, el convenio arbitral resulte eficaz, por lo que corresponde a quien analice ese pacto arbitral y su transmisión, es decir, a las autoridades judiciales o a los árbitros, realizar una evaluación conjunta de las relaciones comerciales de las partes para comprobar en cada ocasión si el convenio arbitral ha circulado por la cadena contractual o, por el contrario, es solo válido respecto a alguno o algunos de los contratos. De esta forma, el convenio arbitral no pierde su autonomía, simplemente ocurre que puede extender sus efectos a las relaciones comerciales conexas, posibilidad que será comprobada en cada caso concreto y únicamente respecto al convenio arbitral, ya que aun existiendo una cadena contractual en la que los convenios entre las partes sobre obligaciones principales aparezcan firmemente relacionados, no se puede considerar que ha habido transmisión del compromiso arbitral si no aparece expresamente pactada a lo largo de los contratos sucesivos o si la transmisión misma no fue válida. La anterior es una exigencia mínima de certeza y de efectivo consentimiento en comprometer.37(énfasis añadido) Como puede observarse, la tesis citada hace alusión a supuestos en que partes que no fueron signatarios originales del acuerdo arbitral pueden “verse envueltos” en el mismo. Cita como ejemplo tanto la cesión de derechos como la causahabiencia. Ésta última figura es importante pues implica un universo más amplio de circunstancias. En esencia, cuando por cualquier motivo una persona se pone en los zapatos de una parte en una relación jurídica. El Poder Judicial mexicano la ha definido así: La doctrina define al causahabiente como el sucesor de los derechos de una persona, de quien ha adquirido una propiedad o un derecho, y puede ser a título universal cuando se trata de la totalidad del patrimonio o parte

37 Registro N° 178 813, Novena Época, Tercer Tribunal Colegiado en Materia Civil del Primer Circuito. Semanario Judicial de la Federación y su Gaceta XXI, abril de 2005, p. 1341. Tesis Aislada I.3º.C.475 C Amparo en revisión 442/2004.

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alícuota de éste, o a título particular, si únicamente se refiere a una cosa o cosas específicas.38 Como puede verse, cuando existe causahabiencia o de cualquier manera una parte adquiera a título universal derechos u obligaciones, se verá vinculado por el acuerdo arbitral –inclusive cuando no se cumpla el formalismo que conste por escrito y firmado.39 El segundo desarrollo es una sentencia reciente de un Tribunal Colegiado que razonó que:40 “…existen supuestos en que personas diversas a las partes pueden estar sujetas al pacto arbitral… Sus efectos solo se extienden a las partes que lo firmaron o asumieron [de] una forma u otra; … la cuestión … se centra en determinar quién, cómo y con qué extensión devino parte del convenio arbitral … El convenio arbitral … es, en sentido estricto, inter partes, empero, en determinados supuestos, quien no fue parte originaria en la firma del convenio arbitral puede verse envuelto en su ámbito … por ejemplo, la cesión de derechos … el causahabiente … Corresponde a quien analice ese pacto… a las autoridades o los árbitros, realizar una evaluación conjunta de las relaciones comerciales de las partes para comprobar por la cadena contractual o, por el contrario, es solo válido respecto a algunos de los contratos. …

38 “CAUSAHABIENCIA. PARA EFECTOS PROCESALES, SU ACTUALIZACIÓN REQUIERE QUE SE ACREDITE QUE EL ADQUIRENTE DEL INMUEBLE TUVO CONOCIMIENTO DE LA CONTROVERSIA JUDICIAL A QUE ESTÁ SUJETO DICHO BIEN. La doctrina define al causahabiente como el sucesor de los derechos de una persona, de quien ha adquirido una propiedad o un derecho, y puede ser a título universal cuando se trata de la totalidad del patrimonio o parte alícuota de éste, o a título particular, si únicamente se refiere a una cosa o cosas específicas. Ahora bien, desde el punto de vista procesal, para que se actualice la causahabiencia, tratándose de la adquisición de inmuebles, es necesario que mediante inscripciones hechas en el Registro Público de la Propiedad o algún otro medio de prueba idóneo y fehaciente se acredite que el adquirente de esa propiedad o derecho tuvo conocimiento de que el bien de que se trata está sujeto a una controversia judicial y que, por ende, contrae un derecho litigioso, ya que de no acreditarse dicha situación, debe considerársele como tercero adquirente de buena fe, en tanto que desconoce el estado que guardaba el bien antes de adquirirlo.” (Registro N° 173 604, Novena Época, Primera Sala. Semanario Judicial de la Federación y su Gaceta XXV, enero de 2007, p. 128. Jurisprudencia 1ª./J. 85/2006 Contradicción de tesis 68/2006-PS. Entre las sustentadas por el Tribunal Colegiado del Décimo Noveno Circuito y el Segundo Tribunal Colegiado en Materia Civil del Tercer Circuito. 4 de octubre de 2006.) 39 Artículo 1423 de Código de Comercio. 40 Cuarto Tribunal Colegiado en Materia Civil del Primer Circuito. Amparo en revisión 273/2012. Sentencia de 27 de septiembre de 2012, pp. 34-35.

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“…el convenio no pierde su autonomía, simplemente ocurre que puede extender sus efectos a las relaciones comerciales conexas, posibilidad que será comprobada en cada caso concreto y únicamente respecto del convenio arbitral…”. El contexto de la sentencia anterior era una relación contractual compleja donde un franquiciante, titular de una marca internacional, franquiciaba a un ente dándole exclusividad en todo el territorio mexicano, y éste a su vez era facultado para sublicenciar (y subfranquiciar) a entes propiedad de –y controlados por– el franquiciatario. La relación contractual era por ende de tres capas. Surgió una disputa entre el franquiciante internacional y el franquiciatario nacional que fue sometida al arbitraje. El franquiciatario nacional interpuso una excepción jurisdiccional aduciendo que el acuerdo arbitral contenido en la relación contractual entre el franquiciante y el franquiciatario no vinculaba a los subfranquiciatarios. En paralelo, inició procedimientos judiciales locales. Fue en dicho contexto que surgió la sentencia comentada. El Poder Judicial mexicano sostuvo que el cuestionamiento jurisdiccional no podía resolverse mediante un análisis miope de la relación entre el franquiciante y franquiciatario. Una decisión correcta requería analizar la “cadena contractual” pues –y este es el eslabón analítico que toca nuestro tema y enriquece nuestra materia– es necesario: “…realizar una evaluación conjunta de las relaciones comerciales de las partes para comprobar por la cadena contractual o, por el contrario, es solo válido respecto a algunos de los contratos…”. El motivo: “El convenio arbitral … es, en sentido estricto, inter partes, empero, en determinados supuestos, quien no fue parte originaria en la firma del convenio arbitral puede verse envuelto en su ámbito … por ejemplo, la cesión de derechos … el causahabiente…”. (énfasis añadido) Existe un leitmotif detrás de ambos precedentes judiciales, y es in crescendo. Mientras que el primero resuelve situaciones donde la persona a la que se le aplicará el acuerdo arbitral recibe derechos a título universal, la segunda resuelve situaciones donde ello no ocurre. Le aplica la cláusula arbitral cuando “se vea envuelto en su ámbito”, aunque sea a título particular.

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No faltará quien cuestione el desarrollo. Deseo postular que es sano. Aunque se rebasan los requisitos formales del acuerdo arbitral,41 se hace en aras de resolver problemas derivados de la compleja realidad contractual frecuentemente observada en el mundo de los negocios. Dicho de otra manera, es un caso en el que el derecho civil está cubriendo las lagunas creadas por una norma formalista del derecho arbitral –algo interesante científicamente.42

3.2. El caso del Perú Una jurisdicción rica en derecho y praxis arbitral tiene derecho escrito relevante a este tema: el artículo 14 de la Ley Peruana de Arbitraje (Decreto Legislativo No. 1071), que establece: Artículo 14°.- Extensión del convenio arbitral El convenio arbitral se extiende a aquellos cuyo consentimiento de someterse a arbitraje, según la buena fe, se determina por su participación activa y de manera determinante en la negociación, celebración, ejecución o terminación del contrato que comprende el convenio arbitral o al que el convenio esté relacionado. Se extiende también a quienes pretendan derivar derechos o beneficios del contrato, según sus términos. Al conocimiento de este autor, esta es la única jurisdicción del mundo que ha adoptado como lexscripta la teoría de la extensión del convenio arbitral a partes no signatarias. Ello es digno de notar en este ensayo, pues sirve de laboratorio para la idea defendida. Dicha disposición generó controversia cuando se emitió el nuevo régimen peruano de arbitraje. El autor admite que fue uno de los detractores.43 Conforme ha pasado el tiempo ha sin embargo probado útil para instancias diversas de

41 Artículo 1423 del Código de Comercio. 42 Después de todo, suele ser el derecho mercantil el que colma lagunas del civil; no viceversa. 43 Un motivo detrás de ello obedece a que parece cristalizar la teoría de grupo de compañías, misma que es de cuestionable raigambre como fundamento jurisdiccional. Mientras algunos consideran que dicha teoría es una base de jurisdicción de un tribunal arbitral, lo cierto es que la teoría de la ‘realidad económica única’ del laudo en el caso Dow Chemical (Dow Chemical France v Isover Saint Gobain, Caso CCI 4131 de 1982) fue más una (ambivalente) indicación que un substituto de consentimiento de las partes que, inclusive bajo el derecho que le dio origen –francés–, ha fait son temps (Yves Derains, Isthere a Group of Companies Doctrine? en Bernard Hanotiau and Eric A. Schwarz, MultipartyArbitration, ICC Dossiers VII, Paris, 2010, p. 143.) Eric Schwarz hace eco de la reticencia (id., p. 238). Yves Derains inclusive habla de su ocaso en Las Partes No Signatarias, en Aplicación del Convenio Arbitral a Partes no Signatarias. Intervención deterceros en el Arbitraje, Anuario Latinoamericano de Arbitraje, Instituto Peruano del Arbitraje, No. 2, 2012, p. 342.

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problemas –y del género que motivan la idea defendida en este ensayo. Es por ello que este autor le ha seguido la pista: siendo Perú una jurisdicción activa y proarbitraje, se torna en barrica de fermentación útil para aquilatar si la idea tiene futuro. Aunque existe un cuerpo doctrinal interesante que al respecto se ha desarrollado,44 a mi entender solo un caso lo ha puesto en prueba: TSG v Pesquera et alli,45 donde un tribunal arbitral ancló su jurisdicción viz tres entes que no habían firmado el acuerdo arbitral en base al artículo 14 citado. El laudo fue anulado por considerar el juez de nulidad que no existía consentimiento, por lo que atraer a las partes al arbitraje haciéndoles extensivo el acuerdo arbitral era contrario al régimen constitucional.46 En sus palabras, por:47 “desviar a un sujeto del aparato de administración de justicia y vincularlo a una jurisdicción de naturaleza distinta, [lo cual] no solo debe encontrarse debidamente justificada en una norma que finalmente encuentre sustento constitucional, sino además, en el caso de la vía arbitral, debe encontrar sustento por regla general, en la decisión del propio sujeto de someterse…”. En forma relevante a nuestro tema, razonó que:48 “Ninguna persona puede ser desviada de la jurisdicción predeterminada por la ley, ni sometida a procedimiento distinto de los previamente establecidos, ni juzgada por órganos jurisdiccionales de excepción ni por comisiones especiales creadas al efecto, cualquiera que sea su denominación”. Centrándome en la cuestión relevante a este ensayo,49 si lo que quiso decir el juzgador es que es imposible anclar jurisdicción vis-à-vis terceros en base al artículo 14, me pregunto si no se está perdiendo de vista el quid. El precepto sí

44

Ver por ejemplo Aplicación del Convenio Arbitral a Partes no Signatarias. Intervención de terceros Arbitraje, Anuario Latinoamericano de Arbitraje, Instituto Peruano del Arbitraje, No. 2, 2012. A su vez, recientemente dos expertos realizaron un estudio interesante que fue galardonado: Giuseppe Galluccio y Pablo César Mori, Arbitraje Comercial: Extensión del Acuerdo Arbitral a Partes No Signatarias en el caso de los Grupos de Sociedades, Ius et Veritas, Ediciones Legales, Perú, 2012. 45 TSG Perú S.A.C. v. Pesquera Chicama S.A.C., Langostinera Caleta Dorada S.A.C, Pesquera Libertad S.A.C., Procesadora del Campo S.A.C. y Pesquera Industrial Katamarán S.A.C., resolución del 18 de marzo de 2009. 46 Expediente número 00451-2009, Primera Sala Civil Subespecialidad Comercial de la Corte Superior de Justicia de  Lima, Sentencia del 10 de agosto de 2010. 47 Id., pp. 30–36. 48 Id. p. 32. 49 No hago comentario alguno sobre la cuestión de extensión del acuerdo arbitral hacia terceros, que fue el caso particular que el tribunal arbitral consideró que actualizó la hipótesis normativa contemplada en el artículo 14 del derecho arbitral peruano. en el

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exige consentimiento, pero determinado de una manera distinta a la clásica: por escrito y firmado. Al hacerlo, posibilita un análisis sofisticado y comprensivo que tome en cuenta todas las circunstancias del caso –no solo un análisis formal (firma plasmada en un documento escrito). Se trataría del tipo de consentimiento que el derecho de las obligaciones tilda como tácito: mediante actos que lo presupongan. Bajo la óptica de la idea defendida en este ensayo, si un tercero desea pretender derechos o beneficios contenidos en un acto jurídico, debe hacerlo como está regulado en dicho acto jurídico. De allí que la redacción de la oración final del artículo sea tan útil como profunda: “El convenio arbitral se extiende a… quienes pretendan derivar derechos o beneficios del contrato, según sus términos.” El artículo 14 promete dar mucho de qué hablar. Se propone que, más que ser una base autónoma y novedosa, reitera la idea –no ajena al derecho de las obligaciones– que existen maneras diversas de manifestar consentimiento para quedar jurídicamente obligado. Si por ejemplo uno acude a un restaurante, ordena un platillo y lo consume, ha consentido los precios ofrecidos en el menú. El que sean altos no es una excepción válida para librarse de la obligación. Tampoco lo es que el consentimiento no se haya plasmado mediante una firma en un documento por escrito. En forma similar, si uno desea hacerse de derechos contenidos en un acto jurídico que ostenta un acuerdo arbitral, los recibe con el mismo. Nada nuevo bajo el sol.

4. Comentario final: una idea que por útil merece defenderse La idea que defiendo no es una elucubración. Es producto de una necesidad: adaptación del derecho. El problema que he descrito y que se proyecta en diversas lex specialis tiene un común denominador –y es triple. Primero, la creciente utilización del arbitraje. Segundo, la complejidad contractual. Tercero, el (crecientemente anacrónico) formalismo del acuerdo arbitral.50

50 Conforme a muchos derechos arbitrales, el acuerdo arbitral es un acto formal: debe constar por escrito y firmado. El origen de dicha norma data de hace más de cincuenta años (de 1958) cuando fue redactado el artículo II de la Convención (de Nueva York) sobre el Reconocimiento y Ejecución de Sentencias Arbitrales Extranjeras. Es hora que lo revisitemos, pues continuará dando problemas. Así lo ha detectado, concebido y regulado la Comisión de las Naciones Unidas para el Derecho Mercantil Internacional (CNUDMI) (Ver modificaciones del 2006 al artículo 7 de la ley modelo sobre arbitraje comercial internacional, mismas que pueden ser consultadas en internet y que han sido explicadas en Arbitraje, obcit, pp. 168 a 182.)

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La tensión que dichas circunstancias provocan puede resolverse de una manera que se propicien resultados lamentables (como procedimientos paralelos, sentencias y laudos contradictorios y onerosidad creciente) o mediante una solución que los encauce a un mismo foro. ¿Cuál? –el que las partes hayan pactado. Es por ello que he defendido la idea “el que toma el botín, toma la carga”. Porque es una solución tanto útil como consistente con la voluntad de las partes. Entendida así, se trata de una herramienta legal disponible al arquitecto contractual para diseñar actos jurídicos no solo complejos, sino eficaces. Ingeniería jurídica en su mejor expresión.

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La formación del convenio arbitral internacional en América Latina y en Suiza

Alejandro Follonier-Ayala*

Como ya hemos tenido la oportunidad de mencionarlo en anteriores ocasiones, el convenio arbitral es la piedra angular del arbitraje. Sin ella el procedimiento arbitral no puede efectuarse. Constituye su fundamento y fija la extensión y los límites del arbitraje1. El convenio arbitral reúne las características propias de los contratos y como tal debe respetar ciertas condiciones para ser válida. Estas condiciones de validez son condiciones de forma y condiciones de fondo. En la primera parte de esta contribución analizaremos las diferentes exigencias de forma requeridas por los diversos regímenes estudiados. En regla general, las condiciones de fondo cumplen una función ad validitatem y ad probationem, razón por la que se focalizan en el requerimiento de la forma escrita y de la firma. Sin embargo, esta afirmación debe ser matizada en la medida en que las legislaciones arbitrales de un gran número de países latinoamericanos derogan a este principio, adoptando exigencias de forma menos rigurosas compatibles con las prácticas más modernas en materia de arbitraje internacional.

* Asistente-doctorante de derecho de contratos, de la responsabilidad civil y en derecho privado europeo y comparado en la Universidad de Neuchâtel (Suiza); Asistente de enseñanza en introducción al Sistema político y jurídico suizo en la Fundación Universitaria Suiza a Distancia (Unidistance); Master of Law de la Universidad de Fribourg (Suiza), especializaciones en «Economía, contratos y patrimonio», «Derecho europeo y relaciones internacionales» y en «Derecho de arrendamiento». 1 Follonier-Ayala, Alejandro, La convention d’arbitrage: Notion et modalités, étude comparative des régimes latinoaméricains et suisse, in: Revista Latinoamericana de Mediación y Arbitraje, vol. XII, nº 1, 2012, p. 15.

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En la segunda parte nos concentraremos en el análisis de las condiciones de fondo que imponen las leyes arbitrales consideradas. En este aparte nos detendremos, inicialmente en el estudio de lo que hemos denominado las «condiciones de fondo strictu sensu» del convenio arbitral. Las condiciones strictu sensu incluyen los siguientes elementos: (i) la conclusión del contrato y (ii) la arbitrabilidad objetiva del litigio. En la fase final de este estudio dedicaremos un gran espacio al examen de los elementos esenciales del convenio arbitral, los cuales corresponden: (i) a la voluntad de las partes de someter el litigio o los litigios a arbitraje, (ii) a la determinación de las partes del convenio arbitral y (iii) a la determinación del litigio o de los litigios que deben ser dirimidos por el tribunal arbitral.

1. Condiciones de forma El convenio arbitral debe respetar las condiciones de forma prescritas por la ley de arbitraje de cada país. En regla general, el convenio debe ser pactado por escrito. Algunos países exigen que el convenio arbitral esté firmado por las partes. Las exigencias formales se aplican a todos los elementos esenciales del convenio arbitral. Estas son tradicionalmente contempladas como condiciones de validez sin las cuales el convenio arbitral no produce, en principio, efecto alguno (conditio ad validitatem) 2. La ratio legis de las condiciones formales es, de una parte, proteger a las partes contra el efecto principal del convenio arbitral, a saber, la precipitada renunciación al juez natural3 y, de otra parte, promover la homogenización de las condiciones formales en las legislaciones nacionales4. A las condiciones for2 Fernández Rozas, José Carlos, Tratado del arbitraje comercial en América latina, Madrid 2008, p. 650. 3 Redfern, Alan/Hunter, Martín/Blackby, Nigel/Partasides, Constantine, Teoría y práctica del arbitraje comercial internacional, 4ème éd., Cizur Menor (Navarra-España) 2006, p. 223, n° 3-07; Bersheda Tetiana, Les clauses d’arbitrage statutaires en droit suisse, in: Bull. ASA 4/2009, p. 695; cf. Pierre A. Karrer que considera que esta concepción está completamente desahuciada. Este autor estima que «No vemos por qué se permitiría a las partes concluir contratos por millones de euros por teléfono, y se les prohibiría prever en un tal convenio un convenio arbitral que prevería el modo en el que los desacuerdos relativos al contrato podrán ser arreglados» (Karrer, Pierre A., La convention d’arbitrage en droit suisse. Forme, validité, portée, in: Mélanges en l’honneur de François Knoepfler, Neuchâtel 2005, p. 184, n° 24). Cf. artículo 11 CVIM que estipula que «El contrato de compraventa no tendrá que celebrarse ni probarse por escrito ni estará sujeto a ningún otro requisito de forma. Podrá probarse por cualquier medio, incluso por testigos». Francisco González de Cossío adopta una posición más matizada. Para él, la exigencia de la forma escrita no está desahuciada, pero no es de actualidad (González de Cossío, Francisco, Arbitraje, México 2004, 1e éd., p. 212). 4 Talero Rueda, Santiago, Arbitraje comercial internacional, instituciones básicas y derecho aplicable, Bogotá 2008, p. 96.

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males no solo se les atribuye, como ya se mencionó, una función ad validitatem, sino también una función ad probationem5. Sin embargo, una tendencia más consensual considera que la forma escrita es hoy en día una exigencia relativa de validez6. Con respecto a esto, los Profesores Gabrielle Kaufmann-Kohler y Antonio Rigozzi se unen a la opinión del Tribunal federal suizo que considera que la forma escrita no es «una condición absoluta, puesto que la parte que entra en materia en cuanto al fondo sin invocar el vicio de forma, es reputada haber aceptado el convenio arbitral y es despojada de su derecho de contestar la competencia del tribunal arbitral sobre esta base» 7. El profesor Francisco González de Cossío aborda igualmente esta problemática, pero desde un ángulo diferente: el de la de la nulidad relativa o de la anulabilidad. Así, el convenio arbitral que no respete las condiciones de forma no es nula per se, es anulable. En efecto, el convenio produce efectos hasta la declaración de nulidad8. Algunas Convenciones internacionales y leyes nacionales estudiadas asimilan a la forma escrita todo convenio pactado vía telegramas, télex, telecopiador, correo electrónico o cualquier otro medio de comunicación que permita establecer la prueba a través de un texto. Veremos más adelante las particularidades de cada una de ellas. Según la Convención de Nueva York (artículo II § 2 CNY) «La expresión acuerdo por escrito denotará una cláusula compromisoria incluida en un contrato o un compromiso, firmados por las partes o contenidos en un canje de

5 Es decir que la forma escrita es concebida como una condición de validez y como un medio de prueba. Desde su adopción, esta concepción ha evolucionado, la forma escrita no tiene hoy en día más que una función ad probationem (cf. Llopis-Llombart, Marco de Benito, El convenio arbitral, su eficacia obligatoria, Cizur Menor 2010, p. 43; González de Cossío, op.cit.,p. 219; Caivano Roque, Jerónimo, La cláusula arbitral, evolución histórica y comparada, Bogotá 2008, p. 327; Merino Merchán, José Fernando/Chillón Medina, José María, Tratado de derecho arbitral, 3e éd., Cizur Menor 2006, p. 1256, n° 2722; Noodt Tequela María Blanca/Córdoba Julio César, La forma escrita del acuerdo arbitral según la Convención de Nueva York de 1958 y la recomendación de UNCITRAL de 2006, in: Tratado de derecho arbitral, el convenio arbitral, tomo I, Bogotá 2011, p. 218; Santistevan de Noriega, Jorge, Inevitabilidad del arbitraje ante la nueva ley peruana, in: Revista peruana de arbitraje, vol. 7, Lima 2008, p. 90 et 99). 6 El Tribunal federal suizo considera por ejemplo que «No obstante, no hay que perder de vista que con el desarrollo de los medios modernos de comunicación, los escritos no firmados tienen una importancia y una difusión siempre más grande, que la exigencia de la firma se relativiza fatalmente, en particular en materia de comercio internacional, y que el trato diferente reservado a los documentos firmados y no firmados es cuestionado. A esto se añade que en situaciones particulares, un comportamiento dado puede suplir en virtud de las reglas de la buena fe a la observación de una prescripción de forma» (ATF 121 III 38, c. 3, p. 45). 7 Kaufmann-Kohler, Gabrielle/Rigozzi, Antonio, Arbitrage International, droit et pratique à la lumière de la LDIP, 2e éd., Berne p. 111, n° 207; ATF 111 Ib 253, c. 5, p. 255. 8 González de Cossío, op.cit., p. 220, n. 43.

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cartas o telegramas» 9. Posterior a la Convención de Nueva York, la Convención de Panamá (artículo 1 § 1 CPa) exige que el convenio arbitral conste en el «escrito firmado por las partes […]». Esta disposición prevé inclusive la posibilidad de pactar un convenio arbitral por télex10. Por razones evidentes, estas dos convenciones no toman en cuenta la formidable evolución en materia de telecomunicaciones acontecida desde el día en que fueron adoptadas, motivo por el cual una interpretación más liberal de la forma escrita y una ampliación de los medios de comunicación fue deseada por la doctrina más destacada11. En algunas situaciones12, la práctica arbitral contemporánea tiende hacia una interpretación más flexible de estas disposiciones en general, y del artículo II § 2 CNY en particular. Por otro lado, algunos autores estiman que esta norma debe interpretarse en función del artículo 7 § 2 (versión de 1986) o del artículo 7 (versión de 2006) de la Ley-Modelo CNUDMI. Cabe resaltar que esta última versión contiene una recomendación dirigida a los Estados, en la cual los invita a aplicar el artículo II § 2 CNY «reconociendo que las circunstancias que describe no son exhaustivas». El Acuerdo de Buenos Aires (Mercosur) precisa en el artículo 6 que el convenio arbitral debe constar por escrito (§ 1). Esta disposición indica también que las condiciones de validez formal son regidas por el derecho del lugar de celebración (§ 2). En cuanto a la conclusión de un convenio arbitral entre

9 Se debe observar que las exigencias de forma de la Convención de Nueva York se aplican de una parte, cuando la sede del tribunal arbitral está situada en el extranjero y cuando el juez estatal es conocedor de un litigio en cuanto al fondo a pesar de la existencia de un convenio arbitral (artículo II § 3 CNY) y por otra parte, cuando una demanda de reconocimiento y de ejecución de una sentencia extranjera es interpuesta ante él (artículo III à VI CNY; Poudret, Jean-François/Besson, Sébastien, Droit comparé de l’arbitrage international, Bruxelle, Paris, Zürich, Bâle, Genève p. 54, n° 72; Lalive, Pierre/Poudret, Jean-François/Reymond, Claude, Le droit de l’arbitrage interne et international en Suisse, Lausanne 1989, p. 316 s., n° 7; Kaufmann-Kohler/ Rigozzi, op.cit. p. 112, n° 212). En cambio, las disposiciones relativas a la validez formal del convenio de arbitraje de la ley de la sede del arbitraje se aplican directamente ante el tribunal arbitral o en caso de recurso contra el laudo en el país de la sede. 10 Fernández Rozas, op.cit., p. 650; Redfern/Hunter/Blackby/Partasides, op.cit., p. 223, n° 3-07. 11 Ibidem. 12 Notablemente, este es el caso cuando por ejemplo el convenio arbitral es concluida por referencia, cuando está contenida en un contrato de adhesión o aun cuando el contrato que la contiene no está firmado por todas las partes. Esta última hipótesis fue aceptada por el Tribunal federal suizo en el fallo ATF 121 III 38. En esta oportunidad, en el marco de un contrato de transporte marítimo, la Alta Corte helvética juzgó, conforme al artículo II § 2 CNY, un convenio arbitral contenida en un connaissement firmado únicamente por una parte, el transportador, por el intermedio de un agente; cuando la otra parte, el cargador, no lo había firmado. Para los jueces suizos, «en situaciones particulares [p.ej. largas relaciones de negocios], un comportamiento dado puede suplantar, en virtud de las reglas de la buena fe, el respeto de una prescripción de forma». El Tribunal federal suizo concluye que «el transportador estaba en su derecho de admitir de buena fe que el cargador, su socio de negocios desde hace varios años, aprobaba los documentos contractuales […] en los cuales figura la cláusula compromisoria».

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ausentes, esta disposición exige que toda comunicación realizada por telefax, correo electrónico o medio equivalente, deberá ser confirmada por documento original, sin perjuicio de lo establecido en el numeral 5. Este último numeral suaviza el rigor de las condiciones formales del Acuerdo de Buenos Aires, en la medida en que consagra el principio in favorem validitatis, en el sentido que «Si no se hubieren cumplido los requisitos de validez formal exigidos por el derecho del lugar de celebración, la convención arbitral se considerará válida si cumpliere con los requisitos formales del derecho de algunos de los Estados con el cual el contrato base tiene contactos objetivos de acuerdo a lo establecido en el artículo 3 literal b). Por último, el Profesor João Bosco Lee señala que el Acuerdo de Buenos Aires parece, a través de su artículo 25 § 3, «querer apartar las reglas de derecho interno, normalmente contrarias a la eficacia del arbitraje comercial internacional, refiriéndose a las convenciones internacionales»13. La Ley-modelo CNUDMI de 1985, en cuanto a ella, retoma en el artículo 7 § 2 las exigencias de forma previstas tanto en la Convención de Nueva York como en la Convención de Panamá. Sin embargo, esta disposición especifica además que el requisito de la forma escrita es respetado si el convenio arbitral resulta de «otros medios de telecomunicación que dejen constancia del acuerdo». A pesar de esta extensión de la noción de «forma escrita», la Comisión de las Naciones Unidas para el derecho mercantil internacional modificó en el 2006 el artículo 7, con el objetivo de ajustarse a las prácticas actuales del comercio internacional. De esta manera, la Ley-modelo, en su versión del 2006, contempla dos formas diferentes de concebir la forma del convenio arbitral. La primera opción sigue la estructura de la versión de 1985, confirmando de esta forma la influencia ejercida por la Convención de Nueva York. No obstante, el artículo 7 § 3 amplía la noción de forma escrita al afirmar que el convenio arbitral puede ser pactado incluso de manera oral, pero con la condición de que quede constancia de su contenido en «cualquier forma», lo que hace superflua la exigencia de la firma e, incluso del escrito. El artículo 7 § 4 hace, en lo sucesivo, referencia al vocabulario alusivo a la utilización del comercio electrónico14. La segunda opción, no subordina la validez de la convención al respeto de una forma particular. Las dos opciones apuntan a salvaguardar la fuerza obligatoria del convenio arbitral al amparo de la Convención de Nueva York. 13 Lee Joao Bosco, L’arbitrage commercial international dans le Mercosur: l’Accord de Buenos Aires de 1998, in: Revue de l’arbitrage 2004, n° 3, Paris 2004, p. 580. 14 La Ley-modelo CNUDMI 2006 se inspira de la Ley-modelo CNUDMI sobre comercio electrónico de 1996 y de la Convención de las Naciones Unidas sobre la utilización de las comunicaciones electrónicas en los contratos internacionales del 2005.

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En el Derecho suizo, las condiciones formales del convenio arbitral son regidas por el artículo 178 § 1 LDIP. Esta norma dispone que «En cuanto a la forma el convenio arbitral es válido si es pactado por escrito, telegrama, télex, telecopiador o cualquier otro medio de comunicación que permita establecer la prueba por medio de un texto». La forma escrita es hoy en este país una condición relativa de validez. La forma escrita sirve igualmente como elemento de prueba. Sin embargo, el legislador suizo, conforme con la evolución de las telecomunicaciones, ha renunciado a la exigencia tradicional de la firma15. La doctrina suiza se refiere a esto como la forma documentaria16. Se trata de una forma escrita atenuada y ajustada a los usos contemporáneos en materia de relaciones comerciales internacionales17, de tal manera que un convenio arbitral concluido en un canje de correos electrónicos es formalmente válido. Además, la formulación del artículo 178 § 1 LDIP no se opone ni a las convenciones de arbitraje por referencia ni a las convenciones de arbitraje incluidas en contratos de adhesión. Según Pierre A. Karrer este artículo «no introduce entonces una forma que deba ser observada cuando un convenio arbitral es pactado, el precisa únicamente que el convenio arbitral debe ser identificable en su texto»18. Por último, el artículo 178 § 1 LDIP, que es una regla material de derecho internacional privado, es una disposición de derecho imperativo de la lex arbitri suiza. Por consiguiente, las partes no pueden someter la validez formal del convenio a otro derecho19. En América latina, la Convención de Nueva York, la Convención de Panamá y, sobre todo, la Ley-modelo CNUDMI han estimulado la adopción de leyes modernas, cuyas principales características formales son: (i) la eliminación en la inmensa mayoría de países de la diferenciación entre cláusula compromisoria y compromiso y (ii) la simplificación de las condiciones de forma exigidas. En regla general, las condiciones formales corresponden a aquellas mencionadas en el artículo 7 Ley-modelo CNUDMI de 1985. De acuerdo con esto,

15 La forma escrita del artículo 178 § 1 LDIP obedece al principio de la interpretación autónoma según el cual esta disposición es una regla autónoma con respecto al artículo 13 del Código de obligaciones suizo (CO) que dispone que «El contrato al que la ley le exije la forma escrita debe ser firmado por todas las partes a las que él le impone obligaciones». 16 Poudret/Besson, op.cit., p. 162, n° 193; Kaufmann-Kohler/Rigozzi, op.cit., p. 114, n° 215. 17 Knoepfler, François/Schweizer, Philippe/Othenin-Girard, Simon, Droit international privé suisse, Berne 2005, p. 267, n° 508a. 18 Karrer, op.cit., p. 184, n° 22. En definitiva, el texto del artículo 178 § 1 LDIP se interpreta de manera extensa y liberal, de tal forma que no se vea desahuciado por la evolución de los medios de comunicación o los usos comerciales. 19 Müller, Christoph, Contrats de droit suisse, Berne 2012, p. 725, n° 3372.

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la gran mayoría de leyes latinoamericanas de arbitraje subordinan la validez del convenio arbitral al respeto de la forma escrita y de la firma20, privilegiando, de esta manera, el principio del formalismo en detrimento del consensualismo. Sin embargo, al igual que las modernas legislaciones de arbitraje, las leyes latinoamericanas intentan definir la noción de «forma escrita» de la manera más amplia posible. En las legislaciones de Bolivia (artículo 10 § 1 LAC-Bo), de Chile (arículo. 7 § 2 LAC-Cl), de Colombia (artículo. 69 LA-Col), de Costa Rica (artículo 7 § 2 et 4 LAC-Cr), de Ecuador (artículo 5 § 1 et artículo 6 LAM-Ec), de Guatemala (artículo 10 § 1 LA-Gu), de Honduras (artículo 38 LCA-Ho), de México (artículo 1423 CCo-Mx), de Nicaragua (artículo 27 § 2 LMA-Ni), de Panamá (artículo 9 D-Pa), de Paraguay (artículo 10 LAM-Py), de Perú (artículo 13 LAPe), de la República Dominicana (artículo 10 § 2 LAC-Rep.Do), de El Salvador (artículo 29 § 3 LMCA-Sv) y de Venezuela (artículo 6 LAC-Ve), un convenio arbitral es pactado en la forma escrita si este es consignado en un canje de cartas, de comunicaciones télex, de telegramas, de documentos o si es instrumentado por cualquier otro medio de comunicación. Colombia, Costa Rica, Nicaragua, Panamá, Perú y la República Dominicana hacen expresamente referencia a la posibilidad de pactar un convenio arbitral por vía electrónica. Es preciso señalar que Colombia y la República Dominicana van más allá aceptando la eficacia de los convenios arbitrales cuya existencia puede ser corroborada por medio de un soporte electrónico, magnético, óptico o de otro tipo. El convenio arbitral debe estar contenido en un documento firmado por las partes en Argentina21, en Brasil22, en Chile23, en Cuba24, en Ecuador25, en Guate-

20 Conejero Roos Cristián, La influencia de la ley modelo de la CNUDMI sobre arbitraje comercial internacional en América latina: un análisis comparativo, in: Revista chilena de derecho, vol. 32, n° 1, Santiago de Chile 2005, p. 104. 21 En este país, debido a la ausencia de ley de arbitraje, esta exigencia se desprende de la aplicación directa de los artículo II § 2 CNY y 1 § 2 CPa (Nahid Cuomo, María de los Ángeles/Rodríguez Giavarini, Mercedes, El arbitraje comercial internacional en Argentina, in: Arbitraje comercial internacional en Latinoamérica, primera parte, Lima 2010, p. 37). Desde nuestro punto de vista, esto no es válido para las convenciones de arbitraje concluidas en el marco del Mercosur. En efecto, el artículo 6 del Acuerdo de Buenos Aíres (Mercosur) impone únicamente la forma escrita como condición de validez. 22 En Brasil, el compromiso extrajudicial debe ser firmado por dos testigos o, en su defecto, ser instrumentado en un documento público (artículo 9 § 2 LA-Br). 23 Artículo 7 § 2 LAC-Cl. 24 Artículo 14 D-Cub y artículo II § 2 CNY. 25 Artículo 7 § 2 LAM-Ec.

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mala26, en México27, en Nicaragua28, en Panamá29, en Paraguay30, en la República Dominicana31 y en Uruguay32. En los otros países, esta exigencia no es requerida. El análisis de las condiciones de forma en los países de América latina no sería exhaustivo sin la enumeración de algunas particularidades locales con respecto a las rigurosas condiciones de forma a las que es sometido el compromiso en aquellos países que aún mantienen esta diferenciación. Así por ejemplo: a) En Argentina, el compromiso arbitral debe ser formalizado por escritura pública o instrumento privado, o por acta extendida ante el juez de la causa, o ante aquel a quien hubiese correspondido su conocimiento (artículo 739 CPCCN). So pena de nulidad, el compromiso arbitral debe obligatoriamente contener el nombre y domicilio de las partes y de los árbitros, las cuestiones que se sometan al arbitraje y la estipulación de una multa que deberá pagar, a la otra parte, la que dejare de cumplir los actos indispensables para la realización del compromiso (artículo 740 CPCCN)33.

26 Artículo 10 § 1 LMCA-Sv. 27 Artículo 1423 CCo-Mx. Se debe subrayar que una parte de la doctrina mexicana considera que la exigencia de la firma no es una condición sine qua non de la validez formal del convenio arbitral. Así, el Profesor James a. Graham estima que la firma no es más que una exigencia ad probationem. Este autor fundamenta su opinión en la decisión de Amparo en revisión 442/2004 del 14 diciembre 2004 – Tesis I.30.C.475 C. Conproca, S.A. de C.V. y otra, en la cual el Tercer Tribunal Colegiado en Materia Civil del Primer Circuito.decidió, después de haber interpretado los artículo 78, 1416 y 1424 CCo-Mx, que «la voluntad de las partes constituye la piedra angular de las convenciones mercantiles, las que se encuentra en el acuerdo de arbitraje » (Graham James A, La falsa extensión del acuerdo arbitral a terceros: el ejemplo de México, in: Revista peruana de arbitraje, vol. 7, Lima 2008, p. 174 a 177). Otros autores prefieren una posición menos consensual y recomiendan una modificación del artículo 1423 CCo-Mx en virtud del cual «El acuerdo de arbitraje deberá constar por escrito, y consignarse en documento firmado por las partes […]». Este es el caso del Profesor Francisco González de cossío que insta al legislador mexicano a adoptar el nuevo artículo 7 de la Ley-modelo CNUDMI de 2006 (González de Cossío Francisco, Arbitraje, México 2011, 3e ed., p. 183). 28 Artículo 27 § 2 LMA-Ni. 29 Artículo 9 D-Pa. 30 Artículo 10 LAM-Py. 31 Artículo 10 § 2 LAC-Rep.Do. 32 Al igual que en Argentina, la exigencia de la firma resulta de la aplicación directa de los artículo artículo II § 2 CNY et 1 § 2 CPa (González, Sandra/Gómez, Fernando, Arbitraje comercial internacional en Uruguay: marco legal y jurisprudencial, in: El arbitraje comercial internacional en Iberoamérica, Marco legal y jurisprudencial, Madrid 2009, p. 693). Las precisiones hechas anteriormente con respecto al artículo 6 del Acuerdo de Buenos Aíres (Mercosur) son también válidas para Uruguay. 33 El Profesor Jerónimo Caivano Roque considera que la ratificación de la Convención de Nueva York, y en particular su artículo 5 § 1 let. a provoca dos consecuencias. Según su opinión, de una parte, los jueces argentinos no podrán negar el reconocimiento de un laudo arbitral extranjero en virdud del artículo 740 de CPCCN que requiere la conclusión del compromiso. Por otra parte, este autor sostiene que en materia de arbitraje internacional la Convención de Nueva York le concede la plena eficacia a la cláusula compromisoria, de modo que la conclusión del compromiso no debe ser considerada como una condición de validez (Caivano Roque, op.cit., p. 70).

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b) En Brasil, la conclusión del compromiso extrajudicial debe constar por escrito y ser firmado por dos testigos o, en su defecto, ser celebrado por vía de instrumento público (artículo 9 § 2)34, este debe imperativamente contener la identidad, la profesión y el domicilio de las partes y de los árbitros o de la institución arbitral encargada del nombramiento de los árbitros, el objeto del arbitraje y el lugar en el que se comunicará la sentencia arbitral (artículo 10 LA-Br)35. c) Uruguay impone igualmente condiciones de forma muy estrictas para la conclusión del compromiso arbitral. Bajo pena de nulidad, este debe consignarse en acta o escrito judicial o en escritura pública. El compromiso debe contener la fecha de otorgamiento, el nombre de los otorgantes y de los árbitros, el objeto del litigio, las reglas de procedimiento y el plazo para laudar (artículo 477 CPG-Uy). Por razones de exhaustividad, es necesario responder al interrogante de saber si el convenio arbitral puede ser concluido verbalmente. Hoy en día, la exigencia de un acuerdo escrito impuesta por el derecho convencional y por las leyes de arbitraje no se ajusta a los usos contemporáneos del comercio internacional36, motivo por el cual la tendencia actual consiste en el abandono progresivo del formalismo en favor del consensualismo. La respuesta a esta pregunta exige, antes que todo, el análisis de las principales convenciones en la materia37, de la Ley-modelo CNUDMI del 2006, de las recomendaciones contenidas en esta última, y por último, del estudio de las legislaciones nacionales. 34 «O compromisso arbitral extrajudicial será celebrado por escrito particular, assinado por duas testemunhas, ou por instrumento público». 35 «Constará, obrigatoriamente, do compromisso arbitral: (I) o nome, profissão, estado civil e domicílio das partes; (II) o nome, profissão e domicílio do árbitro, ou dos árbitros, ou, se for o caso, a identificação da entidade á qual as partes delegarem a indicação de árbitros; (III) a matéria que será objeto da arbitragem; e (IV) o lugar em que será proferida a sentença arbitral». 36 Noodt Tequela/Córdoba, op.cit., p. 207 s.; Poudret/Besson, op.cit., p. 171, n° 205. Como reseña histórica, debemos resaltar que esta problemática fue señalada incluso antes de la adopción de la Convención de Nueva York. Tal fue el caso el 15 de abril de 1958 en el momento de la adopción de la Convención sobre la Competencia del foro contractual en el supuesto de venta de carácter internacional de objetos muebles corporales. El artículo 2 § 2 de esta Convención dispone, en su versión francesa, que «Lorsque la vente, conclue oralement, comporte la désignation du for, cette désignation n’est valable que si elle a été exprimée ou confirmée par une déclaration écrite émanant de l›une des parties ou d›un courtier, sans avoir été contestée». El texto en francés de este Convenio puede ser consultado en el siguiente sitio web: http://www.hcch.net/ index_fr.php?act=conventions.text&cid=34 (24 noviembre 2012). Habría sido deseable que la Convención de Nueva York contuviera una norma similar, la cual habría permitido responder convenientemente a toda una serie de problemas relativos a la validez formal del convenio de arbitraje (cf. Noodt Tequela María Blanca/ Córdoba Julio César, ¿En qué se ha eliminado la forma escrita del acuerdo arbitral en la Convención de Nueva York de 1958? in: Revista latinoamericana de mediación y arbitraje, vol. 8, n° 2, 2008, p. 38 ss). 37 Se analizarán la Convención de Nueva York, la Convención Europea de 1961 y la Convención de Panamá.

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Como se mencionó anteriormente, la Convención de Nueva York impone de manera inequívoca la exigencia del escrito y de la firma. La misma asimila a la cláusula compromisoria o el compromiso contenidos en un canje de cartas, telegramas o comunicaciones por télex a la «convención escrita». Estos medios de comunicación son interpretados de manera amplia de tal modo que cubren las formas más modernas de comunicación. Sin embargo, cabe precisar que los trabajos preparatorios de la Convención neoyorquina relativos a las condiciones de forma demuestran que los redactores tenían la intención de excluir la aceptación verbal o tácita del convenio arbitral escrito propuesto por la contraparte38. Desde nuestro punto de vista resulta evidente que la ampliación de la forma escrita a un convenio oral no cumple con los requisitos de forma del artículo II § 2 CNY. Lo que acaba de ser expuesto con respecto a la Convención de Nueva York es válido mutatis mutandis en lo que respecta la Convención de Panamá que constituye grosso modo una copia, a escala regional, de la Convención de Nueva York39 La Convención Europea de 1961 incorpora en el artículo 1 § 2 let. a una regla inspirada del artículo II § 2 CNY. Esta norma dispone que «se entiende por convenio arbitral, bien una cláusula compromisoria contenida en un contrato, bien un compromiso, contrato o compromiso firmado por las partes, o contenido en un intercambio de cartas o telegramas o comunicaciones por teleimpresor, y en las relaciones entre Estados cuyas leyes no exijan la forma escrita para el acuerdo o contrato arbitral, todo acuerdo o compromiso estipulado en la forma permitida por dichas leyes». Este texto permite, a nuestro parecer, establecer la validez formal del convenio arbitral concluido verbalmente40. No obstante esta innovación, la Convención Europea guarda silencio en cuanto a la aplicación de esta disposición y a la resolución del conflicto de leyes que ella conlleva41. 38 Redfern Alan/Hunter Martin/Smith Murray, Droit et pratique de l’arbitrage commercial international, 2ème éd., Paris. p. 110; Merino Merchán/Chillón Medina, op.cit., p. 1261, n° 2731. 39 Caivano Roque, op.cit., p. 141, n. 276; Cantuarias Salaverry, Fernando, Convención de Nueva York vs Convención de Panamá sobre reconocimiento y ejecución de Laudos Arbitrales, in: Laudo, n°4, Lima 2004, p. 1, n° 4; Fouchard, Philippe, La Convention interaméricaine sur l’arbitrage commercial international, in: Revue de l’arbitrage 1977, Paris 1977, p. 203. 40 A excepción de Cuba, ninguno de los otros países considerados en este estudio hace parte de esta Convención. 41 Una parte de la doctrina propone que esta reserva se aplique a las convenciones de arbitraje concluidas entre partes domiciliadas en dos países que admitan el convenio arbitral sin forma alguna. (Fouchard Philippe/ Gaillard Emmanuel/Goldman Berthold, Traité de l’arbitrage commercial international, Paris 1996, p. 393 s., n° 623). Otros autores, como los Profesores Jean-François Poudret y SÉbastien Besson, consideran, con razón, que esta reserva se refiere a las relaciones «entre el país de la sede y el del reconocimiento, en la medida en que no imponen ni al uno ni al otro la forma escrita», y no a las relaciones entre partes. En cambio, estos autores estiman que la Convención Europea de 1961 no permite la aplicación del derecho más favorable (Poudret/Besson, op.cit., p. 159, n° 190). Los Profesores JosÉ Fernando Merino Merchán y JosÉ MarÍa

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Las enmiendas aprobadas en el 2006 a la Ley-modelo CNUDMI constituyen el mejor ejemplo del abandono progresivo del formalismo en favor del consensualismo. En efecto, el artículo 7 § 3 (Opción I) dispone que «Se entenderá que el acuerdo de arbitraje es escrito cuando quede constancia de su contenido en cualquier forma, ya sea que el acuerdo de arbitraje o contrato se haya concertado verbalmente, mediante la ejecución de ciertos actos o por cualquier medio»42. Por otro lado, el artículo 7 (opción II) no subordina la validez de la convención al respeto de la forma escrita. Según esta disposición «El “acuerdo de arbitraje” es un acuerdo por el que las partes deciden someter a arbitraje todas las controversias o ciertas controversias que hayan surgido o puedan surgir entre ellas respecto de una determinada relación jurídica, contractual o no». Estas disposiciones así como las recomendaciones relativas a la interpretación de los artículo II § 2 y VII § 1 CNY, tuvieron por resultado poner de nuevo a la orden del día el debate sobre la validez del convenio arbitral pactado verbalmente. Como fue precisado con anterioridad, las recomendaciones invitan inicialmente a los Estados a aplicar el artículo II par 2 CNY «reconociendo que las circunstancias que describe no son exhaustivas». Acto seguido, la Ley-modelo recomienda que el artículo VII § 1 CNY sea aplicado «de forma que permita a toda parte interesada acogerse a los derechos que puedan corresponderle, en virtud de las leyes o los tratados del país donde se invoque el acuerdo de arbitraje, para obtener el reconocimiento de la validez de ese acuerdo de arbitraje». El artículo VII § 1 CNY garantiza la aplicación de la norma más favorable en materia de reconocimiento y ejecución de laudos arbitrales extranjeros (principio de la «máxima eficacia»). Esta última recomendación tiene como efecto la promoción de la aplicación analógica de este principio al convenio arbitral, de tal manera que la aplicación de la norma más favorable en materia de validez del convenio arbitral sea garantizada43. Con todo, surge el interrogante de saber cuál es el alcance de las recomendaciones; en otros términos, ¿tienen un carácter obligatorio o no? Al respecto, Chillón Medina tienen una opinión diferente y admiten la aplicación del derecho más favorable (Merino Merchán/Chillón Medina, op.cit., p. 1259, n° 2729). 42 Esta norma intenta remediar los errores de redacción del antiguo artículo 7 y tiende a responder a las necesidades de los usos comerciales internacionales. Ella cubre notablemente las situaciones de hecho siguientes: un contrato de salvamento marítimo concluido por radio y con referencia a una formula de contrato tipo (p. ej. las Lloyd’s Open Form), un contrato concluido inicialmente de manera verbal y luego confirmado por escrito o la utilización de cláusulas compromisorias en los connaissements (Degos Louis, La CNUDCI abandonne l’exigence d’écrit pour la convention d’arbitrage, in: Les Cahiers de l’arbitrage, vol. IV, Paris 2008, p. 24; Tequela/Córdoba 2011, op.cit., p. 207 ss). 43 Si esta recomendación es seguida, la aplicación por analogía del artículo VII § I CNY tendría como resultado apartar la aplicación del artículo II § 2 CNY en los países donde las exigencias de forma son menos rigurosas. Tal será particularmente el caso en Colombia, en Honduras, en Perú y en la República Dominicana.

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sobresale del informe del Grupo de Trabajo sobre arbitraje acerca de la labor realizada en su 33° período de sesiones que «Al inicio de las deliberaciones, el Grupo de Trabajo intercambió pareceres sobre la índole vinculante del proyecto de instrumento interpretativo. Se expresaron inquietudes de que, puesto que a tenor de la Convención de Viena sobre el Derecho de los Tratados, no se consideraría como jurídicamente obligatorio ningún instrumento interpretativo emanado de algún otro órgano que no fueran los propios Estados parte en la Convención de Nueva York, el instrumento así elaborado carecería de fuerza vinculante en el derecho internacional, por lo que no sería probablemente respetado por los encargados de interpretar la Convención de Nueva York»44. Teniendo en cuenta esta situación, se acordó que el instrumento interpretativo, que debía presentarse en la forma de una declaración, no tendría fuerza vinculante para los gobiernos, los tribunales nacionales y los árbitros a los que se dirigía. Además, se reconoció que el texto reflejaba meramente una convicción o un parecer de la Comisión que ésta sometía al examen de las personas encargadas de la interpretación del artículo 2 § II CNY, en particular los jueces y los árbitros45. Finalmente, en cuanto a la forma que debía adoptar este instrumento, se decidió que la forma de una recomendación era más indicada que una declaración interpretativa, teniendo en cuenta la ausencia de fuerza vinculante. Nosotros compartimos la opinión de la doctrina que estima que las modificaciones aportadas a la Ley-modelo CNUDMI de 1985 tendrán una incidencia en la interpretación de la Convención de Nueva York y que estas llevan «a concluir que el requisito del escrito en esa Convención ya no pueda interpretarse de modo estricto, de manera que no puede decirse que impone un requisito mínimo para la forma escrita, sino únicamente un requisito máximo»46. En el contexto latinoamericano, estas modificaciones conducirán inevitablemente a una suave armonización legislativa, a mediano o largo plazo, en función de su recepción en el derecho interno47. Es esta, una de las características del soft law

44 Documento A/CN.9/485 n° 62. http://daccess-dds-ny.un.org/doc/UNDOC/GEN/V00/604/10/PDF/ V0060410.pdf?Open Element (29 mars 2012). 45 Documento A/CN.9/WG:II/WP.118, n° 30. http://daccess-dds-ny.un.org/doc/UNDOC/LTD/V02/511/69/ PDF/V0251169. pdf?Open Element (29 mars 2012). 46 Verdera Server, Rafael, El convenio arbitral, Cizur Menor 2009, p. 161; Perales Viscasillas, María del Pilar, ¿Forma escrita del convenio arbitral? nuevas disposiciones de la CNUDMI/UNCITRAL, in: Revista Derecho de los Negocios, año 18, n° 197, p. 10 s. 47 Cf. Noodt Tequela/Córdoba, p. 221.

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«cuya autoridad normativa depende […] exclusivamente de la voluntad del legislador nacional»48. En la actualidad, el convenio arbitral pactado verbalmente debería ser aceptado en Colombia (artículo 69 let. a LA-Col), en Honduras (artículo 38 LCA-Ho), en Perú (artículo 13 § 3 LA-Pe) y en la República Dominicana (artículo 10 § 2 LAC-Rep.Do) en la medida en que en este aspecto sus leyes son más liberales. Sin embargo, el contenido del convenio arbitral deberá ser consignado bajo cualquier forma que deje constancia del acuerdo y sea accesible para su ulterior consulta. En Colombia, en Honduras y en la República Dominicana, el escrito es asimilado a cualquier forma de comunicación o correspondencia que inequívocamente deje constancia documental de la voluntad de las partes de someterse a arbitraje. En Perú, el convenio arbitral puede ser pactado bajo cualquier forma siempre y cuando quede constancia de su contenido. En cuanto al derecho suizo, una parte de la doctrina, que debe ser calificada de formalista y cuyo principal expositor es el Profesor Jean-François Poudret, considera que la voluntad de comprometerse de cada una de las partes debe resultar de uno o varios textos, de tal manera que no se puede satisfacer de la prueba por actos concluyentes no escritos. Esta parte de la doctrina piensa que el convenio arbitral concluido oralmente, por teléfono o por video conferencia no cumple con las exigencias de forma del artículo 178 § 1 LDIP, incluso aun si la conversación ha sido grabada49 y cuyo contenido puede, dado el caso, ser retranscrito. Si se sigue esta opinión doctrinal, el derecho suizo seria, en este aspecto, menos liberal que los derechos latinoamericanos 50. A nuestro parecer, esta opinión es contraria al texto del artículo 178 § 1 LDIP que deja a las partes la libertad de concluir un convenio arbitral por «[…] cualquier otro medio de comunicación que permita establecer la prueba a través de un texto […]». Entonces, las grabaciones sonoras o videografías que permitan

48 Fouchard Philippe, La loi type CNUDCI sur l’arbitrage commercial, in: JDI 1987, p. 861. 49 Kaufmann-Kohler/Rigozzi, op. cit., p. 115, n° 218. 50 Se deba señalar que el derecho suizo es ya, desde este punto de vista, menos liberal que el derecho francés que no impone ninguna exigencia de forma alconvenio arbitral internacional o que el derecho inglés cuyo artículo 5 de l’Arbitration Act de 1996 dispone que «[…] 2 – There is an agreemenr in writing, (a) if the agreement is made writing (whether or not is signed by the parties), (b) if the agreement is made by Exchange of communications in writing, or (c) if the agreement is evidenced in writing. 3 – Where parties agree otherwise tan in writing by reference to terms which are in writing, they make an agreement in writing. 4 – An agreement evidenced in writing if an agreement made otherwise than in writing is recorded by one oft he parties, or by a third party, with the authority oft he parties tot he agreement. 5 – An echange of written submissions in arbitral or legal proceedings in which the existence of an agreement otherwise than in writing is alleged by one party against another party and not denied by the other party in his response constitutes as between those parties an agreement in writing tob e effect alleged. 6 – References in this Part to anything being written or in writing include ist being recorded by any means.

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la reproducción ulterior del convenio arbitral son conformes a las exigencias del artículo 178 § 1 LDIP. Incluso, nuestra opinión se acomoda a la jurisprudencia que el Tribunal federal suizo a desarrollado en la materia y según la cual «[…] en situaciones particulares, un comportamiento dado puede suplir, en virtud de las reglas de la buena fe, a la observación de una prescripción de forma»51. Este punto de vista es compartido por el Profesor Pierre A. Karrer para quien el artículo 178 § 1 LDIP «no introduce entonces una forma que deba ser observada cuando un convenio arbitral es pactado, precisa únicamente que el convenio arbitral debe ser identificable en cuanto a su texto52. Este autor afirma además que el papel protector del convenio arbitral está completamente desusado, razón por la cual «No vemos por qué se permitiría a las partes que concluyan por vía telefónica contratos por varios millones de euros, pero se les prohibiría incluir en el mismo contrato un convenio arbitral […]»53. De manera más reciente, los Profesores Gabrielle Kaufmann-Kohler y Antonio Rigozzi se unieron a esta corriente doctrinal. Ellos afirman que «[…] debe reconocerse la validez de una aceptación tácita de una oferta escrita de arbitrar o de un acuerdo oral confirmado por un texto emanado solamente de una de las partes […]. Debería ser lo mismo de una retranscripción del convenio arbitral pactado en una videoconferencia o en una conversación telefónica»54. El cuadro comparativo reproducido acá abajo ilustra las condiciones de forma exigidas por las diversas leyes analizadas.

51 52 53 54

ATF 121 III 38, c. 3, p. 45. Karrer, op. cit., p. 184, n° 22. Karrer, op. cit., p. 184, n° 24. Kaufmann-Kohler/Rigozzi, op. cit., p. 115, n° 219.

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Condiciones de forma Países Disposiciones* Forma Canje de cartas e-mail Firma Soportes escrita télex, fax u no escritos otro medio Argentina Artículo 739 CPCCN X X X

Artículo II § 2 CNY



Artículo 1 § 1 CPa



Artículo 6 Mercosur

Bolivia

Artículo 10.§ 1

X

X

Brasil

Artículo 4 § 2 et artículo 9 § 2

X

X

X

Chile

Artículo 7 § 2

X

X

X

Colombia

Artículo 69

X

X

X

Costa Rica

Artículo 7 § 2 et 4

X

X

X

Cuba

Artículo 14 D-Cub

X

X

X



Artículo II § 2 CNY

Ecuador

Artículo 5 § 1 et artículo 6

X

X

X

El Salvador

Artículo 29 § 3

X

X

Guatemala

Artículo 10 § 1

X

X

Honduras

Artículo 38 § 1

X

X

México

Artículo 1423

X

X

X

Nicaragua

Artículo 27 § 2

X

X

X

X

Panamá

Artículo 9

X

X

X

X

Paraguay

Artículo 10

X

X

Perú

Artículo 13

X

X

X

X

República Dominicana

Artículo 10 § 2

X

X

X

X

Suiza

Artículo 178 § 1

X

X

Uruguay

Artículo II § 2 CPY

X

X



Artículo 1 § 1 CPa



Artículo 6 Mercosur

Venezuela

Artículo 6

X

X

X

X X

X

X

X

* Cuando la abreviatura de la ley no es indicada, la disposición concernida se refiere a la ley nacional de arbitraje.

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2. Condiciones de fondo Además de las condiciones de forma, la validez del convenio arbitral está subordinada igualmente al respeto de las condiciones de fondo. Aparte de los elementos esenciales, la validez en cuanto al fondo o validez material del convenio arbitral incluye los siguientes elementos: (i) la conclusión del contrato y (ii) la arbitrabilidad objetiva del litigio55. Analizaremos a continuación, inicialmente, las condiciones de fondo strictu sensu del convenio arbitral, luego expondremos los elementos esenciales del convenio arbitral.

2.1. Condiciones de fondo strictu sensu 2.1.1. Conclusión del contrato La conclusión del convenio arbitral obedece, como todo contrato, a las reglas generales del derecho de obligaciones. Estas rigen, tanto las negociaciones precontractuales (culpa in contraendo), como la conclusión de la convención. Esta última se formaliza con el intercambio de manifestaciones de voluntad concordantes y recíprocas que versen sobre todos los elementos esenciales del contrato por medio de una oferta y de una aceptación56. Como todo contrato, el convenio arbitral puede también verse afectado por un vicio del consentimiento que podría implicar una nulidad relativa57. Las hipótesis generalmente más admitidas por las legislaciones estudiadas son el error, la fuerza, el dolo y la lesión58. 55 Cf. Kaufmann-Kohler/Rigozzi, op. cit., p. 125, n° 226. 56 Cf. González de Cossío 2011, op. cit., p. 139 ss; Kaufmann-Kohler/Rigozzi, op. cit., p. 126, n° 227 ss; Rivera Julio, Cesar, Arbitraje comercial internacional y doméstico, Buenos Aires 2007, p. 112; Picand Albónico, Eduardo, Arbitraje comercial internacional, tomo I, Santiago de Chile, Chile 2005, p. 371; Silva Romero, Eduardo, Introducción. El arbitraje examinado a la luz del derecho de las obligaciones, in: El contrato de arbitraje, Bogotá 2005, p. XIX; Sanabria Gómez, Arturo, La formación del consentimiento con relación al contrato de arbitraje. Oferta y aceptación, in: El contrato de arbitraje, Bogotá 2005, p. 153. Estas materias son p. ej. tratadas en Argentina en los artículo 1137 CC-Ar, en Ecuador en los artículo 1453 ss CCEc, en Colombia en los artículo 1502 ss CC-Col, en Chile en los artículo 1437 s. et 1560 CC-Cl, en México en los artículo 1792 ss CC-Mx, en Panamá en los artículo 1112 CC-Pa, en Suiza en los artículo 1 et 3 à 9 CO y en Venezuela en los artículo 1133 et 1141 CC-Ve. 57 K a u f m a n n - K o h l e r / R i g o z z i , o p . c i t . , p . 1 2 9 , n ° 2 3 5 s s ; G o n z á l e z d e C o ss í o 2 0 1 1 , o p . c i t . , p . 1 6 0 s ; S a n a b r i a G ó m e z , o p . c i t . , p. 163 ss; Rivera Neutze, Antonio Guillermo/Gordillo Rodríguez, Rainer Armando, Curso práctico de arbitraje comercial internacional, modelos, doctrina, legislación y procedimientos, 1e éd., Guatemala 2001, p. 34 s.; Mantilla Espinosa, Fabricio, Los limites al consentimiento en el pacto arbitral, in: El contrato de arbitraje, Bogotá 2005, p. 237. 58 Cf. artículo 1145 ss CC-Ar (Argentina), artículo 473 ss CC-Bo (Bolivia), artículo 1445 CC-Cl (Chile), artículo 1502 CC-Col (Colombia), artículo 1453 ss CC-Ec (Ecuador), artículo 1812 CC-Mx (México),

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Como todo contrato, el convenio arbitral puede ser sometido a interpretación. Numerosos puntos ambiguos, contradictorios, oscuros o imprecisos pueden introducirse en el convenio arbitral, haciendo indispensable la determinación del sentido que las partes daban a sus manifestaciones recíprocas de voluntad59. Típicamente, es el caso de los llamados convenios «patológicos» de arbitraje. La interpretación de un convenio arbitral obedece a las reglas generales de la interpretación de las manifestaciones privadas de voluntad60. Primeramente, el intérprete debe esforzarse por determinar, de hecho, la común y real intención de las partes (acuerdo de hecho). Si esta voluntad no puede ser establecida, el intérprete debe entonces buscar la voluntad presumida de las partes. Él tendrá que interpretar las declaraciones y los comportamientos de las partes según la teoría de la confianza, corolario del principio de la buena fe (acuerdo de derecho). Sin embargo, teniendo en cuenta las especificidades del arbitraje –elevados costos y vías de derecho limitadas– y la renunciación al fuero y al juez natural que el convenio arbitral implica, su interpretación debe hacerse en conformidad con el principio exceptio est strictissimae interpretationis. Por lo consiguiente, el convenio arbitral se interpretará, en principio, de manera restrictiva61. No obstante el reconocimiento universal de este principio de interpretación, la doctrina más sobresaliente estima que la interpretación restrictiva del convenio arbitral es contraria al principio in favor arbitrandum –concretización del principio general de interpretación in favor negotii– en virtud del cual y en la medida de lo posi-

artículo 1112 ss (Panamá), artículo 21, 23 à 31 CO (Suiza) y artículo 1146 CC-Ve (Venezuela). Cabe señalar que en el orden jurídico suizo, el vicio de consentimiento debe ser invocado, bajo pena de ratificación, en el plazo de un año desde su descubrimiento por la parte a quien el contrato viciado no obliga (arte. 31 CO). No obstante, cuando en este intervalo una demanda de arbitraje es introducida, la parte cuyo consentimiento ha sido viciado está obligada a hacerlo valer previamente a toda defensa sobre el fondo (arte. 186 § 2 LDIP). La acción en cuanto al fondo sin invocar la incompetencia –fenómeno conocido en derecho suizo bajo el término Einlassung– provoca, de una parte, la competencia del tribunal arbitral en cuanto al fondo del litigio y, por otra parte, excluye toda contestación posterior relativa a la competencia del tribunal arbitral (Lalive/Poudret/ Reymond, op. cit., p. 383, n° 11; Kaufmann-Kohler/Rigozzi, op. cit., p. 129, n° 236 et p. 238, n° 424 ss). 59 Cf. Merino Merchán/Chillón Medina, op. cit., p. 1299, n° 2745 ss; Sánquiz Palencia, Shirley, El derecho aplicable al arbitraje comercial internacional en el derecho venezolano, Caracas 2005, p. 189 ss. 60 M ü l l e r , o p . c i t . , p . 7 2 6 , n ° 3 3 7 4 ; K a u f m a n n - K o h l e r / R i g o z z i , o p . c i t . , p . 133, n° 245; S oto C oaguila , C arlos A lberto , El convenio arbitral en la ley peruana de arbitraje de 2008, in: Tratado de derecho arbitral, el convenio arbitral, tomo II, Bogotá 2011, p. 650 ss; Mereminskaya, Elina, Derecho nacional en la interpretación del acuerdo de arbitraje internacional: aportes desde la jurisprudencia arbitral del CAM Santiago, in: Tratado de derecho arbitral, el convenio arbitral, tomo I, Bogotá 2011, p. 356. 61 González de Cossío 2011, op. cit., p. 242 ss.

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ble, la validez de los convenios debe ser garantizada62. Con todo, no sabríamos deducir de esto una presunción a favor del arbitraje63. Con la intención de conciliar estos dos principios antagonistas, la doctrina arbitral considera que se debe aplicar el principio de la interpretación restrictiva cuando la existencia misma del convenio arbitral es puesta en duda, mientras que el principio de la interpretación in favor arbitrandum se aplica cuando la existencia del convenio arbitral no es más puesta en tela de juicio. 2.1.2. Arbitrabilidad objetiva La arbitrabilidad objetiva rationae materiae puede definirse como la facultad de un litigio de ser sometido al arbitraje. En otras palabras, la arbitrabilidad objetiva se interesa en saber si el convenio arbitral se refiere a una materia susceptible de ser dirimida por vía arbitral o si ella pertenece exclusivamente a la jurisdicción estatal64. Dos precisiones preliminares son necesarias: • La arbitrabilidad objetiva junto con la arbitrabilidad subjetiva –que concierne la capacidad de las partes de concurrir a un convenio arbitral– constituyen condiciones de validez del convenio arbitral. De tal manera, estimamos que la cuestión de la arbitrabilidad objetiva debe ser examinada ex officio por el tribunal arbitral. Además, el laudo arbitral pronunciado en el marco de un arbitraje implicando una materia no arbitrable es nulo. • La segunda precisión concierne la distinción entre la arbitrabilidad objetiva y la noción de alcance rationae materiae del convenio arbitral. Mientras que la arbitrabilidad objetiva materializa una restricción ex lege de la autonomía de la voluntad bajo la forma de un catálogo de normas imperativas 62 Rivera 2011, op. cit., p. 281 ss; Campos L., Josefina/Ossa G., Felipe, El acuerdo de arbitraje: la experiencia chilena, in: Tratado de arbitraje, el convenio arbitral, tomo I, Bogotá 2011, p. 303 ss; Poudret/Besson, op. cit., p. 278 s., n° 304; Merino Merchán/Chillón Medina, op. cit., p. 1269 s., n° 2749. Estos últimos autores, así como los Profesores Gabrielle Kaufmann-Kohler, Antonio Rigozzi y Elina Mereminskaya prefieren el término de principio del efecto útil (Kaufmann-Kohler/Rigozzi, op. cit., p. 136, n° 253; Mereminskaya, op. cit., p. 360). Otros autores hablan al respecto de principio de la interpretación efectiva (Sánquiz Palencia, op. cit., p. 190). 63 Knoepfler François/Schweizer Philippe, Jurisprudence suisse en matière d’arbitrage international, in: RSDIE 1991-2012, p. 145. 64 Fouchard/Gaillard/Goldman, op. cit., p. 329, n° 532; Girsberger Daniel/Voser Nathalie, International arbitration in Switzerland, 2e éd., Zürich/Bâle/Genève 2012, p. 68, n° 252. Para el Tribunal federal suizo «La arbitrabilidad significa que una causa es susceptible de arbitraje debido a su propria naturaleza y/o al hecho de que una disposición legal imperativa no se la atribuya exclusivamente a una autoridad estatal; puede también ser definida como una calidad del objeto del litigio» (ATF 118 II 193 c. 5c/aa, p. 195 s.). Cf. ATF 118 II 353 c. 3a, p. 355.

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–que enumeran las materias no arbitrables– o bajo la forma de principios o restricciones de orden público65, el alcance rationae materiae del convenio arbitral determina cuales son las diferencias sometidas al arbitraje en virtud de la voluntad de las partes 66. Cada Estado determina soberanamente las materias que pueden ser sometidas al arbitraje67, las convenciones internacionales son generalmente imprecisas en este aspecto68. La arbitrabilidad objetiva se determina, en el derecho comparado, con la ayuda de dos criterios: (i) el criterio de la libre disponibilidad y (ii) el criterio de la patrimonialidad69. Se trata de conceptos jurídicos indeterminados cuya fijación del alcance de cada uno de ellos le incumbe a la doctrina y a la jurisprudencia de cada país70. Se habla de libre disponibilidad cuando el titular de un derecho dispone de la facultad de decidir libremente, es decir cuando dispone del control total, lo que implica el derecho de alienarlo o de renunciar a él –totalmente o parcialmente– por vía de transacción71. Este criterio de arbitrabilidad es retenido por 65 Fernández Rozas, op. cit., p. 872. Este autor precisa aun en este pasaje que «Es cierto que muchos supuestos no son susceptibles de arbitraje por motivos de orden público, pero no es menos cierto que existen materias inarbitrables que no contrarían a dicha noción […]». 66 Poudret/Besson, op. cit., p. 279, n° 305. 67 C f . F e r n á n d e z R o z a s , J o s é C a r l o s , L e r ô l e d e s j u r i d i c t i o n s é t a t i q u e s d e v a n t l’arbitrage commercial international, in: Recueil des cours de l’Académie de droit international de La Haye, RCADI 2001, tome 290, La Haye 2001, p. 112, n° 61; G irsberger /V oser , op. cit., p. 69, n° 255. Estos autores afirman en este sentido que «Each state decides which matters may or may not be submitted to arbitration in accordance with its own political, social and economic policy». 68 La Convención de Nueva York de 1958 y la Convención Europea de 1961 evocan brevemente esta cuestión. Así p. ej., el artículo II § 1 de la Convención de Nueva York impone a los Estados signatarios la obligación de reconocer las convenciones que conciernan «un asunto que pueda ser resuelto por arbitraje», de igual manera el artículo V § 2 let. a de ésta misma Convención dispone que el reconocimiento y la ejecución de la sentencia arbitral puede ser denegada si el convenio arbitral, respectivamente el objeto del litigio, no es válido en virtud de la lex fori. En un contexto regional, la Convención de Panamá de 1975 adopta en su artículo 5 § 1 let. a, prácticamente de manera literal, la redacción del artículo V § 2 let. a CNY. La Convención Europea de 1961, de la cual Cuba es parte, dispone en el artículo VI § 2 que «Al examinar y pronunciar resolución sobre la cuestión de la existencia o la validez del acuerdo o compromiso arbitral, los tribunales nacionales de los Estados contratantes ante los cuales se hubiere promovido dicha cuestión, deberán, en lo referente a la capacidad jurídica de las partes, atenerse a la Ley que les sea aplicable a estas […]». 69 Talero Rueda, op. cit., p. 227 s; Campos Medina, Alexander, La arbitrabilidad del enriquecimiento sin causa. A propósito de los contratos administrativos, in: Revista peruana de arbitraje, n° 3, Lima 2008, p. 317 ss. 70 Perales Viscasillas, María del Pilar, Arbitrabilidad y Convenio arbitral: Ley n° 60/2003 de arbitraje y derecho societario, Arazandi 2005, p. 129 s. 71 Cf. Rigozzi Antonio, L’arbitrabilité des litiges sportifs, in: Bull. ASA 2009, vol. 3, n° 3, p. p. 510 s, Mendoza Ramírez, álvaro, Arbitrabilidad objetiva, in: El contrato de arbitraje, Bogotá 2005, p., p. 313. La jurisprudencia colombiana dice al respecto que «La materia arbitrable solo puede estar integrada por asuntos o cuestiones susceptibles de transacción […]. El ámbito de lo transable abarca los objetos - bienes, derechos y acciones - sobre los cuales existe capacidad de disposición y de renuncia» (Sentencia de la Corte Constitucional del 20 febrero de 1995, T-057/1995). Para algunos autores, el criterio de la libre disponibilidad

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el derecho suizo de arbitraje interno72 y por la inmensa mayoría de países de América latina73. Al adoptar el criterio de la libre disponibilidad, estos países optaron por un análisis conflictual de la cuestión. Es decir que, inicialmente, se debe determinar la regla de conflicto aplicable que designará el derecho material aplicable; luego, la libre disponibilidad y su alcance serán determinadas en aplicación del derecho material retenido. Se desprende de esto que la libre disponibilidad depende de la lex causae74. Este método conlleva el riesgo de que la arbitrabilidad objetiva de una pretensión pueda ser diferente según el derecho material aplicable. Se habla de patrimonialidad cuando las partes tienen un interés de orden económico en que el litigio sea dirimido por vía arbitral (financial interest) 75. Se trata de un criterio material que puede aplicarse de manera autónoma o en relación con el criterio de la libre disponibilidad, y que, además, está fundamentado en el objeto del litigio. La patrimonialidad del litigio es generalmente determinada por la ley del lugar del arbitraje. En América latina, este criterio, que recibe poca acogida, es adoptado por las legislaciones de Brasil (artículo 1 LA-Br) y de Paraguay (artículo 2 § 1 LAMPy). El criterio de la patrimonialidad en estos dos países es de naturaleza híbrida

abarca la noción de derechos subjetivos (Benetti Salgar, Julio J., El arbitraje en el derecho colombiano, Bogotá 2009, p. 202; Campos Medina, op. cit., p. 317 ss; Fernández Rozas op. cit., p. 882). 72 Artículo 354 CPC que estipula que «El arbitraje puede tener por objeto cualquier pretención que dependa de la libre disposición». 73 Han hecho esta elección: Argentina (artículo 737 CCPCN), Bolivia (artículo 3 LAC-Bo), Colombia (artículo 1 LA-Col, en lo que concierne el arbitraje interno), Costa Rica (artículo 37 LA-Cr, hay que señalar que esta disposición contiene un reenvío a las normas internas de derecho civil y de derecho comercial), Ecuador (artículo 1 LAM-Ec), Guatemala (artículo 3 LA-Gu), Honduras (artículo 28 LCAHo), El Salvador (artículo 22 LMCA-Sv), Nicaragua (artículo 23 et 24 let. f LMA-Ni, esta última disposición define la noción de libre disponibilidad como la «Situación en virtud de la cual se deba a las partes la facultad de decidir libremente sobre un asunto, esa facultad conlleva el derecho de las partes de autorizar a un tercero, a que adopte esa decisión»), Panamá (artículo 2 D-Pa), Perú (artículo 2 LAPe), República Dominicana (artículo 2 § 1 LAC-Rep.Do), Uruguay (artículo 476 CGP-Uy) y Venezuela (artículo 3 LAC-Ve). En Colombia, la nueva Ley de arbitraje nº 1463 del 2012 no especifica, en materia de arbitaje internacional, cual es el criterio retenido. Sin embargo, en el pasado, una lectura literal del antiguo artículo 115 § 1 D-Col según el cual el litigio debía ser de carácter transigible, permitía afirmar que el criterio retenido era el de la libre disponibilidad (cf. Mantilla-Serrano Fernando, Le traitement législatif de l’arbitrage en Amérique latine (quelques réformes récentes), in: Revue de l’arbitrage 2005, n° 3, Paris 2005, p. 578; Fernández Rozas 2008, op. cit., p. 883; Zapata de Arbeláez Adriana, Colombia, in: El arbitraje interno e internacional en Latinoamérica – Regulación presente y tendencias del futuro, Bogotá 2010, p. 282 ss). La nueva Ley colombiana de arbitraje integra este criterio, en el artículo 1 que define el arbitraje como el «mecanismo alternativo de solución de conflictos mediante el cual las partes difieren a árbitros la solución de una contravercia relativa a asuntos de libre disponibilidad o aquellos que la ley autorice». Aunque esta disposición se encuentra en la sección primera de la ley relativa al arbitraje nacional, nada indica que el legislador colombiano haya querido adoptar el criterio de la patrimonialidad para el arbitraje internacional. 74 Poudret/Besson, op. cit., p. 301, n° 332 75 Fernández Rozas, op. cit., p. 884.

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puesto que según el artículo 1 LA.Br «As pessoas capazes de contratar poderão valer–se da arbitragern para dirimir litigios relativos a direitos patrimoniais disponíveis» y el artículo 2 § 1 LAM-Py «[…] Toda cuestión transigible y de contenido patrimonial podrá ser sometida a arbitraje […]». De esta manera, en Brasil y en Paraguay se debe determinar inicialmente si la controversia es de naturaleza patrimonial y luego determinar si se trata de una materia libremente disponible76. Nos parece importante resaltar en este pasaje que en Nicaragua parece existir una contradicción, en materia de arbitrabilidad objetiva, entre el artículo 1 y el artículo 23 LMA-Ni. Mientras que el artículo 23 § 1 LMA-Ni referente a la materia objeto de arbitraje dispone –conformemente al criterio tradicional de arbitrabilidad de las legislaciones latinoamericanas– que son arbitrables los litigios que versen sobre materias en que las partes tengan libre disposición, el artículo 1 LMA-Ni –que consagra el derecho a la utilización de métodos alternos de solución de conflictos– prevé que toda persona natural o jurídica incluyendo el Estado, en sus relaciones contractuales, tiene el derecho de recurrir a estos métodos para solucionar sus diferencias patrimoniales y no patrimoniales, con las excepciones que establece la ley. La primera pregunta que surge es la de saber qué criterio de arbitrabilidad consagra la Ley nicaragüense de arbitraje. ¿Se trata del criterio de la patrimonialidad del artículo 1 LMA-Ni o es el criterio de la libre disponibilidad contenido en el artículo 23 LMA-Ni? Este último criterio es, además definido en el artículo 24 let. f de la Ley nicaragüense de arbitraje. La segunda pregunta es la de saber si el término «no patrimonial» del artículo 1 LMA-Ni versa sobre derechos subjetivos privados de valor pecuniario pero arbitrables en la medida que frecuentemente las materias no patrimoniales no son arbitrables. Por lo demás, el artículo 23 § 2 ss LMA-Ni excluye del arbitraje un cierto número de materias, como por ejemplo aquellas relativas al divorcio y a la separación de cuerpos. En cuanto a la primera pregunta, nosotros estimamos que la Ley de arbitraje de Nicaragua adopta una aproximación híbrida parecida a las de las legislaciones de Brasil y de Paraguay, no obstante las referencias al criterio patrimonial y al criterio de la libre disponibilidad en diferentes disposiciones, apartándose de esta forma de la solución brasilera y paraguaya que prefirieron hacer alusión a los dos criterios en una misma y única disposición. En consecuencia, en Nicaragua, al

76 Cf. Widderowitz Neto, Walter/Carvalho Eliane, Cristina/Azevedo Corrêa, Leonardo/Martins de Oliveira, Renata, El arbitraje comercial internacional en Brasil: marco legal y jurisprudencial, in: El arbitraje comercial internacional en Iberoamérica, marco legal y jurisprudencial, Madrid 2009, p. 174.

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igual que los regímenes brasilero y paraguayo, el análisis de la patrimonialidad debe hacerse antes del examen de la libre disponibilidad. En lo referente a la segunda pregunta, es necesario señalar que la doctrina arbitral latinoamericana reconoce que la noción de derechos subjetivos se divide en derechos subjetivos patrimoniales y derechos subjetivos no patrimoniales (p. ej. los derechos de la personalidad o las pretensiones derivadas del derecho de la familia). Cabe resaltar que mientras que, en regla general, la arbitrabilidad de estos últimos está en entredicho o es de plano rechazada, el artículo 1 LMA-Ni zanja definitivamente la cuestión y reconoce claramente el carácter arbitrable de los litigios que versan sobre derechos no patrimoniales. De tal manera, puede afirmarse que en Nicaragua son también arbitrables todos los conflictos que recaen en materias no patrimoniales y que son susceptibles de transacción, pero con la condición de que no estén prohibidos por el artículo 23 § 2 ss LMA-Ni. En materia de arbitraje internacional, Suiza adopta igualmente el criterio de la patrimonialidad. En efecto, el artículo 177 § 1 LDIP dispone que «Toda causa de naturaleza patrimonial puede ser objeto de un arbitraje». La doctrina arbitral suiza considera que al escoger el criterio de la patrimonialidad, el legislador suizo ha querido darle a la noción de arbitrabilidad objetiva el sentido más amplio posible77. Este punto de vista es compartido por el Tribunal federal suizo que estima que «esta disposición comprende todas las pretensiones que tienen un valor pecuniario para las partes, en calidad de activo o de pasivo, es decir los derechos que presentan, para al menos una de la partes, un interés que puede apreciarse en dinero»78. En este mismo orden de ideas, el Tribunal federal suizo consideró –en un fallo pronunciado en la misma época– que el artículo 177 § 1 LDIP era «una regla material de derecho internacional privado […] regida por la lex arbitrii sin consideración de las disposiciones posiblemente más estrictas de la lex causae o de la ley nacional de las partes79. La concepción suiza muy liberal de la arbitrabilidad objetiva presenta la ventaja de permitir en particular la sumisión al arbitraje de una paleta ancha de reclamaciones. Puede tratarse tanto de litigios de naturaleza contractual y extracontractual, como de reclamaciones que se refieren al derecho de la propiedad intelectual o al derecho de la competencia 80. En cambio, este enfoque puede provocar consecuencias en cuanto al reconocimiento en el extranjero de un

77 Lalive Pierre/Poudret Jean-François/Reymond Claude, Le droit de l’arbitrage interne et international en Suisse, Lausanne 1989, p. 306, n° 2. 78 ATF 118 II 353 c. 3b, p. 356. 79 ATF 118 II 193 c. 5c/aa, p. 196; cf. Lalive/Poudret/Reymond, op. cit., p. 305, n° 1. 80 Girsberger/Voser, op. cit., p. 69, n° 256.

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laudo pronunciado en Suiza81. En efecto, el derecho suizo del arbitraje cualifica de arbitrable litigios que no necesariamente son arbitrables en otro lugar. Los Profesores Gabrielle Kaufmann-kohler y Antonio Rigozzi citan a título de ejemplo: (i) las acciones en anulación de la decisiones tomadas por una persona jurídica, (ii) los litigios que se refieren a la validez de los derechos de la propiedad intelectual, (iii) los litigios en materia de consumo, (iv) los litigios en materia de arrendamiento y (v) los litigios en materia de contrato individual de trabajo82. Chile y México se desmarcan de los otros países estudiados en la medida en que sus legislaciones de arbitraje guardan silencio en lo concerniente a los criterios de arbitrabilidad. La Ley chilena de arbitraje se limita a señalar que su campo de aplicación ratinae materiae se restringe al comercio internacional. No obstante, los artículo 34 § 2 let. b y 36 § 1 let. b que rigen, de una parte los motivos de recurso contra el laudo arbitral y, por otra parte los motivos para denegar el reconocimiento y la ejecución de este último, elevan al orden público y a la inarbitrabilidad de la causa al rango de criterios que enmarcan la arbitrabilidad objetiva de la controversia83. En México, una parte de la doctrina arbitral propone considerar como arbitrables (i) las materias que no son expresamente excluidas del arbitraje, (ii) aquellas que no violan el orden público y (iii) aquellas que no afectan los derechos de terceras personas ajenas al proceso arbitral84. El Profesor Francisco González de Cossío estima que la arbitrabilidad objetiva dependerá igualmente de la libre disponibilidad de las pretensiones de las partes en conflicto85. Las materias no arbitrables varían en función de los países considerados. Sin embargo, el común denominador de la inarbitrabilidad de ciertas materias consiste en la contrariedad con el orden público86. Son generalmente excluidos 81 Esta problemática puede surgir con respecto del artículo V. § 2 let. a CNY en virtud del cual «También de podrá denegar el reconocimiento y la ejecución de una sentencia arbitral si la autoridad competente del país en el que se pide el reconocimiento y la ejecución comprueba: (a). que, según la ley del país, el objeto de la deferencia no es susceptible de solución por vía de arbitraje […]». Al respecto, el Profesor Antonio Rigozzi señala que en materia deportiva pueden surgir problemas «[...] tratándose de laudos arbitrales pronunciados por el TAS en base al Reglamento de la FIFA sobre el Estatuto y transferencia de jugadores que afectan los contratos de trabajo, esto siendo un campo cuya arbitrabilidad no es reconocida por todas las legislaciones de arbitraje» (Rigozzi Antonio, L’arbitrabilité des litiges sportifs, in: Bull. ASA 2009, vol. 3, n° 3, p. 506). 82 Kaufmann-Kohler/Rigozzi, op. cit., p. 105, n° 204. 83 Cf. Vásquez Palma, María Fernanda, La nueva ley de arbitraje comercial internacional de Chile y su análisis comparativo con la ley española, in: Revista de Derecho de la Pontificia Universidad Católica de Valparaíso, n° XXVI, Valparaíso 2005, p. 547. 84 García-Cuellar Santa Cruz, Samuel/Rocha Romero, Miguel Ángel, Arbitraje comercial internacional en Panamá: marco legal y jurisprudencial, in: El arbitraje comercial internacional en Iberoamérica, Marco legal y jurisprudencial, Madrid 2009, p. 484 s. 85 González de Cossío 2011, op. cit., p. 207 s. 86 Cf. González de Cossío, Francisco, Orden público y arbitrabilidad: dúo-dinámico del arbitraje, in: Revista de investigaciones jurídicas, Escuela libre de derecho, Puebla 2008, n° 32, p. 369 ss; Vásquez Palma,

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del arbitraje los litigios de dependen del derecho penal87, del derecho de la familia, del estatus de las personas –como por ejemplo el estado civil–, del derecho laboral o aun los litigios que han sido objeto de una decisión dotada de la fuerza de cosa juzgada. Teniendo en cuenta lo anterior, algunos Estados de América latina prefirieron elaborar una lista o catálogo –exhaustivo o ejemplativo– de materias no arbitrables en lugar de adoptar un sistema iuris tantum a favor de una presunción positiva de la arbitrabilidad objetiva. He aquí algunos ejemplos de materias inarbitrables en algunos países de América latina: • En Argentina, el artículo 737 CPCCN dispone que no podrán someterse a arbitraje, bajo pena de nulidad, las cuestiones que no puedan ser objeto de transacción. Esta norma hace un reenvío al Código civil argentino en el cual las materias no arbitrables son taxativamente enumeradas en los artículos 842 ss CC-Ar. Estas disposiciones excluyen, por ejemplo, los litigios que versan sobre la validez o la nulidad del matrimonio, la patria potestas y las sucesiones. Son igualmente prohibidos el arbitraje societario, el arbitraje en materia de derecho de la competencia o el arbitraje laboral88. • En Bolivia, los litigios que han sido objeto de una decisión dotada de la fuerza de cosa juzgada, las cuestiones relativas al estado civil y a la capacidad de las personas, las materias que versen sobre los bienes o derechos de los incapaces, las cuestiones referidas a las funciones del Estado como persona de derecho público y los litigios laborales no pueden ser dirimidos por vía de arbitraje (artículo 6 LAC-Bo)89. Cabe resaltar que en Bolivia, el arbitraje testamentario es admitido (artículo 5 LAC-Bo). María Fernanda, La arbitrabilidad objetiva: aspectos históricos, modernas tendencias en derecho comparado y ubicación en el escenario legislativo chileno, in: Revista Ius et Praxis, vol. 12, n° 1, Talca 2006, p. 186 ss; Marín González, Juan Carlos/García Mirón, Rolando, El concepto de orden público como causal de nulidad de un laudo tratándose de un arbitraje comercial internacional, in: Revista de Derecho, vol. XXIV, n° 1, Valdivia 2011, p. 117 ss; Moreno Rodríguez, José Antonio, Orden público y arbitraje: algunos llamativos pronunciamientos recientes en Europa y el Mercosur, in: El arbitraje en el Perú y en el mundo, Lima 2008, p. 711 ss; Boutin I., Gilberto, Sobre el principio de arbitrabilidad en el derecho comercial internacional y la jurisprudencia panameña, in: Revista latinoamericana de medición y arbitraje, México 2007, vol. VII, n° 1, p. 2007, p. 28 ss; Rivera Julio, Cesar, El orden público en el arbitraje, in: Revista Latinoamericana de Derecho, año V, n° 9-10, México 2008, p. 264 ss. 87 En cambio, las acciones civiles en reparación del daño causado por una infracción son arbitrables. Esta hipótesis expresamente está prevista por las leyes de Honduras (artículo 29 § 1 LCA-Ho), de El Salvador (artículo 23 let. b LMCA-Sv) y de Venezuela (artículo 3 let a LAC-Ve). 88 Rivera Julio Cesar, Arbitraje comercial internacional y doméstico, Buenos Aires 2007, p. 160 ss. 89 La adopción de este catálogo es criticada por la doctrina arbitral boliviana. En efecto, ella sostiene que teniendo en cuenta las condiciones de la arbitrabilidad objetiva de la Ley boliviana de arbitraje, según las cuales son arbitrables los litigios que se refieren a materias libremente disponibles y que no son contrarias al orden público (artículo 3 LAC-Bo), es totalmente superfluo adoptar un catálogo de materias no arbitrables

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En Brasil, además de las materias clásicas ya mencionadas –derecho de la familia, derecho penal, estado civil y capacidad de las personas, etc.–, existen materias en las cuales la arbitrabilidad objetiva es aún incierta, como lo son el derecho de sociedades, el derecho de la competencia, el derecho de la propiedad intelectual o el derecho laboral90. En lo referente a esta última materia, el Tribunal Superior de Justicia y el Tribunal Superior Laboral se declararon a favor del arbitraje laboral91. • En Ecuador, la transigibilidad de las materias arbitrables está delimitada por las disposiciones del Código civil ecuatoriano relativas al contrato de transacción (artículo 2438 ss CC-Ec). De esta forma, el Código civil ecuatoriano excluye del arbitraje las materias relativas al estado civil de las personas o aquellas concernientes a las pensiones alimentarias. Es importante remarcar que el arbitraje ecuatoriano acepta el arbitraje en materia de propiedad intelectual, de seguros privados, de derecho societario y en materia de mercado de valores92. • En Guatemala, se debe mencionar en particular el motivo de exclusión contenido en el artículo 3 § 3 let. c LA-Gu en virtud del cual el arbitraje es prohibido cuando la ley lo prohíba expresamente o señale un procedimiento especial para determinados casos. Esta disposición cubre, por ejemplo, los litigios relacionados con la terminación de la copropiedad y el arbitraje en materia de arrendamiento93. De igual manera, son prohibidos los arbitrajes laborales (artículo 3 § 4 LA-Gu). • En Nicaragua, el legislador decidió determinar la arbitrabilidad objetiva a través de la enumeración detallada de las materias susceptibles de ser excluidas del arbitraje94. El catálogo del artículo 23 § 2 ss LAM-Ni es de naturaleza indicativa, y excluye del arbitraje las cuestiones relacionadas con (cf. Chuquimia Zeballos, Manuel Jesús, Bolivia, in: El arbitraje interno e internacional en Latinoamérica – Regulación presente y tendencias del futuro, Bogotá 2010, p. p. 157). Esta doctrina comparte la opinión del Profesor José Carlos Fernández Rozas que, al respecto opina que «[…] cualquier intento en tal sentido [la adopción de un catálogo de este tipo] traería como consecuencia inexorable un casuismo nada conveniente en un sector tan dinámico como el de la arbitrabilidad» (Fernández Rozas, op. cit., p. 882; cf. ibid, p, 886). 90 Cf. Barral Oliveira, Welber/Silva Maillart, Adriana, Brasil, in: El arbitraje interno e internacional en Latinoamérica – Regulación presente y tendencias del futuro, Bogotá 2010, p. 193. 91 Cf. Fallo del Tribunal Superieur de Justica, RESP n° 778154/BA del 2005; Widderowitz Neto/Carvalho/ Azevedo Corrêa/Martins de Oliveira, op. cit., p. 174 s. 92 Marchán Juan Manuel/Cadena Xavier Andrade, Arbitraje comercial internacional en Ecuador: Marco legal y jurisprudencial, in: El arbitraje comercial internacional en Iberoamérica, Madrid 2009, p. 328. 93 Castellanos Howell Álvaro, El arbitraje comercial internacional en Guatemala: marco legal y jurisprudencial, in: El arbitraje comercial internacional en Iberoamérica, Marco legal y jurisprudencial, Madrid 2009, p. 421. 94 Como lo hemos visto con anterioridad, esta afirmación de ser matizada en la medida en que el artículo 1 LMA-Ni se refiere también al criterio de la patrimonialidad.

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el derecho de familia –pensiones alimentarias, divorcios o separaciones de cuerpos–, con la capacidad civil de las personas o con el derecho laboral. Remárquese también que el artículo 23 § 1 2ª frase LMA-Ni dispone que la Ley de arbitraje también se aplicará a todos aquellos casos en que, por disposición de otras leyes, se permita el procedimiento arbitral, siempre que el acuerdo arbitral sea válido conforme a la Ley. De este modo, el arbitraje es admitido en materia de oposición a la inscripción de una marca en el registro de la propiedad intelectual (artículo 16 de la Ley de marcas y otros signos distintivos, n° 380 del 14 de febrero del 2001) o también en materia de derechos de autor (artículo 129 § 5 de la Ley sobre los derechos de autor y otros derechos conexos, n° 312/1999). La cuestión de la arbitrabilidad objetiva del litigio puede plantearse (i) sea ante el tribunal arbitral, (ii) sea ante el juez del lugar del arbitraje y/o (iii) sea ante el juez del reconocimiento y de la ejecución del laudo arbitral95. En cada una de estas hipótesis, el derecho aplicable puede ser diferente96. Nosotros compartimos la opinión doctrinal que considera que cuando la cuestión se plantee ante el árbitro, el derecho aplicable a la arbitrabilidad objetiva será la ley de la sede cuando ésta adopta el criterio de la patrimonialidad. En cambio, si el criterio retenido por la ley de la sede es el de la libre disponibilidad, el árbitro deberá aplicar la lex causae. Cuando la cuestión de la arbitrabilidad objetiva se plantee ante el tribunal estatal, el juez deberá aplicar su propio derecho. Él aplicará entonces la ley de arbitraje de la sede del arbitraje (lex fori), por ejemplo, en caso de excepción de arbitraje o de recurso en anulación. Para terminar, cuando la discusión se plantee en la fase del reconocimiento y de la ejecución del laudo arbitral, el artículo V § 2 let. a CNY dispone expresamente que también se podrá denegar el reconocimiento y la ejecución de una sentencia arbitral si la autoridad del país en que se pide el reconocimiento y la ejecución

95 Verdera Server, op. cit., p. 97 s. 96 Cf. González de Cossío 2011, op. cit., p. 196 ss. Este autor enumera seis soluciones desarrolladas por la doctrina internacional y que pueden ser tomadas en cuenta: (i) la lex fori, (ii) el derecho del acuerdo arbitral, (iii) la lex fori y el derecho del acuerdo arbitral, (iv) la presunción a favor de la arbitrabilidad, (v) el orden público internacional y (vi) la teoría de la arbitrabilidad relevante. Otros evocan además la ley del lugar de la ejecución de laudo (Fernández Rozas op. cit., p. 888). Esta solución fue rechazada de manera contundente por el Tribunal federal suizo que considera que «El legislado, al haber escogido un criterio de arbitrabilidad que depende de la naturaleza de la causa y no del derecho que la rige, no se debe, en principio, tener en cuenta las restricciones y las prohibiciones del derecho extranjero relativas a la arbitrabilidad de la causa» (ATF 118 II 353 c. 3c, p. 356). En este mismo fallo, la Alta Corte suiza afirma que «Al adoptar la reglamentación material de la arbitrabilidad, el legislador suizo escogió una solución que sin duda no excluye que las sentencias dictadas en Suiza no sean ejecutadas en tal o tal país» (ATF 118 II 353 c. 3d, p. 358).

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comprueba que «según la Ley de ese país, el objeto de la diferencia no es susceptible de solución por vía de arbitraje»97.

2.2. Elementos esenciales del convenio arbitral Como todo contrato, el convenio arbitral debe contener los elementos esenciales (essentialia negotii) necesarios para su validez, y que, en su defecto no vinculará válidamente a las partes. En regla general, los elementos esenciales no son definidos por las leyes de arbitraje, pero corresponden a: (i) la voluntad de las partes de someter el litigio o los litigios a arbitraje, (ii) la determinación de las partes del convenio arbitral y (iii) la determinación del litigio o de los litigios que deben ser dirimidos por el tribunal arbitral98. 2.2.1. Acuerdo de voluntades El convenio arbitral debe manifestar la voluntad recíproca y concordante de las partes de someter al arbitraje las diferencias surgidas o que puedan surgir de cierta relación jurídica, expresando entonces la voluntad de renunciar a la justicia ordinaria y de acatar la decisión del tribunal arbitral que les es vinculante99. Las partes deben tener la capacidad de comprometerse o ser representados por un representante dotado del poder de representación (arbitrabilidad subjetiva)100. 97 Kaufmann-Kohler/Rigozzi, op. cit., p. 102, n° 193 a; Poudret/Besson, op. cit., p. 300 a 306. 98 Cf. Verdera Server, op. cit., p. 237 ss. Para ciertos autores, la validez del convenio arbitral está subordinada a la existencia de dos elementos esenciales: (i) la voluntad común de someter una contestación a una decisión arbitral de carácter vinculante y, por lo tanto, de sustraer esta contestación a las jurisdicciones estatales, y (ii) la determinación de la contestación (Lalive/Poudret/Reymond, op. cit., p. 314, n° 1; Müller, op. cit., p. 724, n° 3369; González de Cossío 2011, op. cit., p. 150 ss; Rivera Neutze/Gordillo Rodríguez, op. cit., p. 30 ss). Para otros autores, la existencia del convenio arbitral está subordinada a la presencia de cuatro elementos: (i) la determinación de las partes del convenio arbitral, (ii) la determinación del litigio cubierto por la convención, (iii), la voluntad de arbitrar y (iv) la conexión a un orden jurídico (Kaufmann-Kohler/ Rigozzi, op. cit., p. 91, n° 166 ss; Poudret/Besson, op. cit., p. 124 ss, n° 153 ss). Otros elementos importantes pero no esenciales pueden ser integrados al convenio arbitral. Es el caso del número de árbitros, de la sede del tribunal arbitral, de la lengua del arbitraje, de las reglas de procedimiento o también del derecho aplicable al fondo del litigio (cf. Girberger/Voser, op. cit., p. 95, n° 346 ss). 99 Benetti Salgar, op. cit., p. 181; Redfern/Hunter/Smith, op. cit.,p. 106. 100 Rivera 2005, op. cit., p. 158; Fernández Rozas, op. cit., p. 614; Merino Merchán/Chillón Medina, op. cit., p. 1184, n° 2574; Montes Reyes, Amalia, Convenio arbitral, in: Estudios sobre arbitraje: los temas claves, Madrid 2008, p. 53; Devaud, Pascal, La convention d’arbitrage signée par le représentant sans pouvoirs, in: Bull. ASA 2005, vol. 23, n° 1, p. 2 ss. Cuando la sede del arbitraje se sitúa en Suiza, los artículo 126, 155 let. i y 158 LDIP determinan el derecho aplicable al representante que firma un convenio arbitral. En Venezuela, el Tribunal Supremo de Justicia decidió en el caso TSJ/SPA/n° 855 del 05 de abril del 2006, Elettronica Industriale S.P.A. c/ Venezolana de Televisión C.A. que no era suficiente que la Asamblea General de la Sociedad Venezolana de Televisión C.A. apruebe el contrato que contenía un convenio arbitral concluida por

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El consentimiento de las partes es por ende la fuente del arbitraje, y hace del convenio arbitral la piedra angular del procedimiento arbitral101. En caso de contestación entre las partes sobre la existencia o el contenido del acuerdo, es necesario determinar la real y común voluntad de las partes recurriendo a las reglas –materiales– sobre la interpretación de los contratos. Por consiguiente, se aconseja a las partes especificar de manera clara el tipo de mecanismo de resolución de conflictos deseado. Es, entonces, indispensable hacer una diferenciación entre la mediación, la conciliación y el arbitraje102. En América latina, el intercambio de voluntades no debe ser solamente claro, sino también particularmente preciso103. Esta exigencia de precisión es el resultado de la concepción jurisdiccional de la naturaleza jurídica del arbitraje que prevale en esta región. Cabe recordar que en América latina, el arbitraje implica un deslizamiento –autorizado por la ley– de la función jurisdiccional de los jueces a favor de los árbitros; es por esto que para que la derogación de la justicia ordinaria sea admitida, el acuerdo de voluntades exigido deber ser

su presidente para que esta tenga fuerza vinculante. Según el Alto Tribunal venezolano, para que este efecto se diera era indispensable haberle acordado el poder de comprometerse. Emana de eso que en Venezuela el poder de comprometerse debe ser conferido antes de la firma del contrato o a más tardar en el mismo momento de la firma –bajo reserva de una interpretación todavía más restrictiva de la Alta Corte en este campo– y no de manera ex post por vía de ratificación. 101 Follonier-Ayala, op. cit., p.15. 102 Poudret/Besson, op. cit., p. 125, n° 155. 103 Cf. Fernández Rozas, op. cit, p. 611 ss. Para este autor, «[…] la ausencia de cualquier clase de ambigüedad en la voluntad de las partes para someterse a arbitraje constituye una condición sine qua nom para que los árbitros se sientan dotados de competencia plena para resolver la controversia» (Fernández Rozas José Carlos, El convenio arbitral: entre la estabilidad y el desatino, in: Estudios de arbitraje, libro homenaje al Profesor Patricio Aylwin Azócar, Santiago de Chile 2007, p. 703). En este mismo orden de ideas, el Consejo de Estado colombiano decidió en el Fallo del 16 de febrero del 2001 n° 18063 que la voluntad de someterse a la justicia arbitral debe ser expresa, lo que significa que no debe ser deducida de una simple referencia al régimen arbitral en la medida que esto no constituye un convenio arbitral, si no una indicación de las normas que rigen la convención o no. La voluntad no puede ser presumida o concebida por vía interpretativa. El Consejo de Estado también descartó la posibilidad de la aceptación del arbitraje como consecuencia del silencio de una de las partes (figura del «silencio positivo»). Siguiendo este raciocinio, el Profesor Julio J. Benetti Salgar afirma que es incomprensible que en situaciones particulares como en el contrato de sociedad se deduzca la existencia del acuerdo de voluntades a pesar de la ausencia de un convenio arbitral, como si se tratase de una cláusula de «uso común» y esto a pesar de la frecuencia de su utilización en este tipo de contratos. No obstante, este autor reconoce la importancia que el consentimiento tácito a tomado en los intercambios comerciales contemporáneos (Benetti Salgar, p. 182). En Venezuela, el Tribunal Supremo de Justicia decidió que la derogación de la justicia estatal está subordinada a la «verificación de una manifestación de voluntad inequívoca y expresa de las partes involucradas». En Costa Rica, el Tribunal Segundo Civil, adopta la misma jurisprudencia que los tribunales colombianos y venezolanos, juzgando que «en la medida en que [la convencón de arbitraje] constituye una excepción a la jurisdicción ordinaria, es indispensable que la voluntad de las partes […] se infiera inequívocamente de sus manifestaciones o declaraciones» (Decisión del Tribunal Segundo Civil, Sección Segunda, n° 132 – 15:45h del 30 de abril del 2004). La jurisprudencia mexicana estima que el acuerdo de voluntad debe emanar de una manifestación «clara y terminante» o «expresa e indubitable» (Amparo en revisión 442/2004 del 14 diciembre del 2004 – Tesis I.30.C.476 C. Conproca, S.A. de C.V. y otra).

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particularmente preciso «para crear una excepción a la regla general según la cual el Estado detiene el monopolio de la administración de justicia»104. En Suiza, El Tribunal federal adopta una interpretación restrictiva cuando se trata de saber si un convenio arbitral ha sido pactado o no. La Alta Corte suiza estima que «tratándose de la derogación a una garantía constitucional [la renunciación al juez natural], nos abstendremos de suponer fácilmente que un convenio de arbitraje ha sido concluido, si este punto es contestado» 105. Esta jurisprudencia es criticada –con razón– por la doctrina suiza; debido a que este punto de vista es demasiado estrecho para el arbitraje internacional. Esta última propone una interpretación neutra desde el punto de vista del resultado que no favorezca ni desfavorezca la supervivencia del convenio cuando su existencia es dudosa. Es solamente cuando quedan puntos litigiosos secundarios que una interpretación in favor validitatis, en el sentido del artículo 178 § 2 LDIP, se impone106. En un Fallo del 2003, el Tribunal federal suizo parece haber tenido en cuenta las críticas formuladas y juzgo que «si estaba establecido que un convenio arbitral ha sido concluido, no hay razón para interpretarla restrictivamente»107; No obstante, en un Fallo más reciente, el mismo Tribunal matiza sus declaraciones y afirma que «esta interpretación amplia [en cuanto a las modalidades del procedimiento arbitral y a la delimitación del litigio cubierto por el convenio arbitral], conforme con los principios de utilidad y economía del procedimiento, no implica una presunción a favor de la competencia de los árbitros»108. Resulta de lo anteriormente expuesto, que la designación inexacta del tribunal arbitral no conlleva la nulidad del convenio arbitral si se puede establecer por vía de interpretación cuál es el tribunal arbitral en el cual las partes pensaron. En este mismo orden de ideas liberales, algunos autores suizos estiman que un convenio arbitral no debe necesariamente excluir de manera expresa la jurisdicción estatal; sin embargo, el mismo debe ser claro en cuanto al modo de resolución de conflictos escogido109.

104 Silva Romero, Eduardo, El consentimiento en relación con el contrato de arbitraje, Introducción, in: El contrato de arbitraje, Bogotá 2005, p. 149. 105 ATF 129 III 675 c. 2.3, p. 679; ATF 128 III 50 c. 2c/aa, p. 58. 106 Müller, p. 726, n° 3374. 107 ATF 129 III 675 c. 2.3, p. 680. 108 TF 4A.103/2011 del 20 de septiembre del 2011, c. 3.2.1. 109 Kaufmann-Kohler/Rigozzi, op. cit., p. 93, n° 171.

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2.2.2. Determinación de las partes Como todo contrato, el convenio arbitral debe ser concluido entre dos o más partes determinadas o determinables. Este elemento cobra una preponderancia particular en caso de contrato plurilateral o en caso de extensión del convenio arbitral a una parte no signataria. Puede tratarse de personas privadas o jurídicas, incluso de Estados o entidades públicas. Además, las partes deben gozar de la capacidad de contratar o estar válidamente representadas110. Esta condición es habitualmente llamada arbitrabilidad subjetiva. Nos concentraremos en primer lugar sobre puntos generales que conciernen el estatus de las personas privadas o jurídicas de derecho privado, luego nos interesaremos en los casos en que una de las partes es un Estado o una entidad pública, y, para terminar, analizaremos la problemática de la extensión del convenio arbitral a un tercero no signatario. 2.2.2.1. Personas privadas y personas jurídicas de derecho privado Las partes –determinadas o determinables– deben gozar, en materia de derecho de las personas, de la capacidad civil pasiva y activa y, en materia procesal, disponer de la capacidad de comprometerse y de participar en el proceso111. De manera general, la determinación del derecho aplicable a la capacidad de comprometerse se zanja vía las reglas del derecho internacional privado del lugar donde el laudo es invocado. Este derecho reenvía, en principio, a la ley del domicilio o de la residencia habitual en lo concerniente a las personas privadas y, en lo concerniente a las personas jurídicas, a la ley que rige su organización112. Cuando esta capacidad le hace falta a una de las partes, la incapacidad puede ser invocada113:

110 Para un análisis de la problemática engendrada por un convenio arbitral firmada por un representante sin poderes. Ver: Devaud, p. 2 ss. 111 Müller, op. cit., p. 725, n° 3370. 112 Talero Rueda, op. cit., p. 127. En el contexto latinoamericano, el Código Bustamante contiene dos disposiciones relativas a la capacidad contractual de las partes. El artículo 27 dispone que la capacidad de las personas individuales se rige por su ley personal. Esta noción es precisada en el artículo 7 según el cual «Cada Estado contratante aplicará como leyes personales las del domicilio, las de la nacionalidad o las que haya adoptado o adopte en adelante su legislación interior». En otros términos, el Código Bustamante deja a los Estados la libre elección del régimen aplicable a la capacidad de las partes (cf. Picand Albónico Eduardo, Arbitraje comercial internacional, tomo I, Santiago de Chile, Chile 2005, p. 410). En el marco del Mercosur, el artículo 7 del Acuerdo de Buenos Aires precisa que «La capacidad de las partes del convenio arbitral se regirá por el derecho de sus respectivos domicilios». 113 Redfern/Hunter/Blackby/Partasides, op. cit., p. 327, n° 3-25.

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a) Al comienzo del proceso, la parte que se prevale de la incapacidad solicita, por medio de la excepción de arbitraje, al juez estatal la interrupción del proceso arbitral y el reenvío de la causa ante la justicia ordinaria. En el plano internacional, esta garantía está consagrada en el artículo II § 3 CNY según el cual «El tribunal de uno de los Estados contratantes al que se someta un litigio respecto del cual las partes hayan concluido un acuerdo en el sentido del presente artículo, remitirá a las partes al arbitraje, a instancia de una de ellas, a menos que compruebe que dicho acuerdo es nulo, ineficaz o inaplicable»114. Esta disposición se aplica cuando la sede del tribunal arbitral se sitúa en el extranjero115, en cambio cuando la sede se sitúa en el mismo país que el del juez del fondo, la ley nacional debe aplicarse116. b) Al final del proceso, el reconocimiento y la ejecución del laudo arbitral pueden ser denegados si la parte contra la cual el laudo es invocado, establece que en virtud de la ley aplicable una de las partes estaba sujeta a alguna incapacidad117. Hay que resaltar que el artículo V § let. a CNY no es claro en cuanto a la determinabilidad del derecho aplicable y que la cuestión es resuelta, en principio, según las reglas del derecho internacional privado del Estado requerido118. Además de esto, la parte interesada –la defensora– debe invocar este motivo en tiempo oportuno so pena de perder el derecho a invocarlo119. La doctrina estima que la objeción de esta queja debe intervenir preferiblemente en la fase del procedimiento arbitral, salvaguardándola y garantizando, de este modo, su utilización en el futuro120. La parte que se prevale de este motivo de denegación sin haberlo invocado en tiempo

114 El texto de esta regla es repetido por el artículo 8 § 1 de la Ley-modelo CNUDMI 2006. Cf. artículo 38 § I LA-Br (Brasil), artículo 36 § 1 let. a nº 1 LAC-Cl (Chile), artículo 36 § 1 let. a nº 1 LA-Cr (Costa Rica), artículo 91 § 1 let. a LA-Gu (Guatemala), artículo 82 § 1 let. a LMCA-Sv (El Salvador), artículo 1462 § 1 let. a CCO-Mx (México), artículo 63 § 1 LMA-Ni (Nicaragua), artículo 46 let. a nº 1 D-Pa (Panamá), artículo 75 § 2 let. a LA-Pe (Perú), artículo 45 § 1 let. a LAC-Rep.Do (República Dominicana) et artículo 49 let. a LACVe (Venezuela). Se debe señalar que la Ley cubana de arbitraje no hace ninguna referencia a los motivos de oposición al reconocimiento y al exequátur de la sentencia arbitral. No obstante, conviene recordar que Cuba es parte de la Convención de Nueva York y de la Convención Europea de 1961, de modo que esta materia es directamente tratada por ellas en calidad de derecho nacional (cf. artículo V CNY et IX Convención Europea. Cf. Dávalos Fernández Rodolfo, Arbitraje comercial internacional en Cuba: marco legal y jurisprudencial, in: El arbitraje comercial internacional en Iberoamérica, marco legal y jurisprudencial, Madrid 2009, p. 280). 115 ATF 121 III 38, c. 2, p. 40. 116 ATF 122 III 139, c 2a, p. 141 s. 117 Artículo 5 § 1 let. a CNY, artículo 36 § 1 let a n° 1 Ley Modelo CNUDMI 2006. 118 Poudret/Besson, op. cit., p. 883, n° 906. 119 Cf. artículo 4 Loi-type CNUDMI 2006, artículo 63 § 3 LAC-Bo (Bolivia), artículo 66 § LA-Col (Colombia), artículo 4 LAC-Cl (Chile), artículo 4 LA-Cr (Costa Rica), artículo 7 LA-Gu (Guatemala), artículo 1420 CCo.Mx (México), artículo 26 LMA-Ni (Nicaragua), artículo 11 LA-Pe (Perú), art, 7 LAM-Py (Paraguay), artículo 7 LAC-Rep.Do (República Dominicana). 120 Kaufmann-Kohler/Rigozzi, op. cit., p. 566, n° 904; Fernández Rozas, op. cit., p. 1132 ss.

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oportuno viola el principio de non concedit venire contra factum proprium que es una manifestación del principio de la buena fe y que prohíbe a las partes contradecirse en detrimento de otros (igualmente conocido como el principio de estoppel). 2.2.2.2 Estados y entidades públicas Una gran mayoría de países latinoamericanos acuerdan al Estado y a las entidades públicas la capacidad de concluir, sin autorización previa, un convenio arbitral; estas prerrogativas se pueden encontrar directamente en las leyes de arbitraje, en la Constituciones nacionales o en otras leyes. No obstante esta tendencia, algunas legislaciones nacionales subordinan esta facultad a autorización. En una minoridad de países de esta región el régimen jurídico en la materia no es transparente. En efecto, sin prohibirle expresamente al Estado o a las entidades públicas que lo componen comprometerse válidamente, los mecanismos previstos por sus legislaciones dificultan considerablemente la participación del Estado en un proceso arbitral. Una de las principales inquietudes de los profesionales del arbitraje reside en el hecho de que un Estado, después de haberse comprometido a través de un convenio arbitral, decide a posteriori –en completa violación del principio non concedit venire contra factum proprium– invocar su proprio derecho para oponerse al arbitraje121. El derecho suizo aporta a esta inquietud una solución novedosa: el artículo 177 § 2 LDIP no solo admite, sin traba alguna, la capacidad del Estado de comprometerse por vía de arbitraje, sino que también admite que «Si una de las partes del convenio arbitral es un Estado, una empresa dominada o una organización controlada por él, esta parte no puede invocar su propio derecho para contestar la arbitrabilidad de un litigio o su capacidad de ser parte de un arbitraje122.

121 Talero Rueda, op. cit., p. 116. 122 Esta disposición es una regla de derecho material que se aplica a los arbitrajes cuya sede se sitúa en Suiza y puede ser invocada ante el árbitro o el juez estatal en el momento de la interposición de un recurso de anulación. El campo de aplicación ratione personae del artículo 177 § 2 LDIP cobija tanto a las entidades públicas suizas como a las extranjeras.

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La norma suiza sirvió de modelo para la redacción del artículo 2 § 2 LA-Pe en virtud del cual «Cuando el arbitraje sea internacional y una de las partes sea un Estado o una sociedad, organización o empresa controlada por un Estado, esa parte no podrá invocar las prerrogativas de su propio derecho para sustraerse a las obligaciones derivadas del convenio arbitral»123 y del artículo 2 § 2 LACRep.Do que en términos muy similares estipula que «Cuando el arbitraje sea internacional y una de las partes sea el Estado dominicano o uno extranjero, o bien una sociedad, organización o empresa propiedad o controlada por un Estado, esa parte no podrá invocar las prerrogativas de su propio derecho o principios de soberanía, para sustraerse de las obligaciones emanadas del convenio arbitral». Otras disposiciones que probablemente se inspiraron del artículo 177 § 2 LDIP son el artículo 76 de la Ley boliviana124 y el artículo 51 de la Ley guatemalteca125. La cuestión sobre la capacidad del Estado para concluir un convenio arbitral es abordada de manera diferente por la doctrina. Algunos autores estiman que el Estado posee una capacidad restringida o limitada para comprometerse, mientras que otros consideran que el Estado posee, en la materia, una plena capacidad126. Sea lo que fuere, la incapacidad del Estado para comprometerse justifica la negativa del reconocimiento o de la ejecución del laudo arbitral extranjero (artículo V § 1 let. a CNY).

123 El texto de esta disposición repite mutis mutandis el artículo 2 § 2 de la ley española de arbitraje 60/2003 del 23 de diciembre de 2003 el cual se inspira, a nuestro parecer, del artículo 177 § 2 LDIP. 124 Según este artículo, «Cuando el Estado boliviano o cualquier otra persona jurídica nacional de Derecho Público haya celebrado válida y legalmente un convenio arbitral, la arbitrabilidad de la controversia no podrá ser cuestionada ni objetada, en supuesto amparo del ordenamiento jurídico interno o de falta de capacidad para ser parte del convenio arbitral». 125 Esta disposición estipula que «Una vez que el Estado, las entidades estatales descentralizadas, autónomas y semiautónomas, unidades ejecutoras, las municipalidades y las empresas públicas estatales o municipales, hayan celebrado un convenio arbitral válido, no podrá objetarse la arbitrabilidad de la controversia, o la capacidad del Estado y de las demás entidades citadas para ser parte del convenio arbitral, al amparo de normas o reglas adoptadas con posterioridad a la celebración de dicho convenio». 126 Cf. Poudret/Besson, op. cit., p. 190 ss; Lalive/Poudret/Reymond, op. cit., p. 311.

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Una parte de la doctrina arbitral internacional, representada por los Profesores Phillipe Fouchard, Emannuel Gaillard y Berthold Goldman estima –sin razón– que la cuestión depende de la arbitrabilidad subjetiva y no de las reglas sobre la capacidad propiamente dicha127. Así, la aptitud del Estado para comprometerse podría ser determinada por la ley aplicable al convenio arbitral –y por lo tanto a la arbitrabilidad del litigio– y no por la ley nacional del Estado parte. La distinción no es un simple giro gramatical privado de alcance académico. En efecto, esta solución puede conducir a la aplicación de la ley de un tercer Estado a la cuestión sobre la capacidad de otro Estado para concluir convenios arbitrales128. La elección de la ley aplicable al convenio arbitral presenta, sin embargo, la ventaja de poder dejar de lado con mayor facilidad una eventual incapacidad invocada por la parte estatal que se opone al arbitraje129. En este campo, consideramos que la aptitud del Estado para concluir un convenio arbitral es regida por las reglas que señala el derecho internacional privado del lugar en el que la convención es reivindicada. De manera general, estas hacen un reenvío a la ley nacional (personal) 130. Con todo, la finalidad de esta sección no es la de zanjar la cuestión de la capacidad del Estado para concluir o no un convenio arbitral, sino la de presentar las soluciones aportadas por los regímenes estudiados. Dentro de los derechos nacionales que autorizan al Estado a comprometerse se encuentran los países siguientes: Bolivia (artículo 4 LAC-Bo)131, Chile132,

127 Fouchard/Gaillard/Goldman, op. cit., p. 329, n° 533 et p. 332 s., n° 539; Silva Romero, Eduardo, Introducción. El arbitraje examinado a la luz del derecho de las obligaciones, in: El contrato de arbitraje, Bogotá 2005, p. XIX s.; Talero Rueda, op. cit., p. 115 ss. 128 En general, esta corresponde a la ley de la sede del tribunal arbitral o a la lex arbitrii. 129 Silva Romero 2005, op. cit., p. XX; Talero Rueda, op. cit., p. 117. 130 Botero Sanclemente, Ana María/Correa Henao, Néstor Raúl, Arbitraje internacional, 2da ed., Bogotá 2004, p. 35. Poudret/Besson, op. cit., p. 191, n° 228. Hay que anotar que estos últimos autores consideran que en materia de derecho convencional el artículo V § 1 let. a CNY reenvía a la ley personal del Estado parte y no a la ley de arbitraje de la sede. En este sentido, Merino MerchÁn/ChillÓn Medina, op. cit., p. 1827, n° 3717; Audit, Bernarnd, L’arbitrage transnational et les contrats d’Etas/Transnational arbitration and State contracts, Dordrecht/Boston/ Lancaster 1988, p. 40. 131 Es importante señalar que los artículo 4 y 76 LAC-Bo que consagran la capacidad del Estado y de sus entidades para someterse al arbitraje puede entrar en conflicto con el artículo 366 Cst. Bo que dispone que en materia de hidrocarburos todas las empresas extranjeras que realicen actividades en la cadena productiva hidrocarburífera en nombre y representación del Estado estarán sometidas a la soberanía del Estado, a la dependencia de las leyes y de las autoridades del Estado. 132 En Chile esta cuestión está reglamentada por al artículo 1 § 2 del Decreto Ley n° 2349 de 1978 sobre los contratos internacionales del sector público.

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Colombia133, Cuba (artículo 11 D-Cub)134, El Salvador (artículo 146 § 3 Cst.Sv et artículo 25 LMCA-Sv), Guatemala (artículo 51 LA-Gu)135, Honduras (artículo 87 LCA-Ho), Nicaragua (artículo 1 LMA-Ni), Paraguay (artículo 248 Cst.Pa et artículo 2 § 2 LAM-Py), Perú (artículo 63 § 2 Cst.Pe et artículo 4 LA-Pe),

133 En este campo, hasta el 2012, los artículo 70 de la de la Ley n° 80 de 1993 (Estatuto General de Contratación de la Administración Pública) y el antiguo artículo 228 D-Col (Decreto nº 1818 del 7 de septiembre de 1998) autorizaban a las entidades públicas a concluir convenciones de arbitraje con vistas a dirimir por vía de arbitraje los litigios que emanados de la conclusión, la ejecución, la liquidación o la extinción de los contratos públicos. Estas leyes también disponían que pueden ser objeto de arbitraje los conflictos derivados de contratos pactados entre el Estado colombiano y las personas jurídicas extranjeras. Bajo el antiguo régimen, la jurisprudencia desarrollada por Tribunal Constitucional limitó la capacidad del Estado colombiano y de sus entidades públicas para concluir convenciones de arbitraje. De esta manera, en el Fallo C-1436 del 25 de octubre del 2000, el Tribunal decidió que los árbitros no tienen la facultad para pronunciarse sobre los actos administrativos tomados en el ejercicio de los poderes excepcionales de la administración. Otro ejemplo de jurisprudencia restrictiva en este campo es la Decisión de Consejo de Estado del 15 de octubre del 2008 n ° 34302 según la cual los tribunales arbitrales no tienen competencia para decidir sobre la legalidad de cualquier acto administrativo, y esto independientemente de su contenido. El Tribunal Constitucional en su Decisión SU-174 de 2007 precisó su jurisprudencia juzgando que los árbitros pueden pronunciarse sobre los efectos económicos nacidos entre la conclusión y la extinción de los contratos concluidos con el Estado. En cambio, la Corte considera que los árbitros no pueden pronunciarse sobre la legalidad de los actos de la administración en la medida en que este examen es de la competencia de la jurisdicción administrativa (principio de la intransigibilidad de los poderes públicos). Con todo, se debe entonces constatar que la jurisprudencia desarrollada por los tribunales colombianos restringe inécessairement la capacidad del Estado para concluir convenciones de arbitraje. Además, esta jurisprudencia hace del régimen arbitral colombiano un régimen muy incierto (cf. Posse Velásquez, Daniel, Restricciones a las entidades estatales colombianas para acudir al arbitraje internacional, in: Arbitraje internacional – tensiones actuales, Bogotá 2007, p. 101 ss; Fernández Rozas, p. 934; Barragán Arango, Luis Alfredo/Rivera Ramírez, Irma Isabel, Arbitraje comercial internacional en Colombia: Marco legal y jurisprudencial, in: El arbitraje comercial internacional en Iberoamérica, Marco legal y jurisprudencial, Madrid 2009, p. 206; Salcedo Castro, Myriam, La arbitrabilidad subjetiva: la capacidad de las entidades públicas para concluir contratos de arbitraje, in: El contrato de arbitraje, Bogotá 2005, p. 121 ss). Sobre el tema, el Profesor Eduardo Silva Romero considera que esta limitación no debería existir en materia de arbitraje internacional en la medida en que cuando una entidad pública del Estado colombiano actúa en el marco del comercio internacional, pierde su naturaleza «estatal» (Silva Romero 2005, op. cit., p. XIX). En la actualidad, la materia está regida por la Ley 1563 sobre el arbitraje nacional e internacional. La capacidad de comprometerse del Estado colombiano sobresale particularmente del artículo 1 LA-Col que dispone «En los tribunales que intervenga una entidad pública o quien desempeñe funciones administrativas, si las controversias han surgido por causa o con ocasión de la celebración, desarrollo, ejecución, interpretación, terminación y liquidación de contratos estatales, incluyendo las consecuencias económicas de los actos administrativos expedidos en ejercicio de facultades excepcionales, el laudo deberá proferirse en derecho». Con todo, cabe esperar con la nueva Ley colombiana de arbitraje que pone a tono el arbitraje en Colombia con los estándares internacionales sobre la materia, los tribunales estatales modifiquen la jurisprudencia hasta ahora desarrollada en este campo. 134 Téngase en cuenta que el artículo II § 1 de la Convención Europea de 1961, a la cual Cuba es parte, consagra la capacidad de las «personas morales de derecho público» de concluir válidamente convenciones de arbitraje, excepto si en el momento de firmar o de ratificar la Convención, un Estado emite una reserva sobre su propia capacidad de concluir. Siendo precisado que el gobierno cubano no hizo valer ninguna reserva en este sentido. 135 Esta disposición autoriza al Estado, a las entidades públicas descentralizadas, autónomas o semiautónomas, a las municipalidades y a las empresas públicas estatales o municipales a concluir convenciones de arbitraje y, además, les prohíbe prevalerse de reglas jurídicas, adoptadas posteriormente al convenio, para objetar la arbitrabilidad del litigio o la capacidad del Estado y de sus entidades de comprometerse.

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República Dominicana (artículo 220 Cst.Rep.Do et artículo 5 LAC-Rep.Do), y Suiza (artículo 177 § 2 LDIP). En Panamá, después de un corto período de incertidumbre durante el cual la capacidad del Estado para comprometerse fue declarada inconstitucional, el gobierno decidió en el año 2006 corregir esta triste situación por medio de una enmienda constitucional136. En la actualidad, el Estado panameño y sus entidades poseen la capacidad de recurrir al arbitraje a través de una cláusula compromisoria, es decir de manera previa al nacimiento del litigio. En cambio, una autorización es requerida cuando sobreviene después de la conclusión del contrato base y cuando el Estado o sus entidades desean suscribir un compromiso (artículo 200 § 4 Cst.Pa et 7A D-Pa). En Ecuador, para que el Estado y a las entidades que lo conforman puedan someterse al arbitraje, bajo pena de nulidad, las condiciones del artículo 4 LAM-Ec deben ser cumplidas; estas son: (i) pactar un convenio arbitral, con anterioridad al surgimiento de la controversia; en caso de que se quisiera firmar el convenio una vez surgida la controversia, deberá consultarse al Procurador General del Estado, dictamen que será de obligatorio cumplimiento, (ii) La relación jurídica al cual se refiere el convenio deberá ser de carácter contractual, (iii) en el convenio arbitral deberá incluirse la forma de selección de los árbitros y deberá ser firmado por una persona autorizada137. En México, la situación es aún más compleja. Para saber si el Estado o sus entidades poseen la capacidad de comprometerse es necesario analizar las diferentes leyes orgánicas, es decir aquellas relativas a la organización y al funcionamiento de los poderes públicos. Esto hace del sistema mexicano un sistema poco eficaz138. De la misma manera que la Ley mexicana de arbitraje, la Ley brasilera de arbitraje no reglamenta tampoco esta materia. La cuestión ha sido precisada por la jurisprudencia que durante años se negó a reconocer la capacidad del Estado de comprometerse. No obstante en el 2005, el Tribunal Superior de Justicia expidió un fallo en el que confirma la capacidad de una sociedad mixta para compro-

136 González Arrocha Katherine/Sánchez Ortega Liliana, Arbitraje comercial internacional en Panamá: marco legal y jurisprudencial, in: El arbitraje comercial internacional en Iberoamérica: Marco legal y jurisprudencial, Madrid 2009, p. 543 s. 137 Para un análisis reciente, cf. Neira Orellana Edgar, El Estado y el juicio de arbitraje según la legislación ecuatoriana, in: El arbitraje en el Perú y en el mundo, Lima 2008, p. 421 ss. 138 P.ej. Artículo 72 de la Ley Orgánica de Petróleos Mexicanos y Organismos Subsidiarios de 1992 dispone que los actos jurídicos de Petróleos mexicanos o de sus organismos pueden ser sometidos al arbitraje. Ver tambíen el artículo 45 de la Ley del Servicio Público de Electricidad cuyo contenido es similar. Estas leyes pueden ser consultadas en el sitio http://www.diputados.gob.mx/LeyesBiblio/index.htm (05 abril 2012). Cf. Fernández Rozas, p. 956 s.; García-Cuellar Santa Cruz/Rocha Romero, op. cit., p. 482.

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meterse y así poder participar en el proceso arbitral139. La Alta Corte brasilera considera que cuando los contratos concluidos por empresas estatales tienen como objeto la actividad económica strictu sensu, como por ejemplo los servicios públicos de naturaleza industrial o la actividad económica de comercialización o de producción susceptibles de producir beneficios, los litigios relacionados con esta actividad podrán ser sometidos a arbitraje. En cambio, precisa la autoridad judicial, cuando la actividad de las empresas estatales depende del ejercicio de la fuerza pública, el arbitraje será proscrito140. Cabe constatar una cierta similitud con la –anteriormente comentada– jurisprudencia desarrollada por los tribunales colombianos en este campo. Venezuela constituye un caso particular en el paisaje arbitral latinoamericano, la situación allí es un poco confusa: de una parte, la Constitución obliga al Estado a promover el desarrollo del arbitraje (artículo 258 Cst.Ve) y, de otra parte, el artículo 151 Cst.Ve dispone que «En los contratos de interés público, si no fuere improcedente de acuerdo con la naturaleza de los mismos, se considerará incorporada, aun cuando no estuviere expresa, una cláusula según la cual las dudas y controversias que puedan suscitarse sobre dichos contratos y que no llegaren a ser resueltas amigablemente por las partes contratantes, serán decididas por los tribunales competentes de la República, de conformidad con sus leyes, sin que por ningún motivo ni causa puedan dar origen a reclamaciones extranjeras». Resulta pues importante subrayar que en los contratos con el Estado venezolano o con una de sus entidades –sujetos a autorización–, la noción de «contratos de interés público» puede ser opuesta al cocontratante con el fin de sustraerse a las obligaciones derivadas de un convenio arbitral. Tratándose de una noción jurídicamente indeterminada, los tribunales la precisan de caso en caso haciendo uso en este ámbito de un amplio poder de apreciación141. A título de ejemplo, la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia adoptó una interpretación amplia en la que califica como «contrato de interés

139 En Brasil, las empresas de economía mixta (parcerías público-privadas [PPP]) están reguladas por la Ley 11079 del 2004. Esta Ley contiene dos graves restricciones para el uso del arbitraje: (i) el arbitraje siempre tendrá lugar en el Brasil y (ii) se llevará a cabo en portugués (artículo 11, § 3). 140 STJJ., RESP n° 612.439/RS, Relator: João Octávio de Noromba, del 25 octubre del 2005, DT. 14 de noviembre del 2006. 141 Cf. Arraque Benzo Luis Alfredo/Almándoz Monterola Alfredo/Elíaz Antonio José, El arbitraje comercial internacional en Venezuela: marco legal y jurisprudencial, in: El arbitraje comercial internacional en Iberoamérica: Marco legal y jurisprudencial, Madrid 2009, p. 729.

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público» un contrato de abastecimiento de equipos y de tecnología a una compañía de televisión estatal en la medida en que concernía un servicio público142. La Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, con una clara intención de coherencia, declaró que el artículo 151 de Cst.Ve instaura el principio de «sistema de inmunidad relativa», de modo que el Estado puede recurrir al arbitraje cuando son concluidos contratos de interés general143. Conviene, no obstante, señalar que la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia se atribuyó, en detrimento de la Sala Constitucional, la competencia para pronunciarse sobre los litigios relativos a la nulidad de los arbitrajes en los cuales el Estado es parte. En este campo, la comprensión del sistema arbitral venezolano se dificulta aún más por la existencia de tres disposiciones suplementarias que complican el panorama. Las dos primeras están insertadas en la Ley de arbitraje, mientras que la tercera concierne la Ley Orgánica de la Procuraduría General de la República (Decreto n° 1556 del 13.11.2001)144. Según el artículo 3 let. b LAC-Ve, las controversias que conciernen directamente las atribuciones o funciones de imperio del Estado o de personas o entes de derecho público son excluidas del arbitraje. Sin embargo, esta prohibición es relativizada, a nuestro parecer, por el artículo 12 de la ley Orgánica antes citada en la medida que precisa que «los contratos a ser suscritos por la República que establezcan cláusulas de arbitraje, tanto nacional como internacional, deben ser sometidos a la opinión previa y expresa de la Procuraduría General de la República», la cual tiene, entre otras tareas, el deber de defender y representar judicialmente y extrajudicialmente los intereses patrimoniales de Venezuela. Finalmente, el artículo 4 LAC-Ve, referente a las empresas mixtas, dispone que «Cuando en un acuerdo de arbitraje al menos una de las partes sea una sociedad en la cual la República, los Estados, los Municipios y los Institutos Autónomos tengan participación igual o superior al cincuenta por ciento (50%) del capital social, o una sociedad en la cual las personas anteriormente citadas tengan participación igual o superior al cincuenta por ciento (50%) del capital social, se requerirá para su validez de la aprobación de todos los miembros de la Junta Directiva de dicha empresa y la autorización por escrito del ministro 142 TSJ/SPA/n° 855 del 05 de abril del 2006, Elettronica Industriale S.P.A. c/ Venezolana de Televisión, C.A. 143 TSJ/SC/n° 1541 del 17 de octubre del 2008, interprétation de l’artículo 258 Cst.Ve.Esta jurisprudencia fue confirmada un año más tarde por la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia en el Fallo TSJ/ SC/n° 123 del 11 de febrero del 2009, Fermín Toro Jiménez y otros. cf. HernÁndez-Bretón Eugenio, Constitución y arbitraje: el arbitraje como derecho fundamental, in: Arbitraje comercial interno e internacional, reflexiones teóricas y experiencias prácticas, Caracas 2005, p. 42 ss. 144 http://www.oas.org/juridico/spanish/mesicic2_ven_anexo_36_sp.pdf

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de tutela. El acuerdo de arbitraje especificará el tipo de arbitraje y el número de árbitros, el cual en ningún caso será menor de tres (3)». 2.2.2.3 Extensión del convenio arbitral En virtud del principio inter alios acta o de la relatividad de los contratos, el convenio arbitral obliga únicamente a las partes del contrato. No obstante, en ciertas circunstancias, la doctrina y la jurisprudencia admiten algunas excepciones a este principio aceptando que un convenio arbitral obligue a personas físicas o jurídicas –privadas o públicas– que no lo firmaron y que no figuran en él145. En regla general, estas excepciones son justificadas por la aplicación de las teorías de la entidad económica o la teoría de los grupos de sociedades, del estoppel, del alter ego146 y del abuso de derecho147 o, aún por la existencia de relaciones jurídicas estrechamente unidas148. Antes de analizar los criterios aquí antes enumerados, conviene precisar, por preocupaciones de claridad, de una parte, la noción de «no signatarios» y, por otra parte, distinguir la transferencia del convenio arbitral a terceros de la extensión de ésta a terceros no signatarios. La noción de «no signatarios» cobija a todas las personas que no están cubiertas formalmente por el convenio arbitral, pero que materialmente hablando están cubiertas por él, adquiriendo de este modo la calidad de partes del juicio

145 La extensión de la Convención a terceros no signatarios concierne entonces el alcance subjetivo o ratione personae del convenio arbitral. Por consiguiente, el tribunal arbitral que tiene que responder a este interrogante determinará quién está obligado por el convenio arbitral, sin detenerse en las partes formalmente designadas por ella (cf. Kauffmann-Kohler/Rigozzi, op. cit., p. 140, n° 258; Talero Rueda, Santiago, Extensión del pacto arbitral a no signatarios: perspectivas en la nueva Ley peruana de arbitraje, in: Revista Lima Arbitration, n° 4, 2010/2011, Lima 2010, p. 73). 146 Bullard González, Alfredo, ¿Y quiénes están invitados a la fiesta? La incorporación de partes no signatarias al arbitraje y el artículo 14 de la Ley de arbitraje peruana, in: Tratado de derecho arbitral, el convenio arbitral, tomo II, Bogotá 2011, p. 709 ss; De Tranzegnies Granda, Fernando, El rasgado del velo societario para determinar la competencia dentro del arbitraje, in: Revista Ius et Veritas, Facultad de Derecho de la Pontificia Universidad Católica del Perú, n° 29, Lima 2004, p. 12 ss. 147 Cf. FernÁndez Rozas, op. cit., p. 619; Caivano Roque Jerónimo, Arbitraje y grupos. Extensión de los efectos de un acuerdo arbitral a quien no ha sido signatario, in: Revista Lima Arbitration, n° 1, Lima 2006, p. 140. 148 Aguilar Fernando, Los efectos de la cláusula arbitral y su interpretación, in: El arbitraje en el Perú y en el mundo, Lima 2008, p. 203; Caivano Roque 2006, op. cit., p. 130 et 136; Kaufmann-Kohler/Rigozzi, op. cit., p. 141, n° 261 et p. 155, n° 171 m. En este sentido, el Tribunal federal suizo decidió que cuando existen dos contratos formalmente distintos pero funcionalmente interdependientes, al punto de ser una manifestación de una misma transacción, un proceso arbitral iniciado en base a uno de los contratos puede ser extendido a los signatarios del otro contrato (TF 4A_376/2008 du 5 décembre 2008, c. 8.5.2, Bull. ASA 2009, p. 745 ss).

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arbitral149. No se trata entonces de un tercero cualquiera, sino de un tercero calificado que por diversas razones gravita alrededor del convenio arbitral que lo vincula150. A diferencia de la extensión del convenio arbitral que es una creación jurisprudencial y que en principio no es regida ni por las leyes de arbitraje ni por los reglamentos arbitrales, la transferencia del convenio arbitral a terceros se refiere a situaciones expresamente regidas por normas de derecho privado151. Es el caso de la cesión de crédito152, de la cesión –simple o cumulativa– de deuda153, de la sucesión universal154, de la subrogación legal o de la transferencia de una relación contractual155. Estos casos son admitidos tanto por el régimen suizo de arbitraje, como por los regímenes latinoamericanos156. Nosotros nos concentraremos exclusivamente en el análisis de la extensión del convenio arbitral a un tercero no signatario. La teoría de la extensión del convenio arbitral a terceros no signatarios nació en Francia157. Una de las decisiones más célebres en este campo es el laudo Dow Chemical c / Isover-Saint-Gobain pronunciado en 1982 por la CCI158. En este 149 Talero Rueda 2010, op. cit., p. 73. 150 La doctrina no es unánime en cuanto al calificativo que conviene atribuir al termino «tercero», así, p.ej. el Profesor James A. Graham prefiere el término «falso tercero» (Graham James A, op. cit., p. 179). Por otro lado, el Profesor Jerónimo Caivano Roque habla de una «categoría especial de terceros» (Caivano Roque 2006, op. cit., p. 123). 151 Redfern/Hunter/Blackby/Partasides, op. cit., p. 240, n° 3-30. 152 Amparo en revisión 442/2004 del 14 de diciembre 2004 – Tesis I.30.C.475 C. Conproca, S.A. de C.V. y otra (México). 153 ATF 134 III 565 c. 3, p. 567 ss. Para el Tribunal federal suizo, la cesión externa de deuda provoca la transferencia de los derechos accesorios en virtud del artículo 178 § 1 CO, ahora el convenio arbitral constituye un tal accesorio. Por consiguiente, el convenio arbitral vincula –salvo excepciones– al tercero transmisionario o asuntor. Cf. Engel Pierre, Traité des obligations en droit suisse, 2e éd., Berne, p. 900. 154 Knoepfler/Schweizer, Chronique RSDIE 2005, op. cit., p. 145. Estos autores acogen la opinión del Tribunal federal suizo según la cual en la hipótesis de una sucesión universal, el sucesor adquiere todos los derechos y las obligaciones del predecesor, incluido las convenciones de arbitraje contenidas en los contratos pactados por este último. Esta transferencia se impone tanto al asuntor como al cocontratante de origen, salvo en caso de contrato concluido intuitu personae. En los casos de sucesión universal como las operaciones de restructuración de sociedades tal y como lo indica la Ley federal del 03 de octubre del 2003 sobre la fusión, escisión, transformación y transferencia de patrimonio (LFus). Cf. Kaufmann-Kohler/Rigozzi, op. cit., p. 143, n° 267 ss; Poudret/Besson, op. cit., p. 264, n° 289 ss. 155 Girberger/Voser, op. cit., p. 64, n° 238a s. 156 Cf. Kaufmann-Kohler/Rigozzi, p. op. cit., 140 ss, n° 260 a 271 a; Benetti Salgar, op. cit., p. 191; González de Cossío 2011, op. cit., p. 311 ss; Caivano Roque 2006,, op. cit., p. 121; Picand Albónico, op. cit., p. 448 ss; Graham James, op. cit., p. 183 ss. 157 Los Profesores Jean-François Poudret J. y SÉbastien Besson no están de acuerdo con este calificativo. De una parte, consideran «que no se trata de extender el convenio arbitral a terceros, sino de determinar, […] quién es realmente parte de ella y, en consecuencia, quién puede prevalerse de esta o a quien se le puede oponer». Por otra parte, son del parecer que «la firma necesariamente no implica que el signatario se convierta en parte del contrato y de la cláusula compromisoria que contiene» (Poudret/Besson, op. cit., p. 221 s., n° 250). No obstante, se debe comprobar que a pesar de la pertinencia de estas observaciones, este fenómeno es conocido de forma unánime hoy en día como «la extensión del convenio de arbitraje a terceros no signatarios». 158 Sentencia de la CCI del 23 de septiembre de 1982, n° 4131, publicada en el Recueil des sentences de la CCI, 1974-1985, p. 464 ss. Esta sentencia fue confirmada por el Fallo del 21 de octubre de 1983 de la Corte

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caso, que es considerado como el dies a quo de esta doctrina jurisprudencial159, el Tribunal arbitral debió juzgar si un convenio arbitral concluido entre dos sociedades podía ser extendido a las sociedades del mismo grupo que una de las sociedades parte del convenio arbitral. El Tribunal arbitral, llevado a pronunciarse sobre su propia competencia, respondió a esta pregunta de manera afirmativa y declaró que en virtud de las usanzas conformes a las necesidades del comercio internacional, un convenio arbitral compromete a las sociedades no signatarias a condición de que estas hubieran desempeñado un papel en la negociación, la conclusión o la terminación del contrato. Este postulado constituye el zócalo de la teoría de los grupos de sociedades. No obstante, a pesar del éxito planetario de esta teoría y del desarrollo ulterior de esta doctrina, los requisitos previos a tal extensión difieren ampliamente en función de la ley nacional aplicable160. Hay que anotar que la jurisprudencia suiza, rechazando la teoría de los grupos de sociedades «à la française» desarrolló la teoría de la intromisión (théorie de l’immixtion) que admite, de manera más restrictiva, la extensión del convenio arbitral a terceros. El Tribunal federal suizo expresa su opinión en estos términos: «[…] al tercero que se inmiscuye en la ejecución del contrato que contiene el convenio arbitral se le presume haberse adherido a ésta, por medio de actos concluyentes, si se puede inferir de esta intromisión la voluntad de hacerse parte del convenio arbitral»161. En Suiza, el análisis de la extensión del convenio arbitral a los terceros no signatarios se hace en dos fases. La primera concierne al control de la validez formal de susodicho convenio. Así como lo vimos, en derecho suizo, el artículo 178 § 1 LDIP impone el respeto de la forma escrita. La segunda fase se refiere a la validez material del convenio arbitral. El artículo 178 § 2 LDIP reglamenta esta cuestión a través del recurso al derecho más favorable (favorem arbitri). En este país, el convenio arbitral es entonces válido en cuanto al fondo si respeta las condiciones del derecho escogido por las partes o las condiciones del derecho que rige el objeto de la controversia o, finalmente, las condiciones impuestas por el derecho suizo. Emana de esto, que es únicamente después de haber comprobado la validez formal del convenio, que el tribunal arbitral decidirá, en virtud del derecho escogido por las partes o –en su defecto– aplicable al convenio, extender o no sus efectos a los terceros no signatarios162. En otros de Apelaciones de París, in: Rev. Arb. 1984, p. 98. 159 Correa Delcasso Jean Paul, L’extension de la convention d’arbitrage aux parties non signataires: Analyse de la doctrine de la Cour international d’arbitrage de la CCI au regard de la juridprudence Française et espagnole, in: Civil Procedure Review, vol. 2, n° 2, mayo-agosto 2011, p. 6. 160 Girberger/Voser, op. cit., p. 63, n° 238. 161 ATF 129 III 727 c. 5.3.2, p. 737; TF 4P.48/2005 del 20 de septiembre del 2005, c. 3.4.1. 162 ATF 129 III 727 c. 5.3.1, p. 736. Al respecto, el Tribunal federal suizo precisa que «En cuanto a la cuestión del alcance subjetivo de un convenio arbitral formalmente válida en virtud del artículo 178 § 1 LDIP –se

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términos, en derecho suizo, las condiciones de forma se aplican al convenio arbitral concluido por las partes iniciales, mientras que la extensibilidad de esta a terceros depende del derecho de fondo. Las condiciones de la extensión del convenio pueden por lo consiguiente variar en función del derecho aplicable. Si el derecho suizo es aplicable, la extensión del convenio de arbitraje es subordinada a condiciones estrictas que emanan del principio de la relatividad de los contratos y de la independencia jurídica de las personas jurídicas163. El fenómeno de la extensión del convenio arbitral a terceros, desarrollado por los tribunales franceses, influyó de manera indiscutible en la doctrina latinoamericana que lo acoge favorablemente164. Así por ejemplo, el Profesor Jerótrata de determinar cuáles son las partes vinculadas por la convención y de investigar, dado el caso, si uno o varios terceros que no figuran en ella entran sin embargo en su campo de aplicación ratione personae– esta cuestión depende del fondo y debe, en consecuencia, ser resuelta a la luz del artículo 178 § 2 LDIP». La Alta Corte helvética considera igualmente en este mismo Fallo que «no se debe imponer exigencias demasiado estrictas en lo que concierne la validez formal de la extensión de una cláusula arbitral a un tercero». El Profesor Jean-François Poudret critica esta jurisprudencia, él ve en ella una discriminación entre las partes iniciales y el tercero atraído. Según él, el enfoque adoptado por el Tribunal federal suizo «conduce a disociar la validez, formal y material, de la convención de la determinación de los que forman parte de ella, y a limitar la aplicación de la exigencia formal a la primera cuestión» (Poudret, Jean-François, Arbitrage interne, in: Unification de la procédure civile: présentation et critique de l’Avant-projet de loi fédérale de procédure civile suisse: journée en l’honneur du Professeur François Perret, Genève 2004, p. 390). En cambio, Laurent LÉvy y Blaise Stucki consideran que el Tribunal federal suizo dictó un fallo de principio que aproxima el derecho suizo a la jurisprudencia francesa. Sin embargo, estos autores constatan que la solución retenida por la Corte Suprema suiza no conduce a un resultado idéntico y que por estos motivos se distancia de esta última; opinión que compartimos totalmente. Ellos afirman que «Allí donde la jurisprudencia francesa admitió la existencia de una regla material, que emana del principio de autonomía de la cláusula compromisoria, y que rige la validez de ésta […], el Tribunal federal –que no pudo apartarse completamente del texto legal (cf.artículo 178 § 1 LDIP)–, se fundamenta en consideraciones de pura oportunidad» (LÉvy, Laurent/Stucki, Blaise, L’extension de la portée subjective de la clause arbitrale en droit suisse – note sous Tribunal fédéral suisse, 16 octobre 2003, X. Sal Y. Sal et A. c/ Z. SARL, in: Revue de l’arbitrage 2004, n° 3, Paris 2004, p. 711 s.). 163 ATF 134 III 565, c. 4.1.2; ATF 120 II 155 c. 6 c/bb ss., p. 171 s. Los Profesores Gabrielle KaufmannKohler y Antonio Rigozzi enuncian las condiciones siguientes:(i) el tercero se inmiscuyó en la ejecución del contrato que contenía el convenio de arbitraje, (ii) se puede inferir de su inmiscusión la voluntad de hacerse parte del convenio arbitral,(iii) la independencia jurídica de las personas morales excluye que el contrato pactado por una sociedad miembro de un grupo de sociedades pueda ser cualificado como una actuación hecha por un representante o un órgano que comprometa a otra sociedad y (iv) el control estrecho de una persona jurídica por otra no es un elemento suficiente para revertir la presunción que solo la persona que suscribe el convenio arbitral es parte del arbitraje, salvo en caso de abuso de derecho (Durchgriff, piercing the corporate veil) (Kaufmann-Kohler Gabrielle/Rigozzi Antonio, arbitrage international, droit et pratique à la lumière de la LDIP, 1e éd., Berne 2006, p. 92, n° 260). Hay particularmente abuso de derecho cuando se está en presencia de una utilización abusiva y contraria a la finalidad de la personalidad jurídica (Fallo del Tribunal Federal del 08 de abril de 1999, in: SJ 2001 I 165). 164 Cf. Aguilar, op. cit., p. 203; Benetti Salgar, op. cit., p. 191 ss; Bullard González, op. cit., p. 709 ss; Caivano Roque 2006, op. cit., p. 121 ss; Lepervanche Michelena, Carlos, Extensión del convenio arbitral a partes no signatarias y su aplicación a los grupos económicos, in: Tratado de derecho arbitral, el convenio arbitral, tomo II, Bogotá 2011, p. 873 ss; Orrego Vicuña, Francisco, La extensión de la cláusula de arbitraje a terceros: realidades económicas y ficciones jurídicas, in: Tratado de derecho arbitral, el convenio arbitral, tomo I, Bogotá 2011, p. 363 ss; Picand Albónico, op. cit., p. 447 ss; Romero Seguel, Alejandro, El convenio

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nimo Caivano Roque considera que no hay ninguna duda sobre la posibilidad de incorporar al proceso arbitral a los terceros no signatarios. Para él, «el solo hecho de no ser firmante directo del acuerdo no implica que no pueda verse obligado por sus efectos»165. Por su parte el Profesor Eduardo Picand Albónico estima que la extensión de la convención puede darse en los casos de absorción de una sociedad por otra, de cesión de contrato o de subrogación y, en general, en las hipótesis donde una parte no suscribió al convenio166. Esta postura se integra en la idea –hoy ampliamente aceptada– según la cual la extensión del convenio de arbitraje es admitida en otras situaciones diferentes a las que caen en el campo de aplicación de la teoría del grupo de sociedades. De esta forma, la jurisprudencia francesa extiende el convenio arbitral a los dirigentes no signatarios de una sociedad167, a la representación de los codeudores solidarios o a los subcontratos que no contienen un convenio arbitral168. Para poder incorporar al juicio arbitral a un tercero no firmante, la doctrina y la jurisprudencia recurren a varios criterios o mecanismos. En el contexto latinoamericano, los Profesores Julio J. Benetti Salgar169 y Santiago Talero

arbitral en Chile, in: Tratado de arbitraje, el convenio arbitral, tomo I, Bogotá 2011, p. 392 s.; Talero Rueda, Santiago, Extensión del pacto arbitral a no signatarios: perspectivas en la nueva Ley peruana de arbitraje, in: Revista Lima Arbitration, n° 4, 2010/2011, Lima 2010, p, 71 ss; Von Wobeser, Claus, El acuerdo arbitral contratos coaligados, in: Tratado de derecho arbitral, el convenio arbitral, tomo II, Bogotá 2011, p.575 ss; Rivera 2007, op. cit., p. 196 ss. Este último autor nos explica que la teoría de los grupos de sociedades es reconocida tanto por la doctrina, como por la jurisprudencia argentina, con la particularidad que el alcance de un convenio arbitral no puede, como es el caso en Francia, ser extendida –casi automáticamente– a entidades del mismo grupo de sociedades. La extensión de la legitimación activa o pasiva a una persona juridica que pertenece a un grupo de sociedades se hará cuando haya utilización fraudulenta de la personalidad jurídica (artículo 54 Ley argentina de sociedades comerciales n° 19.550 de 1984). Desde este punto de vista, el derecho argentino se acerca al derecho suizo en la medida en que la simple pertenencia a un grupo de sociedades no es suficiente, per se, para extenderle los efectos del convenio arbitral a la persona que no la suscribió (Rivera 2007, p. 197). 165 Caivano Roque 2006, op. cit., p. 124. 166 Picand Albónico, op. cit., p. 447. 167 Cass. Civ. 1e du 20 septembre 2006. 168 CA Paris, 30 de noviembre de 1988; Rev. arb. 1992, p. 66, n. Aynès; Rev. arb. 1992, p. 649, n. Cohen; Rev. arb. 2000, p. 501, n. LI Kotvtchikhine. Este tipo de intercambios comerciales complejos son reglamentados por una pluralidad de fuentes contractuales. En regla general, la relación contractual es delimitada por un acuerdo o un contrato marco al cual se incorporan otros contratos individuales más precisos y/o addenda. Es entonces que se plantea la cuestión del alcance del carácter vinculante de un convenio arbitral contenida en uno de los contratos, pero no en los otros (cf. Poudret/Besson, p. 283, n° 308; Von Wobeser 2011, p.575 s.). En nuestra opinión, es impropio hablar, en este tipo de situaciones, de extensión del convenio de arbitraje a terceros no signatarios. Se trata en realidad de la extensión del convenio de arbitraje a cuestiones conexas relativas a la misma operación económica. Además, esta hipótesis se acerca a la situación en la cual existe un convenio de arbitraje por referencia que contiene un reenvío global. 169 Benetti Salgar, op. cit., p. 192 ss.

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Rueda170 retoman los postulados propuestos por el Profesor español Bernardo M. Cremades171, siendo estos los siguientes: a) La correcta comprensión del principio de la interpretación restrictiva del convenio arbitral172. La interpretación restrictiva del convenio arbitral puede impedir la admisión de la extensión de este a los no signatarios. En efecto, una aplicación estricta y literal de este principio puede conducir a considerar a los firmantes como los únicos vinculados por el convenio arbitral. Este punto de vista es demasiado estrecho para el arbitraje internacional y puede engendrar situaciones injustas. Así, en ciertas circunstancias, un tercero no signatario puede ser forzado a intervenir en el procedimiento arbitral cuando, por su propia conducta, participó en la ejecución del contrato. b) La autonomía del convenio arbitral. En la medida en que el contrato base y el convenio arbitral están sometidos a reglas específicas, estos autores afirman –con razón– que el convenio arbitral puede vincular a quienes no la han suscrito aun cuando el contrato base haya sido firmado por otras partes. c) La eficacia de la aceptación tácita del convenio arbitral. La aceptación tácita del convenio arbitral por aquellos que no la han concluido puede ser retenida, por ejemplo, en el caso de la participación de los no signatarios en la ejecución del contrato base firmado por una sociedad del grupo al que ellos pertenecen. Este punto de vista no contempla las sociedades del grupo de sociedades bajo el ángulo de la independencia jurídica de las personas morales, sino bajo aquel más liberal de la entidad económica que tiene una unidad de comportamiento y de dirección173. Se trata entonces de una noción más económica que jurídica. Este criterio tiende a imputarles a los no signatarios la confusión y la incertidumbre que resulta de los comportamientos adoptados por estos últimos antes, durante e incluso después de la conclusión del contrato. d) La teoría del estoppel. Esta teoría consiste en la prohibición general hecha a las partes de contradecirse en detrimento de otro. Se trata de la materialización del adagio romano «no concedit venire contra factum proprium» que es una emanación del principio de la buena fe. La teoría del estoppel

170 Talero Rueda, op. cit., p. 121 ss. 171 Cremades M. Bernardo, El grupo de empresas y su tratamiento en el arbitraje comercial internacional, in: El arbitraje en el derecho latinoamericano y español, Lima 1989, p. 295 ss. 172 Sobre la interpretación del convenio arbitral, cf. Talero Rueda 2010, op. cit., p. 74 ss. 173 Se debe señalar que el artículo 28 de la Ley colombiana n ° 22 de 1995 que modifica el Código de comercio hace de la unidad de comportamiento y de dirección un elemento esencial de la noción de grupos de sociedades.

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prohíbe a una persona que, por sus declaraciones, su actitud o sus actos, conduzca a otra a que modificara su posición en su detrimento, establecer, en el marco de un proceso judicial o arbitral, un hecho contrario174. A diferencia del principio de la buena fe que a menudo necesita el examen del fondo del litigio, la teoría del estoppel interviene solo al principio del procedimiento con el objetivo de determinar la admisibilidad o no de ciertas pretensiones o pruebas alegadas por una parte. A este respecto, el estoppel se impone como un mecanismo mucho más eficaz en lo concerniente a la extensión de los efectos del convenio arbitral a los no signatarios. En efecto, mientras que «la buena fe necesita un examen laborioso del comportamiento de un cocontratante durante todo el ciclo de vida del contrato e incluso antes de su conclusión, el simple comportamiento contradictorio de una parte puede bastar, por sí solo, para poner en marcha el principio del estoppel»175. Resulta de eso que la teoría del estoppel no exige, de la persona contra la cual es dirigida, un comportamiento contrario a la buena fe. No obstante, la aplicación de esta teoría debe ser contemplada de manera restrictiva. Así, no se debe admitir la extensión del convenio arbitral a los no signatarios por el solo hecho, por ejemplo, de haber participado en la ejecución del contrato base. En este sentido, Amissi Manirabona considera que la extensión del convenio arbitral debería efectuarse solamente cuando la parte contraria que lo pide ha de manera razonable ignorado la calidad de tercero de la parte no signataria. La carga de la prueba de esta ignorancia incumbe al demandante, de modo que debe probar que creía que estaba en relación con un verdadero cocontratante176. En Suiza, la teoría del estoppel fue evocada en el Fallo ATF 129 III 727 c. 5.1.1, p. 731. En esta ocasión, el Tribunal federal suizo confirmó la decisión de un tribunal arbitral de incorporar al procedimiento arbitral a un tercero no signatario que había intervenido, de manera constante, en la ejecución del contrato base. La Alta Corte suiza consideró que el no signatario «[…] se inmiscuyó manifiestamente y voluntariamente, no solo en la dirección de las sociedades demandadas en cuanto a la gestión del proyecto inmobiliario, sino que además en la ejecución del contrato litigioso, y del cual no podía, de este modo, ignorar sus términos y las condiciones, en particular la cláusula

174 Cf. Manirabona, Amissi, Extension de la convention d’arbitrage aux non signataires en arbitrage impliquant les sociétés en groupement, in: Revue de droit de la faculté de droit de Sherbrooke, vol. 38, n° 2, Sherbrooke 2008, p. 556; Kahn, Philippe, Les principes généraux du droit devant les arbitres du commerce international, in: Journal de droit international, vol. 116 (1989), n° 2, p. 323. 175 Manirabona, p. op. cit., 561. 176 Ibídem, p. op. cit., 563.

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compromisoria que figura en el contrato. De esta manera, está claramente establecido que las sociedades Y y X fueron […] solo los instrumentos de la actividad personal de A [el no signatario], quien había manifestado así su intención de hacerse personalmente parte del convenio arbitral». e) La teoría del alter ego o del levantamiento del velo societario. Esta teoría pretende impedir que ciertas compañías que pertenecen al mismo grupo de sociedades se escondan detrás de la personalidad jurídica de cada persona moral con el fin de sustraerse de sus obligaciones. En regla general, la extensión del convenio arbitral a los miembros no signatarios del grupo de sociedades está subordinada a la existencia de intereses comunes en el seno de las diferentes sociedades. Este es particularmente el caso cuando hay control de una sociedad sobre la otra177. El alter ego exige, por consiguiente, una situación de confusión entretenida por dos o varias compañías o por una compañía y su accionista, de modo que no es inverosímil de oponerle –por vía de extensión del convenio arbitral– al tercero no signatario las actuaciones de la sociedad parte de la convención. De la misma manera que la teoría del estoppel, la teoría del alter ego debe ser aplicada de manera restrictiva teniendo en cuenta las circunstancias del caso. Así, la extensión del convenio arbitral a los no signatarios deberá solamente ser retenida en caso de utilización abusiva o fraudulenta de la personalidad jurídica, es decir en caso de abuso de derecho. En este sentido, los Profesores François Poudret y Sébastien Besson consideran que «[…] Tal será el caso cuando el no signatario engañó al cocontratante en el momento de la conclusión del contrato, dándole notablemente garantías falaciosas, cuando registró todos los beneficios de la operación, vació la sociedad signataria de sus activos o dispuso de ésta de cualquier otra manera […]»178.

Como se mencionó anteriormente, la problemática de la extensión del convenio de arbitraje a los terceros no signatarios no es regida, en regla general, por las

177 Cf. Talero Rueda, op. cit., p. 122 s. En Argentina, esta teoría está expresamente codificada en los regímenes del derecho de sociedades mercantiles (artículo 33 y 53 de la Ley de sociedades mercantiles n ° 19550 de los 1984) y del derecho de la competencia (artículo 161 Ley n ° 24522 de 1995 de concursos y quiebras (Cf. Caivano Roque 2006, op. cit. p. 144). En Uruguay, el Tribunal de Primera Instancia en lo civil estimó que –en un caso respecto a un contrato de distribución que oponía una compañía uruguaya a una filial americana de una compañía multinacional japonesa– el convenio arbitral firmada por la sociedad japonesa debía ser extendida a su filial americana en la medida en que existía una conexión suficiente (Decisión n ° 3652/2004, Juzgado de Primera Instancia en lo civil, in: González Sandra/Gómez Fernando, El acuerdo arbitral en Uruguay: tendencias jurisprudenciales, in: Tratado de derecho arbitral, el convenio arbitral, tomo II, Bogotá 2011, p. 803, n. 15). 178 Poudret/Besson, op. cit., p. 240 s., n° 264.

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leyes de arbitraje o los reglamentos de arbitraje aquí tratados. Sin embargo, se debe de señalar, de una parte, el artículo 4 § 2 Regl. CH, y el artículo 6 y 7 Regl. CCI y, por otra parte, el artículo 16b LA-Pe y que reglamentan ésta cuestión. El artículo 4 § 2 Regl.CH 2da hipótesis dispone que «si una de las partes en un procedimiento arbitral pendiente regido por este Reglamento solicita que uno o más terceros participen en el arbitraje, el tribunal arbitral decidirá sobre tal solicitud tras consultar con todas las partes, incluidas la parte o partes a incorporarse, tomando en cuenta todas las circunstancias pertinentes». Esta disposición, redactada deliberadamente de modo amplio y que constituye una innovación en esta materia, le permite la extensión del convenio arbitral a un tercero no signatario cuando el procedimiento arbitral se celebra según el Reglamento suizo de arbitraje internacional. El tribunal arbitral tendrá en cuenta particularmente los criterios –aquí antes evocados– desarrollados por la doctrina y la jurisprudencia. En el marco del arbitraje CCI y en ausencia de una disposición expresa del Reglamento CCI sobre la extensión del convenio arbitral a terceros no signatarios, la doctrina jurisprudencial desarrollada por la Corte internacional de arbitraje se fundó inicialmente sobre las reglas relativas a la competencia del tribunal arbitral179. El procedimiento contaba dos fases, así el artículo 6 § 2 Regl.CCI de 1998 disponía que: (i) «o si alguna de las partes formula una o varias excepciones relativas a la existencia, validez o alcance del acuerdo de arbitraje, la Corte, si estuviere convencida, prima facie, de la posible existencia de un acuerdo de arbitraje de conformidad con el Reglamento, podrá decidir, sin perjuicio de la admisibilidad o el fundamento de dichas excepciones, que prosiga el arbitraje». Si tal era el caso, esta norma precisaba que «corresponderá al Tribunal Arbitral tomar toda decisión sobre su propia competencia». Desde el 1 de enero del 2012, el Reglamento CCI prevé expresamente un procedimiento para estos casos, se trata de la incorporación de partes adicionales (artículo 7 § 1 Regl.CCI). Las solicitudes de incorporación de un tercero son semejantes a las demandas de arbitraje (artículo 4 y 7 § 2 Regl.CCI). Por otro lado, toda solicitud de incorporación está sometida a las disposiciones de los artículos 6, § 3 a 7, y 9 Regl.CCI que repiten el procedimiento en dos tiempos aquí antes mencionado. Por lo demás, es imperativo depositar la solicitud de incorporación de un tercero antes de la confirmación o el nombramiento de un árbitro, salvo acuerdo en contrario de las partes y del tercero adicional.

179 Cf. artículo 13 Regl. CCI (versión de 1955), artículo 8 Regl. CCI (versión de 1975) et artículo 6 Regl. CCI (versión de 1998).

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En lo concerniente al contexto latinoamericano, se debe mencionar en particular, el artículo 14 de la Ley peruana de arbitraje que en parte codifica los criterios desarrollados por la doctrina y la jurisprudencia arbitral internacional en este campo. Según esta disposición, «El convenio arbitral se extiende a aquellos cuyo consentimiento de someterse a arbitraje, según la buena fe, se determina por su participación activa y de manera determinante en la negociación, celebración, ejecución o terminación del contrato que comprende el convenio arbitral o al que el convenio esté relacionado. Se extiende también a quienes pretendan derivar derechos o beneficios del contrato, según sus términos». Esta norma no se aleja, como se podría creer, del principio consensual del arbitraje según el cual el procedimiento arbitral puede efectuarse solo si las partes consienten en ello, el artículo 14 de la Ley peruana de arbitraje enuncia simplemente las situaciones en las cuales debe ser inferido el consentimiento al arbitraje de una parte no signataria del convenio arbitral180. A nuestra manera de ver, las situaciones contempladas por el artículo 14 LA-Pe no son exhaustivas, esta disposición recubre particularmente los criterios de la aceptación tácita, del estoppel, del alter ego y del grupo de sociedades. Sin embargo, las situaciones en las cuales la extensión del convenio arbitral debería ser aceptada no han sido todavía determinadas ni por la jurisprudencia arbitral ni por la jurisprudencia estatal181. Les incumbe entonces a ellas determinar de ahora en adelante el campo de aplicación ratione materiae de esta regla. En beneficio del derecho peruano de arbitraje, hay que esperar que el marco normativo fijado por el artículo 14 LA-Pe no sea interpretado de manera demasiado restrictiva, de modo que la obra creadora de la doctrina y de la jurisprudencia arbitral internacional –que han inspirado al legislador peruano182– no sea truncada. A nuestro parecer, la interpretación del artículo 14 LA-Pe deberá hacerse, de una parte, según el principio de la buena fe (artículo 168 y 1362 CC-Pe)183 y la teoría 180 Cf. Cantuarias Salaverry Fernando/ Caivano Roque J., La nueva ley de arbitraje peruana: Un nuevo salto a la modernidad, in: Revista peruana de arbitraje, n° 7, Lima 2008, p. 60; Cantuarias Salaverry Fernando, Perú, in: El arbitraje interno e internacional en Latinoamérica – Regulación presente y tendencias del futuro, Bogotá 2010, p. 649. 181 Silva Romero Eduardo, El artículo 14 de la nueva Ley Peruana de Arbitraje: Reflexiones sobre el contrato de arbitraje-realidad, in: Revista Lima Arbitration, n° 4, 2010/2011, Lima 2010, p. 55; Conejero Roos Cristián, El arbitraje comercial internacional en Iberoamérica: un panorama general, in: El arbitraje comercial internacional en Iberoamérica: Marco legal y jurisprudencial, Madrid 2009, p. 73; Soto Coaguila Carlos Alberto, Arbitraje comercial internacional en el Perú: Marco legal y jurisprudencial, en: El arbitraje comercial internacional en Iberoamérica, Madrid 2009, p. 615. 182 Cf. Santistevan de Noriega 2008, op. cit., p. 99. 183 El artículo 168 CC-Pe precisa que «El acto jurídico debe ser interpretado de acuerdo con lo que se haya expresado en él y según el principio de la buena fe», mientras que el artículo 1362 CC-Pe estipula que «Los contratos deben negociarse, celebrarse y ejecutarse según las reglas de la buena fe y común intención de las partes».

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de la confianza (artículo 170 CC-Pe)184 y, por otra parte, según la ratio legis de esta disposición185. Además el árbitro y/o el juez estatal prudente utilizará también, en su trabajo interpretativo, los preceptos adoptados en la sentencia Dow Chemical c / Isover-Saint-Gobain y Thomson186 desarrollados en la práctica arbitral francesa y americana187. En modo de conclusión, constatamos que en el plano doctrinal las teorías y criterios, desarrollados por la jurisprudencia y la doctrina internacional autorizada encontraron en América latina un terreno confortable. No obstante, se debe señalar que en el plano jurisprudencial, los pocos tribunales que han tratado la cuestión sub examine conservaron un enfoque restrictivo, fiel al principio inter alios acta188. Para terminar, en el plano legislativo, se debe saludar la codificación de estos principios –o por lo menos de algunos de ellos– en el artículo 14 LA-Pe.

2.2.3. Determinación del objeto de la controversia El objeto de la controversia debe ser determinado o por lo menos determinable y, en todos los casos, ser arbitrable. El litigio puede derivarse de una relación jurídica de naturaleza contractual o extracontractual y/o estar relacionado con ella189.

184 En virtud del artículo 170 CC-Pe, «Las expresiones que tengan varios sentidos deben entenderse en el más adecuado a la naturaleza y al objeto del acto». 185 Cf. Santistevan de Noriega Jorge, Extensión del convenio arbitral a partes no signatarias: expresión de la inevitabilidad del arbitraje, in: Revista peruana de arbitraje, vol. 8, Lima 2009, p. 44 s.; Silva Romero 2010, op. cit., p. 57. 186 De la misma forma que la jurisprudencia arbitral francesa, la jurisprudencia arbitral americana en materia de extensión del convenio arbitral a terceros no signatarios influenció la práctica arbitral en América latina, particularmente se debe señalar el caso Thomson- CSF SA. c/ Evans & Sutherland Computer Corporation, 64 E.3rd 773, 776 (2d Cir. 1995) (cf. Graham James, op. cit., p. 181 ss; Caivano Roque 2006, op. cit., p. 129 ss). En este caso la US Court of Appeals for the Second Circuit determinó cinco hipótesis en las cuales la extensión del convenio arbitral a terceros no signatarios (Third party beneficiary) es permitida: (i) la incorporación por referencia (incorporation by reference), (ii) la aceptación tácita (assumption by conduct), (iii) la agencia (agency), (iv) el alter ego o el levantamiento del velo societario (piercing of the corporate veil) y (v) el estoppel (cf. Bullard González, op. cit., p. 721 ss). 187 Silva Romero 2010, op. cit., p. 60. 188 Debe recordarse que la jurisprudencia argentina reconoce la teoría del grupo de sociedades y que la jurisprudencia mexicana reconoció la posibilidad de que los efectos del convenio arbitral se extiendan a terceros no signatarios (Amparo en revisión 442/2004 del 14 de diciembre del 2004 – Tesis I.30.C.475 C. Conproca, S.A. de C.V. y otra; cf. Graham James, op. cit., p. 183 ss; Bravo Peralta, Bravo Peralta Martín Virgilio, Mexico, in: El arbitraje interno e internacional en Latinoamérica – Regulación presente y tendencias del futuro, Bogotá 2010, p. 535 s.). 189 Artículo II § 1 CNY; artículo 7 Loi-type CNUDMI. Según estas disposiciones, el objeto del litigio debe haber surgido respecto de una «determinada relación jurídica». Sin embargo, la doctrina arbitral considera –de manera acertada– que la hermenéutica jurídica no se opone a que el convenio arbitral abarque igualmente relaciones jurídicas indeterminadas (cf. Girsberger/Voser, op. cit., p. 61 s.; Kaufmann-Kohler/Rigozzi, op. cit., p. 92, n° 168 ss Matheus López Carlos Alberto, Introducción propedéutica al tratamiento del convenio

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Las legislaciones de Bolivia (artículo 3 LAC-Bo)190, de Costa Rica (artículo 7 § 1 LA-Cr), de Chile (artículo 7 § 1 LAC-Cl), de Cuba (artículo 9 D-Cub)191, de Ecuador (artículo 5 § 1 LAM-Ec), de Guatemala (artículo 4 § 1 LA-Gu) de Honduras (artículo 37 LAC-Ho), de México (artículo 1416 CCo-Mx), de Nicaragua (artículo 27 § 1 LMA-Ni), de Panamá (artículo 7 D-Pa), de Paraguay (artículo 3 let a LAM-Py), de Perú (artículo 13 § 1 LA-Pe), de la República Dominicana (artículo 10 § 1 LAC-Rep.Do), y de Venezuela (artículo 7 § 1) adoptan una redacción similar a las de la Convención de Nueva York y de la Ley modelo CNUDCI. Observemos que artículo 4 y 9 de la Ley brasilera de arbitraje disponen de una manera somera que estarán sometidos al arbitraje los litigios que podrán elevarse entre las partes con respecto a una relación jurídica. Estos artículos no especifican si la controversia también puede ser de naturaleza extracontractual. Así, el alcance de estas disposiciones debe ser determinado por vía de interpretación192. Además, el carácter determinado o determinable de la relación jurídica que fundamenta el arbitraje no sobresale explícitamente de los textos. Para finalizar, cuando el convenio arbitral es un convenio «ex ante», es decir cuando tiene como objeto controversias futuras, es aconsejado describirlos de la forma más amplia posible, pero determinable193. De esta manera, es válido el convenio arbitral que prevea que el conjunto de las controversias que emanaran del contrato base será dirimido por vía de arbitraje194. La determinación de la cuestión litigiosa se hace indirectamente a través de la identificación de las relaarbitral en derecho peruano, in: Revista latinoamericana de mediación y arbitraje, vol. 4, n° 1, p. 43; Benetti Salgar, op. cit., p. 197. En la práctica, es habitual ver convenciones de arbitraje que contienen las fórmulas siguientes: «all disputes arising from this contract» o «in connection with the contract». Conviene observar que en el contexto latinoamericano la Convención de Panamá hace referencia a ello en el artículo 1 § 1 al precisar que «Es válido el acuerdo de las partes en virtud del cual se obligan a someter a decisión arbitral las diferencias que pudiesen surgir o que hayan surgido entre ellas con relación a un negocio de carácter mercantil». Cf. Follonier-Ayala, op. cit., p. 17 ss. 190 Esta disposición no se detiene sobre el carácter determinado o indeterminado de la relación de derecho que da lugar al arbitraje. 191 El artículo 9 D-Cub adopta una redacción minimalista, pero que presenta la ventaja de ser concisa. En virtud de esta norma, «La Corte reconoce y resuelve los litigios contractuales o extracontractuales, de carácter internacional, surgidos en el ámbito de los negocios, que le son sometidos voluntariamente por las partes». 192 Conejero Roos 2009, op. cit., p. 74. 193 Poudret/Besson, op. cit., p. 125, n° 156; Merino Merchán/Chillón Medina, op. cit., p. 1221, n° 2643. 194 Cf. Kaufmann-Kohler/Rigozzi, op. cit., p. 92, n° 168. En cambio, el convenio arbitral universal no es válida. Es universal la convención que compromete a las partes a someter al arbitraje todos los desacuerdos futuros que podrían sobrevenir entre ellas, cualquiera que sea su naturaleza (cf. González de Cossío, op. cit., p. 69 s; Rivera 2007, op. cit., p. 127 s). En este sentido, el Profesor Julio J. Benetti Salgar citando al Profesor Patricio Aylwin azócar afirma que este tipo de convenciones no son válidas puesto que el objeto no es determinado o determinable e, implica una renuncia general e indeterminada a los derechos de las partes (Benetti Salgar, p. 198). Cf. Fallo de la Corte Constitucional colombiana del 22 de marzo del 2000 y Fallo del Tribunal federal suizo del 8 de febrero de 1996, in: Bull. ASA 1998, p. 142 ss.

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ciones jurídicas que pueden desencadenar la contestación. En cambio, cuando el convenio arbitral es un convenio «ex post», es decir cuando tiene como objeto un litigio ya existente, la descripción puede ser hecha de manera más precisa195, de modo que la competencia de los árbitros sea delimitada por una o varias controversias expresamente sometidas a su conocimiento196.

195 Verdera Server, op. cit., p. 89. 196 Fernández Rozas, op. cit., p. 590. Cf. Sentencias de la Corte Suprema de Chile del 6 de noviembre 1984 y del 5 de octubre de 1985.

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La Función del Arbitraje en la Solución de Controversias Internacionales Relativas a la Propiedad Intelectual

Luis Ramírez-Daza*

El presente trabajo aborda, de manera general, el tema de las controversias internacionales relativas a la propiedad intelectual y, en particular, la función que cumple el arbitraje como un medio de facilitación en la solución de los litigios internacionales que se derivan de la protección jurídica de las diferentes modalidades de propiedad intelectual establecidas como reconocimiento a la creatividad e inventiva humanas.1 Como objeto de interés académico, el derecho internacional de la propiedad intelectual se ha convertido en un tema hartamente complejo. En realidad, diferentes factores o circunstancias han contribuido a cimentar esta complejidad. En primer lugar, está el tema de la caracterización jurídica del objeto mismo de la protección, esto es, en qué medida los derechos de autor y los referidos a patentes, marcas, indicaciones geográficas, entre otros, pueden ser descritos genéricamente como propiedad intelectual sin afectar la significación que el vocablo “propiedad” tiene tradicionalmente establecido en el derecho privado y que no necesariamente se condice con la protección monopólica, los privilegios y la explotación comercial de los derechos sobre creaciones, inventos, marcas y otras tantas creaciones que dimanan de la mente humana.2 Asimismo, se suele notar, * Profesor adjunto en St. Mary´s Law School, Texas, Estados Unidos de América. 1 Si bien haremos referencia a otras modalidades de propiedad intelectual reconocidas por el derecho internacional, este trabajo toma como referente el tríptico derechos de autor, patentes y marcas comerciales. 2 El debate en torno a la naturaleza jurídica de la propiedad intelectual no es solo de nomenclatura sino más bien de fundamentaciones teóricas en favor o en contra de la existencia de estos derechos. Al respecto,

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que la denominación “propiedad intelectual” no parece ser la más afortunada, al menos como para amalgamar, de manera coherente y sistemática, las muy diferentes modalidades de estos derechos los que mayormente no tienen nada en común conforme se desprende de las particularidades que distinguen tanto el origen como el tratamiento normativo que reciben cada uno de estos intangibles.3 En segundo lugar, la propiedad intelectual como especialización jurídica contiene singularidades difícilmente comparables con otras ramas del derecho. Al propio tiempo, la propiedad intelectual es materia de sofisticadas y abstractas regulaciones, algunas de las cuales reflejan procesos científicos que escapan al conocimiento y a la formación jurídica convencional.4 En tercer lugar, aunque la protección jurídica de la propiedad intelectual tiene como fuente primaria el derecho de los Estados, con arreglo al principio de la territorialidad, existe un apreciable número de instrumentos internacionales que se ocupan del tema y que fuerzan a los Estados a ajustar sus legislaciones a estándares internacionales de protección de esos derechos. Esto ocurre, ad exemplum, con la Convención de Berna, la Convención de París, el Acuerdo y el Protocolo de Madrid sobre Marcas y más recientemente con el Acuerdo sobre Propiedad Intelectual (ADPIC) en el seno de la Organización Mundial de Comercio (OMC), a lo que se agregan las estipulaciones sobre propiedad intelectual contenidas en los Tratados de Libre Comercio (TLC) y Tratados Bilaterales de Inversión (TBI). En cuarto lugar, el tema de la propiedad intelectual concierne en buena medida al derecho internacional privado y no son pocas las controversias internacionales que se resuelven a través de las reglas de conflicto, en especial aquellas que tratan sobre jurisdicción y derecho aplicable al fondo de la controversia (lex Georges Koumantos, Reflections on the Concept of Intellectual Property, en Intellectual Property and Information Law, Kluwer Academic Publishers,1998, ps 39-43; Zaki Laidi La Proprieté Intellectuelle a l’Age de l’Economie du Savoir, Esprit 11, 2003, 16 ps. Sobre la necesidad de reformular el concepto tradicional del derecho de propiedad; Liam Seamus O’Melinn, Software and Shovels: How the Intellectual Property Revolution Is Undermining Traditional Concepts of Property, 76 University of Cincinnati Law Review, 2007 ps 143-182. 3 “Except for tradition and the fact that the three areas of patents, copyrights and trademark are commonly taught together, in one survey course, one may question why a single book should include three divergent subjects.” A. Miller/M. Davis Intellectual Property in a Nutshell, Thomson West, 2007, p-1. “An intellectual property lawyer asked to describe her subject is more likely to produce a list of legal regimes than a concept giving them coherence”; Michael Spence Intellectual Property, Oxford University Press, 2007 p-3. “Trying to provide an overview of a field as all-encompassing and crucial as Intellectual Property is a daunting task”; Gary Myers Principles of Intellectual Property Law, Thomson West, 2008, p-3. 4 Por ejemplo, en Alemania, los abogados especializados en ciertas áreas de propiedad intelectual tienen que aprobar cursos especializados en ciencia y tecnología antes de ser admitidos en el Registro de Patentes y Marcas. Al respecto, Heinz Goddar, Teaching IP Practical Skills for Practitioners and Attorneys, en Teaching of Intellectual Property: Principles and Method. Takagi, Allman Sinjela (eds) WIPO/Cambridge 2008, páginas 215-218. Sobre la complexidad de la materia tanto en el área administrativa como jurisdiccional ver Frederic Poullaud-Dulian, Proprieté Intellectuelle, Proprieté Industrielle, Economica 2010 p31.

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protectionis).5 A esto se suma, que el tema de la propiedad intelectual es parte de un proceso de armonización que apunta a consolidar un régimen jurídico transnacional y cuyo modelo más avanzado lo representa la experiencia regional europea plasmada en diferentes directivas, convenciones y regulaciones de armonización del derecho privado.6 En quinto lugar, la acelerada expansión de las diferentes tipos de propiedad intelectual está creando una suerte de superposición o yuxtaposición entre estos derechos de forma tal que una autoría o un invento pueden calificar, simultáneamente, como derecho de autor y marca comercial o como patente por diseño industrial y derecho de autor y así sucesivamente. Esta situación provoca que un titular pueda tener múltiple protección derivada de un solo intangible algo que particularmente incide en el ámbito y en la extensión de la protección con el consecuente menoscabo del interés público. Si bien el fenómeno de la superposición no es del todo nuevo sí lo es su intensidad y acelerada multiplicación.7 Esta dispersión normativa, descentralización institucional y asistemática estructura de la protección internacional de la propiedad intelectual encuentra su justo correlato en el ámbito de la solución de controversias internacionales y, muy en particular, en la determinación o elección de la vía compositiva para la solución de las disputas. Por lo demás, la propiedad intelectual está en el centro de gravedad de uno de los más importantes y revolucionarios acontecimientos de la economía internacional del siglo XXI y que resulta del tránsito de economías de escala, basadas en el uso intensivo de mano de obra, a un nuevo modelo de desarrollo económico en el que el conocimiento y la innovación tecnológica representan un plus de efecto multiplicador en el valor agregado de las mercancías y los servicios y que hoy por hoy ha pasado a ser la principal fuente de competitividad económica y de prosperidad de las naciones.8 Y todo esto se está produciendo en 5 En ese sentido, Edouard Treppoz, Les Litiges Internationaux de Propriété Intellectuelle et Le Droit International Privé, en La Resolution des Conflicts de Propriété Intellectuelle, Bruyant/LGDJ, 2010 ps 75-100 y Alexander Peukert, Contractual Jurisdiction Clauses and Intellectual Property, en Intellectual Property and Private International Law, IIC Studies Volume 24, Hart Publishing, 2005 ps 5-84. 6 Dario Moura Vicente, La Propriété Intellectuelle en Droit International Privé, Livres de Poche, Académie de Droit Intenational de La Haye, Martinus Nijhoff, 2009, Capítulo II ps.105-202. Sobre los procesos de armonización e integración de la propiedad intelectual en el interior de la Unión Europea ver también, Jacques Azema y Jean Christophe Calloux, Droit de La Proprieté Industrielle, Dalloz, 2012 ps 46-54. 7 Al respecto, Neil Wilkof y Shamnad Basheer (eds), Overlapping Intellectual Property Rights, Oxford, 2012, 536ps, donde se analizan diversos casos de superposición entre derechos de autor, patentes, secretos comerciales, marcas comerciales indicaciones geográficas, software, base de datos, nombres de dominio, etc. 8 Ver Benjamin Coriat y Fabienne Orsi, Propriete Intellectuelle, Marchés Financiers et Promotion des Firmes Innovantes, En Droit et Economie de La Propriété Intellectuelle, LGDJ. 2005 ps 265-287. Sobre los beneficios que estos derechos proveen a los EEUU: http://www.networkworld.com/community/blog/intellectual-property-worth-over-27-million-jobs-56-trillion-us-economy

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medio de una gran controversia sobre el llamado “acceso al conocimiento” (acceso a medicamentos, biotecnología, transferencia de tecnología) y que ha hecho que este tema haya pasado de ser uno inicialmente técnico a una confrontación ideológica sobre crecimiento económico y gobernabilidad global y que pone frente a frente los intereses de los países desarrollados, con los en desarrollo.9 El más representativo ejemplo acaso sea el referente a la industria farmacéutica y al debate que ha seguido a la implementación del acuerdo OMC en Doha sobre propiedad intelectual que expone los conflictos entre el interés público con aquellos del sector privado. Más aun, como alrededor del 98% de los derechos de propiedad intelectual en el mundo se originan en los países desarrollados todo parece indicar que el desbalance en los términos de intercambio de la economía internacional va a continuar lo que reaviva debates, que por lo demás nunca cesaron, en torno al reconocimiento jurídico y la protección monopólica de la propiedad intelectual con alegatos en pro o en contra de estos privilegios, y que se valen de diferentes consideraciones que van desde posiciones filosóficas e ideológicas hasta simples justificaciones utilitaristas, de orden práctico.10 Con el propósito de tener una mejor apreciación de la plaza del arbitraje en las controversias internacionales sobre propiedad intelectual este trabajo ha sido organizado de la forma siguiente: en primer lugar se hará una exposición de conjunto sobre la evolución jurídica e institucional de la protección internacional de la propiedad intelectual (I); seguidamente, se abordara el tema específico de la función del arbitraje en controversias internacionales sobre propiedad intelectual (II); finalmente, algunas conclusiones serán formuladas (III). El derecho de la propiedad intelectual se ocupa de la protección jurídica de creaciones, inventos, trabajos artísticos, símbolos, marcas, imágenes, programas de computadoras, diseños industriales, circuitos integrados, indicaciones geográficas, entre otros, y cuya explotación comercial, exclusividad y medios de defensa se encuentran legislativamente establecidos. Los tipos tradicionales de propiedad intelectual son los derechos de autor que protegen la creatividad literaria de obras originales que se expresan a través de un medio tangible, las patentes que se otorgan a inventos de productos o procesos que son novedosos

9 Sobre medicinas, biodiversidad, acceso a recursos genéticos, protección del conocimiento tradicional, entre otros ver Tshimanga Kongolo, Unsettled International Intellectual Property Issues, Wolters Kluwer, 2008, 214 ps. 10 En general, Bently y Sherman, Intellectual Property Law, Oxford, 2009, ps3-11. Sobre los aspectos ideológicos, Andreas Rahmatiam, Neo-Colonial Aspects of Global Intellectual Property, 12 Journal of World Intellectual Property, 2009. ps 40-74. Para un enfoque práctico, D. B. Renik, A Pluralistic Account of Intellectual Property, 46 Journal of Business Ethics, 2003, ps 319-355.

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a la vez que útiles y las marcas comerciales contenidas en símbolos, frases o etiquetas y que distinguen el origen y la calidad de un producto o servicio.11 En las legislaciones nacionales, la función reglamentaria de la propiedad intelectual se manifiesta principalmente en la definición legal, condiciones de existencia y ámbito de protección de cada uno de estos derechos; en la exclusividad y plazo de duración de su explotación económica lo cual incluye especificaciones sobre su transferibilidad; en las limitaciones que la ley establece a dicha exclusividad monopólica lo cual opera como un régimen de excepción al derecho de exclusión que gozan los titulares de estos intangibles; y, en la implementación de vías legales para la solución de controversias por apropiación no autorizada, uso indebido, abuso, falsificación, incumplimiento contractual, infracciones administrativas, responsabilidad civil y/o penal por violación de los derechos de propiedad intelectual en general.12 En el plano internacional el reto es postular una formulación normativa que incorpore in extenso las modalidades de propiedad intelectual, la uniformización de los estándares mínimos de protección así como garantizar la resolución efectiva de las controversias internacionales que se originan tanto por responsabilidad internacional de los Estados como por obra de los particulares. Pese a que progresos han sido hechos, como veremos a continuación, el sistema internacional aún padece de inconsistencias y relativa efectividad en relación con los derechos internos de los Estados.13 Otro aspecto importantísimo es lograr un equilibrio entre el interés público global y la explotación exclusiva de estos derechos. Ese es un tema crucial que, sin embargo, escapa a los propósitos de este artículo.

1. La Internacionalización de la Protección Jurídica de la Propiedad Intelectual Aunque existe confiable información sobre el desarrollo histórico y la expansión de las ideas e instituciones legales relativas a la protección propiedad intelectual, particularmente en la tradición jurídica occidental; cabe destacar que la

11 Sobre estas nociones, Stephen M. McJohn, Intellectual Property, Examples & Explanations, Aspen, 2003, ps 1-5. 12 A este respecto, Karla C. Shippey, A Short Course in Intellectual Property Rights, World Trade Press, 2002 ps16 y siguientes. 13 Para una explicación de los avances en el derecho internacional de la propiedad intelectual y su interacción con el derecho y la jurisdicciones internas de los Estados ver Graeme B. Dinwoodie, The Architecture of the International Property Law System, 77 Chicago-Kent Law Review, 2001-2002, ps 993-1013.

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internacionalización de la propiedad intelectual data, strictu sensu, de algo más de una centuria. 14 En efecto, la historia contemporánea de la protección jurídica internacional de estos derechos data de finales del siglo XIX con la adopción de las Convenciones de Berna de 1883 y la de París de 1886 sobre derechos de autor y propiedad industrial (patentes, marcas) respectivamente. Estos dos instrumentos forman la base de la estructura jurídica internacional de la propiedad intelectual. Estos Tratados fueron provisionalmente administrados por una dependencia internacional conocida bajo las siglas francesas BIRPI (Bureau International Reunis pour La Protection de La Proprieté Intellectuelle). Estos acuerdos constituyen un primer 14 La idea del valor económico del conocimiento y de su comercialización ha estado presente desde los orígenes mismos de las civilizaciones europeas. Por ejemplo, en Grecia, el uso comercial del conocimiento fue objeto de atención y debate. Por otro lado, aunque discutible, se afirma que el derecho romano adelantó la idea de la propiedad intelectual con la clasificación de los bienes en corporales e incorporales. Con la intensificación del comercio en Europa, la protección jurídica de creaciones, inventos y marcas distintivas se propagó en occidente. Las llamadas “patentes venecianas” en favor de inventores, como la otorgada a Galileo en 1594, ocupan un lugar de preeminencia en la historia del derecho de patentes. En Inglaterra, el llamado Estatuto de los Monopolios surgió como respuesta al régimen discrecional de las patentes reales y el Estatuto de Anne, se presenta como la primera legislación en la historia de la protección de los derechos de autor. Por lo demás, una forma de identificación de marcas la hubo por cierto en la Europa antigua y moderna. Por otro lado, el tema de la explotación económica de la creación atrajo la atención de los enciclopedistas franceses particularmente Condorcet y Diderot. También, forman parte del legado histórico las críticas de Charles Dickens a la reproducción y comercialización no autorizada de sus libros en Norteamérica, así como los esfuerzos del novelista Victor Hugo en favor de los derechos de autor y que llevó a la adopción de la Convención de Berna de 1886. Sobre el valor económico del conocimiento y su comercialización en la antigua Grecia ver: David L. Blank, Socratics versus Sophists on Payment for Teaching, 4 Classical Antiquity, April, 1985, páginas 1-49. Sobre los bienes corporales e incorporales en Roma ; Rene-Marie Rampelberg, Perennite et Evolution des Res Incorporeles Apres le Droit Romain, 49 Archives de Philosophie du Droit, 1999 p.35-43 y Anna Mancini, Les Solutions de L’Ancien Droit Roman aux Problemes Juridiques Modernes: L’Example du Droit de Brevets d’Invention, Buenos Books International, Paris, Kindle Edition, 2004, localización: 559-63. Para las patentes de Venecia, Giulio Mandich, Venetian Patents (1450-1550) 30 Journal of The Patent Office Society 1948 ps 166-224 y Ramon Klitzke, Historical Background of the English Patent Law, 41 Journal of Patent Office Society, 1959 ps 615-650. Este artículo trata también de las regulaciones sobre patentes entonces imperantes en Italia, Francia y Alemania. Sobre las marcas comerciales, Gerad Ruston, On the Origin of Trademarks, 45 Trademark Report, 1955 ps 111-144. Respecto del Estatuto de Anne, Lymann Ray Patterson, Copyright in Historical Perspective, VUP, 1968 ps 143 y sgtes. Sobre los enciclopedistas, Condorcet Fragments sur la Liberté de Presse, www.google.book, y Dennis Diderot Lettre sur Le Commerce de La Librairie, Œuvres Completes, Vol XVIII, Garnier, 1875-77, 70ps. donde se halla la histórica frase « Je le répète, l’auteur est maître de son ouvrage, ou personne dans la société n’est maître de son bien (p.30)» Asimismo, L. H Houtchnes, Charles Dickens and International Copyrights, 13 American Literature, Volume No 1, 1941 ps 18-28 ; Victor Hugo, Acts et Paroles, Note 10, Pillage des Imprimeries, Michel Levy Editeurs, 1875 ps 491 y sgtes. Sobre la internacionalizacion jurídica de la propiedad intelectual de finales del siglo XIX al presente, Daniel J. Gervais,The Internationalization of Intellectual Property: New Challenges from the Very Old and The Very New, 12 Fordham Intellectual Property Media & Entertaiment Law 2001-2002, 929-990. Para una visión de conjunto de la historia de la propiedad intelectual: Christopher May and Susan K. Sell, Intellectual Property Rights: A Critical History, Lynne Reinner, 2006, 251 ps. y Mireille Buydens, La Propriete Intellectuelle: Evolution Historique et Philosophique, Bruyant, 2012, 485 ps. en especial Chapitre 6-Apotheose et Decadence de La Propriete Intellectuelle du XVIII au XIX Siecle-s sobre las ideas de John Locke, las contractualistas y utilitarias de estos derechos así como el movimiento abolicionista contra estos derechos vistos como expresión del individualismo utilitarista decimonono.

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paso en el proceso de armonización de los estándares internacionales y en la puesta en vigencia de procedimientos administrativos de registro de solicitudes de patentes, marcas, e inscripción de derechos de autor. Debido a la preeminencia del principio de la territorialidad y a deficiencias institucionales en el plano de la implementación de los estándares de protección estas Convenciones nunca alcanzaron un óptimo grado de aplicación. Pese a la indudable importancia de esas dos Convenciones, la dimensión internacional de la propiedad intelectual es, indisputablemente, el fruto de desarrollos más recientes. Hasta la primera mitad de la década de los 60 la denominación propiedad intelectual no había aún adquirido estatura internacional.15 Esta situación comienza a cambiar con la creación de la Organización Mundial de Protección de la Propiedad Intelectual (OMPI) en 1967, entidad que asume con su creación las Convenciones de París y Berna.16 Desde ese entonces, se produce una progresiva adopción de instrumentos internacionales sobre propiedad intelectual auspiciados y/o administrados por la OMPI como son los casos del Tratado sobre Cooperación en Patentes de 1977, El Tratado de Lisboa, el de Roma, el de Washington, etc.17 Por otro lado, dada la intensificación del comercio internacional y la instauración de un nuevo modelo de desarrollo económico en el que la propiedad intelectual tiene un rol determinante, se entiende el apremio de los países desarrollados liderados por los EEUU por impulsar negociaciones multilaterales en el GATT lo que a la postre produjo el ADPIC.18

15 En tal sentido, Jean Foyer, L’Internationalisation du Droit de La Proprieté Intéllectuelle, Brevets, Marques et Droits D’Auteurs, en Etudes Offertes a Alain Plantey, Paris, Pedone, 1995 ps261-271. 16 Sobre los aspectos históricos que se sucedieron luego de la adopción de las Convenciones de París y Berna hasta la creacion de la OMPI ver Joseph Ekedi-Samnik, L’Organisation Mondiale de La Proprieté Intellectuelle, Bruyant, Bruxelles, 1975 ps 15-66. 17 Para una lista comentada de estos tratados internacionales y regionales ver Alfredo Ilardi y Michael Blakeney (eds), International Encyclopedia of Intellectual Property Rights, Oxford University Press, 2004. 18 Este proceso iniciativa del sector privado en los Estados Unidos de Norteamérica tiene como origen el Intellectual Property Committe (IPC) formado por 12 hombres de negocios y que fue la fuerza detrás de las negociaciones sobre propiedad intelectual en el seno del GATT que culminó con el Acuerdo OMC. Sobre la historia del IPC y la posición americana durante las negociaciones de La Ronda Uruguay ver Susan Kell, Private Power, Public Law: The Globalization of Intellectual Property Rights, Cambridge, 2003, Chapter 5 ps 96-120. Sobre el rol de los EEUU en las negociaciones del GATT y la racionalidad detrás de los intereses y estrategia americanos ver Peter Drahos, Global Property Rights in Information: The Story of TRIPS at the GATT, 13 Prometheus, 1995 ps 6-19.

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1.1. Propiedad Intelectual en la OMPI Conforme a su instrumento de creación, la principal responsabilidad de la OMPI es la promoción de la cooperación internacional en favor de la propiedad intelectual a través de la adopción de tratados internacionales. Asimismo, la OMPI presta servicios al sector privado, un hecho que ha contribuido sustantivamente al autofinanciamiento institucional19. La OMPI brinda también ayuda técnica en servicios legales, principalmente en el diseño de legislaciones modelo para su incorporación en el orden jurídico de los Estados. Respecto al cometido mayor, esto es, la adopción y administración de instrumentos internacionales sobre la materia, la labor de la OMPI arroja un balance parcialmente favorable. A la fecha, 25 tratados, incluyendo el de su propia creación, están bajo la égida de la OMPI.20 Luego de un período de impasse institucional que tuvo su momento más crítico con la adopción del ADPIC en la OMC y que desplazó a la OMPI como la entidad internacional líder en el tema, la OMPI parece haber encontrado un punto de equilibrio con el mejoramiento de su operatividad organizacional, el exitoso auspicio de tratados importantes sobre marcas comerciales, particularmente las que circulan a través de internet y en los que la OMPI facilita su tramitación, registro y administración, así como los relativos a derecho de autor y ejecución o interpretación de fonogramas. A esto se suma, el convenio de cooperación interinstitucional entre la OMPI y la OMC donde se establecen los procedimientos para el acceso a las leyes y reglamentos de la colección de la OMPI, la asistencia institucional de esta última en la solución de controversias en la OMC y la competencia de la OMPI respecto del artículo 6ter de la Convención de París.21 Por lo demás, en 1994 la OMPI estableció un Centro de Arbitraje y Mediación para facilitar la solución de disputas en materia de propiedad intelectual entre partes privadas y del cual nos ocuparemos más adelante. Es importante señalar que parte del mejoramiento en la funcionalidad de la OMPI se ha debido al rol de las organizaciones no gubernamentales (ONGs) en la producción de regulaciones internacionales sobre propiedad intelectual y en su implementación. En

19 Las dos instituciones internacionales líderes en materia de propiedad intelectual son la OMPI y la OMC. Sin embargo, existen otras organizaciones internacionales que tienen competencia sobre la propiedad intelectual tal como sucede con la FAO, UNESCO, OMS. Sobre la distribución de las competencias entre esas organizaciones ver Dinwoodie, Hennessey, Perlmutter y Austin, Intellectual Property Law and Policy, Lexis-Nexis, 2008 ps 37 y siguientes. 20 Para la lista de tratados bajo la administración de la OMPI: http://www.wipo.int/treaties/es 21 Sobre las relaciones inter-institucionales entre la OMPI y la OMC ver, Frederick Abbott, Thomas Cottier y Francis Gurry, The International Intellectual Property System: Commentaries and Materials, Kluwer Law International, 1999, Part One, ps 368-373 y Frederick Abbott, Distributed Governance at The WTO-WIPO, en Journal of International Economic Law, 2000, ps 63-81.

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ese sentido se suele citar el ejemplo de la Corporación de Internet para Nombres y Números Asignados (ICANN), una entidad privada que cumple una importantísima función en los aspectos técnicos y administrativos y contenciosos de los nombres de dominio que circulan en internet.22

1.2. Propiedad Intelectual en La OMC El Acuerdo sobre Propiedad Intelectual en la OMC (ADPIC) es considerado como el más importante instrumento multilateral vigente sobre propiedad intelectual. Todos los países miembros de la OMC son a su vez partes del ADPIC y cuya aplicación está garantizada por los órganos de solución de controversias de esa organización por violación de los derechos de propiedad intelectual en el territorio del Estado responsable de la protección. Muchas de las controversias en el área de la propiedad intelectual se derivan de violaciones no contractuales por ejemplo, piratería, falsificación, indebida apropiación o explotación ilegal que en virtud del ADPIC pueden ser materia de responsabilidad internacional y en consecuencia imputables a los Estados miembros de La OMC. Se suelen citar dos principales causas que explican el porqué del viraje de la protección internacional de la propiedad intelectual de la OMPI a la OMC23. En primer lugar, se menciona la necesidad de subsanar las deficiencias en la OMPI, particularmente la falta de mecanismos coercitivos para hacer valer los tratados bajo su administración. En segundo lugar, la urgencia de hacer parte en el régimen comercial multilateral de estándares mínimos comprendidos en las Convenciones de Berna, París y Roma así como también incluir nuevas modalidades de propiedad intelectual pasibles de protección comercial. En realidad, esto se veía venir dada la expansión internacional de la piratería, falsificación y violación generalizada de los derechos de propiedad intelectual, en un contexto de creciente importancia de estos derechos en las transacciones comerciales internacionales. Ya en la Ronda de Tokio (1967-1979), por vez primera, los temas de piratería y reproducción no autorizada fueron parte de las negociaciones y en un espectro mayor se abordó el tema de la relación entre propiedad intelectual y comercio

22 Sobre la participación del sector privado en las funciones de la OMPI ver, Edward Kwakwa, Institutional and Procedural Reform at The World Intellectual Property Organization, 3 International Organizations Law Review, 2006 p 146 y sgtes. 23 Sobre el tema, Christopher May, The World Intellectual Property Organization, Routledge, 2007 en especial Capítulo 5 “The Problem with The WIPO” ps 74-94 y Laurence R. Helfer, Regime Shifting: The TRIPs Agreement and New Dynamics on International Intellectual Property Lawmaking, 29 The Yale Journal of International Law, 2004 p. 20 y sgtes.

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internacional y los problemas derivados de la falta de implementación de los tratados existentes.24 Por ejemplo, mientras la Convención de París establece el principio de tratamiento nacional conforme a los artículos 2 y 3 este instrumento la Convención carece de mecanismos de implementación forzosa. Y por encima de todo esto estaba la apremiante necesidad de incorporar el tema de la propiedad intelectual como parte del marco regulatorio del comercio multilateral. El ADPIC se ocupa de siete categorías de derechos de propiedad intelectual: 1) Derechos de autor y derechos conexos 2) Patentes 3) Marcas comerciales y de servicios 4) Diseños industriales 5) Indicaciones geográficas 6) Secretos comerciales 7) Circuitos integrados Respecto de los derechos de autor la nota distintiva es la originalidad expresada en cualquier forma tangible. Los derechos de autor también se extienden a programas de computadoras, base de datos y a los llamados derechos conexos como son los casos de composiciones musicales, coreográficas, publicidad, etc. La exclusividad se extiende por un mínimo de 50 años. El ADPIC no se ocupa de los llamados derechos morales una institución jurídica que no es expresamente reconocida en la tradición jurídica anglosajona. Derechos morales son aquellos que reconocen la asociación entre una obra y su autor de forma tal que la obra no pueda ser modificada sin su consentimiento así se hayan transferido los derechos de autor a un tercero y aun hasta después de la muerte del autor.25 Con relación a las patentes el ADPIC reconoce y alienta la innovación tecnológica brindando protección y exclusividad comercial por 20 años a productos o procesos novedosos, útiles y de aplicación industrial.

24 Ver Charles Clift, Why IP issues were brought to GATT: A Historical Perspective on the Origins of TRIPs, en Research Handbook on Protection of Intellectual Property under WTO Rules; Carlos M. Correa (editor) Edward Elgar, 2010, ps 3-21. Y comentando el texto del Preámbulo del ADPIC, Carlos M. Correa, Trade Related Aspects of Intellectual Property Rights, A Commentary of the TRIPs Agreement, Oxford, 2007 ps 1-18. 25 Derecho moral es una noción paragua que protege los aspectos no comerciales del derecho de autor y derechos conexos como son la identificación del autor con la obra, el respeto a la integridad de la obra, la reputación del autor, entre otros. Las legislaciones nacionales no son uniformes sobre cuáles derechos deben ser incluidos en la categoría de derecho moral, esto ocurre incluso en países de una misma tradición jurídica, por ejemplo, con Francia y Alemania. Sobre el contenido de derecho moral, Pierre-Yves Gautier, Propriete Litteraire et Artistique, Presses Universitaire de France, 2010 ps 205-269. Para un estudio de derecho comparado ver Elizabeth Adeney, The Moral Rights of Authors and Performer: An International and Comparative Analysis, Oxford, 2006, 900 ps.

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Marcas comerciales, esto es, signos que son distintivos de un producto o servicio encuentran ilimitada protección en la medida que la marca mantenga su carácter distintivo. Indicaciones geográficas que identifican el origen de un producto con un particular lugar o región lo cual acarrea un impacto comercial favorable. Al igual como sucede con las marcas comerciales las indicaciones geográficas pueden ser objeto de indefinida protección en tanto el producto mantenga la conexión con el lugar de origen. Los circuitos integrados (chips, micro-chips) de uso informático gozan de un estándar de protección de al menos 10 años y los secretos comerciales son también considerados y protegidos por el ADPIC si estos no son de conocimiento de terceras partes y tienen un valor comercial.26 Respecto de la relación entre el ADPIC con los instrumentos internacionales sobre propiedad intelectual bajo la administración de la OMPI, baste decir que el ADPIC es de significativa relevancia porque no solo expande la protección de estos derechos sino al mismo tiempo crea estándares de protección dentro del marco multilateral del comercio internacional, los cuales son objeto de una más efectiva protección a través de los órganos de solución de controversias de esta organización. El Acuerdo OMC sobre propiedad intelectual contiene 70 artículos y está dividido en 7 partes siendo las tres primeras de ellas particularmente relevantes (obligaciones generales, estándares específicos e implementación del acuerdo). Este acuerdo, según se ha afirmado, ha devenido en el punto de referencia sobre la regulación internacional de la propiedad intelectual27 especialmente en lo que respecta a los estándares mínimos de protección de estos derechos. En ese sentido, los Estados miembros de la OMC son libres de mantener un estándar más alto de protección conforme al principio territorial pero los Estados miembros están obligados a incorporar los mínimos estándares establecidos en el acuerdo de la OMC. Por ejemplo, en virtud del acuerdo OMC los países miembros de la OMC se comprometen a proteger los programas de computadores y a otorgarle los derechos de propiedad intelectual. Los Estados, asimismo, deben adecuar sus respectivas legislaciones internas a fin validar estos compromisos in foro domestico por los órganos administrativos y jurisdiccionales. Lo mismo ocurre

26 Sobre estos temas, Taubman, Wager y Watal, (Eds) A Handbook on The WTO TRIPS Agreement, World Trade Organization, Cambridge, 2012 ps 116 y sgtes. 27 Al respecto, Mavrodis, Bermann y Mark Wu, The Law of The World Trade Organization (TRIPS Agreement) Supplemental Addendum, West, 2012 p. 75. Sobre la interaccion entre el ADPIC en el comercio multilateral, Peter Tobias Stoll, The International Protection of Intellectual Property and The World Trade Order, en WTO-Trade-Related Aspects of Intellectual Property Rights (Stoll, Busche, Arend, eds), Max Planck Institute of International and Comparative Law, Martinus Nijhoff Publishers, 2009, ps 1-11.

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con la duración de la exclusividad en la explotación de los derechos de patentes y derechos de autor y los derechos conexos que se asocian a este. Por otro lado, los principios de la nación más favorecida y el de tratamiento nacional son incluidos para evitar mejores ventajas con terceras partes. Técnicamente hablando, el acuerdo no deroga sino afirma o complementa convenios sobre propiedad intelectual ajenos a la OMC como son los casos más importantes de Las Convenciones de París, Berna, y Roma así como el Tratado sobre Circuitos Integrados. Adicionalmente, el ADPIC incorpora expresa o implícitamente otros tratados internacionales de protección de la propiedad intelectual bajo administración de la OMPI. Otro importante aspecto del ADPIC son las estipulaciones sobre implementación de los derechos de los titulares de propiedad intelectual sean estos nacionales o extranjeros. El ADPIC claramente establece el compromiso de los Estados miembros de crear mecanismos legales e institucionales de implementación de la normativa internacional y estableciendo que toda decisión administrativa sea sujeta a revisión judicial. El Acuerdo sobre Propiedad Intelectual es el único de los grandes tratados en el seno de la OMC que franquea al individuo, como tal, la posibilidad de hacer valer los derechos reconocidos directamente ante entidades administrativas o tribunales de justicia en caso de responsabilidad civil o penal derivadas de la violación de algunas de las modalidades de propiedad intelectual.

1.3. Propiedad Intelectual en los Tratados de Libre Comercio y en los Tratados Bilaterales de Inversión Las razones por las que los países desarrollados han incluido el tema de la propiedad intelectual en las negociaciones de los tratados de libre comercio y los de inversión son las de ampliar y mejorar el nivel de protección de estos derechos de la manera cómo están consagrados en el acuerdo OMC así como las llamadas “flexibilidades” que fueron acordadas en La Declaración de Doha sobre licencias obligatorias y agotamiento de los derechos de exclusividad. Otra razón es incluir tratados de protección de la propiedad intelectual que no fueron contemplados en la OMC o que se sucedieron con posterioridad a la adopción de ese acuerdo. Esta situación está permitiendo ajustar los intereses comerciales de los Estados (léase de los países desarrollados), a las particularidades regionales o a las características específicas del bilateralismo28. Como consecuencia, estos 28 Para una explicación de las motivaciones que impulsan el bilateralismo en la protección de la propiedad intelectual ver: Ruth L. Oediji, Back to Bilateralism? Pendulum Swings in International Intellectual Property

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tratados contienen cláusulas que establecen mayores niveles de protección a los obtenidos en un acuerdo multilateral universal como es el del ADPIC en la OMC donde el bloque de países en desarrollo obtuvo que se les reconociera un mayor margen de flexibilidad. De esta manera, la inserción de cláusulas sobre propiedad intelectual en los TLC y en los TBI, mejor conocida como “TRIPS-Plus”, en buena cuenta significa que los países desarrollados pueden obtener mejores o adicionales beneficios a través de estos instrumentos comparado con lo logrado en la vía multilateral en la OMC, consideraciones de mayor protección a las obtenidas en la OMC. Por ejemplo, algunos de los regímenes de protección de patentes para la industria farmacéutica van más del mínimo de 20 años acordado en la OMC.29 Solo por citar un ejemplo que va en esa dirección mencionaremos el Capítulo 17 del NAFTA que al tiempo que confirma algunas de las cláusulas contenidas en el acuerdo OMC tiene su propia estructuración con respecto de algunas de las flexibilidades que reconoce la OMC. Tal el caso de las patentes obligatorias en la protección de las industrias farmacéuticas y el sector agrícola industrial.30 Lo propio ocurre en los tratados bilaterales de inversiones en donde la propiedad intelectual es considerada como un componente de la definición de inversión y, por tanto, beneficiaria de los estándares de protección al inversionista ya sea por establecimiento, nacionalidad, tratamiento justo y equitativo, protección integral, expropiación, cláusulas paraguas, etc. Asimismo el inversionista puede ser protegido en cuanto a su exclusividad (explotación, acceso) frente a las necesidades del interés público. La proliferación de tratados de libre comercio y de tratados bilaterales de inversión ha reavivado el debate sobre la prevalencia del bilateralismo sobre el multilateralismo en los tratados económicos internacionales y, para el caso, en las estrategias de protección de la propiedad intelectual de los países desarrollados con los Estados Unidos a la vanguardia. La narrativa establecida a este respecto es muy clara en señalar que, a través del bilateralismo, los países industrializados obtienen mejores ventajas en los términos de intercambio comercial y de protección de las inversiones a diferencia de lo que ocurre en el plano multilateral y que esto se refleja en muy buena forma en el particular caso de los derechos de propiedad intelectual. Tanto es así, que pese a todo el Protection, 1 University of Ottawa Law & Technology Journal, 2003/2004 ps 127-147. 29 En ese sentido, Brian Cimbolic, The Impact of Regional Trade Areas on International Intellectual Property Rights, 48 IDEA, Intellectual Property Law Review, 2007, p. 60. 30 Para más detalles ver: Carsten Fink & Patrick Reichenmiller, Tighthening TRIPS: The Intellectual Property Provisions of U.S. Free Trade Agreements, World Bank Group, Trade Note 24, 2006, ps. 289-303 http:// siteresources.worldbank.org/INTRANETTRADE/Resources/239054-26812419270/24.TighteningTRIPS.pdf

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avance del ADPIC en la formulación de estándares internacionales, expeditos de hacerse valer coercitivamente, la realidad viene demostrando que hay todavía un camino largo por recorrer en la protección internacional de estos derechos y que la experiencia del sistema de solución de disputas en la OMC por controversias derivadas del ADPIC está arrojando un balance discreto, por decirlo de alguna manera, considerando el tiempo que ha pasado desde la vigencia del ADPIC con la ínfima cantidad de disputas que han tomado lugar pese a que la violación de los derechos de propiedad intelectual continúa produciéndose internacionalmente a niveles alarmantes.31 Ante esta realidad, y pese a la vigencia del ADPIC, los Estados continúan impulsando instrumentos internacionales específicos como el recientemente Acuerdo Comercial Anti-Falsificación (ACTA) en el que se describen y detallan las conductas ilícitas de falsificación y piratería al tiempo que se establecen mecanismos de implementación y medidas sancionatorias por responsabilidad administrativa, civil y/o penal.32

1.4. Propiedad Intelectual en el Derecho Internacional Privado El derecho internacional privado ha devenido en una pieza importante del conjunto normativo sobre protección internacional de la propiedad intelectual.33 En efecto, conflictos sobre propiedad intelectual tienen lugar en esta rama del derecho debido a la intensificación de las relaciones jurídicas entre particulares de diferentes países, lo que ha acentuado la importancia de esta disciplina jurídica y la consiguiente aplicación de las normas de conflicto en sede nacional acarreando la posibilidad de encontrar una solución extraterritorial a la controversia.34 31 Para una evaluación crítica sobre la solución de disputas surgidas bajo el ADPIC ver Joost Pauwelyn, The Dog That Barked But Did Not Bite: 15 Years of Intellectual Property Disputes at The WTO, en Resolution of Intellectual Property Disputes, Université de Genève, Bruyant, LGDJ, Schulthess, 2012, ps 1-52. 32 El ACTA no está vigente y existe no poca oposición de los países por ratificarlo. Para un análisis sobre el impacto mundial de la falsificación y piratería y comentarios al texto del ACTA ver: Michael Blakeney, Intellectual Property Enforcement: A Commentary on The Anti-Counterfeiting Trade Agreement (ACTA), Edward Elgar, 2012, 385 ps. 33 Para los propósitos de este trabajo de derecho internacional privado incluye las normas de conflicto que resuelven básicamente aspectos de jurisdicción, ley aplicable y ejecución de una controversia así como el derecho material aplicable en el derecho de comercio internacional y que tiene su base en el contrato internacional y su fondo común en la denominada lex mercatoria. Debido a que aún prevalece el principio territorial en el ámbito de propiedad intelectual, las reglas de conflicto siguen siendo importantes para decidir las incidencias legales que surgen de una controversia internacional entre particulares. 34 Sobre la aplicación de las normas de conflicto y su impacto en el principio de la territorialidad ver: Robert Howell, Intelectual Property, Private International Law and Issues of Territoriality, 13 Revue Canadienne de Proprieté Intellectuelle, 1997. ps 209-241.

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Como lo mencionamos en la introducción, el concepto jurídico de base para cualquier dilucidación sobre el tema de la propiedad intelectual es el llamado principio de la territorialidad. Este principio significa que la protección jurídica de la propiedad intelectual es básicamente nacional, por lo que cualquier violación de los derechos de propiedad intelectual activa la aplicación de la legislación del país donde la infracción ha tenido lugar. 35 El principio de la territorialidad no es sino la derivación del principio de la soberanía de los Estados. Para el caso específico de los derechos de propiedad intelectual, conforme al principio de la territorialidad, cada Estado es libre ya sea de reconocer estos derechos o de acordar el grado de protección a los mismos (lex protectionis). El principio de la territorialidad no es absoluto sino coexiste con el orden jurídico internacional. Un caso de la relatividad del principio se presenta al contrastar el principio de la territorialidad con las cláusulas del ADPIC. Así, ningún país miembro de la OMC puede establecer una protección menor a la contraída en el ADPIC. De esto se sigue, que la norma internacional prima sobre la legislación interna. Empero, como los instrumentos internacionales vigentes no resuelven la infinita variedad de controversias en este campo, particularmente las que dimanan de relaciones contractuales y extra-contractuales entre partes privadas, el principio de la territorialidad es aún importante. Ahora bien, la aplicación del principio de la territorialidad se subordina a los instrumentos internacionales en el cual el Estado es parte. En otras palabras, la lex protectionis como expresión jurídica de la territorialidad deja de ser soberana en virtud de la internacionalización de estos derechos. El principio en mención también se manifiesta en la exclusividad de los tribunales nacionales o autoridades administrativas respecto de cierto tipo de disputas. Por ejemplo, en qué medida un tribunal de un país A puede ser competente para resolver una disputa sobre una franquicia dada por un país C que es donde está registrada la patente. Igual de complejo resulta cuando el litigio comprende diferentes partes de distintas nacionalidades. Otro problema es la propia práctica de los tribunales nacionales que varía con respecto a la determinación del derecho aplicable a relaciones contractuales, no contractuales, violaciones que ocurren fuera del país del litigio, derecho aplicable al titular de la propiedad intelectual, a la transferencia, al uso y/o distribución, fijación de montos compensatorios, ejecución de la sentencia, entre otros. Con la globalización de la economía, el principio ha ido perdiendo su carácter absoluto tradicional y actualmente la tendencia es, como se ha mencionado, hacia la internacionalización de la protección de la propiedad intelectual a través 35 Sobre territorialidad y propiedad intelectual, P. Goldstein y M. Trimble, International Intellectual Property Law, Foundation Press, 2012 ps 7 y sgtes.

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de las obligaciones contraídas por los Estados en tratados internacionales o la aplicación de una ley sustantiva para el fondo de la controversia o a través de un derecho uniforme. Por ejemplo, el tratado de la OMC establece estándares mínimos de protección para los derechos de autor, patentes y marcas lo cual obliga a los Estados miembros a adecuar sus legislaciones a esos estándares mínimos. Asimismo, el principio de la territorialidad está siendo flexibilizado, mas allá de la globalización y de la internacionalización de la propiedad intelectual, a través del derecho internacional privado que contempla soluciones extraterritoriales mediante las reglas de conflicto. Como señala un autor, el principio de la territorialidad designa una limitación en el espacio de un derecho subjetivo de propiedad intelectual en un territorio en el cual el derecho ha sido creado. El derecho subjetivo de la propiedad intelectual solo existe en el interior del orden jurídico que lo ha creado. Por otro lado, este principio ha sido también entendido por la idea que existen tantos derechos de propiedad intelectual cuantos países que los han contemplado en sus legislaciones36 Respecto de los procesos de armonización y unificación del derecho internacional privado en la órbita de la propiedad intelectual, existen algunos importantes esfuerzos que apuntan hacia esa dirección. Uno de ellos son los Principios elaborados por la American Law Institute en el 2007. Otro proyecto encuentra predicamento en Europa con los Principios sobre Conflictos de Ley, (CLIP Principles) a iniciativa del Instituto Max Planck de Alemania. Por otro lado, en la región asiática existe una corriente en favor de la armonización regional de los derechos de la propiedad intelectual iniciada por la Universidad de Waseda en Japón y un grupo de académicos surcoreanos.37 Dada la considerable variedad de tópicos no queda sino hacer una selección de lo que en nuestro parecer son tres entre los más importantes temas, a saber: jurisdicción elección del derecho aplicable (lex protectionis) y ejecución de las decisiones jurisdiccionales. Respecto de la jurisdicción, la regla general sigue siendo la aplicación del principio de la territorialidad. Una variación al principio de la territorialidad es la llamada lex loci protectionis, esto es la aplicación de la ley del lugar donde el titular obtuvo la protección. Respecto a la ley aplicable a la violación contractual o extracontractual, derecho aplicable a derechos intelectuales que surgen en el curso de una relación laboral, derecho aplicable a los contratos de transferencia, a la explotación. Aquí

36 Nicolas Bouche, Le Principe de La Territorialité de La Propriété Intellectuelle, L’Harmattan, 2002, p 35 y sgtes. 37 Sobre estos trabajos de armonización ver Toshiyuki Kono, Intellectual Property and Private International Law, Oxford and Portland Oregon, 2012, en particular ver el Informe General ps 6-216.

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la respuesta varía entre tres tipos de conflicto de leyes: la aplicación del derecho del lugar donde ocurrió la violación, la ley aplicable al contrato (lex contractus) o la ley del foro donde se substancia la disputa (lex fori). Todos estos obstáculos pueden ser superados a través de la armonización o unificación del derecho substantivo sobre la materia. En el campo del derecho internacional privado el derecho de la propiedad intelectual constituye una nueva área de especialización jurídica. En la mayoría de los casos, los tipos de disputas surgen de transgresiones contractuales o extracontractuales a los derechos de propiedad intelectual y que vinculan dos o más países, ya sea porque la violación se produjo en otro país, ya sea por la diferente nacionalidad de las partes o porque la solución de la disputa demanda el ejercicio de jurisdicción internacional por un tribunal nacional. Finalmente, en lo que respecta a la ejecución de sentencias extranjeras por tribunales nacionales una muy importante contribución ha sido hecha a través de la Convención de La Haya sobre Acuerdos de Elección del Foro del 2005 que, a la vez, determina el tribunal competente y el reconocimiento y ejecución de sentencias dictadas por tribunales extranjeros. Esta Convención aun pende de ratificación.

2. Función del Arbitraje internacional en la solución de controversias internacionales sobre propiedad intelectual En el ámbito del derecho internacional público la institución del arbitraje se encuentra contemplada en la solución de controversias sobre propiedad intelectual ante OMPI, OMC y Los Tratados de Libre Comercio y Los Tratados Bilaterales sobre Inversiones. Respecto del derecho internacional privado, el arbitraje ha ido ganando un espacio propio en la solución de controversias internacionales sobre propiedad intelectual que se derivan de actividades comerciales privadas (derecho de comercio internacional) que presentan problemas de conflictos de leyes y que a falta de una regulación común o estipulación expresa demandan ser resueltas por las árbitros recurriendo a las tradicionales reglas de conflicto sobre jurisdicción, derecho del foro, derecho aplicable al fondo de la controversia, ley aplicable para la ejecución de la decisión, entre otros.38

38 En ese sentido, James J. Fawcett y Paul Torremans, Intellectual Property and Private International Law, Oxford, 2012, en especial Chapter 12 sobre la ley aplicable, ps 669-691.

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2.1. Función del Arbitraje en la OMPI Como se mencionó líneas arriba, en 1994 la OMPI creó el Centro sobre Arbitraje y Mediación como una forma de ofrecer un foro para la resolución de disputas sobre propiedad intelectual.39 El Centro de Arbitraje tiene competencia para hacerse cargo de cualquier litigio sobre el tema de la propiedad intelectual; sin embargo, la experiencia ha demostrado que el Centro tiene su mayor carga procesal en materia de nombres de dominio en internet y en particular sobre marcas comerciales que han ganado un importante reconocimiento y reputación a nivel internacional.40 La OMPI ofrece una pluralidad de servicios legales para las resoluciones de controversias referidas a los nombres de dominio. Partiendo de una Declaración Conjunta de la Asamblea General de la OMPI en 1999 con recomendaciones concernientes a la protección de marcas comerciales, la OMPI estableció la Política Uniforme para la Solución de Disputas en materia de Nombres de Dominio mejor conocida bajo las siglas UDRP que constituye un proceso sumamente expeditivo, no costoso, y acaso lo más importante, comprobadamente efectivo, lo que se confirma con la gran variedad de casos que sobre el particular son tramitados ante el Centro de Arbitraje y Mediación de la OMPI.41 El exitoso ejemplo de la OMPI en el ámbito de marcas comerciales particularmente en aquellas disputas relativas a ocupación cibernética y otras prácticas consideradas abusivas. La OMPI pone al servicio de los demandantes modelos de demanda y asesoramiento técnico durante el proceso si es necesario. Exitoso por la cantidad de causas que recibe la OMPI y por lo expeditivo del procedimiento. Es importante mencionar la autoridad de la OMPI con relación a la transferencia de la titularidad del nombre de dominio si así quedara establecido de los medios probatorios suministrados por el demandante.

39 Sobre las modalidades de arbitraje y mediación en la OMPI ver: Francis Gurry, The Dispute Resolution Services of The World Intellectual Property Organization, Journal of International Economic Law, 1999, ps 385-398. 40 Ver lista de disputas y resoluciones, http://www.wipo.int/amc/es/domains/decisionsx/index-gtld.html 41 Sobre el procedimiento y comentarios a algunos casos representativos ver: Bella I. Safro y Thomas S. Keaty, What’s in a Name? Protection of Well-Known Trademarks under International and National Law, 6 Tulane Journal of Technology and Intellectual Property 2004 p 40 y sgtes. Para la aplicación de la Politica Uniforme para la Solución de Disputas en Nombres de Dominio ver: Nicholas Smith and Eric Wilberts, The UDRP Design Elements of an Effective ADR Mechanisms, 15 The American Review of International Arbitration, 2004 ps 219-229.

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Los arbitrajes de la OMPI tienen ventajas que lo hacen bastante atractivos. En tal sentido se suele destacar la elección de árbitros especializados en la materia42 de propiedad intelectual, lo expeditivo que resulta el procedimiento, la seguridad que la confidencialidad no será violada. Asimismo en los casos de litigios sobre nombres de dominio no es requisito contar el patrocinio profesional de un abogado. El hecho que en el Centro no tenga autoridad para fijar compensación por daños en manera alguna resiente las ventajas de esta vía arbitral si se compara con litigios en tribunales o procedimientos de cancelación de marca comercial ante la entidad registral nacional competente.

2.2. Función del Arbitraje en la OMC Respecto de la institución del arbitraje en la Organización Mundial de Comercio y su uso en controversias internacionales sobre propiedad intelectual cabe hacer algunas precisiones. El sistema de solución de disputas en el seno de la OMC es conducido, como regla general, ante dos instancias: los grupos especiales y el órgano de apelación. Esa es la regla general. Sin embargo, la OMC ha contemplado la vía arbitral, en al menos tres circunstancias: como un medio a disposición de las partes en disputa, al lado de recursos diplomáticos como la consulta, negociación y mediación; como una única vía para establecer, ante la falta de acuerdo entre las partes, de los plazos correspondientes a la ejecución de las decisiones y recomendaciones de los grupos espaciales o del órgano de apelación. En tercer lugar, el arbitraje es la forma como se resuelven diferencias entre los Estados sobre el nivel de suspensión de las concesiones, compensación o retorsión. En el primero de los casos el arbitraje OMC está consagrado en el artículo 25 del Entendimiento sobre Solución de Diferencias. El propósito de este arbitraje es el de ofrecer a los Estados miembros una opción alternativa a la de los órganos de solución de diferencias. En ese sentido, si las partes deciden por el arbitraje con arreglo al artículo 25, esta vía sustituye la substanciación de la controversia ante los grupos especiales y el órgano de apelación, y las partes pueden establecer sus propias reglas y procedimientos además de la libre elección del árbitro o árbitros.

42 El artículo 66 a) y b) del Reglamento de Arbitraje de La OMPI establece la figura del laudo de rectificación y el suplementario en caso sea necesario subsanar un error formal o completar la decisión del primer laudo respectivamente.

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Asimismo el arbitraje es la vía idónea en la determinación del nivel de anulación o reducción de ventajas comerciales conforme a lo establecido en el artículo 21.3. Finalmente, arbitraje es usualmente el mecanismo que usa la OMC al momento de determinar el plazo en que el Estado, obligado por la decisión final, deberá implementar las obligaciones contenidas en las decisiones de los órganos de solución de controversias de la OMC con arreglo al artículo 22.6. “El párrafo 3 del artículo 21 del ESD prevé que un Miembro que ha infringido sus obligaciones ante la OMC debe cumplir las resoluciones y recomendaciones del Órgano de Solución de Diferencias inmediatamente. Sin embargo, cuando el cumplimiento inmediato no sea factible el Miembro dispondrá de un “plazo prudencial” para aplicar las resoluciones y recomendaciones del OSD. El “plazo prudencial” podrá ser “el plazo propuesto por el Miembro afectado, a condición de que sea aprobado por el OSD”, o “un plazo fijado de común acuerdo por las partes en la diferencia”. Si ninguna de estas dos opciones fuese posible, el párrafo 3 c) del artículo 21 prevé que el “plazo prudencial” será “un plazo determinado mediante arbitraje vinculante”. Seleccionan a los árbitros las partes en el arbitraje; en caso de que éstas no se pusieran de acuerdo sobre un árbitro, lo nombrará el Director General. Hasta este momento, todos los arbitrajes realizados con arreglo al párrafo 3 c) del artículo 21 han sido realizados por un Miembro del Órgano de Apelación actuando a título personal.”43 “Si las partes no están de acuerdo en la forma propuesta de retorsión del reclamante, puede solicitarse un arbitraje párrafo 6 y 7 del artículo 22 del ESD que puede tener que ver con la equivalencia del nivel de la retorsión, con el de la anulación o menoscabo, o con el respeto de los principios que regulan la forma de la suspensión permitida. Si puede recurrir a los miembros del grupo especial inicial, este grupo será el que se encargue del arbitraje; de lo contrario, el Director General nombra a un árbitro. El párrafo 6 del artículo 22 establece que el arbitraje deberá haberse concluido dentro de los 60 días siguientes a la fecha de expiración del plazo prudencial, y que el reclamante no debe proceder a la suspensión de obligaciones durante el curso del arbitraje”.44 Arbitrajes con arreglo a los artículos 21.3 y 22.6 han sido criticados por su naturaleza obligatoria, algo que no se aviene con la naturaleza consensual que es parte central de la definición de este instituto.45 En realidad esta aserción no 43 http://www.wto.org/spanish/tratop_s/dispu_s/arbitrations_s.htmble 44 http://www.wto.org/spanish/tratop_s/dispu_s/disp_settlement_cbt_s/c6s10p2_s.htm 45 Sobre los arbitrajes OMC en los artículos 21 y 22 ver: Helene Ruiz Fabri, Le Reglement des Differends de l”OMC: Une forme d’Arbitrage? 52 Archives de Philosophie du Droit, 2009 ps 97-119. Sobre el proceso arbitral bajo el artículo 25 Ernst-Ulrich Petersman, The GATT/WTO Dispute Settlement System, Kluwer Law, 1995, ps 193-194.

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es la que mejor refleja la naturaleza del arbitraje OMC bajo el artículo 22.1. El acuerdo OMC es un tratado y que obliga a sus miembros porque los Estados han dado su consentimiento a aceptar el efecto vinculante del tratado en el cual las tres formas de arbitraje fueron contempladas. En todo caso, quizás lo más apropiado sería calificarlos como arbitrajes automáticos. Si bien el arbitraje OMC artículo 25 ha devenido en un recurso excepcional, existen no pocos argumentos que favorecen su uso particularmente en las controversias relativas al ADPIC por tratarse de mecanismo asaz expeditivo, moldeable por la autonomía de las partes además de confidencial. Interesante notar que el único caso de arbitraje OMC bajo el artículo 25 fue llevado a cabo en una controversia sobre propiedad intelectual entre los EEUU y La Comunidad Europea.46

2.3. Función del Arbitraje en los Tratados de Libre Comercio y en los Tratados Bilaterales de Inversión La incorporación de normas sustantivas sobre derechos de propiedad intelectual en estos tratados obedece a las limitaciones que en la práctica presenta el acuerdo sobre propiedad intelectual en la OMC, y a lo que conoce a las flexibilidades del acuerdo de la OMC en materia de propiedad intelectual que fueron incorporadas con posterioridad a el ADPIC en la Ronda de Doha. Como quiera que el arbitraje es definitivamente la vía por excelencia en estos tratados el reto de estos arbitrajes es encontrar un balance entre los derechos de propiedad intelectual establecidos en el ADPIC, las flexibilidades obtenidas por los países en desarrollo en la Ronda de Doha sobre licencias obligatorias, agotamiento de los derechos y salud, con las cláusulas de estos acuerdos bilaterales que tienden a hacer más estricta la protección de la propiedad intelectual. Por ejemplo, en los casos de licencias obligatorias que permiten a los Estados, dadas ciertas circunstancias, desconocer los derechos de exclusividad de un titular de una patente, a fin de abaratar el precio de un producto o hacer posible su distribución ante una emergencia nacional (por ejemplo, en caso de una epidemia) la Declaración de Doha acuerda un régimen más favorable a los países en desarrollo, mientras que los Tratados de Libre Comercio y los Tratados Bilaterales de Inversión tienden a constreñir las circunstancias que habilitarían a un 46 Sobre el tema, Tsai-Yu Lin, How Far Can Arbitration Practice as an Alternative Dispute Resolution within the WTO? A Perspective on Intellectual Property Issues, 2 Contemporary Asia Arbitration Journal, 2009, p36 y sgtes.

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Estado a utilizar el régimen de licencias obligatorias. Además, por regla general, cualesquiera que sea la causa que desencadene la licencia obligatoria obliga al Estado a fijar compensación a favor del titular de la patente. El hecho de que no exista a la sazón una jurisprudencia arbitral sobre el tema de la protección de la propiedad intelectual a la luz de los TLC y TBI, de ninguna manera disminuye la importancia del arbitraje internacional por violación de estos tratados en la materia. El hecho que los derechos de propiedad intelectual formen parte de la definición de inversión para los efectos de compensación por expropiación abre las posibilidades a la actuación del arbitraje internacional. Por lo demás, el estándar de protección al inversionista respecto a la expropiación ya ha sido objeto de mención y materia de un arbitraje ante el CIADI.47

2.4. Función del Arbitraje en el Derecho Internacional Privado El uso del arbitraje en disputas internacionales privadas sobre propiedad intelectual es el producto de una reciente tendencia opuesta a la posición tradicional de considerar los litigios sobre propiedad intelectual como materia no arbitrable. Esto se explica por la aún prevalencia del principio territorial, los potenciales problemas en la etapa de actuación de pruebas, la incertidumbre sobre la ejecución de medidas cautelares, la ausencia de autoridad en los árbitros sobre terceras partes, la ausencia de una jurisprudencia arbitral sobre la materia, así como las diferencias de culturas jurídicas que se reflejan en las particularidades de la protección nacional a ciertos tipos de propiedad intelectual.48 Por el contrario, se suele destacar entre las ventajas del arbitraje su más corta duración comparado con un litigio en tribunales lo cual influye en la reducción de costos, la confidencialidad que es un aspecto entroncado con la protección misma de los derechos de propiedad intelectual, la elección de árbitros especializados en el tema, el exitoso desarrollo del arbitraje comercial internacional que por extensión es aplicable a los derechos de propiedad intelectual, la natural desconfianza a las particularidades de los tribunales nacionales, el carácter internacional del litigio lo que demanda soluciones internacionales a través de árbitros mejor especializados que los jueces, la independencia del árbitro, importantísimo en un tema como el de la propiedad intelectual donde los conflictos entre intereses

47 Sobre el caso CIADI entre Shell vs Nicaragua que terminó con el desistimiento del demandante ver: Lahra Liberty, Intellectual Property Rights in International Investment Agreements, OECD, Working Papers, 2010 p. 16 y siguientes. 48 Al respecto, David W. Plant, Resolving International Intellectual Property Disputes, ICC, 1999 p. 19.

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privados y públicos demandan independencia en la decisión a fin de evitar la politización de las controversias. Respecto al uso del arbitraje, existen aspectos recurrentes y complejos y que tienen que ver con el concepto de arbitrabilidad, la ley aplicable, las medidas cautelares y la etapa de ejecución del laudo.49 El concepto de arbitrabilidad es de especial relevancia respecto a disputas internacionales sobre propiedad intelectual. Se ha señalado que dos razones predominan respecto a esto: sea que la materia es no arbitrable por razones de orden público, sea que la propia legislación nacional ha contemplado de manera exclusiva la jurisdicción de los tribunales nacionales o autoridades administrativas para este tipo de litigios.50 En tal sentido, se suele citar como ejemplo el caso de disputas que surgen con respecto a la inscripción de propiedad intelectual en los registros como un tipo de controversia considerada por ley como no arbitrable.51 Respecto del derecho aplicable el tema puede resultar uno particularmente complejo debido a la multiplicidad de aspectos que se pueden presentar bajo la expresión derecho aplicable. Por ejemplo, en el derecho aplicable al fondo cuando concurren diferentes partes de diferentes nacionalidades y cuyos derechos han sido obtenidos en países diferentes; cuando un árbitro o tribunal arbitral deciden sobre el derecho aplicable al proceso arbitral en sí. Por lo que toca al tema de las medidas cautelares los árbitros son competentes para dictarlas. Problemas relativos a su oportunidad y factibilidad de su ejecución han sido objeto de reciente atención como lo demuestran las nuevas reglas sobre arbitraje aprobadas por la Cámara de Comercio Internacional y vigentes desde enero del 2012. Para el caso del arbitraje sobre Propiedad Intelectual la figura del nombramiento de árbitros en situaciones de emergencia investidos con la autoridad de expedir medidas cautelares se adaptaría mejor a las necesidades de protección en propiedad intelectual, ya que el árbitro provisional podría tomar esas medidas provisionales hasta que el tribunal sea constituido.

49 Esta sección se basa principalmente en dos recientes publicaciones sobre la materia: Trevor Cook y Alejandro Garcia International Intellectual Property Arbitration, Wolters Kluwer 2010 y Tomas D. Halket (editor) Arbitration of International Intellectual Property Disputes, Juris Net LLC 2012. 50 En ese sentido algunas legislaciones nacionales son más receptivas que otras con respecto a la arbitrabilidad de una controversia sobre propiedad intelectual. Ver: Marc Blessing, Arbitrability of Intellectual Property Disputes, 12 Arbitration International 1996 ops 198 y sgtes y Bernard Hanotiau, L’ Arbitrabilite des Litiges de Propriété Intellectuelle, en Resolution des Litigies de Propriété Intellectuelle, Universite de Géneve, Bruyant, LGDJ, Schulthess, 2010 ps 155-174. 51 “Within the E.U. disputes directly affecting the existence or validity of a registered intellectual property right are considered non-arbitrable”, Anna P. Mantakou, Arbitrability and Intellectual Property Disputes, en Arbitrability International & Comparative Analysis, Wolters Kluwer 2009, Chapter 13 p. 268.

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Finalmente, sobre el reconocimiento ejecución de los laudos, el instrumento jurídico aplicable se encuentra en la Convención de Nueva York de 1958 y sus derivaciones, la Convención Europea sobre Reconocimiento y Ejecución de Laudos de 1961 y la Convención Inter-Americana sobre Arbitraje Comercial Internacional de 1975. Bajo los términos de la Convención de Nueva York, un laudo es una decisión arbitral que de manera final y definitiva resuelve una controversia y que ha sido expedido en un lugar distinto de aquel en el cual se busca su ejecución. La práctica arbitral internacional en materia de propiedad intelectual está demostrando la eficacia de decisiones de los árbitros no solo respecto de la ejecutabilidad del laudo sino también de medidas provisionales y/o cautelares.

3. Conclusiones La globalización de la economía ha creado las condiciones para un vertiginoso proceso de internacionalización de la propiedad intelectual y del cual se suceden controversias que demandan soluciones internacionales. El arbitraje en controversias internacionales sobre propiedad intelectual se ha incrementado considerablemente tanto por las propias ventajas intrínsecas de esta vía cuanto por razones de necesidad práctica en la resolución de litigios internacionales sobre la materia. En el ámbito del internacional público las instituciones líderes con competencia en aspectos de propiedad intelectual incorporan, cual más, cual menos, el arbitraje como la vía más idónea para tratar las controversias que surgen sobre la materia. Tal situación ocurre en la OMPI y en menor medida la OMC. Lo mismo ha sido establecido en la órbita de los tratados de libre comercio y en los tratados bilaterales de inversión donde el arbitraje tiene un lugar preeminente si no exclusivo. En el derecho internacional privado el recurso al arbitraje se está progresivamente incrementando a pesar de los obstáculos que presenta el aún vigente principio de la territorialidad a lo que se suma factores como la no arbitrabilidad de algunas controversias sobre propiedad intelectual por disposiciones contenidas en las legislaciones nacionales. El desarrollo del arbitraje internacional en materia de protección de la propiedad intelectual contribuirá asimismo al desarrollo de una jurisprudencia arbitral y a la emergencia de normas materiales sobre la materia como ocurre en el área del derecho de comercio internacional, donde el arbitraje ha cumplido y cumple una función determinante en el desarrollo de la lex mercatoria. 184

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Herfried Wöss*

1. Introducción El arbitraje moderno en México comenzó con las reformas al Código de Comercio de 1989 1 y con la incorporación de la Ley Modelo de la CNUDMI sobre Arbitraje Comercial Internacional en 19932. Las reglas de arbitraje en el Código de Comercio fueron actualizadas por última vez el 27 de enero de 2011 respecto a la ejecución de laudos arbitrales y asistencia judicial3. Como el autor describe a detalle en un artículo previo4, el arbitraje de contratos con entidades paraestatales comenzó con la reforma al artículo 14 de la * Socio de Wöss & Partners, S.C., http://www.woessetpartners.com árbitro y abogado de parte en arbitraje comercial internacional y arbitraje de inversiones (http://www.WhosWhoLegal.com); fundador del Foro de Arbitraje de Inversiones junto con el Instituto de Investigaciones Jurídicas de la UNAM (Dra. Sonia Rodríguez Jiménez). Cualquier comentario a este artículo será bienvenido en la dirección de correo electrónico [email protected] Este artículo contiene un análisis de cuestiones jurídicas todavía no resueltas por el derecho mexicano y sirve únicamente para propósitos académicos, por lo que no deberá interpretarse como una declaración o representación de una opinión del autor en cualquier procedimiento arbitral. 1 Diario Oficial de la Federación, 5 de enero de 1989. 2 Diario Oficial de la Federación, 22 de Julio de 1993. 3 Luis Omar Guerrero Rodríguez / Ximena Suárez Enríquez: El nuevo régimen legal para la intervención y auxilio judicial en el arbitraje: Comentarios a propósito de la reforma al Código de Comercio en materia arbitral, Revista Latinoamericana de Mediación y Arbitraje, Vol. X, Número 2, 2010, p. 24-35; Francisco González de Cossío: La Modificación a Derecho Arbitral Mexicano - Un Comentario, 2012. 4 Herfried Wöss: Arbitration, Alternative Dispute Resolution and Public Procurement in Mexico, The 2009 reforms, analysis and their impact, Spain Arbitration Review, 7 (2010) 19-31; and TDM 4 (2009), Special Edition Latin America.

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Ley Orgánica de Petróleos Mexicanos y Organismos Subsidiarios y el artículo 45 de la Ley del Servicio Público de Energía Eléctrica para la Comisión Federal de Electricidad, ambas del 22 de diciembre de 1993. La Ley Orgánica de PEMEX reza: “Tratándose de actos jurídicos de carácter internacional, Petróleos Mexicanos o sus Organismos Subsidiarios podrán (…) celebrar acuerdos arbitrales cuando así convenga al mejor cumplimiento de su objeto”. Dicha disposición fue remplazada con cambios mínimos al artículo 6, párrafo 2, de la Ley Reglamentaria del Artículo 27 Constitucional en el Ramo del Petróleo y el artículo 73 de la Ley de Petróleos Mexicanos el 28 de noviembre de 2008. A las demás entidades federales se les impedía celebrar arbitrajes hasta las reformas a la Ley de Obras Públicas y Servicios Relacionados con las Mismas y a la Ley de Adquisiciones, Arrendamientos y Servicios del Sector Público del 28 de mayo de 2009. Las reformas sometieron a arbitraje a todos los contratos federales de obra y adquisiciones a largo plazo. El 16 de enero de 2012, el requisito de largo plazo de los contratos de adquisiciones se eliminó y hoy en día todos los contratos federales de adquisiciones pueden ser sometidos a arbitraje. Aparte de esto, la amigable solución de controversias, que se introdujo el 28 de mayo de 2009, hoy en día puede ser utilizada en todos los contratos federales de obra y adquisición sin la necesidad de disposiciones generales de la Secretaría de la Función Pública, las cuales nunca se publicaron. El derecho a mecanismos alternativos de solución de controversias se estableció en el tercer (hoy cuarto) párrafo del artículo 17 de la Constitución Federal el 18 de junio de 2008, lo cual llevó a la creación a nivel estatal de distintas leyes e instituciones de solución alternativa de controversias con el fin de reducir la carga de trabajo en tribunales y juzgados. Este rápido y tremendamente favorable desarrollo ha sido, naturalmente, víctima de retrocesos como la no arbitrabilidad parcial de contratos que involucran actos de autoridad y la reciente anulación del laudo de US$300 millones en el caso ICC 13613 (COMMISA vs. PEMEX) a través de una combinación de elementos, particularmente el orden público y res judicata, los cuales han sido analizados a profundidad por el autor en otro artículo5. Los proyectos de asociación público-privada que adoptan la forma de Proyectos de Prestación de Servicios (“PPS”) han sido desarrollados y ejecutados

5 Herfried Wöss: El Orden Público, Derecho Público, Cosa Juzgada e Inarbitrabilidad en Contratos Públicos en México (la anulación del laudo del Caso ICC 13613/CCO/JRF), Transnational Dispute Management, Vol. 9, Issue 3, April 2012, and Spain Arbitration Review 14/2012 (forthcoming), http://www.woessetpartners. com (Publicaciones).

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satisfactoriamente durante los últimos diez años, utilizando la Iniciativa de Financiamiento Público con la asistencia de PartnerhipsUK. Dichos proyectos incluyen, entre otros, hospitales, desarrollos carreteros y centros culturales y deportivos6. El 16 de enero de 2012, la Ley de Asociaciones Público Privadas (en adelante la “Ley APP”) fue publicada en el Diario Oficial de la Federación. Dicha Ley creó la figura de proyectos de asociación público-privada, mismos que se definen, de acuerdo al artículo 2, como “aquellos que se realicen con cualquier esquema para establecer una relación contractual de largo plazo, entre instancias del sector público y del sector privado, para la prestación de servicios al sector público o al usuario final y en los que se utilice infraestructura provista total o parcialmente por el sector privado con objetivos que aumenten el bienestar social y los niveles de inversión en el País”. El artículo 3 de la Ley APP incluye cualquier tipo de asociación para desarrollar los llamados proyectos de inversión productiva, investigación aplicada e innovación tecnológica. En general, la nueva ley está bien estructurada y proporciona un marco moderno para las asociaciones publico-privadas. Desafortunadamente, el capítulo de solución de controversias contiene varias imperfecciones, mismas que serán analizadas en este artículo. La ley contiene un mecanismo multinivel en su Capítulo XII que incluye negociaciones, comités de expertos, conciliación, arbitraje y solución judicial.

2. Negociaciones De acuerdo al artículo 134, primer párrafo, de la nueva Ley APP, las partes deben tener como objetivo el resolver cualquier “divergencia de naturaleza técnica o económica” a través de negociación apegada a la buena fe. El término “divergencias de naturaleza técnica o económica” deriva del artículo 45, sección XIII de la Ley de Obras Públicas y, de hecho, fue eliminado en la reforma de mayo de 2009. No hay razón alguna para que las negociaciones se limiten a cuestiones técnicas o económicas y que no impliquen asuntos jurídicos. Dichas negociaciones deben tener lugar dentro del plazo establecido por las partes. En caso de que las partes no lleguen a un acuerdo dentro de dicho período de negociación, la divergencia debe ser sometida a un comité de expertos conformado por tres miembros. 6 Herfried Wöss: Dispute Boards in Mexico, Forum, Dispute Resolution Board Foundation, May 2007, http://www.woessetpartners.com (Publicaciones).

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3. Comités de expertos Los comités de expertos han sido utilizados como dispute review boards en algunos contratos APP como en el proyecto del Hospital Bajío. Dichos proyectos consisten en la construcción y operación (sin incluir servicios médicos) de un hospital público de especialidades con una duración de 25 años. El comité de expertos del Hospital Bajío se conformó de expertos en construcción durante la fase de construcción y de expertos en administración de hospitales durante la fase de operación; se emitieron recomendaciones no vinculatorias que fueron admitidas como pruebas en un procedimiento judicial posterior ante una corte federal. Solo hubo una dispute review board a lo largo del período contractual. No se reportó ninguna divergencia durante la fase de construcción. La construcción terminó antes de la fecha de terminación. Bajo la Ley APP, una vez que las negociaciones llegan a su fin, cada una de las partes nombra a su experto y ambos expertos nombran al tercero. En caso de desacuerdo, el tercer experto será nombrado siguiendo el procedimiento establecido en el futuro reglamento de la Ley APP. El alcance de la determinación a la que llegue el comité de expertos está limitada a asuntos de naturaleza técnica o económica sin incluir cuestiones legales. Dicha limitación se establece expresamente en el artículo 134 de la Ley APP. Debido al vocabulario del segundo párrafo del artículo 134 de la Ley APP, la instalación de un comité de expertos es, al parecer, obligatoria. Los nuevos comités de expertos son un paso atrás en el progreso ya logrado bajo los ya mencionados APPs. El comité de expertos no se trata de una institución permanente, sino que es ad hoc. No tiene plena jurisdicción, como las dispute boards de la ICC o de FIDIC, pero está limitada a cuestiones fácticas. Tal como lo muestra el “procedimiento de expertos independientes” en contratos modelo de compañías estatales mexicanas, la distinción entre cuestiones fácticas y cuestiones legales está causando problemas en México, particularmente en cuanto a la exclusividad que mantiene el experto sobre la determinación de cuestiones fácticas y cuando los términos de referencia se formulan de forma muy amplia (v.g. aplicación de penas convencionales por entrega tardía en lugar de la mera determinación de si una tormenta involucró fuerza mayor, lo cual da pie a una extensión de tiempo). De acuerdo al artículo 135, sección V, de la Ley APP, cada una de las partes debe presentar una “propuesta para resolver la divergencia”, lo cual parece ser la rendición de un documento que contenga las posiciones de las partes debido a que el comité de expertos no tiene elementos de conciliación.

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El segundo párrafo del artículo 135 de la Ley APP establece que la determinación de un comité de expertos es vinculante cuando es aprobada unánimemente por los miembros del comité. Dicha fuerza vinculatoria está limitada, evidentemente, a las cuestiones fácticas mencionadas anteriormente, sin incluir cuestiones legales. Una determinación por mayoría debería ser admitida como prueba en un procedimiento arbitral posterior. La admisión de reportes de expertos en procedimientos judiciales federales está sujeto a una serie de requisitos formales. La solución que dan las leyes de adquisiciones y obras, consistente en permitir a la autoridad responsable el utilizar el mecanismo de solución alternativa de controversias más apropiado para cada caso concreto, parece ser una mejor solución que el comité de expertos previsto en la Ley APP, el cual no corresponde a las mejores prácticas de proyectos de infraestructura.

4. Conciliación El artículo 138 de la Ley APP remite al procedimiento de conciliación ante la Secretaría de la Función Pública previsto en las leyes de adquisiciones y obras. Dicho procedimiento de conciliación es medianamente eficiente y es frecuentemente utilizado por las partes en contratos públicos.

5. Arbitraje El artículo 139, párrafo 1, de la Ley APP reza: “Las partes de un contrato de asociación público-privada podrán convenir un procedimiento arbitral, de estricto derecho, para resolver las controversias que deriven sobre el cumplimiento del propio contrato en términos de lo dispuesto en el título cuarto, del libro quinto del Código de Comercio”. El arbitraje debe llevarse a cabo en español. La referencia al Título Cuarto del Libro Quinto del Código de Comercio se trata de una referencia a la lex arbitrii, lo cual es bienvenido, debido a que las leyes de obras públicas y adquisiciones no se refieren al régimen arbitral aplicable y la aplicabilidad del Código de Comercio en lugar del Código Federal de Procedimientos Civiles es únicamente una cuestión de práctica legal. Sin embargo, el muy acertado acceso de los APPs mexicanos al arbitraje está opacado por las restricciones de arbitrabilidad.

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5.1. No arbitrabilidad de los actos de autoridad El artículo 139, párrafos 3 y 4, de la Ley APP contienen una variación de la parcial cuestión de no arbitrabilidad introducida en la reforma de mayo de 2009 a las leyes de obras y adquisiciones. Mientras que en dichas leyes únicamente la terminación del interés público y la rescisión por incumplimiento se consideran no arbitrables, la Ley APP le da un sentido distinto. Los párrafos 3 y 4 del artículo 139 de la Ley APP dicen lo siguiente: “No podrá ser material de arbitraje la revocación de las concesiones y autorizaciones en general, ni los actos de autoridad. La solución de controversias relacionadas con la validez legal de cualquier acto administrativo solo podrá dirimirse por los tribunales federales.” Respecto a esto, es importante hacer notar que la exclusión de concesiones y autorizaciones del arbitraje va en contra de la tendencia internacional de hacer que dichos contratos públicos se sometan a arbitraje7, no obstante, no hay obligación bajo leyes internacionales de permitir el arbitraje. Las restricciones a la arbitrabilidad de concesiones pueden ser explicadas por medio de la tradición legal y la herencia franco-española de la Ley Mexicana. Sin embargo, hoy en día tanto la Ley francesa como la Ley española permiten el arbitraje de asociaciones público privadas8 y no hay una explicación en los trabajos preparatorios de la Ley APP en cuanto al por qué de la no arbitrabilidad de la terminación y la rescisión de los contratos. Otra cuestión es la excepción del arbitraje de actos de autoridad. De acuerdo a la Suprema Corte de Justicia de la Nación, algunos actos unilaterales de funcionarios de compañías estatales que modifican o extinguen “situaciones jurídicas que afectan la esfera jurídica del gobernado” son considerados actos de autoridad sujetos a amparo. Dicho amparo permite la suspensión inmediata y la anulación del acto de autoridad y tiene como objetivo remediar el estado de 7 Gary B. Born: International Commercial Arbitration, Volume I, Kluwer Law International, 2009, p. 831. 8 Bernardo M. Cremades, State Participation in International Arbitration, http://bcremades.com p. 10; Jean-Christophe Honlet / Barton Legum / Anne-Sophie Dufêtre, Salans: France, in: The International Arbitration Review, James H. Carter (Ed.), 2010, Law Business Research, Chapter 8, p. 104; Jean-Christophe Honlet / Gauthier Vannieuwenhuyse: International arbitration and French public entities: the INSERM decision of the Tribunal des Conflicts, IBA Arbitration Newsletter March 2011, p. 77, footnote 8, referring to Ordinance No 2004-559, dated June 2004.

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indefensión de una parte contratante frente a una compañía estatal. El problema de esta línea de argumento es que combinado con otros ingredientes como la falta de una adecuada distinción entre orden público y ley pública, y la mala concepción del principio legal de res judicata, cualquier cuestión resuelta por un tribunal arbitral que pudiera ser considerada un acto de autoridad (como la ejecución de una garantía por parte de una compañía estatal) podría ocasionar la anulación del laudo arbitral como sucedió en el laudo del Caso ICC 13613 (COMMISA contra PEMEX), donde un juicio donde no se otorgó un amparo contra la terminación del contrato por parte de una compañía estatal fue considerado como res judicata, con un efecto sobre el laudo arbitral que se pronunció sobre el incumplimiento del contrato por parte de dicha entidad paraestatal.9 La tesis sobre el acto de autoridad de la Suprema Corte llevó a la conversión de actes iure gestionis en acte iure imperri, con todas sus consecuencias. Mientras que bajo las leyes de obras y adquisiciones no es claro si la noarbitrabilidad está limitada a cuestiones de la validez del acto de autoridad o si también incluye cualquier efecto contractual de dicho acto, como su conformidad o no conformidad con el contrato y los daños que pudieran surgir, el artículo 139, párrafo 4, de la Ley APP claramente establece que solamente las desavenencias relacionadas con la “validez” del acto administrativo están reservadas a tribunales federales. Esto se confirma en el artículo 122, párrafo 2, de la Ley APP, que establece que cualquier incumplimiento está sujeto a lo previsto en el contracto y que cualquier controversia que derive del mismo será resuelta por tribunales federales o por medio de arbitraje, lo cual confirma que cualquier cuestión que vaya más allá de la mera validez del acto de autoridad, es arbitrable. Otra cuestión es la no previsión de potenciales actos de autoridad que pudieran surgir bajo un contrato público. Actualmente la rescisión por causa y la terminación por interés público por la compañía estatal son claramente actos de autoridad sujetos al procedimiento establecido en las leyes de obras públicas, adquisiciones y APP, no se excluye que quizá en un futuro surjan nuevos actos de autoridad, como se indicó por el Décimo Primer Tribunal Colegiado en Materia Civil del Primer Circuito el 25 de agosto de 2011, en la anulación del laudo ICC 13612 del 6 de diciembre de 2009. Dicha “prueba” de actos de autoridad para efectos del amparo, establecida por la Suprema Corte, no da pie a un catálogo de actos de autoridad claramente definidos. Dicha no previsibilidad interfiere con el

9 Véase el análisis de los elementos que tuvieron lugar en la dicha anulación en: Herfried Wöss, El Orden Público, op. cit., p. 1-19.

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principio de legalidad bajo leyes mexicanas y con el estándar de transparencia bajo las leyes económicas internacionales. Sin embargo, debido a que la no arbitrabilidad está limitada a cuestiones de validez del acto de autoridad, esto no debería interferir en un arbitraje bajo un contrato APP. 5.2. ¿Controversias contractuales sin ley? El artículo 139, párrafo 1, de la Ley APP se refiere al “cumplimiento” del contrato APP y no utiliza fórmulas como la “interpretación y ejecución” de dichos contratos, lo cual normalmente se interpreta como una referencia a plena jurisdicción. Entonces, surge la pregunta de si el arbitraje bajo un contrato APP está limitado a la cuestión de incumplimiento contractual. En otras palabras, la determinación de nulidad de disposiciones contractuales u otras cuestiones no relacionadas al cumplimiento del contrato ¿están bajo la jurisdicción del tribunal arbitral?10 Debido a que las leyes de obras públicas, adquisiciones y APP contienen disposiciones obligatorias en contratos públicos, pueden surgir cuestiones de nulidad en arbitrajes bajo contratos públicos. Dichas disposiciones obligatorias se denominan como de “orden público” en el artículo 1 de dichas leyes, lo cual ocasiona confusión, en particular, en cuanto a la cuestión de si cláusulas contractuales que violan la ley aplicable son nulas relativas o absolutas, lo cual no será examinado a detalle en el presente artículo. La referencia al “orden público” en dichas leyes debe ser, sin duda, entendido como ley pública, en virtud de que las disposiciones de las leyes de obras públicas, adquisiciones y APP no coinciden con la definición legal de “orden público” inferida por el artículo 15 del Código Civil Federal.11 En jurisprudencia reciente12, la Suprema Corte de Justicia sostuvo que las partes no pueden excluir o renunciar, ni modificar o cambiar, las disposiciones contenidas en la ley de obras públicas. En el caso mencionado, el precio financiero tuvo que ser pagado por la autoridad de acuerdo al artículo 69 de la ley de obras públicas aun y cuando la disposición correspondiente no había sido 10 Herfried Wöss, The 2009 reforms, op. cit, p. 22-23. 11 Herfried Wöss, El Orden Público, op. cit., p. 5-6. 12 “GASTOS FINANCIEROS. ES PROCEDENTE CONDENAR AL PAGO DE LOS MISMOS SI SE ACREDITA EL INCUMPLIMIENTO DE LOS PAGOS DE ESTIMACIONES Y AJUSTES DE COSTOS, AUN CUANDO LAS PARTES NO LO HAYAN PACTADO EXPRESAMENTE EN EL CONTRATO DE OBRA PÚBLICA (INTERPRETACIÓN DEL ARTÍCULO 69 DE LA LEY DE ADQUISICIONES Y OBRAS PÚBLICAS.” Primera Sala de la Suprema Corte de Justicia de la Nación, Semanario Judicial de la Federación y su Gaceta, Novena Época, XXVI, Noviembre de 2007, Tesis: 1ª./J. 144/2007, Jurisprudencia, Materia: Administrativa, p. 118.

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Herfried Wöss

incluida en el contrato. Esto es muestra de cómo las disposiciones contractuales y legales están entremezcladas en contratos públicos con entidades paraestatales en México. De hecho, los reclamos hechos por contratistas en contratos de obra pública y adquisiciones siempre se realizan con base en las disposiciones legales y contractuales aplicables. Es por esto que aparentemente no es posible separar las disposiciones contractuales de las disposiciones legales obligatorias en un contrato público. El artículo 139, párrafo 1, de la Ley APP debe ser contextualizado con el artículo 140 de la Ley APP, mismo que establece que los tribunales federales son competentes para conocer de disputas que deriven de la interpretación y aplicación de la Ley APP, así como de actos que fundamentados en dicha ley o en disposiciones derivadas de dicha ley.13 Debido a que necesariamente cualquier disputa contractual de contratos públicos en México involucra la interpretación y aplicación de la ley aplicable, incluso en controversias relacionadas meramente con el incumplimiento del contrato, esta disposición restringe severamente el ámbito de aplicación de la disposición arbitral del artículo 139 de la Ley APP. La iniciativa legislativa omite una explicación para la separación entre cumplimiento contractual y la aplicación e interpretación de la ley. En particular, el tribunal arbitral no cuenta con una calidad legal para someter cuestiones de interpretación de la Ley APP a tribunales federales. Las partes podrían renunciar a su derecho al arbitraje si someten en paralelo una cuestión de interpretación de la Ley APP a tribunales federales.14 Es por esto que, y a pesar de la buena intención del legislador, el contenido del artículo 140 de la Ley APP conduce a una situación en la que el arbitraje se convierte en un riesgo grave. El problema podría ser resuelto a través de una interpretación sistemática: el artículo 140 de la Ley APP no puede ser interpretado de manera tal que deje sin efectos al artículo 139, párrafos 1 y 2. Asimismo, la opción de arbitrar incumplimiento contractual se confirma claramente en el artículo 122, párrafo 2, de la Ley APP. Entonces, el artículo 140 debería ser interpretado, “sujeto a lo establecido por los artículos 122, párrafo 2 y el artículo 129 de la Ley APP”, v.gr. otorgando jurisdicción exclusiva al tribunal arbitral. La referencia en el artículo 140 de la Ley APP a la jurisdicción exclusiva de

13 “Corresponde a los tribunales federales conocer de las controversias que se susciten de la interpretación o aplicación de esta Ley, así como de los actos que se celebren con fundamento en ella o en las disposiciones que de la misma emanen.” 14 Herfried Wöss, El Orden Público, op. cit., p. 10-13.

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tribunales federales debe ser entendida únicamente en relación con la validez de actos de autoridad. Sin embargo, sobra decir que la incertidumbre implica un riesgo. Como lo muestra la anulación del laudo COMMISA, incluso un laudo arbitral con un lenguaje cuidadoso no da un escudo en contra de dichos riesgos.

6. Conclusiones La nueva Ley APP y las reformas a las leyes de obras públicas y adquisiciones, publicadas el 16 de enero de 2012, han abierto a todos los contratos de obras públicas, adquisiciones y APP al arbitraje. Mientras que la Ley APP deja en claro que la cuestión de no-arbitrabilidad parcial está limitada a la cuestión de validez de un acto de autoridad, el ámbito de la jurisdicción federal parece interferir con la jurisdicción del tribunal arbitral en cuanto a la interpretación y aplicación de la Ley APP, lo cual debe ser resuelto con una reforma legal. En caso de terminación o rescisión infundada de contratos de obras públicas, adquisiciones y APP, el arbitraje de inversiones podría ser contemplada en lugar del arbitraje comercial. Las soluciones y propuestas de reforma a las leyes de obras públicas, adquisiciones y APP serán analizadas en el V Foro de Arbitraje en Materia de Inversiones, que tendrá lugar en el prestigioso Club Piso 51 de la Torre Mayor, en la Ciudad de México el 29 de junio de 2012.

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Friedrich Rosenfeld*

1. Introduction Arbitral tribunals are often confronted with the question whether illegal investments, i.e., investments which do not comply with domestic law, enjoy protection under an international investment agreement. Market access provisions in international investment agreements can be decisive in answering this question: In the pre-investment phase, they determine to what extent host States can preemptively block illegal investments (see B.). In the post-investment phase, they may be successfully invoked as a ground to challenge the jurisdiction of the International Centre for the Settlement of Investment Disputes (ICSID) concerning disputes involving illegal investments (see C.). While illegality matters in both situations, there are significant normative and factual differences between the pre-investment and the post-investment phase (see D.).

2. Pre-investment phase Market access provisions determine to what extent host States can deny market access to illegal investments in the pre-investment phase. They do so by limiting

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Dr. Friedrich Rosenfeld, Hanefeld Rechtsanwälte, Hamburg, Germany.

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the otherwise existing free right to regulate the access of investments which host States enjoy under customary international law.

2.1. Under customary international law, States enjoy a free right to deny market access to illegal investments The customary right to regulate the admission of investment is regarded as a core aspect of State sovereignty1 and economic self-determination2. This is reflected in various non-binding soft law documents. A prominent historical example is the Charta of Economic Rights and Duties of States.3 Taken in the context of politically tense relations between developing and developed countries, this resolution of the UN General Assembly was intended to contribute to the establishment of a New International Economic Order.4 It confirmed that each State has a right to regulate foreign investments in accordance with its laws and regulations.5 A more recent and less controversial endorsement of this right can be found in the World Bank Guidelines on the Treatment of Foreign Direct Investment, which were issued in 1992 in order to promote the flow of foreign direct investments. While calling upon States to encourage foreign direct investments, these guidelines confirm that [e]ach State maintains the right to make regulations to govern the admission of private foreign investments.6 As part of their freedom to regulate the admission of foreign direct investments, host States are entitled to deny market access to illegal investments. 1 Schrijver, Sovereignty over Natural Resources, Balancing Rights and Duties, Cambridge 2008, p. 278; J.W. Salacuse, The Law of Investment Treaties, Oxford 2009, p. 191; M. Sasson, Substantive Law in Investment Treaty Arbitration, The Unsettled Relationship between International and Municipal Law, The Hague 2010, p. 200; A. Joubin-Bret, `Admission and Establishment in the Context of Investment Protection´, in: A. Reinisch, Standards of Investment Protection, Oxford 2009, p. 9 (10); I. Gomez Palacio and P. Muchlinski, `Admission and Establishment´, in: P. Muchlinski, F. Ortino, C. Schreuer, The Oxford Handbook of International Investment Law, Oxford 2008, p. 227 (228); A. Falsafi, `Regional Trade and Investment Agreements: Liberalizing Investment In a Preferential Climate´, 36 Syracuse J. Int’l L. & Com. (2008-2009), 43 (79). 2 A. Farmer, `Towards a Meaningful Rebirth of Economic Self-Determination: Human Rights Realization in Resource Rich Countries´, 39 N.Y.U. J. Int’l L & Pol’y (2007), 417 (417 ff.). 3 A/RES/29/3281, Resolution adopted by the General Assembly, 3281 (XXIX). Charter of Economic Rights and Duties of States, 12 December 1974. 4 A/RES/S-6/3201, Resolution adopted by the General Assembly, 3201 (S-VI), Declaration on the Establishment of a New International Economic Order, 1 May 1974. 5 A/RES/29/3281, supra note 3, Art. 2. 6 Article II (3) World Bank Guidelines on the Treatment of Foreign Direct Investment, available at: http:// italaw.com/documents/WorldBank.pdf (last visited: 10 April 2012).

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Importantly, they are not bound by any non-discrimination obligations in doing so. As has been confirmed in various decisions, customary international law contains no general prohibition of discrimination which would require host States to treat foreign investors equally.7 The legal situation under customary international law is thus different from the one under BITs which may contain obligations to provide market access under conditions of national treatment and most-favored-nation treatment.8

2.2. Market access provisions may limit the customary right to regulate the admission of illegal investments The customary right to deny market access to illegal investments may be limited by admission clauses that explicitly grant investors a right to market access. The right of investors to market access thus mirrors the limitation of the host State’s regulatory powers to deny market access to illegal investments. As will be shown further below, the extent to which host States give up their regulatory power to the benefit of investors depends on the concrete type of admission clauses:9 2.2.1. Investment control model Admission clauses following the “investment control model” are rather weak and leave host States considerable discretion to deny market access to illegal investments.10 As indicated by their name, such admission clauses distinguish themselves by confirming the wide powers of host States to control the flow of investments. The German Model BIT, for example, provides in relevant part:

7 Grand River Enterprises Six Nations v. USA, Award, 12 January 2011, para. 209; Alex Genin, Eastern Credit Limited, Inc. and A.S. Baltoil v. The Republic of Estonia, Case No. ARB/99/2, Award, 18 June 2001, para. 346. See also A. Falsafi, supra note 1, p. 79; C. Annacker, `Protection and Admission of Sovereign Investment under Investment Treaties´, 10 Chinese J. Int’l L. (2011), 531 (548). 8 See below, B.II. 9 For a more comprehensive classification of admission clause see United Nations Conference on Trade and Development, International Investment Agreements, Key issues, Volume I, New York and Geneva 2004, UN Doc UNCTAD/ITE/IIT/2004/10, p. 148 ff. 10 A. Joubin-Bret, supra note 1, p. 11. This model is also referred to as “controlled entry model“ (J.W. Salacuse, supra note 1, p. 196; I. Gomez Palacio and P. Muchlinski, supra note 1, p. 240) or as “post entry model” (A. Newcombe and L. Paradell, Law and Practice of Investment Treaties, Standards of Treatment, Aalphen aan den Rijn et al. 2009, p. 134).

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Each Contracting State shall in its territory promote as far as possible investments by investors of the other Contracting State and admit such investments in accordance with its legislation.11 Similar clauses are contained in many other European BITs.12 The use of formulations such as “shall” or “as far as possible” emphasizes that the obligation to promote foreign direct investments is an obligation of means which is only breached in exceptional circumstances such as deliberate attempts to discourage the flow of foreign investments.13 This was recently confirmed by the arbitral tribunal in White Industries Australia Limited and The Republic of India, where the following market access provision was at issue:14 “Each Contracting Party shall encourage and promote favourable conditions for investors of the other Contracting Party to make investments in its territory.”15 India argued that this provision would require each of the Contracting Parties to take “concrete, positive steps in the interests of investors”.16 The arbitral tribunal rejected this position.17 In passing, it held that it was “inclined to agree” that the pre-establishment obligations pursuant to this provision “lack sufficient content to be treated as a stand-alone, positive commitment giving rise to substantive rights”.18 A second reason why admission clauses following the investment control model give host States considerable discretion to deny market access to illegal investments is their explicit reference to the host State’s domestic laws. Such renvoi to domestic law can also be found in Peruvian BITs. The BIT between Germany and Peru, for example, stipulates in relevant part:

11 Article 2 (1) German Model BIT 2008. 12 Not all European BITs contain admission clauses following the investment control model. See for example Art. 1 (9), 2(2) and 3(1) of the Italy Nicaragua BIT. 13 A. Newcombe and L. Paradell, supra note 12, p. 128. 14 White Industries Australia Limited (Claimant) and The Republic of India (Respondent), Final Award, UNCITRAL Arbitration in Singapore under the Agreement between the Government of Australia and the Government of the Republic of India on the Promotion and Protection of Investments, 30 November 2011. 15 Ibid., para. 9.1.1 16 See para. 9.2.1. White Industries further set out that this provision would give rise to three specific obligations vis-à-vis foreign investors. See ibid. 17 See para. 9.2.12. 18 Ibid., para. 9.2.12.

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“Cada una de las partes contratantes promoverá dentro de su territorio las inversiones de nacionales y sociedades de la otra parte contratante y las admitirá de conformidad con sus leyes y reglamentaciones.”19 Even if this market access provision does not contain hortatory formulations such as “shall” or “as far as”, it unambiguously expresses that the admission of investments is contingent upon compliance with domestic laws and regulations. In the absence of a right to market access under customary international law, such renvoi to domestic law is lawful and does not affect the supremacy of international law.20 Host States even retain the liberty to change their domestic laws and to thereby affect the extent to which foreign investments are admitted.21 The degree of liberalization may therefore vary over time under admission clauses following the investment control model. 2.2.2. Combined national treatment and most-favored-nation treatment model Market access provisions following the combined national treatment and mostfavored-nation treatment model22 may contain a greater limitation of the host State’s regulatory power to deny market access to illegal investments. Pursuant to this type of admission clauses, host States have to grant market access on a non-discriminatory basis. Investors have a right to those benefits that have been granted to other parties, be it nationals of the host States or other investors.23 The US Model BIT, for example, – while not containing a separate admission clause – provides for national treatment24 and most-favored-nation treatment25 with regard to the establishment and acquisition of investments. Similar provisions can also be found in other investment agreements including the Canadian Model BIT26 as well as the North American Free Trade Agreement (NAFTA).27

19 Art. 2 (1) del Convenio entre la República del Perú y la República Federal de Alemania sobre Promoción y Protección Recíproca de Inversiones (emphasis added). The unofficial English translation of this provision is: “Each of the Contracting Parties promotes in its territory investments of nationals and corporations of the other party and admits them in accordance with its laws and regulations.” 20 M. Sasson, supra note 1, p. 201. 21 A. Joubin-Bret, supra note 1, p. 12. 22 This model is also referred to as “liberalized entry model“ (J.W. Salacuse, supra note 1, p. 196) or as “pre-entry model” (A. Newcombe and L. Paradell, supra note 12, p. 137). 23 J.W. Salacuse, supra note 1, p. 200. 24 See article 3 US Model BIT 2012. 25 See article 4 US Model BIT 2012. 26 See articles 2 and 4 Canadian Model BIT. 27 See articles 1102, 1103, 1108 and 1114 NAFTA.

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The investors’ right to market access under conditions of non-discrimination mirrors the limitation of the host States’ regulatory powers. As concerns illegal investments, host States are in principle only entitled to deny market access, provided that this is done on a non-discriminatory basis. This is, however, subject to the following caveats: First, market access obligations following the combined national treatment and most-favoured-nation treatment model typically provide for exceptions.28 The US Model BIT, for example, refers to a negative list of certain activities or matters in its Annex, to which the obligations to provide national treatment and most-favored-nation do not apply.29 In that regard, host States keep regulatory freedom to deny market access to illegal investments. Second, there are certain investment agreements, which only provide for a best effort obligation to accord investors national treatment and most-favorednation treatment. Pursuant to Article 10 Energy Charter Treaty (“ECT”), for instance, Contracting States shall only “endeavor” to accord investors national treatment and most-favored-nation treatment. The position of investors with regard to market access is thus rather weak and comparable to the legal situation under market access provisions following the investment control model.30 The denial of market access to illegal investments does not constitute a violation of Art. 10 ECT. Third, there arguably exist further exceptions, where investors cannot claim market access for their illegal investments, even if similar investments of other investors have been admitted by the pertinent host State. One might imagine a situation where the host State has committed a violation of international law – e.g. fundamental rules of international environmental law – by granting market access to a specific investment. If, in this situation, a further investor demanded market access for a similar investment, a norm conflict would arise between the obligation to provide non-discriminatory treatment on the one hand and the prohibition to grant market access to the illegal investment on the other. The resolution of this norm conflict could lead to the result that the investor has no right to market access.31 28 L. Markert, `The Crucial Question of Future Investment Treaties: Balancing Investors’ Rights and Regulatory Interests of Host States´, European Yearbook of International Economic Law, Special Issues: International Investment Law and EU Law (2011), p. 143 (152). 29 See article 14 US Model BIT 2012. 30 J.W. Salacuse, supra note 1, p. 202. 31 On techniques for dealing with norm conflicts in international law see UN Doc. A/CN.4/L.682, Fragmentation of International Law: Difficulties Arising from the Diversification and Expansion of International Law, Report of the Study Group of the International Law Commission, Finalized by Martti Koskenniemi, 13 April 2006.

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2.2.3. Liberalization model Market access provisions following the “liberalization model” may effect the greatest limitation of host States’ regulatory powers to deny market access to illegal investments. This type of admission clauses implies a positive commitment of the host State to grant market access to foreign investors.32 A prominent example for an admission clause providing for sectoral liberalization is Art. XVI General Agreement on Trade in Services (GATS). This provision stipulates that in sectors where market access commitments are undertaken, WTO members shall accord services and service suppliers of any other Member treatment no less favorable than that provided for under the terms, limitations and conditions agreed in its Schedule. XVI GATS covers investments.33 This follows from Art. I (2) (c) and Article XXVIII (d) GATS. Pursuant to Art. I (2) (c) GATS, trade in services comprises the supply of a service through the commercial presence of a service supplier of one member in the territory of any other member. Art. XXVIII (d) GATS defines a “commercial presence” as “any type or business or professional establishment” within the territory of a Member for the purpose of supplying a service. To the extent that they have undertaken specific commitments, WTO members are therefore bound to liberalize their economies with regard to services and service suppliers. Accordingly, they can be prevented from denying market access to illegal investments, unless one of the exceptions contained in the GATS justifies the denial of market access. Such exceptions are foreseen in Art. XIV GATS and Art. XIVbis GATS.

3. Post-investment phase The relevance of market access provisions does not cease once an investment has been admitted. Instead, market access provisions containing an “accordance with the law” clause may be successfully invoked in the post-investment phase to challenge ICSID’s jurisdiction over illegal investments.34

32 See T. Pollen, Legal Framework for the Admission of FDI, Utrecht 2006, p. 157. See also United Nations Conference on Trade and Development, International Investment Agreements, supra note 9, p. 143. 33 I. Gomez Palacio and P. Muchlinski, supra note 1, p. 245 f. 34 See S. Schill, `Illegal Investments in International Treaty Arbitration´, 11 No. 2 The Law and Practice of International Courts and Tribunals (2012), 281 (281 ff.).

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3.1. Market provisions containing an “accordance with the law clause” may limit the consent to arbitrate Support for this view can be found in the decision Inceysa Vallisoletana S.L. v. Republic of El Salvador.35 The facts underlying this case were the following: In 1999, the Spanish company Inceysa Vallisoletana S.L. (“Inceysa”) successfully participated in a public bid for contracting mechanical inspection services, which had been organized by El Salvador’s Ministry for the Environment and Natural Resources (“MARN”).36 After signing a concession contract with MARN, Inceysa acquired various properties in El Salvador. Subsequently, various problems arose among the parties, and the concession contract was not properly fulfilled. In 2003, Inceysa therefore initiated ICSID arbitration and claimed damages for an alleged contractual breach and expropriation on the part of El Salvador.37 In defending its rights, El Salvador requested the arbitral tribunal to decline jurisdiction on the grounds that Inceysa had obtained its investment by fraud.38 It argued that the protection under the investment treaty between Spain and El Salvador would be limited to investments made in accordance with the laws of El Salvador.39 The arbitral tribunal endorsed this view. It held that States could limit their consent to arbitrate by various means.40 Among others, a limitation of consent could be based on an “accordance with the law” clause contained in the chapter on promotion and admission.41 Such a market access provision was contained in Art. II of the BIT between El Salvador and Spain.42 The arbitral tribunal further established that Inceysa had committed fraud during the bidding process – among others by presenting false financial information during the tender, making false representations, submitting false documents and hiding facts in violation of the applicable bidding rules.43 It therefore came to the conclusion that the dispute would not fall within its jurisdiction.

35 Inceysa Vallisoletana S.L. v. Republic of El Salvador, ICSID Case No. ARB/03/26, Award, 2 August 2006, para. 188. 36 Ibid., paras. 22 ff. 37 Ibid., para. 1, 3. 38 Ibid., para. 51. 39 Ibid., para. 45. 40 Ibid., para. 184. 41 Ibid., para. 188. 42 Ibid., para. 206. 43 Ibid., para. 236.

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3.2. Conditions, under which market access provisions may limit the consent to arbitrate While other arbitral tribunals have confirmed this decision, it should not lead to the conclusion that every form of illegality may limit the consent to arbitrate under market access provisions containing an “accordance with the law” clause.44 3.2.1. Qualified violation of domestic law Above all, arbitral tribunals have tended to decline their jurisdiction only in case of a qualified violation of domestic law. As an example, one might adduce the decision in Desert Line Projects LLC v. The Republic of Yemen.45 Here, Yemen argued that the arbitral tribunal should decline jurisdiction on the grounds that Yemen had never accepted Claimant’s investment in accordance with the applicable laws and regulations.46 The arbitral tribunal rejected this argument. It held that references to domestic law are only intended to exclude “investments made in breach of fundamental principles of the host State’s law, e.g. by fraudulent misrepresentations or the dissimulation of true ownership.”47 Such qualified illegality would not have been alleged, let alone proven, by Respondent.48 Similar considerations were put forward by the arbitral tribunal in Mr. Saba Fakes v. The Republic of Turkey when interpreting the admission clause in the Netherlands Turkey BIT. The arbitral tribunal rejected Respondent’s position, pursuant to which any violation of the host State’s laws would result in the illegality of the investment within the meaning of the BIT. 49 It held that [i]t would run counter to the object and purpose of investment protection treaties to deny substantive protection to those investments that would violate domestic laws that are unrelated to the very nature of investment protection.50

44 See also G. Bottini, `Legality of Investments under ICSID Jurisprudence´, in: M. Waibel, A. Kaushal et al. (eds), The Backlash against Investment Arbitration, p. 297 (298 ff.); S. Schill, supra note 34; U. Kriebaum, `Chapter V: Investment Arbitration – Illegal Investments´, in: C. Klausegger, P. Klein et al. (eds), Austrian Arbitration Yearbook (2010), 307 (318 ff). 45 Desert Line Projects LLC v. The Republic of Yemen, ICSID Case No. ARB/05/17, Award, 6 February 2008. 46 Ibid., para. 92 f. 47 Ibid., para. 104. 48 Ibid., para. 105. 49 Mr. Saba Fakes v. Republic of Turkey, ICSID Case No. ARB/07/20, Award, 14 July 2010, para. 119. 50 Ibid.

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In support of its decision, the arbitral tribunal explained that a host State can take appropriate actions against unqualified violations of domestic law within the framework of its legislation.51 The arbitral tribunal’s reasoning was thus guided by a teleological interpretation of the relevant BIT. 3.2.2. Illegality at the time of admission Not only the nature, but also the timing of the illegality is important for the assessment of an arbitral tribunal’s jurisdiction. Jurisprudence indicates that only the illegality at the time of admission of an investment may limit the consent to arbitrate. Support for this view can be found in the decision Aguas del Tunari, S.A. v. Republic of Bolivia.52 Here, the arbitral tribunal explicitly noted that the reference to domestic law in the market access provision referred to the compliance with domestic law at the time of admission. In other contexts, arbitral tribunals have also confirmed that legislative changes after market access have no impact on the scope of protection under an investment agreement and hence an arbitral tribunal’s jurisdiction. As an example, one might look at the decision Gustav Hamester GmbH&Co. KG v. Republic of Ghana where it was held that only the illegality at the time of initiation of the investment, as opposed to the illegality during the performance of the investment, would have an impact upon the arbitral tribunal’s jurisdiction.53 3.2.3. No estoppel Finally, it has to be noted that host States may be estopped from raising violations of their own law as a jurisdictional defense. This was confirmed by the arbitral tribunal in Fraport AG Frankfurt Airport Service Worldwide v. Republic of the Philippines.54 Here, it was held that [p]rinciples of fairness should require a tribunal to hold a government estopped from raising violations of its own law as a jurisdictional defense when it knowingly overlooked them and endorsed an investment which was not in compliance with its law. 55 51 Ibid. 52 Aguas del Tunari, S.A. v. Republic of Bolivia, ICSID Case No. ARB/02/3, Decision on Respondent’s Objections to Jurisdiction, 21 October 2005, para. 148. 53 Gustav F W Hamester GmbH & Co KG v. Republic of Ghana, ICSID Case No. ARB/07/24, 18 June 2010, para. 127. 54 Fraport AG Frankfurt Airport Services Worldwide v. The Republic of the Philippines, ICSID Case No. ARB/03/25, Award, 16 August 2007. 55 Ibid., para. 346.

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While this award was later annulled, the ruling on estoppel was confirmed in Desert Line Projects LLC v. The Republic of Yemen.56 Depending on the individual circumstances of the given case, the positive act of admitting investments may therefore reduce the extent to which States can invoke the illegality of investments as a jurisdictional defense.

4. Comparison While illegality matters in the pre-investment as well as in the post-investment phase, there are significant normative and factual differences between the two situations.

4.1. Normative differences To begin with, it has been shown above that only a qualified violation of domestic law may limit the host State’s consent to arbitrate in the post-investment phase. There are good reasons to argue that such restriction would not apply in the pre-investment phase: Unless stated differently in the pertinent investment treaty, every violation of domestic law should give host States a right to deny market access. This is because customary international law grants host States a free right to regulate the flow of foreign direct investments in the pre-investment phase. As a principle of international law, such customary right should not be deemed to have been tacitly dispensed by host States.57 Among others, this has been confirmed by the ICJ in Elettronica Sicular S.p.A. (ELSI) (U.S. v. Italy)58 as well as by various arbitral tribunals.59 The same rationale warrants a narrow interpretation of market access provisions in the pre-investment phase.60 A second normative difference results from the fact that host States are free to change their domestic laws in the pre-investment phase. Thereby, they can affect the extent to which foreign investments are admitted. By contrast, the

56 Desert Line Projects LLC v. The Republic of Yemen, supra note 45, para. 120. 57 A. Falsafi, supra note 1, p. 79. 58 Case Concerning Ellettronica Sicula S.p.A. (ELSI) (United States of America v. Italy), I.C.J. Judgement of 20 July 1989, p. 15 (42). 59 Grand River Enterprises Six Nations v. USA, Award, 12 January 2011, para. 209; The Loewen Group, Inc. and Raymond L. Loewen v. United States of America, ICSID Case No. ARB(AF)/98/3, Decision on Hearing of Respondent’s Objection to Competence and Jurisdiction, 5 January 2001, para. 73. 60 Cp. A. Falsafi, supra note 1, p. 80.

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The illegality of investments in light of market access provisions

scope of protection will remain unaffected by legislative changes in the postinvestment phase. Finally, and most obviously, the principle of estoppel typically finds no application in the pre-investment phase, since the admission of the investment – which marks the end of the pre-investment phase – is often the first positive act of the host State. Accordingly, there is typically no basis for holding a host State to be estopped from denying market access to illegal investments.

4.2. Factual differences The normative differences between the pre-investment and the post-investment phase reflect the different economic interests at stake. Investors who are not granted market access due to the predicted illegality of their investment might lose transaction costs and opportunities to make profit. However, they do not risk losing their investment as such. The potential damages arising from the refusal of market access in the pre-investment phase are thus significantly lower than the potential damages that may result from a denial of protection in the postinvestment phase.

5. Conclusion Market access provisions can be decisive for the assessment whether illegal investments enjoy protection under an international investment agreement. This especially holds true for market access provisions with an “accordance with the law” clause. In the pre-investment phase, they determine to what extent host States can preemptively block illegal investments. In the post-investment phase, they may be successfully invoked as a ground to challenge the jurisdiction of ICSID concerning disputes involving illegal investments. Importantly, however, there are significant normative and factual differences between the pre-investment and the post-investment phase. These will have to be taken into account when assessing the illegality of investments in light of market access provisions.

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Amicus Curiae, la transparencia y la irrupción de la sociedad civil en el arbitraje de inversión “Sunlight is the best disinfectant” Louis Brandeis*

Guillermo Sánchez Bravo**

1. Introducción El arbitraje comercial, como mecanismo de solución de conflictos se caracteriza por hacer de la confidencialidad un elemento distintivo, frente a una justicia estatal que se presume sujeta al escrutinio público. Dicha confidencialidad continúa siendo la piedra angular sobre la que descansa el arbitraje comercial. Sin embargo, tratándose del arbitraje internacional de inversión, esta reserva ha tendido en los últimos años a desacralizarse, al admitirse la posibilidad de que, a la luz del interés público que suele ser invocado, terceros ajenos a las partes, a través del mecanismo procesal del amicus curiae1, puedan tener acceso a las actuaciones y piezas procesales del proceso arbitral, a fin de presentar información que puede resultar pertinente para la solución de la materia controvertida.

* Magistrado de la Corte Suprema de los Estados Unidos entre los años 1916 y 1939. ** Abogado por la Pontificia Universidad Católica del Perú, Master Professionnel en Droit International des Affaires, Université Jean Moulin, Lyon III, Francia 1 Como lo afirma Zambelli, Amicus Curiae, significa literalmente “amigo de la corte”. Esta noción designa la posibilidad de uso común en sistemas jurídicos de tradición anglosajona, para que una persona, que no es parte en un litigio, someta en el curso de un proceso información sobre aspectos de hecho y de derecho con el propósito de ayudar al juez a formular su decisión. Ver Zambelli Mirko “L´amicus curiae dans le réglement des différends de l´OMC : état des lieux et perspectives”, en Revue Internationale de Droit Economique, 2005, p.198.

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Este súbito interés por el arbitraje de inversión, se sustentaría en el hecho que ciertos tribunales arbitrales son vistos, con razón o sin ella, como shadows governements que imparten justice behind closed doors2. Que duda cabe que tratándose de materias controvertidas relacionadas con bienes o servicios públicos, es de esperar que se “despierte” un interés ciudadano por el impacto que pudiera tener toda decisión que sea tomada por un tribunal arbitral, que incluso podría tener su sede en un territorio distinto del Estado receptor de la inversión. Como podremos apreciar a lo largo del presente artículo, la aparición del amicus curiae en el arbitraje de inversión no es sino el resultado de un largo proceso en el que terceros interesados, como las Organizaciones No Gubernamentales (ONG) e incluso los Estados, ajenos a las partes en controversia, han ido abriendo espacios para intervenir en diversos procesos arbitrales, siguiendo el camino ya trazado ante las diversas Cortes Internacionales de Derechos Humanos3 e incluso ante la Organización Mundial de Comercio (OMC). Sin duda, el incremento y la diversificación de los terceros que intervienen como amicus curiae en los procesos arbitrales de inversión, plantea complejas interrogantes relativas a los intereses que estos representan, a las consecuencias positivas o negativas que su intervención puede generar y adicionalmente, a las diferentes formas de participación que se vienen presentando para canalizar la presencia de dichos terceros en los procesos arbitrales. En atención a ello, dada la relevancia que ha adquirido el amicus curiae, como mecanismo que permite la intervención de terceros en los arbitrajes de inversión, el presente trabajo tendrá como objeto el estudio de su actual evolución y de sus perspectivas futuras, a la luz de los últimos procesos arbitrales de inversión en los que ha sido admitida su intervención. Asimismo, centraremos nuestra atención en una presentación general de las disposiciones pertinentes de los Tratados de Libre Comercio (en adelante “TLC”) suscritos por el Perú, donde se ha regulado la intervención del amicus curiae en los mecanismos de solución de conflictos previstos en dichos acuerdos internacionales.

2 GOLDHABER, Michael, Arbitral Terrorism, en American Lawyer, Focus Europe, Summer 2003. Citado por Kaufmann-Kohler, “In search of transparency and consistency: ICSID reform proposal”, en Transnational Dispute Management, Vol.2, Issue 5, November 2005. 3 En el artículo 36(2) del Convenio Europeo para la Protección de los Derechos Humanos y de las Libertades Fundamentales, se precisa lo siguiente: Artículo 36. Intervención de terceros (…) 2 En interés de la buena administración de la justicia, el presidente del Tribunal podrá invitar a cualquier Alta Parte Contratante que no sea parte en el asunto o a cualquier persona interesada distinta del demandante, a que presente observaciones por escrito o a participar en la vista.

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2. Apuntes generales sobre la particular intervención del amicus curiae. ¿Es realmente un “amigo de la corte”? Como se sabe, toda relación jurídica procesal implica la intervención de una pluralidad de actores, que se integran a dicha relación en su calidad de partes. Sin embargo, en el transcurso de un proceso pueden surgir terceros que, a pedido de parte o de oficio, lleguen a ser integrados, a pesar de no haber sido incorporados en la demanda. En efecto, en todo proceso judicial se admite la intervención de terceros que, teniendo vocación de integrar la relación jurídica sustancial objeto de la litis, están llamados a acreditar su legítimo interés para ser incorporados en un proceso, en el que originalmente no habían sido incluidos, a pesar que de una u otra forma se verían afectados por la sentencia judicial. A diferencia de la intervención de terceros en procesos de carácter judicial, en el arbitraje comercial dicha intervención enfrenta una barrera casi infranqueable: el origen contractual de este mecanismo privado de solución de controversias, determina quién “entra” al proceso arbitral y a quien no se lo admite como parte. En efecto, como lo señala Bullard4, el origen consensual del arbitraje determina ciertos principios a tener presentes: i.

Las partes de un convenio arbitral no pueden desvincularse de la obligación de ir al arbitraje si así lo convinieron. ii. Un tercero al convenio arbitral no puede ser incorporado al proceso arbitral, si no ha aceptado5 dicho convenio. iii. Un tercero no puede decidir de forma unilateral participar en el proceso arbitral, sin el consentimiento de quienes son partes. Al respecto, cabe indicar que el amicus curiae, a pesar de ser un tercero que reivindica su intención de intervenir en un proceso en el que no ha sido convocado, no pretende asumir las consecuencias de un laudo arbitral, que solo concierne a las partes involucradas en la litis. Como lo indica Favre-Bulle, “the third party wishes to intervene for another purpose, relying on a different form

4 Bullard, Alfredo “Y quiénes están invitados a la fiesta” en Latin Arbitration Law, Set-2010, http://www. latinarbitrationlaw.com/y-quienes-estan-invitados-a-la-fiesta 5 Salvo lo dispuesto en los supuestos de extensión de convenio arbitral que regula el artículo 14° de la Ley de Arbitraje Peruano.

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of interest, in order to influence the decision in a way favourable to the protection to this interest”6. En ese mismo sentido, es fundamental señalar que el amicus curiae, más allá que pueda tener un incuestionable y legítimo interés tanto en la materia controvertida, como en la solución final del conflicto, no mantiene con las partes litigantes una relación jurídica sustancial. En tal sentido, dado que la no intervención del amicus curiae no invalidará el laudo arbitral, su intervención podría ser considerada –a priori– prescindible. En ese sentido, cabría preguntarnos qué tipo de tercero es el amicus curiae y si es relevante determinar cuándo estamos ante un “verdadero” amigo de la corte. Sobre el particular, Prujiner7 ha afirmado que la expresión amicus curiae es inadecuada, toda vez que no estamos, en estricto, ante “amigos” sino frente a intervinientes que desean hacer prevalecer, en base a un interés determinado, un punto de vista distinto a aquellos que, tratándose de un arbitraje de inversión, podrían haber adoptado el Estado parte y el inversor. Si bien podríamos compartir en parte esta posición, no es menos cierto que la información que presenta un amicus curiae suele “ayudar” al Tribunal a determinar si la(s) pretensión(es) que es (son) invocada(s) debe(n) o no ser acogida(s). En efecto, dado que pueden existir procesos en los que las partes podrían no tener interés en revelar al Tribunal información relacionada con los hechos controvertidos, la intervención de un amicus curiae “could potentially highlight relevant legal issues that may not otherwise have prominence”8. En buena cuenta, una solicitud de permiso para intervenir en calidad de amicus curiae es una “oferta de ayuda”, y la autoridad, en este caso el Tribunal Arbitral, es libre para aceptarla o rechazarla. Un amicus curiae es un voluntario, un “amigo” de la corte que, como se ha indicado, no asume el rol de parte. Al respecto, como lo afirma el Juez Richard Posner, un amicus curiae solo debería ser autorizado a intervenir en tres circunstancias: “when a party is not represented competently or is not represented at all, when the amicus has an interest in some other case that may be affected by the decision in the present

6 Favre-Bulle Xavier, “Intervention of third parties and amicus curiae: whose amicus?” en Arbitraje Internacional: Tensiones Actuales, 2007, p. 308. 7 A. Prujiner, “L´arbitrage unilateral: un coucou dans le nid de l´arbitrage conventionnel ? ”, Revue de l´Arbitrage, 2005, p. 86  8 Levine Eugenia, “Amicus Curiae in International Investment Arbitration: The Implications of an Increase in Third-Party Participation”, p.217. Disponible en: http://www.law.harvard.edu/students/orgs/hela/ workingpaper2010.html

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case…, or when the amicus has unique information or perspective that can help the court beyond the help that the lawyers for the parties are able to provide”9. Por consiguiente, consideramos que no es posible definir en términos generales, fuera del análisis del caso concreto, los contornos de un tercero que pretendería ser considerado “amigo de la corte”. Como lo indica Stern, dado que “on ne peut prévoir qui pourra un jour être votre ami”10, ningún Tribunal Arbitral podría determinar con anticipación quien o quienes se encuentran mejor ubicados para proporcionar información útil para la solución de un conflicto de intereses. Si bien los conflictos relacionados con el interés público suelen involucrar la intervención de organizaciones no gubernamentales que representan intereses difusos o intereses sectoriales de la sociedad, dado que estos intereses no están ni necesaria ni directamente vinculados con la pretensión que en concreto impulsa la litis, el espectro variopinto de estos terceros supera el formato institucional, propio de dichas organizaciones, muchas de ellas transnacionales. En efecto, con el ánimo de alcanzar una “gobernanza democrática”, dada la vasta y poliforme composición de la sociedad civil, no es de extrañar la presencia de diversos grupos de interés que de una forma u otra, a la luz de un interés común, busquen representar a un colectivo de ciudadanos que comparten intereses cada vez más difusos y globales. Al respecto, cabe mencionar el caso Glamis Gold Ltd11, en el que fueron aceptados los memoriales presentados por la Quechan Indian Nation, comunidad nativa que justificó su intervención como amicus curiae, sobre la base de una eventual afectación de su derecho a preservar los territorios sagrados de su reserva, presuntamente afectada por la explotación minera desarrollada por Glamis Gold Ltd. En ese mismo proceso, con miras a rebatir los argumentos de dicha comunidad india, intervino también como amicus curiae la Nacional Mining Association, asociación gremial que representa al sector minero en los Estados Unidos. Es de resaltar que a diferencia de las ONGs que habían intervenido como amicus curiae en otros procesos arbitrales, en este caso la Quechuan Indian Nation, sustentaba su condición de amicus curiae como principal afectada de la actividad minera de Glamis Gold Ltd.

9 Citado por Bjorklund Andrea, “The Participation of Amici Curiae in NAFTA Chapter Eleven Cases”, en http://www.law.ucdavis.edu/faculty/bjorklund 10 Stern Brigitte, “Un petit pas de plus: L´installation de la société civile dans l´arbitrage CIRDI entre Etat et Investisseur”, en Revue de la Arbitrage, 2007 N° 1, p. 5. 11 Proceso iniciado contra los Estados Unidos de América, bajo el marco del Chapter 11 del NAFTA, según las reglas del UNCITRAL. Decision on Application and Submission by Quechan Indian Nation del 16 de septiembre de 2005, disponible en: http://www.naftaclaims.com/Disputes/USA/Glamis/Glamis-AmicusDecision--16-09-05.pdf

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Otro caso que se inserta en esta ilimitada diversificación de los terceros interesados en los arbitrajes de inversión, lo encontramos en el proceso arbitral seguido por AES Summit Generation Limited y AES-Tisza Eromü Kft contra la República de Hungría12. La Comisión Europea, alegando un interés de naturaleza legal, fue admitida como amicus curiae a efectos de representar a la Comunidad Europea, brindando al tribunal información sobre los alcances y debida aplicación del derecho comunitario que regula la libre competencia. Como se indica en las siguientes líneas de este documento, aun cuando en determinados procesos arbitrales se han delineado criterios de admisión para las solicitudes de amicus curiae, estos son elementos referenciales que no definen a priori la pertinencia de los intereses que estos representan y que muchas veces no resultan adaptables al tipo de interés que es invocado por el tercero que busca intervenir en el proceso arbitral de inversión.

3. La transparencia: entre la confidencialidad de los arbitrajes comerciales y el interés público en los arbitrajes de inversión Como se sabe, dado que la presunción de confidencialidad del arbitraje comercial se sustenta en el origen consensual y privado de este mecanismo de solución de conflictos, son finalmente las partes las que tienen el derecho de acordar un pacto en contrario, decidiendo sobre mayores niveles de apertura según convenga a sus intereses13. Para muchos, esta confidencialidad serviría no solo para proteger la información que ha sido conocida durante el proceso arbitral, sino también para cautelar la reputación de las partes, pero sobre todo para evitar dilaciones que podrían presentarse a raíz de eventuales incidentes generados por terceros, cuyos intereses, no necesariamente, se suelen encontrar “alineados” a las pretensiones que han sido invocadas por las partes del proceso. Como se ha señalado líneas arriba, si bien en el arbitraje comercial la intervención de terceros no es, a priori, bienvenida, no en todos los tipos de arbitraje 12 Caso ARB/07/22, proceso arbitral basado en la Energy Charter Treaty y regulado por el reglamento CIADI. En dicho proceso, la Comisión Europea sustentó que los denominados power purchase agreements suscritos entre Hungría y el inversor extranjero, involucraban subvenciones contrarias a la legislación de la Comunidad Europea. 13 Sobre el particular, en el inciso 1 del artículo 51° de la Ley General de Arbitraje, aprobada mediante Decreto Legislativo N° 1071, se precisa que: “Salvo pacto en contrario, el tribunal arbitral, el secretario, la institución arbitral y, en su caso, los testigos, peritos y cualquier otro que intervenga en las actuaciones arbitrales, están obligados a guardar confidencialidad sobre el curso de las mismas, incluido el laudo, así como sobre cualquier información que conozcan a través de dichas actuaciones, bajo responsabilidad.”

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se han cerrado las puertas a la intervención del amicus curiae. En el arbitraje de inversión se han entreabierto diversos espacios para que distintas “entidades” que de forma directa o indirecta representarían a la sociedad civil, no solo tengan “voz”, sino que incluso puedan acceder a información que ha sido presentada por las partes durante el proceso. En efecto, tratándose de procesos en los que los Estados pueden asumir el rol de parte, cabría interrogarse si la confidencialidad exigida en todas las etapas del proceso arbitral, desde el registro de la controversia hasta la publicación del laudo, se encuentran adaptadas a la necesidad de transparencia14 que el interés general suele invocar en los arbitrajes de inversión. Al respecto, el OECD ha llamado la atención sobre la tensión existente entre la confidencialidad reivindicada en el arbitraje comercial y la transparencia y “accountability” que han comenzado a ser exigidos en los arbitrajes de inversión: “The system of investment dispute settlement has borrowed its main elements from the system of commercial arbitration. However, investor-state disputes often raise public interest issues, which are usually absent from international commercial arbitration. As a result, the traditional manner with which governmental measures are reviewed for compliance with international law in a private setting, i.e. confidential in camera proceedings, has come under increased scrutiny and criticism”15 La intervención de amicus curiae, como terceros al proceso arbitral, a menudo es asociada con la transparencia. Es así como en la misma sumilla de la referida declaración del OECD se hace mención a la “transparency and third party participation in investor-state dispute settlement procedures”16, estableciendo una aparente distinción entre la transparencia y la participación de terceros como amicus curiae, a pesar que en dicha declaración ambos conceptos son abordados de manera conjunta. En efecto, si bien la participación de terceros como amicus curiae y la transparencia no tienen los mismos fundamentos jurídicos, su vinculación obe-

14 El término “transparencia”, a diferencia de la “publicidad” no es un concepto jurídico y su origen está asociado a la “corporate governance”, oponible como derecho ciudadano sobre la “res publica”. 15 Organization of Economic Cooperation and Development, Statement by the OECD Investment Committee, “Transparency and third party participation in investor-state dispute settlement procedures”, Working Papers on International Investment, June 2005, Para.1. 16 “This document, derestricted under the OECD Secretary General´s responsibility, has been developed as an input to the Investment Committee´s work aimed at enhancing understanding of the role of transparency and third party participation in investor-state dispute settlement procedures”

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dece más a razones de orden práctico y contingente17, a saber: i) los terceros que participan en procesos arbitrales como amicus curiae, suelen reclamar, bajo la transparencia indicada, un derecho de acceso a documentación y a la posibilidad de asistir a determinadas audiencias y ii) la necesidad de contar con cierta información del proceso arbitral a fin de sustentar la solicitud de participación como amicus curiae. Es así como, tratándose de los arbitrajes de inversión donde el Estado receptor de la misma se constituye en parte de la controversia, no es de extrañar que terceros ajenos a las partes, en atención al interés público que se encuentra incorporado en la materia controvertida y a la transparencia que es exigida por la sociedad civil, busquen ser reconocidos como sujetos legitimados para intervenir en dichas disputas, a pesar que la naturaleza jurídica del mecanismo procesal de amicus curiae, no se condice ni con el derecho de acceso a audiencias ni con el derecho a acceder a documentos y sentencias recaídos en el proceso arbitral Sin duda, como se ha dejado entrever líneas arriba, la transparencia se ha venido constituyendo como garantía para una mejor comprensión y adhesión del interés general al arbitraje internacional, como mecanismo de solución de controversias económicas entre Estados e inversionistas extranjeros. Cabe llamar la atención sobre el sentido y alcances de la mencionada transparencia. Como lo señala Menétrey18, la transparencia implica la idea de “información activa” o de acceso a información que conlleva una mayor implicación y participación del público, lo que la diferencia de forma radical del concepto de publicidad de la justicia, “qui s´opere dans l´interet des parties et de la procedure”. En el caso de la transparencia nos enfrentaríamos a una “victoria” del público sobre los intereses de las partes. Esta suerte de culto a la transparencia, que se ha convertido en un fin en sí mismo, irradia sus efectos sobre al menos cinco aspectos del proceso arbitral, a saber, la publicación de documentos, la publicación de los laudos, el acceso del público a las audiencias y la participación de terceros en calidad de amicus curiae, objeto de este artículo. Cabría interrogarse hasta qué punto el consentimiento de las partes, como ocurre en el arbitraje comercial, representa una limitación para el despliegue de la referida transparencia que, para muchos, habría llegado a reemplazar a la confidencialidad en el arbitraje de inversión.

17 Menétrey, Séverine, “La transparence dans l´arbitrage d´investissement, En Revue de l´Arbitrage N° 1, 2012, p. 49. 18 Menétrey, Séverine, p. 36.

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Sobre el particular, es pertinente citar lo que afirmó el Tribunal a cargo la respuesta a las solicitudes de intervención de amicus curiae en los procesos arbitrales CIADI, ARB/03/17y ARB/03/19: La aceptación de las presentaciones amicus también tendría como consecuencia beneficiosa adicional el incremento de la transparencia en el procedimiento de arbitraje entre inversionistas y Estados. Una mayor apertura y un mayor conocimiento sobre la forma en que se conducen estos procedimientos reforzaría la aceptación de la opinión pública y la legitimidad del sistema arbitraje internacional, en particular cuando involucran a Estados y materias de interés público […] A través de la participación de representantes idóneos de la sociedad civil en los casos apropiados, el público adquirirá un mejor conocimiento de los procedimientos del CIADI19. Frente a estos requerimientos de mayor transparencia, sustentados en los efectos que una decisión arbitral pueda generar a un Estado, cabría preguntarse, como lo afirma Blackaby20, si los árbitros deben asumir el rol de “custodios del interés público” o si simplemente deben limitarse a resolver una disputa inter partes, sin “distraer” su atención en las consecuencias políticas y económicas que podrían derivarse del impacto de la solución a la materia controvertida puesta en debate. Si bien este planteamiento podría ser válido si estuviéramos ante una disputa que opondría únicamente intereses privados, tratándose de cuestionamientos de medidas tomadas por gobiernos elegidos democráticamente, cabría interrogarse si para resolver dichas controversias basta que nos limitemos a una “aséptica” revisión del marco jurídico de derecho internacional. En ese contexto, para muchos cuesta aceptar que un tribunal arbitral decida en un laudo por lo general inapelable, si una medida tomada por un gobierno elegido por sufragio universal, es o no compatible con un tratado internacional de inversiones. Como es evidente, ante una eventual condena que disponga el pago de una indemnización a favor del inversor, no faltarán los cuestionamientos de una sociedad civil que, no habiendo podido intervenir en el proceso arbitral, vea con malestar la disposición de fondos públicos en un affaire cuyos antecedentes y objeto le son, probablemente, ajenos.

19 En los párr. 21 y 22 de las Resoluciones en Respuesta a la Petición de Participación como Amicus Curiae, recaídas en los casos ARB/03/17 y ARB/03/19, respectivamente. 20 Blackaby, Nigel, “Public Interest and Investment Treaty Arbitration”, En Transnational Dispute Management, Volumen I, Issue 01, February 2004. A ser consultado en http://www.transnational-dispute-management. com

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Al respecto Levine21 precisa, “the perception that international investment arbitration has to potential to usurp national decision-making powers and even aspects of state sovereignty in areas of considerable public significance has led to growing questions about the system´s legitimacy”. Qué duda cabe que es en esa búsqueda de legitimidad que se inserta la intervención del amicus curiae. A partir de lo expuesto y como es de suponer, los laudos arbitrales rendidos en arbitrajes de inversión podrían ser susceptibles de tener una incidencia significativa tanto en el desarrollo de políticas públicas, como en el presupuesto nacional de un Estado y, por ende, en el bienestar de sus ciudadanos. En efecto, dados los alcances que puede tener una materia controvertida donde un Estado se constituye en parte de la relación jurídico procesal, el interés público podría centrar su atención, no solo en la manera cómo el gobierno de turno asume su defensa, sino en la responsabilidad que podría serle imputada y la consiguiente indemnización, cuya ejecución podría afectar la disponibilidad de fondos públicos y el uso de bienes o servicios públicos. Sin duda, una disputa en la que está comprometido determinado interés público, “may raise a variety of complex public and international law questions, including human rights considerations”.22 En buena cuenta, el interés público que se podría poner de manifiesto en dichos procesos arbitrales, se afirmaría adicionalmente en un engranaje de postulados de derechos humanos que, a la luz de los tratados internacionales suscritos por la mayor parte de los Estados, forman el “telón de fondo”, a partir del cual se sustentaría la interpretación y aplicación de los acuerdos establecidos en los tratados de inversión23. Sobre el particular, debe tenerse en consideración que cuando nos referimos a los derechos humanos, no nos limitamos a la concepción imperativa, reconocida urbi et orbi, que aludiría, entre otros, al derecho a la vida y a la igualdad, sino más bien a una noción amplia que, como ha sido expuesto en diversos arbitrajes

21 Levine Eugenia, p. 205. 22 Pronunciamiento a la “Petition for Participation as Amicus Curiae” en el proceso arbitral CIADI N° ARB/03/17 que opuso a Aguas Provinciales Santa Fe S.A., Suez, Sociedad General de Aguas de Barcelona S.A. e InterAguas Servicios Integrales del Agua S.A. contra la República Argentina, párr. 18. Disponible en http://www.worldbank.org/icsid/cases /ARB0317-AC-en.pdf 23 En el laudo del 20 de mayo de 1992 recaído en el proceso arbitral CIADI (ARB/84/3) que opuso a Southern Pacific Properties (Middle East) Limited y la República Árabe de Egipto, los árbitros aceptaron los argumentos según los cuales un Estado receptor de la inversión está obligado según la Convención de la UNESCO para la protección del patrimonio mundial, cultural y natural. En ese sentido, aplicando dicha Convención, los árbitros rechazaron todo reconocimiento indemnizatorio a los inversores de un proyecto turístico adyacente a un área perteneciente al patrimonio cultural egipcio.

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internacionales de inversión, incluye, entre otros, el derecho al agua potable24 y, en general, al acceso a servicios públicos esenciales para la vida humana25. Cabe señalar que si bien en los Tratados Bilaterales de Inversión (TBI) no se incluyen menciones a los derechos humanos, este vacío no implica que la protección de estos derechos no tenga su lugar en las controversias arbitrales que oponen a los inversionistas con los Estados receptores de la inversión. Como elemento adicional debe tenerse en consideración que respecto a la transparencia, el Alto Comisionado de las Naciones Unidas sobre Derechos Humanos, en su Reporte Anual del año 2003, precisó “transparency is essential for the realization of human rights as it promotes access to information concerning the allocation of resources in the context of progressively realizing economic, social and cultural rights, including the right to water”26. Como lo afirma Peterson27, es posible agrupar la intervención de los derechos humanos en dos centros de interés presentes en los arbitrajes de inversión, a saber: i) la protección de los derechos humanos de los agentes económicos (derechos de propiedad, derecho al debido proceso) sobre la inversión que realizan y ii) la protección que ejerce el Estado receptor de la inversión sobre los derechos humanos de sus conciudadanos. Es en este contexto de contraposición de intereses que el amicus curiae, busca intervenir como un tercero que administra su propia “agenda” que podría coincidir o disentir de las posiciones defendidas por las partes del proceso arbitral. En base a lo anterior, cabría preguntarse si el interés público que busca ser representado por el amicus curiae, no es acaso el mismo que representa el Estado, parte del proceso arbitral? Al respecto, De Brabandere28 precisa que 24 Mediante Resolución A/64/L.63/Rev.1 del 28 de julio de 2010, las Naciones Unidas declararon el derecho al agua potable y el saneamiento como un derecho humano esencial para el pleno disfrute de la vida y de todos los derechos humanos. 25 En el proceso arbitral ARB/02/3 que opuso a Aguas del Tunari S.A. c/ República de Bolivia, la Coordinadora para la Defensa del Agua y Vida y Otros, presentaron un pedido de intervención, donde afirmaron, en el párrafo 1: “within weeks of taking control of water system, the company raised water rates by an average of over 50% and in some cases far higher. Unable to pay their bills, the people of Cochabamba participated in widespread public protest that caused to Government of Bolivia to declare a state of emergency, suspend constitucional rights, and ultimately to use violence to repress the protests, injuring more than 100 people and killing 17 year-old boy. When these measures failed to halt the protests, Aguas del Tunari abandoned of management of the water system and left the country. Aguas del Tunari has now brought a claim to this Tribunal demanding for anticipated profits lost as a results of its departure”. En: http://ita.law.uvic.ca/documents/Aguaaboliviapetition.pdf 26 Report of the High Commissioner for Human Rights, Trade and Investment, Julio 2003. Documento U.N. Doc.E/CN.4/Sub.2/2003/9. 27 Peterson, Luke Eric “ Droits humaines et traités bilateraux d´investissement”, Ed. Droits et Démocratie, 2009, p. 22. 28 De Brandere Eric, “NGO and the “Public Interest”: the Legality and Rationale of Amicus Curiae Intervention in International Economic and Investment Disputies”, en Chicago Journal of International Law,

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“…in assisting the tribunal by presenting arguments differents from those of the disputing parties, implies that the NGO [que participa como amici curiae], infact should represent a “public” that is, a non state, non-corporate interest”. Lo dicho nos lleva a reflexionar sobre la eventual coexistencia de intereses públicos distintos al interés público que es representado por el Estado parte en el proceso arbitral. En ese sentido, ante la necesidad que determinados ciudadanos para proporcionar y/o acceder a información que, a priori, debería ser provista por el Estado que los representa, se asume que a través de la intervención de la figura del amicus curiae, además de aportar información relevante al Tribunal, se tendrá acceso a la casi inalcanzable información relativa a la controversia que motiva el proceso arbitral de inversión.

4. La intervención de amicus curiae en el arbitraje internacional de inversión 4.1. El amicus curiae en los arbitrajes regulados por reglas del CNUDMI29: En el ámbito internacional si bien fue ante la OMC30 que la aceptación a la intervención de terceros como amicus curiae comenzó a generalizarse, fue bajo los alcances del Capítulo 11 del North American Free Trade Agreement (en adelante NAFTA) que la aceptación de las memorias amicus curiae comenzó a ser admitida.

Summer 2011, p.103. 29 Ha impulsado la elaboración de una norma jurídica sobre la transparencia en los arbitrajes entre inversionistas y los Estados. Ver trabajos de la Comisión en: www.uncitral.org/uncitral/fr/commission/working_groups/2Arbitration.html 30 Las memorias de Amicus Curiae fueron aceptadas a nivel de los Grupos Especiales y del Órgano de Apelación, en un primer momento para las personas naturales y personas jurídicas del sector privado, y en un segundo momento para los Estados que no eran parte del litigio. Fue en el proceso denominado Estados Unidos-Crevettes que el Órgano de Apelación (ver Reporte de Apelación WT/DS58/AB/R del 12 de octubre 1998) entreabrió la puerta a las solicitudes de Amicus Curiae, confirmando que las comunicaciones emitidas por ONGs, en tanto estén vinculadas a las memorias de alguna de las partes, podían ser aceptadas por el Grupo Especial. Es en el proceso denominado Estados Unidos-Acero Británico (ver párr. 42 del Reporte de Apelación WT/DS138/AB/R del 10 de abril del año 2000) donde el Órgano de Apelación precisó que dispone “d´un large pouvoir” y que se encuentra “habilité légalement a décider de l´opportunité d´accepter et d´examiner ou non les renseignements pertinents et utiles dans le cadre d´une procédure d´appel”.

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En efecto, en los casos Methanex31 y UPS32 se aceptó por primera vez que, en base a lo dispuesto en el numeral 15(1)33 del Reglamento de Arbitraje del CNUDMI, un Tribunal Arbitral tenía la autoridad para aceptar las alegaciones escritas de amicus curiae, en ejercicio de su potestad y dentro del marco de las atribuciones que le hayan sido reconocidas para dirigir un proceso arbitral. En ese sentido, reconociendo la importancia del interés público y la distinción que había que hacer entre las cuestiones esenciales que estaban en juego en esa litis, el Tribunal a cargo del proceso que opuso a Methanex contra los Estados Unidos de Norteamérica, al decidir,34 sobre el pedido de intervención de amicus curiae, afirmó: “…there is an undoubtedly public interest in this arbitration. The substantive issues extend far beyond those raised by the usual transnational arbitration between commercial parties. This is not merely because one of the Disputing Parties is a State: there are of course disputes involving States which are of no greater general public interest than a dispute between private persons. The public interest in this arbitration arises from its subject-matter, as powerfully suggested in the Petitions. […] arbitral process could benefit from being perceived as more open or transparent; or conversely be harmed if seen as unduly secretive. In this regard, the Tribunal’s willingness to receive amicus submissions might support the process in general and this arbitration in particular, whereas a blanket refusal could do positive harm” (el subrayado es nuestro).

31 En este caso la empresa Methanex, importante fabricante canadiense de metanol, impulsó un proceso arbitral contra los Estados Unidos sobre la base de una decisión del Estado de California de prohibir el uso de MTBE en cuya composición el metanol es un componente clave. 32 En este proceso, United Parcel Service of America Inc.(UPS), proveedor de servicios postales de origen norteamericano denunció a Canadá, alegando un trato discriminatorio derivado de las ventajas que recibía Canada Post con el monopolio que ejercía sobre la infraestructura postal canadiense. Decision of the Tribunal on Petitions for Intervention and Participation as Amici Curiae,17 de octubre de 2001. A diferencia del enfoque propuesto en el caso Methanex en torno al interés público, en este proceso la evaluación de la solicitud de intervención amicus curiae se centró en la transparencia, precisando “…to legitimize arbitral proceedings by allowing for greater public intervention”. 33 Disposiciones Generales: Artículo 15°.1. Con sujeción a lo dispuesto en el presente Reglamento, el tribunal arbitral podrá dirigir el arbitraje del modo que considere apropiado, siempre que se trate a las partes con igualdad y que, en cada etapa del procedimiento, se dé a cada una de las partes plena oportunidad de hacer valer sus derechos. 34 Pronunciamiento del 15 de agosto de 2001 a la “Petition for Participation as Amicus Curiae” en el proceso arbitral tramitado conforme a las reglas UNCITRAL, párr.49. Disponible en http://www.state.gov/ documents/organization/6039.pdf

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En base a dichos argumentos el Tribunal acogió el pedido de intervención de dos ONG35, permitiendo que, en su calidad de amicus curiae presenten comunicaciones escritas. Sin embargo, en base a lo dispuesto en el numeral 25(4) del mencionado Reglamento de Arbitraje del CNUDMI, fue rechazado el pedido para asistir a las audiencias públicas y para acceder a cierta documentación necesaria para la preparación de sus escritos. Sin duda y a pesar de parcial rechazo del pedido, el referido caso Methanex, como lo afirma Mann36, ha sido pieza fundamental en la transición que han venido experimentando los arbitrajes internacionales de inversión “...from a secret and secretive process into a more transparent, accesible and thus accountable process”. Dado que “transparency is not anarchy”37, esta evolución fue seguida por una Nota Interpretativa que, respecto a algunas disposiciones del Capítulo11 adoptó el 7 de octubre de 2003 la Free Trade Commission38, precisando el marco procesal que debía ser tomado en consideración en procesos arbitrales que se impulsen bajo las disposiciones del NAFTA. Debemos tener en consideración que el Tribunal a cargo de dicho proceso fue el primero que confirmó sus atribuciones para aceptar, bajo las reglas del UNCITRAL, los escritos que pudiera presentar un amicus curiae. En su decisión, el Tribunal, a efectos de determinar la pertinencia de la intervención de dichos terceros, consideró los siguientes criterios39: 1) Si la intervención del amicus curiae provee asistencia o material que ninguna de las partes en disputa podría haber entregado al Tribunal 2) Si existe interés público sobre la materia que es discutida en el arbitraje 3) Si la intervención del amicus curiae genera o no mayores costos para el proceso arbitral. En el caso UPS, del Tribunal al admitir la intervención de The Canadian Union of Postal Workers y The Council of Canadians, como amicus curiae, precisó que no estaban autorizados “to raise any new issues not raised by the

35 Las dos ONG fueron: el Institut Internacional du Developpement Durable (IIDD) y Earthjustice. 36 H. Mann, “The Final Decision in Methanex v. United States: Some New Wine in Some New Bottles”, p. 15. Publicado por International Institute for Sustainable Development en www.iisd.org 37 Stern Brigitte, p. 32. 38 NAFTA Free Trade Commission, Statement of the Free Trade Comission on Non Disputing Party Participation, 7 de octubre de 2003. En www.international.gc.ca 39 NAFTA Free Trade Commission, Statement of the Free Trade Comission on Non Disputing Party Participation, párrs 49 y 50.

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parties”40. En ese sentido, únicamente fue admitida la presentación de informes escritos que sean pertinentes; que debían ser puestos a conocimiento de las partes para sus descargos. Adicionalmente, esta decisión arbitral confirmó la posibilidad de admitir amici curiae contra la voluntad de las partes, reservando dicha admisión al momento que el Tribunal se pronuncie sobre su competencia. Cabe precisar que la tradición norteamericana del amicus curiae hacía, hasta cierto punto, previsible la incorporación de esta institución en decisiones arbitrales relacionadas con los tratados comerciales suscritos por los Estados Unidos. Sin embargo, como se afirma en las siguientes líneas de este trabajo, aun cuando otros reglamentos de arbitraje han reconocido la admisión de escritos de terceros, no era seguro, en atención a la concepción que se tiene del arbitraje y al rol reconocido a las partes y a los árbitros en la tradición de cada institución arbitral, que la solución del caso Methanex llegara a ser puntual y sistemáticamente tomada como “precedente” en otros fueros arbitrales.

4.2. El amicus curiae en los arbitrajes CIADI: Con la manifiesta evolución en el tratamiento dado a los pedidos de intervención de amicus curiae en los mecanismos de solución de controversias de la OMC y del NAFTA, no era de extrañar que en el marco del Reglamento CIADI, meses después del referido caso Methanex, se expidieran, más allá de algunos casos que estuvieron a contracorriente de dicha evolución, los primeros pronunciamientos arbitrales que contribuyeron a la formación de ciertos lineamientos generales sobre esta materia. Es preciso señalar que de acuerdo a las reglas del CIADI, mientras que los particulares o inversores y el Estado son identificados como “partes”, los amici curiae son denominados “partes no contendientes”. Es el caso, que el Tribunal a cargo del proceso que opuso a Aguas Del Tunari S.A. contra la República de Bolivia41, conocido como Bechtel case, rechazó en la sentencia del 21 de octubre de 2005 el conjunto de pedidos de intervención de diversas ONG y personalidades42, en los siguientes términos:

40 Decision of the Tribunal on Petitions for Intervention and Participation as Amici Curiae, párr. 53. En http://naftaclaims.com/Disputes/Canada/UPS/UPSDecisionReParticipationAmiciCuriae.pdf 41 Proceso Arbitral N°ARB/02/3, seguido por Aguas de Tunari S.A. c/. República de Bolivia. A pedido de las partes, el caso ha sido suprimido de la relación pública de procesos del CIADI. 42 La Coordinadora para la Defensa del Agua y Vida, La Federación Departamental Cochabambina de Organizaciones Regantes, SEMAPA Sur, Friends of the Earth-Netherlands, Oscar Olivera, Luis Sánchez y el miembro del Congreso Boliviano, Jorge Alvarado.

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[T]he Tribunal’s unanimous opinion [is] that your core requests are beyond the power or the authority of the Tribunal to grant. The interplay of the two treaties involved (the Convention on the Settlement of Investment Disputes and the 1992 Bilateral Agreement on Encouragement and Reciprocal Protection of Investment between the Kingdom of the Netherlands and Bolivia) and the consensual nature of arbitration places the control of the issues you raise with the parties, not the Tribunal. In particular, it is manifestly clear to the Tribunal that it does not, absent the agreement of the Parties, have the power to join a non-party to the proceedings; to provide access to hearings to non parties and, a fortiori, to the public generally; or to make the documents of the proceedings public.43 Tal y como fluye de este pronunciamiento, a entender de dicho Tribunal, la naturaleza consensual del arbitraje imposibilitaba la intervención de terceros en el proceso arbitral. Sin embargo, en el laudo se dejó abierta la posibilidad para que el Tribunal pueda tomar la iniciativa de solicitar información a las “partes no contendientes”, precisando, en ese sentido, que dicha limitación a la intervención de terceros se fundaba “without in any way prejudging the question of the extent of the Tribunal´s authority to call witnesses or to receive information from non-parties on its own initiative”.44 En los procesos seguidos por Aguas Argentinas45 y Aguas de Santa Fe46 contra la República Argentina, las “partes no contendientes” presentaron en ambos arbitrajes, tres tipos de requerimientos, referidos al acceso a las audiencias, a la presentación de memorias escritas de amicus curiae y al acceso a todos los documentos del proceso. Cabe indicar que, como se afirmó en el caso Aguas de Santa Fe, dado que las cuestiones planteadas en la “petición” de las “partes no contendientes” eran “virtualmente idénticas” a aquellas expuestas en la petición que cinco ONG presentaron ante el Tribunal a cargo del proceso Aguas Argen-

43 Citado en el parágrafo 17 del laudo recaído en el referido Proceso Arbitral N°ARB/02/3. 44 Citado en el párrafo 18 del laudo arbitral del laudo recaído en el Proceso Arbitral N°ARB/02/3. 45 Proceso Arbitral ARB/03/19 seguido por Aguas Argentinas S.A., Suez, Sociedad General de Aguas de Barcelona S.A. y Vivendi Universal S.A. contra la República Argentina. En este proceso cinco (5) ONG presentaron solicitudes de intervención, en atención a que la materia controvertida estaba referida a los servicios de distribución y tratamiento de aguas en la región de Buenos Aires. 46 Proceso Arbitral ARB/03/17, seguido por Aguas Provinciales de Santa Fe S.A., Suez, Sociedad General de Aguas de Barcelona S.A. e Interaguas Servicios Integrales del Agua S.A. contra la República Argentina. Considerando que la litis estaba referida a la prestación de los servicios de distribución y tratamiento de agua en la región de Santa Fe, una (1) ONG y tres (3) personas naturales solicitaron intervenir como amicus curiae.

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tinas, dicho Tribunal47 procedió a aplicar los mismos principios que orientaron aquella decisión. Si bien el elemento común entre ambos casos lo encontramos tanto en el esperado rechazo de la parte demandante a la intervención de las “partes no contendientes”, como en el manifiesto apoyo de la República Argentina a dicha participación, es de relevante interés detenernos en los particulares criterios que, a diferencia de lo decidido sobre el pedido de acceso a audiencias48, delinearon soluciones innovadoras dentro del marco del CIADI. En ese sentido, conforme a lo establecido por los tribunales arbitrales a cargo de dichos procesos, la primera aproximación a una solicitud formulada por amicus curiae, debía: a) Determinar el rol que debe ser atribuido a la “parte no contendiente”, en su calidad de “amigo de la corte”. Sobre el particular, el Tribunal precisó49 que este tercero tendría que ser capaz de brindar argumentos, perspectivas o una “expertise” sobre el objeto de la litis. b) Precisar las atribuciones que permitiría al Tribunal a autorizar la presentación de memorias de amicus curiae. Al respecto, en ambos procesos arbitrales, se señaló que a fin de determinar si el Tribunal contaba con dicha competencia, cabía formular las siguientes preguntas50: “1) Does the Tribunal have the power to accept and consider amicus curiae submissions by non-parties to the case? And 2) If it has that power, what are the conditions under which it should exercise it?”. c) Conforme lo indica Stern51, si bien en los procesos iniciados por Aguas Argentinas y Aguas de Sante Fe, se constató que las atribuciones de los tribunales para aceptar las memorias de amicus curiae no habían sido ni 47 Los tribunales arbitrales a cargo de estos procesos estuvieron conformados por los mismos integrantes, los árbitros: Jeswald W. Saracuse, Gabrielle Kaufmann-Kohler y Pedro Nikken. 48 En este proceso fue rechazado de forma unánime el acceso de los “non parties” a las audiencias, precisando que “Rule 32 (2) is clear that no other persons, except those specifically named in the Rule, may attend hearings unless both Claimant and Respondent affirmatively agree to the attendance of those persons. Although the Tribunal (…) does have certain inherent powers with respect to arbitral procedure, it has no authority to exercise such power in opposition to a clear directive in the Arbitration Rule, which both Claimants and Respondent have agreed will govern the procedure in this case”, párr.6 de Aguas Argentinas y párr. 7 de Aguas de Santa Fe. 49 Párr. 8 de Aguas Argentinas y párr. 9 de Aguas de Santa Fe. 50 Párr.9 de Aguas Argentinas y párr.10 de Aguas de Santa Fe. 51 Stern, Brigitte, p. 15.

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explícitamente aceptadas ni categóricamente rechazadas por el Reglamento de Arbitraje del CIADI. En atención a ello, fue necesario recurrir al artículo 44° de ese cuerpo normativo, sustancialmente análogo –según ambos tribunales– al Artículo 15(1) del CNUDMI, a efectos de encontrar un “residual power to decide procedural questions”. De acuerdo a dicho dispositivo: Todo procedimiento de arbitraje deberá tramitarse según las disposiciones de esta Sección y, salvo acuerdo en contrario de las partes, de conformidad con las Reglas de Arbitraje vigentes en la fecha en que las partes prestaron su consentimiento al arbitraje. Cualquier cuestión de procedimiento no prevista en esta Sección, en las Reglas de Arbitraje o en las demás reglas acordadas por las partes, será resuelta por el Tribunal. En mérito a esta disposición, ambos tribunales resolvieron “…unánimemente que el Artículo 44 del Convenio del CIADI le otorga la facultad de aceptar, en determinados casos, presentaciones amicus curiae realizadas por personas idóneas que no sean parte”52. Debemos llamar la atención que, como lo afirma Favre-Bulle, una ilimitada discrecionalidad del Tribunal en la aplicación supletoria del artículo 15(1) de las Reglas CNUDMI, que le reconoce la capacidad de “conduct the arbitration in such manner as it considers appropiate”53 podría llevarnos a afectar la predictibilidad del arbitraje como mecanismo de solución de controversias. Después de haberse determinado que la decisión sobre la admisión de un pedido amicus curiae no involucraba una cuestión de fondo sino una de procedimiento, toda vez que implicaba “…una medida tendiente a ayudar al Tribunal a cumplir su labor fundamental de adoptar una decisión correcta…”, ambos tribunales concluyeron en la necesidad de considerar tres condiciones necesarias para el ejercicio de dicho “poder residual” por parte del Tribunal, a saber: a) El “amigo de la corte” debe ser una persona apta o “idónea”54 o un representante “idóneo”55 de la sociedad civil. En la medida que la intervención de amicus curiae debe tener como objeto ayudar al Tribunal a partir de información especializada y pertinente, a que 52 Resolución en Respuesta a la Petición de Participación como Amicus Curiae recaída en el caso ARB/03/17 y Resolución en Respuesta a la Petición de Transparencia y Participación en Calidad de Amicus Curiae del caso ARB/03/19, párr. 16. 53 Favre Bulle, Xavier: “Intervention of third parties and Amicus Curiae: Whose Amicus?”, en Arbitraje Internacional: Tensiones Actuales, Mantilla Serrano (ed.), Legis, 2007, p. 313. 54 Caso ARB/03/17, párr. 19. 55 Caso ARB/03/17, párr. 21.

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arribe a una adecuada decisión, deberá permitirse la intervención o presentación de personas que posean los conocimientos especializados, así como la experiencia y la independencia necesarias para contribuir a la solución del caso. b) Con relación a la naturaleza de la litis, el objeto del proceso debe ser pertinente o apropiado para la intervención de amicus curiae. Al respecto, el interés general que podría justificar la intervención de un amicus curiae, requiere, a entender de Stern56, que la acción del Estado, que es parte en el proceso arbitral, involucre una puesta en cuestionamiento de intereses vastos que podrían estar referidos, a modo de ejemplo, a servicios públicos. Según el Tribunal a cargo del proceso Aguas de Santa Fe, no es suficiente que el interés general se sustente en una eventual imputación de responsabilidad internacional al Estado57, lo relevante se situaría en lo que denomina un particular public interest que, en los casos comentados estaba determinado por el gran número de ciudadanos afectados por la prestación de un servicio público básico que, como la distribución de agua y la evacuación de aguas usadas, puede ser invocado como derecho humano fundamental. c) De aprobarse la presentación de un escrito amicus curiae, el Tribunal debe garantizar que el procedimiento que sea implementado para esos efectos garantice el debido proceso y la equidad entre las partes, asegurando a estas sus derechos sustantivos y procesales. Es importante destacar que conforme a lo establecido por ambos tribunales, adicionalmente a dichas condiciones, la “parte no contendiente” debe demostrar tres importantes atributos para ser considerado amicus curiae: conocimientos especializados, experiencia e independencia. En el mencionado caso “Aguas de Santa Fe”, para poder determinar si uno de los solicitantes, que no era parte, poseía estos tres vitales atributos, el Tribunal58 requirió información sobre los siguientes cuatro factores: (i) la identidad y antecedentes del solicitante, (ii) los intereses del solicitante en el caso; (iii) las relaciones financieras que pudieran existir entre el solicitante y las partes; y (iv) las razones por las cuales el Tribunal debería aceptar el escrito amicus curiae del solicitante.

56 Stern Brigitte, pág. 19. 57 Caso ARB/03/17, párr. 18. 58 Resolución en Respuesta a la Petición de Participación como Amicus Curiae recaída en el caso ARB/03/17, párrs. 29, 30, 31, 32.

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A mayor abundamiento, el Tribunal afirmó59 que a efectos que una ONG sea admitida como amicus curiae, no bastaba que sea una organización que represente a la sociedad civil o que tenga intereses humanitarios. Esta organización debía demostrar al Tribunal, en términos específicos, cómo su formación, experiencia, conocimientos especializados o cualidades especiales son pertinentes al objeto de la litis y, en ese sentido, cómo puede asistir al Tribunal en el caso particular que está llamado a dilucidar. En atención a ello, considerando la información contenida en la petición de participación como amicus curiae, dicho Tribunal examinó cada uno de los referidos cuatro factores y determinó que no se había llegado a acreditar que los solicitantes estuvieran calificados para asumir el rol de amicus curiae, y en tal sentido no autorizó la presentación de memorias de amicus curiae. Sin embargo, se dejó la “puerta entreabierta” para una nueva evaluación, en tanto sea presentada información “apropiada y suficiente”60 en un nuevo pedido de intervención. Como era de suponer, la no autorización para que se presenten memorias amicus curiae, conllevó la denegatoria a la solicitud de acceso a las piezas del proceso arbitral, en atención a que el acceso a dicha documentación únicamente se justificaba para la mejor sustentación de las eventuales memorias ante el Tribunal.

4.3. Reformas en el marco del CIADI Las modificaciones que ha incorporado el CIADI en el Convenio sobre Arreglo de Diferencias relativas entre Estados y Nacionales de Otros Estados (en adelante “Reglas CIADI”)61 y en el Reglamento del Mecanismo Complementario (en adelante “Reglas Complementarias CIADI”)62, han permitido integrar buena parte de los avances desarrollados en la práctica arbitral que ha sido reseñada líneas arriba, abriendo la posibilidad para la intervención de terceros en los arbitrajes de inversión. En efecto, en la Regla 32 (2) se precisa que: “Salvo objeción de alguna de las partes, el Tribunal, tras consultar con el Secretario General, podrá permitir, sujeto a los arreglos logísticos pertinentes, que otras personas, además de las partes, sus apoderados, consejeros y abogados, testigos y peritos durante su testimonio, y funcionarios del 59 60 61 62

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Caso Arbitral ARB/03/17, párr.33. Caso Arbitral ARB/03/17, párr. 34. En https://icsid.worldbank.org/ICSID/StaticFiles/basicdoc-spa/CRR_Spanish-final.pdf En https://icsid.worldbank.org/ICSID/StaticFiles/facility-spa/AFR_Spanish-final.pdf

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Tribunal, asistan a la totalidad o parte de las audiencias, o las observen. En dichos casos el Tribunal deberá establecer procedimientos para la protección de información privilegiada o protegida”. No cabe duda que por el mérito de esta disposición, que encuentra su equivalencia en el artículo 39° de las Reglas Complementarias CIADI, el Tribunal en clara aplicación del principio de “audiencias abiertas”, puede permitir que terceros asistan a las audiencias. Sin embargo, esta prerrogativa no podrá ser ejercida en oposición a la decisión que explícitamente pudieran haber tomado las partes sobre la admisión o no de terceros en las audiencias. Como lo afirma Stern63, encontramos aquí una evolución similar a la que se produjo en el seno del GATT, pasando del “consenso positivo” de las partes respecto a dicha admisión, a un “consenso negativo”, que es el que prevalece a la fecha en el mecanismo de solución de controversias de la OMC. Cabe señalar que, si bien la Regla 37(2)64, cuya disposición equivalente la encontramos en el artículo 41°de las Reglas Complementarias CIADI, pone de manifiesto una explícita aceptación del principio de intervención de amici curiae, sin crear un derecho ni un status a favor de los amici curiae que los autorice a participar en los procesos arbitrales, supeditando su participación a una decisión del Tribunal. Por otro lado, queda en evidencia que respecto a los elementos de fondo para la admisión de dicha intervención, no se han tenido en consideración ciertos criterios –como interés general y “amigo idóneo”– propuestos en las decisiones recaídas en los mencionados casos “Aguas de Santa Fe” y “Aguas Argentinas”.

63 Stern Brigitte, p. 28. 64 Regla 37(2) Después de consultar a ambas partes, el Tribunal puede permitir a una persona o entidad que no sea parte en la diferencia (en esta regla “parte no contendiente”) que efectúe una presentación escrita ante el Tribunal, relativa a cuestiones dentro del ámbito de la diferencia. Al determinar si permite dicha presentación, el Tribunal deberá considerar, entre otras cosas, en qué medida: (a) la presentación de la parte no contendiente ayudaría al Tribunal en la determinación de las cuestiones de hecho o de derecho relacionadas con el procedimiento al aportar una perspectiva, un conocimiento o una visión particulares distintos a aquéllos de las partes en la diferencia; (b) la presentación de la parte no contendiente se referiría a una cuestión dentro del ámbito de la diferencia; (c) la parte no contendiente tiene un interés significativo en el procedimiento. El Tribunal deberá asegurarse de que la presentación de la parte no contendiente no perturbe el procedimiento, o genere una carga indebida, o perjudique injustamente a cualquiera de las partes, y que ambas partes tengan la oportunidad de someter observaciones sobre la presentación de la parte no contendiente.

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4.4. Amicus Curiae en recientes laudos recaídos en arbitrajes de inversión En el proceso que inició Biwater Gauff Limited contra la República de Tanzania65, el Tribunal Arbitral, en salvaguarda de los intereses de las partes, implementó dos stage process, permitiendo a los solicitantes que, en un primer momento y conforme a lo dispuesto en la referida Regla 37(2), presenten los escritos con sus argumentaciones, a fin que las partes, en un segundo momento, formulen sus comentarios y observaciones. Es preciso destacar que en este caso, sobre la base de la Regla 32(2) fue rechazada toda activa participación de los solicitantes, no procediendo el pedido para intervenir como amici curiae, para tener acceso a las audiencias y a la documentación presentada por las partes. La decisión sobre este último punto fue sustentada en el hecho que, según el Tribunal, la información más relevante de la disputa ya era de conocimiento público. Precisó además que en atención a que la materia controvertida estaba relacionada con aspectos de política general que se encontraban en el dominio público, respecto a los cuales los solicitantes ya habían sido debidamente informados, “...none of these types of issue required –at least for the Petitioners´first filing- disclosure of documents from the arbitration”66. En un reciente proceso arbitral que opuso a los inversores Piero Foresti, Laura de Carli y Otros contra la República de Sudáfrica67, el Tribunal Arbitral invocando el artículo 41 de las Reglas Complementarias del CIADI decidió admitir el pedido de diversas “partes no contendientes”68, solicitaron participar en el proceso arbitral, a fin de: i) presentar alegatos escritos relacionados con la materia controvertida, ii) tener acceso a escritos específicos presentados por las partes, a fin de contar con información necesaria para sustentar sus alegatos

65 Proceso Arbitral N° ARB /05/22, seguido por Biwater Gauff Limited contra United Republic of Tanzania, por la supuesta expropiación de la inversión realizada en el proyecto de saneamiento denominado “Dar es Salaam Water Supply and Sanitation Project”, párr. 363. Publicado en: http://icsid.worldbank.org/ICSID/ FrontServlet 66 Proceso Arbitral N° ARB /05/22, Párrs. 366 y 367. 67 Proceso Arbitral N° ARB (AF)/07/1) a través del cual un grupo de inversores han cuestionado el denominado Minerals and Petroleum Resources Development Act (MPRDA) que establece diversas obligaciones equivalentes –según los demandantes- a expropiaciones a sus inversiones en Sudáfrica. El MPRDA dispone, entre otras medidas y dentro del marco del South Africa´s Black Economic Empowerment, la cesión de participaciones de las empresas mineras a favor de los denominados Historically Disadvantaged South Africans (HDSAs). 68 Las “partes no contendientes” en cuestión fueron las siguientes ONGs: The Center for International Environment Law, The Centre for Applied Legal Studies, The International Centre for the Legal Protection of Human Rights, The International Commission of Jurists. Ver “Petition For Limited Participation As Non Disputing Parties In Terms Of Articles 41(3), 27, 39 And 35 Of The Additional Facility Rules” en www. interights.org/documentbank/index.htm?id=543

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escritos, y iii) salvo objeción de las partes, estar presentes en la audiencia oral que sea convocada. El Tribunal sustentó69 su decisión en dos principios: a) NDP [Non-Disputing-Parties] participation is intended to enable NDPs to give useful information and accompanying submissions to the Tribunal, but is not intended to be a mechanism for enabling NDPs to obtain information from the Parties. b) Where there is NDP participation, the Tribunal must ensure that it is both effective and compatible with the rights of the Parties and the fairness and efficiency of the arbitral process. Como fluye de estas consideraciones, permitiendo que las “partes no contendientes” accedan a las versiones escritas de los alegatos presentados por las partes, el Tribunal buscaba asegurar que la intervención de las ONGs, en su rol de amicus curiae, fuera efectiva, centrando sus alegaciones en los puntos controvertidos y en los argumentos planteados por las partes. En ese sentido, el Tribunal precisó que tomó en consideración “the degree to which the proposed written submission is likely to assist the Tribunal in the determination of a factual or legal issue related to the proceeding”70. Otro elemento a destacar se centró en la necesidad que la participación de las “partes no contendientes” sea compatible con el principio de buena fe procesal y el debido respeto de los derechos de las partes. Cabe señalar que en el proceso arbitral que opuso a AES Summit Generation Limited y AES-Tisza Eromü Kft contra la República de Hungría71, el Tribunal en base a la Regla 37(2) del nuevo Reglamento del CIADI admitió la intervención de la Comisión Europea (en adelante “CE”) como amicus curiae, limitando dicha participación a la discusión sobre la aplicación de la legislación comunitaria y la relevancia de esta en la solución de la materia controvertida72. La CE al afirmar que la legislación comunitaria debía prevalecer sobre cualquier tratado de inver-

69 Conforme a la comunicación del 5 de octubre de 2009, enviada a las partes y amicus curiae por la Secretaría del Tribunal. Publicada en http://ita.law.uvic.ca/documents/ForestiNon-DisputingPartiesOrder.pdf “NDP” son las siglas en inglés de “Non Disputing Parties”. 70 Vis-Dunbar, Damon “Tribunal prepares for Amici Curiae in miners´dispute with South Africa”, En: Investment Treaty News, November 2008, p. 4. 71 Ver Nota 13. 72 Antell Geoffrey y Otros “The European Commission and Investment Treaties”. The European & Middle Eastern Arbitration Review, 2010, disponible en: http://www.globalarbitrationreview.com/reviews/22/ sections/81/chapters/829/the-european-commission-investment-treaties

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sión que sea suscrito entre los Estados Miembro73, asumió el mandato de asegurar que la legislación comunitaria sea interpretada de forma consistente en todos los fueros donde sean ventiladas controversias relacionadas con sus intereses. Sobre el particular, Triantafolou precisa: The nature of the EC’s interest in this case was broader and more substantial than ensuring that the tribunal was aware of, say environmental or cultural implications of the project at issue. The EC sought to assert the relevance of its legally prescribed mandate, which is replete with policy implications for the entire European Union, and to address the consequences of a conflict between that mandate and the tribunal’s jurisdiction.74 En ese mismo sentido, como lo afirma Levine75, la eventual ejecución en el territorio de un Estado Miembro de un laudo que implicaba una interpretación diversa a la legislación comunitaria, con el consiguiente riesgo de “erosión” de la consistencia del sistema comunitario, justificó la intervención de la CE como amicus curiae en este proceso arbitral. Finalmente, en el proceso arbitral que impulsa Pac Rim Cayman LLC contra El Salvador, el Tribunal a cargo del arbitraje, invocando el artículo 10.20.3 del Tratado de Libre Comercio Centroamérica - Estados Unidos - República Dominicana (DR-CAFTA-US) autorizó la presentación de amicus briefs, precisando además que conforme al artículo 10. 21.2 de dicho tratado y en base al Principio de Transparencia, las audiencias podían ser seguidas on line76 por cualquier tercero.

5. Presencia del amicus curiae en los TLC suscritos por el Perú Los TLC que ha firmado el Perú con los Estados Unidos y Canadá, no han sido ajenos a la necesidad de considerar, como medio que para propiciar una mayor transparencia y accountability en la solución de conflictos, la posibilidad de

73 Von Krause Christophe “The European Commission´s Opposition To Intra-EU BITs And Its Impact On Investment Arbitration. Kluwer Arbitration Blog, disponible en: http://kluwerarbitrationblog.com/ blog/2010/09/28/the-european-commissions-opposition-to-intra-eu-bits-and-its-impact-on-investmentarbitration 74 Triantafilou Epaminontas, A More Expansive Role for Amici Curiae in Investment Arbitration?, Kluwer Arbitration Blog, disponible en: http://kluwerarbitrationblog.com/blog/2009/05/11/a-moreexpansive-role-foramici-curiae-in-investment-arbitration 75 Levine Eugenia, p. 218. 76 Ver audiencias en: http://icsid.worldbank.org/ICSID/FrontServlet?requestType=CasesRH&actionVal= OpenPage&PageType=AnnouncementsFrame&FromPage=Announcements&pageName=Announcement60

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admitir la intervención de amici curiae en las disputas arbitrales que pudieran derivarse de las inversiones que son protegidas por dichos tratados. Hemos centrado nuestra atención en los TLC suscritos con dos principales países que impulsan la “transparencia” en el arbitraje internacional.

5.1. TLC Perú-Canadá Canadá, luego del NAFTA, ha venido impulsando lo que muchos consideran un ejemplo de “micro multilateralismo”, a través de la suscripción de TLCs y Acuerdos para la Promoción de Inversiones (FIPAs en sus siglas en inglés) con diversos países, entretejiendo múltiples relaciones comerciales bilaterales. Es en ese contexto que el TLC suscrito con el Perú se inserta dentro de una política de apertura y búsqueda de mejores condiciones para las inversiones de sus connacionales. Dentro del marco del principio de transparencia que ha sido reconocido en el artículo 835° de ese tratado, en el artículo 836° se señala que toda persona que no tenga la calidad de parte, denominado como “solicitante”, podrá presentar un escrito, con autorización del Tribunal Arbitral y con conocimiento de las partes contendientes. Para determinar si se concede dicha autorización, el Tribunal tomará en cuenta los criterios de pertinencia e idoneidad77, que en términos generales coinciden con aquellos que, como se precisa en los acápites 4.1 y 4.2 de este trabajo, han venido siendo desarrollados en diversos arbitrajes CIADI. Adicionalmente, en dichas disposiciones se precisa que, dentro del marco de la buena fe procesal que debe regular la conducta del solicitante, el Tribunal garantizará que no se perturbe el procedimiento y que no se grave o perjudique a alguna de las partes con tales comunicaciones.

77 Artículo 836 del TLC Canadá-Perú. (…) 4. Para determinar si concede la autorización, el Tribunal considerará, entre otras cosas, la medida en que: (a) la comunicación del solicitante ayudaría al Tribunal en la determinación de una cuestión de hecho o de derecho relacionada con el arbitraje al brindar una perspectiva, conocimiento particular o enfoque que sea diferente a aquel de las partes contendientes; (b) la comunicación del solicitante enfocaría un asunto dentro del ámbito de la controversia; (c) el solicitante tiene un interés significativo en el arbitraje; y (d) existe un interés público en el asunto que es materia del arbitraje.

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5.2. TLC Perú- Estados Unidos Como antecedente debemos hacer referencia al Trade Act 2002, en mérito al cual el Congreso de los Estados Unidos otorgó mandato al Poder Ejecutivo para que negocie acuerdos de libre comercio e inversión hasta julio de 2007. Entre los objetivos que debían ser alcanzados con dichas negociaciones, se precisó la necesidad de: “H) ensuring the fullest measure of transparency in the dispute settlement mechanism, to the extent consistent with the need to protect information that is classified or business confidential by establishing a mechanism for acceptance of amicus curiae submissions from business, unions and nongubernamental organizations.” Es de destacar que en el 2004 Model BIT78, a la luz del marco establecido en el referido Trade Act 2002, se instituyó la base de negociación de los acuerdos comerciales que ha venido suscribiendo el Gobierno de los Estados Unidos. Como es de suponer, este modelo es el resultado de las distintas evoluciones que se han venido produciendo en el marco del NAFTA y de los diversos arbitrajes CIADI. Uno de los elementos que forma parte de dicha evolución lo constituye la inclusión de la participación de amicus curiae en el mecanismo de solución de controversias contenido en los tratados de inversiones suscritos por los Estados Unidos. En efecto, en mérito al mencionado 2004 Modelo BIT, los tribunales arbitrales a cargo de la disputa sobre inversión, deben tener la autoridad para aceptar la intervención de amicus curiae: Article 28.- Conduct of the Arbitration (…) 2. The non-disputing Party may make oral and written submissions to the tribunal regarding the interpretation of this Treaty. 3. The tribunal shall have the authority to accept and consider amicus curiae submissions from a person or entity that is not a disputing party. En ese mismo sentido, en el punto 6 del informe79 publicado en marzo del año 2007 por la Office of the United States Trade Representative, se afirmó: 78 79

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Ver en: http://www.state.gov/documents/organization/117601.pdf Reporte “Benefits and Trade” publicado en www.ustr.gov

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6. Dispute settlement proceedings under these agreements, known as “investor-state arbitration,” are not secretive and non-transparent. Investor-state arbitration hearings and documents are public. Amicus curiae submissions from the public are expressly allowed. Amicus submissions, transcripts of all hearings, tribunal decisions, and other documents related to investor-state arbitration under NAFTA are readily available online from the following State Department website: http://www.state.gov/s/l/c3439.htm Esta disposición ha sido incorporada en los acuerdos bilaterales de inversión suscritos por los Estados Unidos de Norteamérica, con países como Chile, Corea del Sur, Marruecos, Singapur y el Perú. En el caso del TLC con el Perú, se ha incorporado en el numeral 3 del Artículo 10.20, lo siguiente: El tribunal estará facultado para aceptar y considerar comunicaciones amicus curiae que provengan de una persona o entidad que no sea una parte contendiente. Cada comunicación deberá identificar su titular y cualquier persona u organización que ha proveído o proveerá cualquier asistencia financiera o de otro tipo en la preparación de la comunicación. Esta vocación de reconocer un “derecho a la transparencia”, implicaría, como lo afirma Menétrey80, una suerte de “internacionalización” del derecho a la publicidad de la justicia, reconocido en el derecho norteamericano, a través de la United States Freedom of Information Act (FOIA), donde la publicidad, más que una garantía de la buena administración de justicia al servicio de las partes, se ha convertido en un derecho de terceros, sean estos ONG o medios de comunicación.

6. A modo de conclusión Frente a una posición que resalta eventuales riesgos, reales o imaginarios que llevaría a convertir a los procesos de arbitraje de inversión en una court of public opinion, con la consiguiente amenaza de “politizar” la controversia arbitral, hay quienes plantean que gracias a la intervención del amicus curiae en los arbitrajes de inversión, se ha encontrado una vía de legitimación de dichos arbitrajes, como mecanismos de solución de las controversias que surjan entre los Estados y los inversores extranjeros.

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Menétrey Séverine, p. 56.

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Ante ello, como parte de una tendencia a la “norteamericanización” del proceso arbitral internacional, la vocación de transparencia, promovida por distintos grupos de interés, ha venido reconociendo una suerte de “carta de ciudadanía” a un mecanismo de accountability y “derecho” a la transparencia exigible históricamente por los ciudadanos norteamericanos ante sus autoridades locales y nacionales. Como se ha señalado en este trabajo, la intervención del amicus curiae se nutre de la exigibilidad de ese “derecho”, toda vez que dichos terceros dependen de la información a la que tengan acceso para hacer valer sus posiciones y aportes al Tribunal a cargo del proceso que los convoca. .Si bien la “legitimación” del arbitraje de inversión es un fin, en sí mismo, loable, cabría interrogarse sobre cuánta dosis de voluntarismo retórico podemos encontrar en esa buena intención, más aún si la transparencia, como ocurre con la confidencialidad, no es un “absoluto”, dado que su concreción va a seguir dependiendo de la voluntad de las partes y de la decisión del tribunal arbitral convocado para la resolución de la controversia. Llama a nuestra atención la tendencia hacia una desnaturalización del amicus curiae, entendido como mecanismo procesal que bajo la autorización del Tribunal proporciona información relevante, susceptible de aclarar ciertos aspectos de la controversia. Como se sabe, dentro del ámbito de los derechos nacionales lejos de implicar que el proceso arbitral sea público, el amicus curiae se somete a un deber de confidencialidad, sin que sea exigible al Tribunal un “derecho” de acceso a las audiencias o a los documentos recaídos en el proceso arbitral. A priori, parecería que este “cambio de piel” de la intervención del amicus curiae en el arbitraje de inversión se relaciona con la naturaleza de las materias controvertidas en dichos arbitrajes y de los intereses en conflicto, que trascienden a las partes. En ese contexto cabe preguntarse qué grado de exigibilidad se desprende del referido “derecho” a la transparencia. De la revisión de diversos pronunciamientos expedidos dentro del marco de los arbitrajes de inversión, podemos constatar que no existe un único y unívoco derecho o principio de transparencia. Es más, si bien en el arbitraje de las inversiones extranjeras se resalta la voluntad de transparencia que la distinguiría del arbitraje comercial, esta apreciación no habría ido más allá de una “buena intención”. En base a lo anterior, el reconocimiento internacional de la transparencia, entendida como “derecho” reconocido a terceros para que accedan a información y a una eventual participación en el proceso arbitral, tiende a desaparecer una vez que se concreta dicho reconocimiento. En los hechos, si bien ese “derecho” ha admitido diversas formas de reconocimiento, en cada caso, se ha admitido la

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imposición de ciertos límites aplicables a la intervención de amicus curiae, en clara demostración del rol que sigue siendo reconocido al consentimiento de las partes, conforme a las reglas “clásicas” del arbitraje, conservando el Tribunal, en ese mismo sentido, la reconocida maîtrise sur la procedure. Ante la pérdida de protagonismo y representación de los Estados-Nación, la intervención de amicus curiae “transnacionales” en los arbitrajes de inversión, no hace más que reafirmar, más allá de los aspectos formales que limitarían su intervención, el rol relevante que podrían cumplir representando intereses transfronterizos. En ese contexto, a través de los TLC suscritos con los Estados Unidos y Canadá, el amicus curiae ha “ingresado” al Perú; el futuro dirá cuán recurrido será este mecanismo procesal en los arbitrajes de inversión que sean impulsados dentro del marco de dichos acuerdos.

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Franz Kundmüller*

Un reciente informe de la Comisión de Naciones Unidas para el Comercio y el Desarrollo; UNCTAD,1se refiere al conjunto de medios jurídicos e institucionalespara la solución de controversias entre el Estado peruano y los inversionistas extranjeros,en el ámbito del Derecho Internacional de las Inversiones. Describe las características del tratamiento que el Estado le brinda a dicha relación, mediante el sistema peruano de prevención de controversias inversionista-Estado; SICRECI, que ofrece una plataforma institucional con esa finalidad, liderada por el Ministerio de Economía y Finanzas del Perú. La UNCTAD destaca que el SICRECIes un modelo de gestión a ser tomado encuenta por otros países, en lo concerniente al tratamiento de las controversias en materia de inversiones, desde el momento en que estas se suscitan, hasta que se adopta el respectivo medio de solución de conflictos y se produce el resultado final que deberá ser ejecutado. Es importantela apreciación de la UNCTAD,por su capacidad de análisis global comparado y especializado, desde su División de Inversión y Empresa,2 que como sabemos, cuenta con amplia experiencia e información especializada

* Abogado y Magíster por la Pontificia Universidad Católica del Perú. Profesor de Arbitraje Internacional en la Universidad Peruana de Ciencias Aplicadas. 1 UNCTAD; (2011); Best Practices in Investment for Development Case Studies in FDI, How to Prevent and Manage Investor-State Disputes, Lessons from Peru. 2 Verhttp://unctad.org/en/pages/DIAE/DIAE.aspx

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sobre estos temas, constituyendo así una fuente autorizada de primer orden en materia de Derecho Internacional de las Inversiones; DII. De otro lado, eltalante positivo del informe de UNCTAD contrasta con la percepción de debilidad institucional que existe en nuestro medio y, en general, en América Latina;lo que a su vez obedece a problemas estructurales e históricos, que resultaría ocioso analizar en estas líneas3 y que probablemente constituye uno más de los diversos factores que explican ciertas tendencias anti inversión extranjera que se vienen dando en la región. Sin embargo, estas tendencias negativas que se están dando enciertos países del continente, implican una oportunidad para el Perú, como país receptor; en especial, si tenemos en cuenta que la región de América Latina se perfila desde hace varios años como un centro atractivo para la inversión y dado que los inversionistas prefieren a los países que ofrecen mejores condiciones, ya sea para la explotación de recursos naturales, el desarrollo de mercados, la integración de cadenas productivas o el aprovechamiento de capacidades locales.4 Paradójica o felizmente, en materia de inversiones, que es un asunto vital para las economías emergentes como la peruana, existe en nuestro país una iniciativa institucional significativa, como es el SICRECI, ahora reconocido internacionalmente. Es conveniente que esta iniciativa sea mantenida y reforzada, por el impacto positivo que genera para mejorar el clima de inversiones. Esto, en consecuencia, debe redundar a favor de seguir atrayendo inversiones yademás genera la necesidad de contar con medios adecuados de gestión y solución de conflictos, entre los que destaca el arbitraje y los demás medios como la conciliación, la prevención de conflictos, entre otros. Debemos sí tener en cuenta que todo esto ocurre enun contextoen el que el comercio y las inversionesse caracterizan por un dinamismo sin precedentes, incluso en medio de la crisis financiera internacional, lo que finalmente y como ya se ha dicho, implica una gran oportunidad para el Perú. Dicha oportunidad es tal, máxime si tomamos en cuenta que existe un déficit considerable de infraestructura en el país, que destaca entre otras oportunidades de inversión en diversos ámbitos productivos y sectores de la economía.5 3 Ver Informe Latinobarómetro 1995 – 2010; En: http://conasec.mininter.gob.pe/contenidos/userfiles/files/ INFORME%20LATINOBAROMETRO%20PERU%201995-2010(1).pdf; y : http://www.latinobarometro. org/latino/latinobarometro.jsp 4 Ver DUNNING, John; LUNDAN, Sarianna (2008); Multinational Enterprises and the Global Economy, Second Edition; Ed. Edward Elgar, Cheltenham UK, Northamntpon MA, USA., Library of Congress Control Number: 2008926565; p. 67. 5 Ver KUNDMÜLLER, Franz (2012); Arbitration of Government Contracts in Latin America: Peru, the Example to Follow?; World Bank Fiduiciary Forum, April 30, 2012; power point presentation; en: http:// www.slideshare.net/limaarbitration

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A su vez, para obtener una apreciacióngeneral de la evolución del fenómeno de la IED en el Perú, basta con resaltar que la IED en el período 1981 – 1990 solofue de 29 millones de dólares, mientras que en el período 2001 – 2010, alcanzó los 5,491 millones de dólares,6 con grandes posibilidades de seguir creciendo durante la actual década. Adicionalmente, es necesario tener en cuenta que los parámetros formales de los ordenamientos jurídicos locales, en los ámbitos territoriales de los Estados individualmente considerados, han sido rebasados por la realidad transaccional y por las necesidades inherentes al comercio y las inversiones que se extienden a escala global, mientras se abre un espacio para la redefinición de diversas disciplinas jurídicas en materia de Derecho Público y DII. En el caso peruano, el proceso de modernización del ordenamiento jurídico de los años noventa, en materia productiva, económica y regulatoria, es una prueba del impacto, tanto a partir de la intención política de incentivar el aparato productivo y atraer inversiones, como a partir de la retroalimentación que genera un crecimiento geométrico de la inversión, en las proporciones que acusan las diferencias de la evolución de la inversión entre dos décadas del siglo XX. En consecuencia, estos son hechos que generan una gama de efectos y secuelas políticas y jurídicas, además de las económicas, constituyendo a su vez nuevos retos para los Estados, que como el peruano, se mantienen en el empeño por atraer inversiones e incrementar su participación en el comercio internacional. Esto ocurre inevitablemente en un mundo globalizado, donde la competencia ya no solamente es un factor local, sino que se ha extendido al ámbito global. No cabe duda entonces que el Perú compite hoy con otros países del mundo para atraer inversión y esa competencia es muy exigente. Otro aspecto a tener en cuenta es que si bien la inversión extranjera ha existido siempre en el mundo, en el contexto actual, ha adquirido una gran sofisticación y complejidad,7 sobre la base de un contexto heterogéneo y descentralizado de tratados de diversa jerarquía y de contratos con Estados. Esto conforme una trama de lo que UNCTAD denomina genéricamente como Acuerdos Internacionales de Inversiones; AIIs. A lo que se suma la mayor complejidad, diversificación y especialización de los procesos productivos y comerciales, que hoy se llevan a cabo a escala transnacional. Mientras que de otro ladoy como se ha adelantado, en la actualidad se genera un impacto significativo sobre lo que podríamos llamar como el Derecho Público local, en tanto que el DIIsupone muchas veces la presencia de limita6 UNCTAD; Ibid.; p. X. 7 DUNNING, John; LUNDAN, Sarianna; Ibid.

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ciones directas o indirectas al poder de imperio del Estado, en orden a que de no respetarse dichas limitaciones, se generan contingencias a partir de posibles violaciones a derechos sustantivos en materia de DII, reconocidos en los AIIs. De ahí que diversas fuentes autorizadas, en la doctrina del DII, lo equiparan al Derecho Público y Administrativo,8 e incluso postulan la idea de que nos encontraríamos ante la globalización del Derecho Administrativo,9 dado que existen elementos de Derecho Público presentes en el DII que resultan ineludibles para los Estados y los inversionistas. Se trata de una posición interesante que no deja de ser discutible. De esta manera y aunque aún no queda claro cuales serán los resultados o consecuencias de la dinámica entre DII y el Derecho Público local de los países receptores de inversión, lo cierto es que se está gestando un nuevo “status quo”, que tiende a sustituir paulatinamente al antiguo, que fuera consolidado hacia mediados del Siglo XX con la proliferación AIIs. El antiguo “status quo” también se formósobre la base del fracaso de la iniciativa para contar con un Acuerdo Multilateral de Inversiones10 así como a partir de las instituciones tradicionales del Derecho Internacional y los Acuerdos de Bretton Woods, como secuela de la conclusión de la Segunda Guerra Mundial y de las dinámicas del bipolarismo. Regresando a nuestros días, un indicador de los cambios producidos recientemente en el ámbito del DII son los lineamientos que recoge el Tratado de Lisboa de 2009 de la Unión Europea,11las nuevas reglas de la IBA en materia de solución de conflictos entre estados e inversionistas extranjeros de octubre de 2012,12las reglas de la CCI sobre políticas de inversiones13 y el nuevo marco de políticas de inversiones de UNCTAD sobre sostenibilidad,14 entre otros. En el nuevo escenario del siglo XXI, gestado a partir de la preeminencia del comercio, las inversiones, el dinamismo de los mercados y la relevancia de

8 Ver SCHILL, Stephan; (2011); Enhancing International Investment Law´s Legitimacy: Conceptual and Methodological Foundations of a New Public Law Approach; En: Virginia Journal of International Law; Vol.52:57. 9 Ver VAN HARTEN, Gus; LOUOGHLIN, Martin (2006); Investment Treaty Arbitration as a Species of Global Administrative Law; en: The European Journal of International Law Vol 17, No. I EJIL; 2006. 10 Ver TIELEMAN, Katia; The Failure of the Multilateral Agreement on Investment MAI and the Absence of a Global Public Policy Network, Case Study for the UN Vision Project on Global Public Policy Networks; European University Institute, Firenze and Harvard University, www.globalpublicpolicy.net 11 Ver SHAN, Wenhua; ZHANG, Sheng; (2011); The Treaty of Lisbon: Half Way toward a Common Investment Policy; En: The European Journal of International Law Vol.21 No.4; EJIL 2011; p. 1049 y sgts. 12 Verhttp://www.ibanet.org/LPD/Dispute_Resolution_Section/Mediation/State_Mediation/Default.aspx 13 Verhttp://www.iccwbo.org/Advocacy-Codes-and-Rules/Document-centre/2012/2012-ICC-Guidelinesfor-International-Investment/ 14 Verhttp://unctad.org/en/PublicationsLibrary/webdiaepcb2012d6_en.pdf

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las finanzas mediante la participación de nuevos actores globales y potencias emergentes, nos encontramos ante diversos fenómenos desarrollados de manera no siempre pacífica y con múltiples grados de complejidad, donde hoy se tiende a priorizar temas como la sostenibilidad y la necesidad de contar con medios eficientes de solución de conflictos, que demandan mayor transparencia y predictibilidad.15 En cuanto a la región, es conocido que en el caso de América latina, destacaron durante mucho tiempo y a lo largo de casi todo el Siglo XX, las consecuencias de la doctrina Calvo, en la forma de la cláusula del mismo nombre, generando así restricciones para la prácticadel arbitraje del Estado.16 No debe extrañar que esta realidad, aparentemente revertida en la región durante los años 90, haya generado nuevos escenarios en pleno siglo XXI, a partir del retiro del CIADI de algunos países17 y de una corriente “anti CIADI”, tomando en cuenta que la Argentina acumulamas de 40 demandas arbitrales en materia de inversiones por un total de 65 mil millones de dólares aproximadamente18 y que esto causa de hecho un efecto en la percepción de la inversión y sus medios de solución de controversias. Sin embargo y mas allá de las opiniones en contra,se constata que en términos generales, la inversión y en particular, la IED, es un medio que debería coadyuvar al desarrollo de los países, del mismo modo que lo es el crecimiento del comercio, tal como esto fue planteado originalmente a mediados del siglo XX, con ocasión de la creación del Centro Internacional de Arreglo de Disputas en materia de Inversiones,CIADI.19 En tal sentido, prevalece la idea que la inversión extranjera en los países receptores de inversión,debería jugar un rol importante para el crecimiento y el desarrollo económico.A lo que se suma la contribución de la IED para la inte15 Ver SCHIFF BERMAN, Paul (2005); From International Law to Law and Globalization; En: Columbia Journal of Transnational Law; p. 485 – 556. 16 Cfr. CREMADES, Bernardo (2004); Disputes Arising out of Foreign Direct Investment in Latin America. A New Look at the Calvo Doctrine and Other Jurisdictional Issues; En: Dispute Resolution Journal, May – July 2004; p. p. 78 y sgts. 17 En efecto, Schill informa en el año 2011, que en mayo de 2007 Bolivia denunció la Convención CIADI y su retiro se hizo efectivo en noviembre de 2007. En julio de 2009, Ecuador también hizo lo mismo y su retiro se hizo efectivo en enero de 2010; Ver: SCHILL; Ibid.; p. 64 y además, Venezuela hizo efectivo su retiro en julio de 2012; en orden a que, junto con Bolivia, Cuba, Ecuador y Nicaragua, hicieron una declaración conjunta en mayo de 2007, indicando que se retirarían de todas las instituciones del Banco Mundial, incluyendo el CIADI y el Fondo Monetario Internacional; Ver: http://www.milbank.com/images/content/7/2/7277/ Venezuela-Withdraws-From-ICSID-1-30-2012.pdf 18 Verhttp://en.mercopress.com/2012/11/28/argentina-faces-65bn-dollars-in-claims-plans-to-abandoninternational-litigations-court 19 Ver documentos del CIADI, p. 38; en: https://icsid.worldbank.org/ICSID/StaticFiles/basicdoc-spa/ CRR_Spanish-final.pdf

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gración de los mercados domésticos o locales, con las cadenas de producción global, con los efectos económicos positivos que esto generapara las economías locales e incluso regionales. Adicionalmente,con los flujos de IED se produce la transferencia de tecnología y acceso a nuevas modalidades financieras,requeridas pordichos flujos, entre el país exportador y el país importador de IED. Del mismo modo, la IED ha sido reconocida en diversas fuentes del DII, como un factor decisivo para el desarrollo económico. Es el caso del preámbulo del tratado del CIADI y sus documentos oficiales.20 Lo mismo ocurre en el ámbito de la energía, en el caso de la EnergyCharterTreaty, ECHT; así como la referencia al tema en diversos Acuerdos Internacionales de Inversiones y capítulos de inversiones de los Tratados de Libre Comercio de última generación, a partir del Tratado de Libre Comercio de América del Norte; TLCAN o NAFTA por sus siglas en inglés.21 De otro lado, la jurisprudencia arbitral que resolvió controversias entre Estados e inversionistas extranjeros ha crecido significativamente en los últimos años y que hoy suma centenares de laudos, también ha tomado en consideración la importancia de la IED para el desarrollo económico. Es lo que se lee en el laudo recaído en el caso CekoslovenskaObchodniBanka, a.s. v. SlovakRepublic, emitido en el año 2006, que sigue la línea jurisprudencial establecida en el caso SaliniCostruttori Spa and Italstrade Spa v. Moroccodel 2003 y el casoMalaysianHistoricalSalvorsSdnBhd v. Malaysia del 2007, que también sigue la línea jurisprudencial del caso Salini.22 A mayor abundamiento, el caso Salini ha dado lugar al “test” del mismo nombre, a efectos de determinar si nos encontramos ante una IED o no, en orden a que el factor del desarrollo económico forma parte elemental de dicho test, lo que cobra particular relevancia desde el punto de vista del arbitraje en inversiones;23 en particular, al momento de interpretar la definición de inversión y sus alcances respecto de un caso específico. Además de la importancia que tiene el concepto de inversión para el desarrollo, en el marco del DII, también se constata que si bien los flujos de IED a escala global se encuentran en la actualidad por debajo en un 25% de los niveles 20 Ibid. 21 GARCÍA BOLÍVAR, Omar; Definining an ICSID Investment: Why Economic Development Should be the Core Elemento; ITN Quarterly April 2012; Web de IISD; Abril de 2012; En: http://www.iisd.org/ itn/2012/04/13/defining-an-icsid-investment-why-economic-development-should-be-the-core-element/ ; consultada: 20 de septiembre de 2012. 22 Ibid. 23 Ver KUNDMÜLLER, Franz (2011); Test de Salini; en: Diccionario Terminológico del Arbitraje Nacional e Internacional; Ed. Palestra – Estudio Mario Castillo Freyre; p. p. 959 – 962.

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de flujo de IED existentes en tiempos anteriores a la crisis financiera internacional; se puede verificar que la IED ha alcanzado el nivel de 1,1 mil millones de dólares norteamericanos. A esto se agrega el hecho de haberse constatado que, por primera vez en la historia, los llamados “países en vías de desarrollo”, se han posicionado a nivel global como los principales “exportadores” de inversión, al haber alcanzado en conjunto un total de IED que comprendemas del 50% de la IED global. Probablemente se trate de un fenómeno coyuntural, pero no deja de ser importante y significativo, pues supone un cambio en la tendencia que se advertía históricamente y donde básicamente estábamos ante flujos de inversión que iban desde el hemisferio norte al hemisferio sur. Es decir, originalmente son los países industrializados los que mas IED han venido colocando a nivel global,24 mientras que en la actualidad se percibe una tendencia probablemente impulsada por el crecimiento económico de países como la India y la China continental,25 a favor de la colocación de inversión entre los países del hemisferio sur. Dicha situación también se verifica entre los países de América latina. De otro lado, en el ámbito del Derecho Internacional Económico, este contexto de mayor dinamismo, genera que en el mundo se encuentren vigentes alrededor de 6000 acuerdos internacionales de inversiones,AIIs.26 Es decir, el hecho queno haya sido posible pactar un acuerdo multilateral sobre la materia, no ha impedido la expansión de acuerdos bilaterales y más bien la ha incentivado. Los AIIsestablecen la relación jurídico económica entre Estados e inversionistas e incluyen acuerdos bilaterales de promoción y protección recíproca de inversiones, acuerdos para prevenir la doble tributación y los capítulos de inversiones incorporados en los tratados de libre comercio de última generación como el NAFTA o el Acuerdo de Promoción Comercial vigente entre Perú y los Estados Unidos de Norteamérica, configurando así la compleja trama del Derecho Internacional de las Inversiones. Se trata de un universo jurídicamente heterogéneo, que sin embargo regula la forma como la inversión se lleva a cabo en el mundo, en el ámbito transnacional, intra y extrafronterizo. En consecuencia, a diferencia de otros ámbitos en donde existen tratados multilaterales, en el caso del Derecho Internacional de las Inversiones, esto no es así. 24 UNCTAD; Ibid. ; p.2 25 Ver BERGSTEN, Fred (2012); FiveMythsaboutthe Euro Crisis; Op Ed; Washington Post, Publicado en Peterson Institutefor International Economics; En: http://www.piie.com/publications/opeds/oped. cfm?ResearchID=2214; consultada: 20 de septiembre de 2012. 26 UNCTAD Ibid. ; p.3.

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En el caso peruano, debe tenerse en cuenta que se encuentran en vigencia un volumen importante de AIIs, destacando según el informe UNCTAD, unos 33 Tratados de Libre Comercio y Acuerdos Bilaterales de Promoción y Protección Recíproca de Inversiones en Conjunto.27 El Perú ha celebrado 53 contratos de inversión y se encuentra vinculado por unos 769 acuerdos de estabilidad o convenios de estabilidad (contratos – ley, conforme la Constitución Política del Estado Peruano), pactados con inversionistas privados individualmente considerados, que generalmente incluyen convenios arbitrales.28 Para efectos de tener una perspectiva integral del crecimiento de la IED en el Perú; en especial, en los últimos años, se puede observar que en 1997 esta ascendía a aproximadamente 7,000 millones de dólares, mientras que al año 2010 llegaba a los 20,779 millones de dólares norteamericanos. Se trata de un crecimiento significativo en muy poco tiempo, máxime cuando los volúmenes de IED en los años previos a la década de los 90era insignificante frente a los volúmenes actuales.29 En efecto, como ya se mencionó, las estadísticas confirman que, por ejemplo, la IED recibida por el Perú en el año 1981 ascendía apenas a 76 millones de dólares norteamericanos. Cuatro años más tarde se redujo a 16 millones de dólares norteamericanos, para crecer nuevamente en 1990 a 41 millones de dólares norteamericanos.30 Estas cifras no tienen comparación con el proceso de crecimiento que se registra luego de la primera mitad de la década de los años noventa. Existe entonces una diferencia significativa entre el flujo actual de IED y el que existía a fines de los años ochenta y principios de los noventa del siglo XX. Se configura un nuevo escenario que genera impactos significativos en la institucionalidad del Estado así como en el ordenamiento jurídico, creando condiciones para que se produzcan respuestas a partir del marco jurídico nacional

27 De acuerdo a la información que consigna el Ministerio de Economía y Finanzas en su página web, se encuentran vigentes 5 tratados de libre comercio, celebrados con USA, Canadá, China, los países EFTA, Singapur y Tailandia; ver http://www.mef.gob.pe/index.php?option=com_content&view=article&id=473&I temid=101584&lang=en ; revisada: 20 de setiembre de 2012. Por su parte, Proinversión consigna 37 acuerdos bilaterales; verhttp://www.proinversion.gob.pe /0/0/modulos/JER/PlantillaSectorHijo.aspx?ARE=0&PFL=0&JER=3860 ; revisada: 20 de septiembre de 2012. 28 UNCTAD; Ibid. ; p.12. 29 Ibid. ; p.14. 30 FAIRLIE, Alan; QUEIJA, Sandra; (2007); Relaciones Económicas Perú Chile, Integración o Conflicto; CISEPA, Pontificia Universidad Católica del Perú; p. 103; En: http://departamento.pucp.edu.pe /economia/images/documentos/LDE-2007-01-03.pdf; consultada 1 de octubre de 2012.

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y de las capacidades institucionales respectivas.¿Podemos decir que el Estado está preparado para este nuevo escenario? Adicionalmente, atendiendo al contexto internacional, no es una coincidencia que recién en 1991 el Perú haya ratificado la Convención del CIADI. Ni tampoco es una coincidencia que en la gran mayoría de AIIs que están vigentes para el Perú, se incluyan cláusulas arbitrales que permiten el acceso directo de los inversionistas a arbitrajes, en el marco del Derecho Internacional de las Inversiones y que dichos AIIs se encuentren vigentes también en su mayoría desde los años 90, cuando se produce la expansión de la IED en el Perú y en el mundo. Ante este contexto, significativamente distinto al que la historia registra para casi el 90% del siglo XX, se generan contingencias importantes en lo que concierne a la posibilidad de que se susciten controversias a ser sometidas a arbitraje bajo la modalidad prevista en la competencia arbitral especializada en materia de inversiones, contenida en el conjunto de AIIs de los cuales es parte el Perú. De hecho UNCTAD presenta una lista de once casos en los cuales el Perú es parte y dado el flujo de inversión que recibe el país, junto a la fragilidad institucional que se aprecia en diversos ámbitos, resulta lógico esperar que la cantidad de controversias se incremente; en especial, a partir de la mayor concentración de poder en los gobiernos locales y regionales, en el proceso de descentralización peruano. De cara a esta realidad, hace unos 7 años se gestó la idea de contar en él Perú con un sistema de respuesta rápida a las controversias en materia de inversiones. En principio, resulta fundamental tanto para el país receptor de la inversión como para el inversionista, contar con los canales institucionales que permitan manejar las controversias, máxime cuando este tipo de conflictos se caracteriza por su complejidad y por su potencial para afectar a diversos sectores del Estado y a diversos niveles de gobierno. El SICRECI permite centralizar la gestión y orientar los esfuerzos en forma institucional, de cara a cada controversia. Y lo que es más importante, se establece un sistema mediante el cual el sector involucrado, sea del gobierno central, regional o local, responde con su propio presupuesto en caso los resultados del arbitraje sean adversos al Estado. Tomando en consideración las exigencias del actual contexto, no cabe duda que los temas referidos al desarrollo sostenible adquieren especial preponderancia y tendrán que ser tomados en cuenta a partir de ahora en el diseño de las políticas de inversiones, pero también en el enfoque y especialización derivados de la presencia de este factor en el ámbito del DII; en particular, en el diseño de los medios de solución de conflictos.

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No obstante, en el ámbito de los AIIs usualmente no hay una mención expresa al tema. Pero si tomamos en consideración que a partir del Tratado de Lisboa de 2009, se tendrán que uniformizar criterios en lo concerniente al DII que vincula a la Unión Europea con otros países, lo más probable es que el elemento del desarrollo sostenible forme parte del proceso de armonización y los estamentos estatales tendrán que estar preparados para participar productivamente en ese proceso. De otro lado, como lo adelanta UNCTAD, el nuevo escenario comprende el reto de lograr un balance entre la capacidad regulatoria del Estado, en la perspectiva de propiciar el desarrollo sostenible y la apertura necesaria a efectos de seguir promoviendo la IED,31 para que el Perú siga siendo una plaza receptora atractiva. Estas tendencias se combinan a su vez con una mayor apertura a favor de la transparencia en la gestión de conflictos en el ámbito del DII, tal como se aprecia de los AIIs más recientes como el Acuerdo de Promoción Comercial con Estados Unidos de Norteamérica, entre otros. Lo que tiene aspectos positivos, en términos de incentivar el acceso a la información por parte de la sociedad civil, pero a su vez, genera una mayor presión sobre las entidades públicas, para cumplir con el principio, propiciando así más probabilidades para que se genere el riesgo de que se filtre información sensible que pueda incluso perjudicar la adecuada gestión del conflicto. De modo que también este asunto deberá ser regulado adecuadamente, poniendo en perspectiva las mejores prácticas y políticas para evitar problemas de gestión. Finalmente, en el tema de manejo de conflicto, no es una coincidencia que la IBA haya presentado este año sus reglas de mediación entre Estados e inversionistas. En la práctica y dada la complejidad del conflicto en el ámbito del DII, no cabe duda que el uso de medios que no impliquen adjudicación para que un tercero decida en forma vinculante, como ocurre en el arbitraje, puede tener sus ventajas e incluso supone la reducción de costos que implica un medio de solución de controversias controlado por las propias partes, como es la mediación. De hecho, los AIIs que vinculan al Perú, generalmente contienen reglas para la etapa prearbitral, en la cual el Estado y el inversionista agotan los medios a su alcance para encontrar una solución a la controversia. Estas reglas IBA serán de muchísima utilidad en esta etapa y de hecho constituyen un aporte signifi-

31 UNCTAD; (2012); Investment Policy Framework for Sustainable Development; UNCTAD/DIAE/ PCB/2012/5; p.5.

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cativo para lograr mayor eficiencia en la solución de controversias en materia de inversiones. Todas estas tendencias pueden ser adecuadamente administradas por el Perú, de cara al futuro desarrollo de la IED en nuestro país. De esta manera se incrementará la competitividad del país para atraer inversiones, se crearán condiciones favorables a nivel interno para el cumplimiento de políticas públicas y se logrará consolidar lo avanzado en la última década.

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Raúl Villanueva*

“[E]l término aquiescencia, que etimológicamente proviene del verbo latino “aquiescere” en su doble sentido de “asentir” y “aquietar”, puede ser definido en Derecho Internacional como el equivalente de “un reconocimiento tácito manifestado mediante un comportamiento unilateral que la otra parte puede interpretar como un consentimiento.”1 La aquiescencia permite ver en una actitud pasiva (silencio, inacción, ausencia de protesta) de la parte de un Estado, un reconocimiento tácito que la otra parte puede interpretar como un consentimiento2. En ese sentido, la aquiescencia envuelve básicamente un concepto negativo3, la ausencia de una acción. Sin embargo, el silencio o la inacción de una parte no necesariamente implican la aceptación de un estado de cosas, ellos pueden significar igualmente indiferencia o desinterés. Es por ello que el silencio debe ser apreciado en cada caso concreto, según las circunstancias que lo rodean para poder apreciar su verdadera significación. En otras palabras, y como lo señala Hans Das –cuyo * Consultor experto en derecho internacional privado. Licenciado en derecho por la Pontificia Universidad Católica del Perú y Máster en derecho internacional por la Universidad Libre de Bruselas. 1 Jiménez García, Francisco, “Los comportamientos recíprocos en Derecho Internacional. A propósito de la aquiescencia, el estoppely la confianza legítima”, Diles S. L., Madrid, 2002, p. 92. 2 Das, Hans, « L´Estoppel et l´Acquiescement, assimilations pragmatiques et divergences conceptuelles », RevueBelge de Droit International, Vol. XXX, 1997 – 1, p. 618. 3 Mc Gibbon, “The Scope of Acquiescence in International Law”, in Title to Territory, Edited by Malcolm N. Shaw, Dartmouth/Ashgate, 2005, p. 347.

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razonamiento seguimos en esta parte– para que el silencio pueda ser interpretado como consentimiento, es necesario que sea uno “calificado”. “Es decir que las circunstancias deben ser tales que la respuesta lógica que se puede esperar de la parte del Estado que pretende contestar las pretensiones del otro, sea una protesta.”4 O bien, en palabras de Philipe Gautier, “[L]a aquiescencia indica un consentimiento manifestado a través de la inacción en circunstancias que exigirían una reacción positiva que exprese una objeción.5” Ese es el enfoque que observó la Corte en la sentencia del Templo de PréahVihéar: “Las circunstancias se presentaban de manera a esperar, dentro de un plazo razonable, a una reacción de la parte de las autoridades siamesas en caso que estas hubiesen querido contestar el mapa o hubiesen tenido serios cuestionamientos respecto a él.”6 En resumen, y siguiendo siempre el razonamiento de Das, podemos distinguir cuatro elementos esenciales que llevan a constituir un “silencio calificado”: Cuando un Estado que conoce de las pretensiones de la parte adversa, se abstiene de reaccionar durante un cierto período de tiempo, a pesar de su propio interés y de las ocasiones que se prestan a una reacción, se puede entonces presumir razonablemente que este Estado entiende consentir. El “Silencio calificado”. De lo anterior se deducen estos cuatro elementos7: 1. Conocimiento de las pretensiones del otro Estado; 2. Paso del tiempo; 3. Ocasiones para protestar; 4. Interés Al igual que en el estoppel, la conducta del Estado debe ser lo “suficientemente clara, coherente y persistente para constituir una aquiescencia”8. Veamos

4 Das, H., Op. cit., p. 619. 5 Gautier, Philippe, « Le Plateau continental de la Belgique et sa délimitation. « Quelques reflexions sur la notion d´accord implicite » », Revue Belge de Droit International, Vol. 28, 1995, p.115. 6 Caso del Templo de PreahVihear, arrêt, C.I.J. Recueil 1962, p. 23. 7 Si bien en este apartado sigo básicamente el razonamiento de Das, en el mimo sentido va el ya citado artículo de Gautier, quien a su turno cita a PhilippeCahier. 8 Pasaje de la sentencia del Golfo de Maine citada por Das.

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en líneas generales de qué trata cada uno de estos elementosa la luz de la jurisprudencia internacional.

1. Conocimiento de las pretensiones del otro Estado Siendo la aquiescencia esencialmente una respuesta, una reacción que supone una inacción frente a un comportamiento activo inicial de la parte del otro Estado, resulta esencial entonces que el Estado que supuestamente está consintiendo, tenga un conocimiento cabal de las pretensiones del anterior, de lo contrario no podría existir consentimiento. Sin embargo, este “conocimiento” no debe ser necesariamente efectivo, la Corte parece haberse contentado en constatar que en tales circunstancias, el Estado interesado habría debido tener conocimiento. En el caso del Templo de PreahVihear, Tailandia sostenía haber ignorado en su momento el error contenido en las cartas elevadas por oficiales franceses en las que se establecía la frontera, alegando que estas solo habían sido vistas por funcionarios subalternos que ignoraban todo en cartografía y que no conocían nada del Templo. Agregando incluso en la fase oral que en la época nadie en Siam conocía nada sobre la importancia del Templo.9 La Corte no concedió ninguno de estos argumentos. En primer lugar, la sentencia señala que el hecho de que la carta no haya sido vista sino por oficiales subalternos, aquello es una falta imputable únicamente a sus propias autoridades y sobre ello Tailandia no puede fundar ninguna pretensión en el plano internacional10. Enseguida, la Corte constata que tal argumento resulta contradictorio con los hechos presentados en los alegatos, de los que se deduce que la carta fue vista por altas autoridades siamesas11. Más importante aún, la Corte considera como jurídicamente mal fundada la consecuencia a la que se pretende llegar a partir de la afirmación de que nadie conocía en Siam de la existencia o importancia del Templo: Frontier rectifications cannot in law be claimed on the ground that a frontier area has turned out to have an importance not known or suspected when the frontier was established12.

9 Case concerning the Temple of PreahVihear, I.C. J. Reports1962, p. 25. 10 Ibid. p25. 11 Id. 12 Id.

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Sobre el error alegado por Tailandia respecto a su falsa creencia sobre el contenido de la carta, la Corte dijo: It is an established rule of law that the plea of error cannot be allowed as an element vitiating consent if the party advancing it contributed by its own conduct to the error, or could have avoided it, or if the circumstances were such as to put that party on notice of a possible error13. Para sopesar la argumentación de Tailandia, es necesario tener en cuenta que en la época en que la carta en cuestión fue levantada, Siam aparecía como el único territorio en Asia no sometido al control de alguna potencia colonial. La carta sobre la cual se materializó el trazo de la línea limítrofe fue realizada enteramente por funcionarios franceses dado que Siam no contaba con personas calificadas para esa tarea. En consecuencia, como no dejan de remarcarlo algunas opiniones disidentes como la del juez Spender, fue Siam quien depositó su confianza no tanto en la carta, sino en Francia. No obstante estas consideraciones, el argumento de Tailandia se basa en que la carta solo fue conocida por funcionarios subalternos que carecían de los conocimientos necesarios para apreciar su alcance. Al hacer esto, Tailandia invoca como causa de su falta de conocimiento sobre las pretensiones del otro Estado, un error propio, en la especie inexcusable dada la importancia del acto. La Corte no acepta tal argumento. En el caso de las pesquerías noruegas, el Reino Unido se defendía de las imputaciones de aquiescencia alegando que los decretos noruegos de 1869 y 1889 se referían a una zona restringida y determinada cuyos alcances habrían sido ensanchados posteriormente por la propia Noruega por vía de interpretación. When a State specifically defines its claim in particular areas, as did Norway in the 1869 and 1889 Decrees, the most that can be inferred from the subsequent inaction of other States is that they acquiesce in the claims of this particular areas14. …the alleged Norwegian system, being a quite exceptional claim, it was essential that the claim should have been formulated with precision and it is impossible to infer the acquiescence of States in a claim, the extent of which they did not and could not know15.

13 Ib., p. 26. 14 Fisheries case, Pleadings, oral arguments, documents, I.C.J. Reports, 1951, written statements vol. II, p. 257. 15 Ibid, p. 273.

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La Corte desestimó el argumento sobre la base de la notoriedad de los hechos por un lado y teniendo en cuenta; por otro, el rol preponderante y el interés del Reino Unido en tanto potencia marítima con intereses pesqueros en la región. Abundaba en ese sentido la actitud de Noruega respecto a la Convención sobre política de pesca en el Mar del Norte de 1882, su renuencia a adherirla y particularmente su negativa a aceptar la delimitación de su dominio marítimo por vía de líneas rectas cuyos límites máximos contestaba. El esfuerzo desplegado por el Reino Unido –remarca la Corte– para obtener la adhesión de Noruega, denotan su conocimiento de la cuestión y el interés que le prestaba. Tras estas consideraciones, la Corte arriba a la siguiente conclusión que posteriormente ha devenido un clásico dentro del tema de la aquiescencia: The notoriety of the facts, the general toleration of the international community, Great Britain’s position in the North Sea, her own interest in the question, and her prolonged abstention would in any case warrant Norway’s enforcement of her system against the United Kingdom16. Este pasaje ha dado pie a toda una construcción doctrinaria sobre el tema de la “diligencia debida”. La Corte; se señala, no entra a examinar si ha existido conocimiento efectivo de la situación por parte del sujeto en cuestión, sino que se limita a observar si, dadas tales circunstancias, el Estado interesado habría debido tener conocimiento, lo cual nos conduce a una situación de presunción de conocimiento o de ignorancia culposa17. Sin restarle validez a esta argumentación, cabe remarcar que una lectura atenta de la sentencia permite notar que la Corte no arriba a esta conclusión sino en última instancia18. En efecto, todo parece indicar que la Corte tenía la convicción de que, a pesar de los argumentos esgrimidos, el Reino Unido conocía perfectamente de la posición noruega y que en consecuencia sus alegatos resultaban artificiosos. No otra cosa permite concluir el siguiente pasaje que viene apenas unas líneas arriba del ya citado.

16 Fisheries case, Judgment of December 18th, I.C. J. Reports, 1951, p. 139. 17 Ver al respecto KOLB, Robert, « La bonne foi en droit international publique. Contribution à l’étude des principes généraux de droit », Paris, Presses Universitaires de France, 1a ed., 2000, p. 346. En el mismo sentido aunque con ciertos reparos, DAS, Hans, « L´Estoppel et l´Acquiescement, assimilations pragmatiques et divergences conceptuelles », RevueBelge de Droit International, Vol. XXX, 1997 – 1, p. 620. 18 La fórmula empleada en francés es « permettraient en tout cas » que corresponde en castellano a “permitirían en todo caso”. En otras palabras, “en última instancia se podría admitir que.”

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The steps subsequently taken by Great Britain to secure Norway’s adherence to the Convention clearly show that she was aware of and interested in the question19. Lo que mi lectura de la sentencia de la Corte propone es que la doctrina del conocimiento presunto, sin negar en absoluto su validez, debe ser tomada con pinzas. En efecto, la Corte no discute la argumentación del Reino Unido desde el punto de vista jurídico, cuya corrección difícilmente podría rebatirse20. Lo que la Corte hace es confrontar dicha argumentación a los hechos y los hechos mostraban que el Reino Unido conocía cual era la posición de Noruega. La Corte no presume esta situación, está convencida de ella (clearly show thatshewasaware of). En consecuencia, por válida que sea la argumentación británica desde el punto de vista jurídico, ésta se encuentra vacía de todo contenido real. Es una pura construcción artificial, la típica argumentación a posteriori. En el caso de las islas Minquiers y Ecréhous, Francia alegaba contra ciertos actos de ejercicio de soberanía ejercidos por el Reino Unido y que ella consideraba de menor importancia, de modo que le era: … imposible de vigilar continuamente al Gobierno del Reino Unido y de multiplicar gestiones contra actos que ya habían sido protestados en principio21. Estos actos eran tales como una investigación realizada por funcionarios del Reino Unido sobre algunos cadáveres hallados en los lugares en litigio, trabajos efectuados para facilitar el desembarco en ciertos islotes, percepción de impuestos sobre habitaciones, la erección de un mástil en una de las islas y las visitas de autoridades del Reino Unido a esas islas. En la fase oral, Mr. Harrison22, consejero del Reino Unido respondía que Francia sabía de estos actos o debía haber sabido si hubiese ejercido efectivamente soberanía sobre las islas y que en todo caso los gobiernos de otros Estados que mantenían representaciones consulares en esos lugares, se habían enterado lógicamente de estos actos por medio de sus agentes. Además, agregaba, diversos atlas internacionales de la época situaban las dos islas bajo soberanía del Reino Unido. En su opinión individual, el juez Levi Carneiro recoge la argumentación francesa para contestarla23:

19 I.C. J. Reports 1951, p. 139. 20 Sin embargo, la protesta francesa frente a los mismos decretos mostrarían que el argumento británico tiene sus lagunas. Ver dúplica noruega, p. 484. En sentido opuesto, opinión disidente del juez Read, p. 201. 21 Dúplicafrancesa, p. 723. 22 I.C.J. Pleadings, The Minquiers and Ecrehos Casevol II, p. 169. 23 Opinión individual de Levi Carneiro, p.106.

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Se puede comprender esta imposibilidad, pero no es de ello de lo que se trata. Hubiese bastado con vigilar los islotes como lo hacía el gobierno británico… La omisión de tal vigilancia, la ignorancia de lo que ocurría en los islotes significan el no ejercicio de soberanía sobre estas regiones por parte de Francia. Nuevamente, como se puede apreciar, la presunción de conocimiento es puesta a prueba. Sin embargo, como lo señala el juez Levi, de lo que se trata no es de saber en este caso si Francia debió o no tener conocimiento dadas las circunstancias. Más bien, esa falta de conocimiento es una prueba más del no ejercicio de soberanía sobre los islotes. La sentencia de la Corte no entró a analizar estos argumentos. En el caso referente a algunas parcelas fronterizas entre Bélgica y los Países Bajos, estos últimos invocaban que ciertos terrenos que se ubicaban dentro de las parcelas en litigio, habían sido puestos en venta pública en 1853 y que algunas leyes neerlandesas, en particular las referentes a alquileres, se aplicaban sobre casas construidas en esas parcelas. Igualmente invocaban el otorgamiento de una concesión ferroviaria, de la cual un pequeño trayecto atravesaba las parcelas en litigio. Bélgica respondió que aquellos actos habían escapado a su conocimiento. La Corte no otorgó mayor valor a esos actos: The acts relied upon are largely of a routine and administrative character performed by local officials and a consequence of the inclusion by the Netherlands of the disputed plots in its Survey, contrary to the Boundary Convention. They are insufficient to displace Belgian sovereignty established by that Convention24. En cambio, un poco más adelante, la Corte remarca que en la convención de 1892 finalmente no ratificada por los dos países, Bélgica consentía en ceder a los Países Bajos las dos parcelas en litigio. En opinión de la Corte, esa convención no ratificada demuestra que en la época Bélgica afirmaba su soberanía sobre las parcelas y los Países Bajos no lo ignoraban25. El pasaje da un indicio sobre el carácter de los actos que se deben tener en cuenta para la determinación de una situación de “conocimiento de las pretensiones del otro Estado”. Los actos administrativos, de carácter puramente interno,por su naturaleza, no van a ser considerados. Esto explicaría en parte

24 “Case concerning Sovereignty over certain Frontier Land”, I.C.J. Reports 1959, p. 229. 25 Ibid.

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el que la Corte no se haya detenido a analizar actos análogos en el caso de los islotes Minquiers y Ecréhous. En cambio una negociación internacional, así no se haya plasmado en un tratado, sí resulta pertinente. El caso del Golfo de Maine presenta un poco más de dificultades que los anteriores. Canadá alegaba que los permisos de explotación otorgados por ella en la región en litigio, así como ciertas investigaciones sísmicas en la misma región, eran conocidas por las autoridades americanas26. En adición, el Gobierno canadiense había publicado informaciones a ese respecto en el MonthlyOil and Gas Report. Los EEUU respondían que esos permisos otorgados en virtud de la ley canadiense estaban desprovistos de notoriedad y que solo se trataba de actos administrativos internos insuficientes para pretender una base de aquiescencia o estoppelen el plano internacional y que para que tal efecto se produjera, hubiera sido indispensable una comunicación diplomática27. Sin embargo, según Canadá, las autoridades americanas tenían conocimiento de los hechos en cuestión desde abril de 1965. En esa fecha empieza un intercambio de notas entre distintos departamentos administrativos de ambos países a propósito de los permisos otorgados por Canadá en relación a la línea mediana establecida en el art. 6 de la Convención de Ginebra sobre la Plataforma Continental. Habiendo Canadá respondido a las interrogantes en causa, dicha comunicación fue contestada mediante un acuse de recibo (carta Hoffman), que evocaba entre otras cosas la posición exacta de la línea mediana. La burocracia canadiense responde que dicha línea había sido diseñada conforme al art. 6 de la Convención de Ginebra. Los americanos respondieron que la correspondencia intercambiada en 1965 fue realizada por funcionarios subalternos, no habilitados para definir límites internacionales y en particular que la “carta Hoffman” pudiera ser considerada como comportando una aquiescencia de la parte de los EEUU. Lo que nos interesa es de saber si dicha correspondencia pudiera significar, en el plano internacional, que los EEUU se encontraban por tal vía en situación de “conocer las pretensiones del otro Estado”. A este punto la Corte respondió de la manera siguiente: Mr. Hoffman, like his Canadian counterpart, was acting within the limits of his technical responsibilities and did not seem aware that the question of principle which the subject of the correspondence might imply had not been settled, and that the technical arrangements he was to make with his 26 Delimitation of the Maritime Boundary in the Gulf of Maine Area, I.C.J. Reports 1984, p.305. 27 Id.

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Canadian correspondents should not prejudge his country’s position in subsequent negotiations between governments. This situation, however, being a matter of United States interna1 administration, does not authorize Canada to rely on the contents of a letter from an officia1 of the Bureau of Land Management of the Department of the Interior, which concerns a technical matter, as though it were an officia1 declaration of the United States Government on that country’s international maritime boundaries28. Luego del tema referente a la “carta Hoffman”, la sentencia refiere que los EEUU afirmaban que Canadá nunca realizó una proclama oficial ni procedió a ninguna otra publicación para dar a conocer internacionalmente sus pretensiones; en consecuencia, los EEUU no podían conocer de su existencia por esa vía indirecta. Para la fecha en cuestión (1964), Canadá no había realizado ninguna reivindicación oficial sobre la plataforma continental en virtud de que su legislación interna ni había tomado posición respecto a la declaración Truman y de sus implicancias en el banco de Georges, que según los EE.UU. se encontraba incluido en su totalidad (par 134). Más allá del párrafo sobre la “carta Hoffman” arriba copiado, la Corte no da ninguna respuesta a estos argumentos, que sin embargo fueron citados en la sentencia. En el caso de Jan Mayen, Noruega alegaba que la conducta constante de Dinamarca y el conocimiento que ella tenía de la posición tradicional de Noruega en materia de delimitación marítima, le impedían contestar la existencia y validez de las líneas limítrofes que ese Gobierno invocaba29. La Corte constata en efecto que en una etapa ulterior Dinamarca tuvo conocimiento de esa posición30. Sin embargo, al hacer el recuento histórico de los hechos relevantes la Corte anota lo siguiente: The Danish Government was of the view that it was inexpedient then to raise the question of delimitation, and the 200-mile fishing limit was therefore not extended beyond 67” N off the east coast of Greenland. Norway itself had doubts whether a 200-mile zone around Jan Mayen would be internationally acceptable, as is shown by a parliamentary reply in 1980 during a debate on a proposed agreement between Norway and Iceland. The Court does not

28 Ibid, p.307-308. 29 Maritime Delimitation in the Area between Greenland and Jan Mayen, Judgment, I.C.J. Reports 1993, p. 53. 30 Ib. p.55.

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therefore consider that the terms of the Danish legislation of 1976 imply recognition of the appropriateness of a median line vis-à-vis Jan Mayen31. El pasaje nos permite replantear la cuestión entera de la aquiescencia dentro de su contexto natural que es el de los comportamientos recíprocos entre Estados. En la reciente sentencia en el caso de Pedra Branca, la Corte ha reiterado la definición que diera en el Golfo de Maine. Segúnestadefinición, la aquiescencia: …is equivalent to tacit recognition manifested by unilateral conduct which the other party may interpret as consent.32 En efecto, la función de la aquiescencia dentro de las relaciones entre Estados, es la de proteger las genuinas expectativas que el comportamiento indubitable de un Estado haya podido despertar en un tercero, quedando de tal modo determinada dentro de lo que Kolb llama el “aspecto positivo” de la buena fe33. Ese comportamiento es esencialmente uno de modo pasivo (silencio, inacción, ausencia de protesta) y esta pasividad debe manifestarse de manera tal que: …crea en el espíritu del tercero una confianza legítima; este cree en una aceptación y obra en consecuencia34. Y creer es lo contrario de dudar. La duda, como lo pone de manifiesto el pasaje de Jan Mayen, descarta la posibilidad de aquiescencia precisamente porque el comportamiento del Estado aquiescente debe ser indubitable. Para apreciar el carácter inequívoco de este comportamiento, la Corte examinará principalmente aquel del Estado reputado de haber consentido. Pero lo que este pasaje demuestra es que las actitudes o comportamientos del otro Estado también entran en línea de cuenta y eso es precisamente lo que nos interesa en este punto.

31 Ib. p. 54. El énfasis es mío. 32 Sovereignity over PedraBranca/PulauBatuPuthe, Middle Rocks and South Ledge, I.C.J. Reports, 2008, p. 37. 33 Kolb, Robert, «  La bonne foi en droit international publique. Contribution à l’étude des principes généraux de droit », Paris, Presses Universitaires de France, 1a ed., 2000, p. 112. El autor señala: “bajo su aspecto positivo, la buena fe protege la confianza legítima que un comportamiento ha ocasionado en un tercero, cualquiera fuera la voluntad real pero inteligible de su autor”. 34 Bentz, Jacques, « Le silence comme manifestation de volonté en droit international public », Revue General de Droit International Public, 1963, p. 46.

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Kolb señala que la aquiescencia: …significa entonces el silencio prolongado que un sujeto de derecho opone a las pretensiones de otro sujeto de una manera tal que su comportamiento no puede ser aprehendido, bonnafides, de otro modo que como aceptación concluyente. Pero no se trata de buscar una voluntad efectiva. De lo que se trata es de interpretar los comportamientos según estándares de confianza y de estabilidad a fin de proteger las expectativas legítimas que esta conducta y el paso del tiempo han suscitado a terceros35. Según esto, la manera apropiada de entender el vocablo “puede” (inglés “may”, francés “peut”) que viene en la definición arriba citada que la Corte da a la aquiescencia: …is equivalent to tacit recognition manifested by unilateral conduct which the other party may interpret as consent. Solo puede ser comprendido en su acepción de posibilidad (“Aptitud, potencia u ocasión para ser o existir algo”, según el diccionario de la Real Academia Española), quedando descartada la acepción de poder (Tener expedita la facultad o potencia de hacer algo). En otras palabras, el comportamiento de un Estado ha sido de tal manera que ha dado lugar u ocasión de ser o de existir una legítima presunción de consentimiento. Esta ocasión de ser o de existir de esa presunción es ajena o extrínseca a cualquier potestad del tercer Estado de hacer algo, de interpretarla a su voluntad. Es decir, la presunción de consentimiento nace de las circunstancias mismas, no de la potestad del otro Estado para interpretarla. De otro modo, no habría necesidad de recurrir a estándares de confianza y estabilidad. En resumen, lo que podemos concluir como enseñanza de la jurisprudencia revisada es que: • No cabe invocar el error propio como excusa de no haberse enterado de la situación. • La importancia sobreviniente de un factor determinado que era desconocida anteriormente, no resulta relevante. • La notoriedad de un hecho puede dar lugar a presunción de conocimiento en relación al interés que el sujeto pueda portar sobre el hecho en cuestión.

35

Kolb, op cit, p. 340.

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• Los actos ordinarios de la administración interna de un Estado no son relevantes en lo que concierne a este punto. • Las negociaciones o tratativas internacionales, así no se hayan concretado, permiten al Estado reputado consentir en lo que respecta a conocer las pretensiones del otro Estado. • El intercambio de notas entre funcionarios no capacitados de los Estados en cuestión, no es relevante. • La duda que sobre la situación pasible de aquiescencia pueda caberle al Estado receptor de esta, impide su materialización.

2. Paso del tiempo Contrariamente al consentimiento expreso que es instantáneo, la aquiescencia supone el transcurrir del tiempo36. En este sentido, el transcurrir del tiempo juega un doble rol37; por un lado el paso del tiempo juega un rol en las posibilidades de informarse del Estado al que se imputa aquiescencia, por otro lado, garantiza el transcurrir de un cierto lapso durante el cual el Estado puede reaccionar. Este transcurrir del tiempo permite observar el comportamiento del Estado. En consecuencia, la duración precisa de este lapso depende de las circunstancias de cada especie. Lo que cabe evaluar es la cantidad de ocasiones que se han presentado durante tal periodo para que el Estado en mención reaccione. Refiriéndose al factor tiempo en el caso del templo de PreahVihear, el profesor Reuter afirmaba: En primer lugar, la extensión del periodo depende de la materia. Hay materias en las que la seguridad de los actos jurídicos es objeto de una exigencia social imperiosa. Así sucede en materia de vicios del consentimiento y en especial los errores que vendrían a mancillar la validez de un acto. Guardar para sí, durante veinte años, el secreto de un error que uno estima esencial, parece sobrepasar la medida. Del mismo modo, cuando de lo que se trata es de la adquisición de un derecho de soberanía, el problema cambia según el derecho alegado verse sobre espacios marítimo o sobre espacios terrestres, cuyo estatus, en lo que concierne a estos últimos, no debe quedar por mucho tiempo en la indecisión38.

36 37 38

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Gautier, Op. Cit., p. 117. Das, Op. cit., p. 622. I.C. J. Pleeadings,Temple of PreahVihear, Vol. II, p. 203.

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El tema debe pues ser abordado teniendo en cuenta estas vagas indicaciones, y las que en general proporciona la doctrina. Veamos qué enseñanzas podemos obtener de la jurisprudencia de la Corte. En el caso del diferendo terrestre, insular y marítimo entre El Salvador y Honduras se alegaba que las fechas a tener en cuenta eran las del utipossidetis jure acordado por los estados hispano americanos. Sin restarle importancia a esas fechas, la Corte consideró que existían otras fechas críticas ulteriores que podían ser tomadas en cuenta, como por ejemplo las negociaciones de un tratado de límites, una sentencia arbitral, etc. La Corte determinóla fechainicial de estamanera: 74. In 1881 it was agreed between the Governments of El Salvador and Honduras that, in order to resolve a boundary dispute between the municipalities of Ocotepeque and Citala there should be a demarcation by a commission including two surveyors, with possible recourse to a third surveyor, of Guatemalan nationality, in case of disagreement… The result of the work of the commission was inconclusive; but it is clear that its brief was to establish the line between Ocotepeque lands and Citala lands, not between the former province of Gracias a Dios and the former province of San Salvador39. 76. The significant aspect of the 1881 negotiations is, as noted above, the shared view of the Parties as to the basis and extent of their dispute40. En este caso, la fecha inicial queda determinada por las negociaciones truncas de un acuerdo de delimitación. Como lo señala la Corte, las negociaciones tuvieron por efecto el poner de manifiesto la extensión del desacuerdo. Como resultado de esto, se modificaron las pretensiones anteriores basadas en títulos coloniales. En particular, las negociaciones mostraron la aceptación por la parte de Honduras de ciertas demarcaciones que vendría a contestar ulteriormente, tras un largo periodo de tiempo: The evidence before the Chamber shows that it was only in 1972 that Honduras first advanced its contention that the West, south and east boundaries of the lands of the Citalaejido (the line H-G’-F-E) should be the boundary between the two States41. 39 40 41

Land, Island and Maritime Frontier Dispute, I.C.J. Reports, 1992, p. 406. Ibid p. 407. Ibid, p. 405

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Como consecuencia de esta situación, la Corte determinó: The situation was susceptible of modification by acquiescence in the lengthy intervening period; and the Chamber finds that the conduct of Honduras from 1881 until 1972 may be regarded as amounting to such acquiescence in a boundary corresponding to the boundary between the Tepangüisir lands granted to Citala and those of Ocotepeque42. En el caso del Templo, la situación es un tanto más complicada. Un tratado de límites había sido concluido entre Siam y Francia como potencia colonial sobre la Indochina. El tratado en sí no era materia de objeción, pero uno de los mapas situaba al Templo en territorio indochino. Tailandia, sucesor de Siam, objetaba la validez del trazo contenido en ese mapa. El tema se había complicado porque en el curso de las negociaciones se habían sucedido al menos dos comisiones mixtas encargadas de demarcar el límite, dejando inconclusos algunos de los trabajos. En particular, el mapa en cuestión había sido trabajado por una de las comisiones que cesó en sus funciones y no estaba claro si este mapa había sido finalmente aprobado por esa comisión, alguna otra o ninguna. En consecuencia, era la suerte corrida por ese mapa dentro de la relación bilateral, y no el tratado en sí cuya validez no era contestada, la que determinaría la posición de las partes. La Corte señala: The real question, therefore, which is the essential one in this case, is whether the Parties did adopt the Annex 1 map, and the line indicated on it, as representing the outcome of the work of delimitation of the frontier in the region of PreahVihear, thereby conferring on it a binding character43. La falta de objeción al mapa en cuestión marcaría el inicio del periodo a tener en cuenta. It is clear from the record that the publication and communication of the eleven maps referred to earlier, including the Annex 1 map, was something of an occasion. This was no mere interchange between the French and Siamese Governments, though, even if it had been, it. could have sufficed in law… That the Annex 1 map was communicated as purporting to represent the outcome of the work of delimitation is clear from the letter from the Siamese Minister in Paris to the Minister of Foreign Affairs in Bangkok, dated 20 42 43

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Ibid, p. 408-9. I.C. J. Reports1962, p. 22.

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August 1908, in which he said that “regarding the Mixed Commission of Delimitation of the frontiers and the Siamese Commissioners’ request that the French Commissioners prepare maps of various frontiers, the French Commissioners have now finished their work”.44 Y no es sino muchos años después que Tailandia plantea formalmente cuestionamientos al mapa. The Siamese authorities did not raise any query about the Annex 1 map as between themselves and France or Cambodia, or expressly repudiate it as such, until the 1958 negotiations in Bangkok, when, inter alia, the question of PreahVihear came under discussion between Thailand and Cambodia.45 En consideración a esto, la Corte declara: She has, for fifty years, enjoyed such benefits as the Treaty of 1904 conferred on her, if only the benefit of a stable frontier… It is not now open to Thailand, while continuing to claim and enjoy the benefits of the settlement, to deny that she was ever a consenting party to it46. En el caso de la sentencia del Rey de España, la cuestión se plantea de una manera más traslúcida. Nicaragua y Honduras habían acordado someter el diferendo limítrofe al arbitraje del rey de España. La sentencia fue emitida en diciembre de 1906 sin que se produjera de inmediato ninguna reacción adversa. Sin embargo esta sentencia sería rechazada posteriormente por Nicaragua. Honduras alegaba que el retardo en contestarla valía en todo caso como un consentimiento. De lo que se trata para apreciar el periodo en lo que corresponde a una situación de aquiescencia es de saber en qué momento Nicaragua tuvo conocimiento pleno de la situación posteriormente objetada. La Corte anota que Nicaragua fue notificada al día siguiente de la dación de la sentencia vía su Ministro en Madrid, quien a su vez la comunicó a su gobierno mediante un cable. La cuestión no presenta más complicaciones que esa47. El cambio en la posición de Nicaragua que marca el fin del periodo que nos interesa estudiar, se materializó en marzo de 1912 mediante nota del Ministro

44 45 46 47

I.C. J. Reports1962, pp. 22-23. Ib. p. 27. Ib. p 32. Case concerning the Arbitral Award made by the King of Spain, ICJ Reports, 1960, p. 212-213.

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de RREE de Nicaragua a su homólogo hondureño en la que por primera vez se evoca la invalidez de la sentencia48. La Corte declaró: Nicaragua’s failure to raise any question with regard to the validity of the Award for several years after the full terms of the Award had become known to it further confirms the conclusion at which the Court has arrived. The attitude of the Nicaraguan authorities during that period was in conformity with Article VI1 of the Gamez-Bonilla Treaty which provided that the arbitral decision whatever it might be-and this, in the view of theCourt, includes the decision of the King of Spain as arbitrator “shall be held as a perfect, binding and perpetual Treaty between the High Contracting Parties, and shall not be subject to appeal”49. El caso del Golfo de Maine no presenta tampoco mayores dificultades en cuanto a la determinación de la fecha de inicio del periodo a tener en cuenta. Este empieza mediante comunicaciones oficiales entabladas en 1966 entre el Departamento de Asuntos Exteriores del Canadá y la Embajada americana en ese país50 y concluye en 1968 cuando el Estado americano sugiere, por medio de canales diplomáticos, abrir conversaciones al respecto. Sin embargo, la Corte considera igualmente la fecha de noviembre de 1969 en la que los EEUU decidieron no reconocer ningún permiso de explotación librado por Canadá en el área en cuestión. In waiting until 10 May 1968 before suggesting, through diplomatic channels, the opening of discussions, while the question remained pending, and then waiting a further year and a half, until November 1969, before stating clearly that no Canadian permit for the exploration or exploitation of the natural resources of the Georges Bank continental shelf would be recognized, the United States cannot be regarded as having endeavoured to keep Canada sufficiently informed of its policy51. La Corte dictaminóque: … while it may be conceded that the United States showed a certain imprudence in maintaining silence after Canada had issued the first permits 48 Ib 213. 49 Ib. p 213 -214. 50 I.C.J. Reports 1959, p. 308. 51 Id.

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for exploration on Georges Bank, any attempt to attribute to such silence, a brief silence at that, legal consequences taking the concrete form of an estoppel, seems to be going too far52. A diferencia de los casos citados, en los que la determinación del momento en que el Estado interesado se configura dentro de situaciones suficientemente claras (la apertura de negociaciones de un tratado, la aceptación de un tratado, la recepción de una sentencia, la apertura de conversaciones oficiales, etc.) En el caso de las pesquerías noruegasla trama del problema se presenta de manera más sutil, pero al mismo tiempo permite apreciar mejor la importancia del paso del tiempo. Noruega alegaba que la ausencia de reacción oportuna por parte del Reino Unido con respecto a la legislación noruega que regulaba la pesca en sus costas, valía aquiescencia. En consecuencia, la determinación del momento inicial del periodo no se deduce de una relación bilateral y por lo tanto solo puede ser presumido. La Corte señala: From the standpoint of international law, it is now necessary to consider whether the application of the Norwegian system encountered any opposition from foreign States. Norway has been in a position to argue without any contradiction that neither the promulgation of her delimitation Decrees in 1869 and in 1889, nor their application, gave rise to any opposition on the part of foreign States. Since, moreover, these Decrees constitute, as has been shown above, the application of a well-defined and uniform system, it is indeed this system itself which would reap the benefit of general toleration, the basis of an historical consolidation which would make it enforceable as against au States53. Ahora bien, resultaría muy difícil afirmar que por su sola promulgación, los decretos en cuestión dieron inicio al periodo que nos interesa, de hecho, la Corte no lo hace así. Los decretos en cuestión cuentan en tanto que dan sustento legal a una práctica basada en su aplicación. Es esta práctica la que, por su notoriedad, sí puede tener un alcance internacional y ser susceptible de ser conocida por los terceros, o en todo caso, por los terceros interesados en la cuestión. Esto nos conduce a la siguiente reflexión respecto a la cuestión planteada en el punto anterior a propósito de la presunción del conocimiento. Como habíamos 52 Id. 53 I.C.J. Reports 1951, p. 138.

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podido apreciar, la Corte no presume que el Reino Unido conocía de la cuestión, ella estaba convencida. Lo que en cambio no se podía precisar de manera clara es el momento en el cual el Reino Unido tuvo conocimiento de la cuestión, este momento solo puede ser presumido pues sobre la base de lo que se ha podido apreciar; es un acto unilateral, incapaz por sí solo de producir efectos vinculantes frente a terceros en el campo internacional. En realidad es la práctica anclada en ellos y la notoriedad de esta la que producen esos efectos, pero resultaría muy difícil establecer con precisión cuándo empezó esta práctica o cuándo devino notoria. Los decretos en cambio sí pueden ser precisados en el tiempo, ese es el rol que les cabe jugar. Podemos afirmar entonces, a manera de conclusión, que no es el conocimiento lo que cabe presumir sino el momento en que el Estado debió entrar en conocimiento de la situación. Por otro lado, y a pesar de lo arriba señalado en el caso del Golfo de Maine respecto al cierre del periodo, como se verá en el punto siguiente, la Corte considera una diversidad de situaciones como propicias para reaccionar a una situación pasible de aquiescencia.

3. Ocasiones para protestar El Estado debe disponer de ocasiones suficientes y de medios para reaccionar frente a las pretensiones del otro Estado. Los actos unilaterales, las declaraciones, las leyes internas del otro Estado, etc. Son todas ocasiones para protestar. Das señala que se pueden presentar situaciones en las que el comportamiento pasivo de un Estado puede verse impuesto por razones convencionales, por la costumbre o en hipótesis extremas como las de una guerra civil. Sin embargo, no es solo de ocasiones para protestar de lo que en realidad se trata, sino de toda ocasión para reaccionar, para elevar al plano internacional una determinada posición que permita romper la eventual coherencia de una cierta conducta susceptible de serle imputada al Estado en causa. Como veremos enseguida, la propia jurisprudencia de la Corte señala como apropiadas a este fin situaciones que no necesariamente deben conducir a una protesta pero si a la adopción de una posición definida con respecto a una situación dada.

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En efecto, en el caso del Templo de PreahVihear, la Corte hace el recuento de una lista de ocasiones que se le presentaron a Siam y luego a Tailandia para elevar su posición al plano internacional. Entre estas ocasiones tenemos54: • La negociación de un tratado de amistad, comercio y navegación en el que se establecía un procedimiento de revisión de acuerdos anteriores. El procedimiento en cuestión excluyó las cuestiones de límites pero hubiera sido la ocasión para plantear el tema durante las negociaciones. En cambio, el mismo instrumento ratificó todos los límites ya acordados. • El levantamiento de una carta de la región en disputa por las propias autoridades siamesas entre 1934 y 1935. El levantamiento de esta carta permitía notar el error alegado por Tailandia en el mapa que otorgaba a Indochina/ Camboya la soberanía sobre la región del Templo. • La publicación y el uso oficial, por parte de la propia Tailandia, del mapa cuestionado que situaba al Templo en territorio camboyano. • Hacia 1941, mientras Francia se encontraba en guerra, Tailandia entró en posesión de ciertos territorios camboyanos. En la época, las proclamas oficiales tailandesas afirmaban que Tailandia había “retomado” el Templo. • Tras la guerra, Tailandia y Francia pasaron un acuerdo de conciliación en 1946 cuyo mandato era de revisar toda queja o proposición que Tailandia pudiera presentar a propósito de los acuerdos limítrofes. Todas estas situaciones representan otras tantas ocasiones que, en opinión de la Corte, Tailandia dejó pasar sin plantear el problema. En el caso concerniente a la plataforma continental entre Túnez y Libia, la Corte se contentó con señalar que: …the evidence of the existence of such a modus vivendi, resting only on the silence and lack of protest on the side of the French authorities responsible for the external relations of Tunisia, falls short of proving the existence of a recognized maritime boundary between the two Parties.55

54 55

I.C. J. Reports1962, p. 27 y ss. ContinentalShelf (Tunisia/Libyan Arab Jamahiriya), I.C.J. Reports 1982, p.70.

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4. El interés El factor de interés ha de ser examinado a propósito del silencio que el Estado ha guardado en relación al objeto del diferendo. La importancia de este elemento reside en que el Estado en causa, difícilmente podrá argumentar que su silencio solo es una manifestación de indiferencia cuando el objeto del diferendo reviste manifiestamente una gran importancia. Sobre este punto es necesario tener en cuenta que “si al momento de la afirmación de las pretensiones, la cuestión solo presentaba un interés marginal, el Estado que ha consentido no se verá autorizado a negar posteriormente su consentimiento argumentado que la cuestión ha adquirido una particular importancia con el paso del tiempo.”56 La cuestión del interés alcanzó una singular importancia en el caso de las actividades militares en Nicaragua. Los EEUU alegaban, entre otras causas, que la Corte no tenía competencia en virtud de que Nicaragua no había realizado la declaración de aceptación de la jurisdicción de la Corte. En efecto, Nicaragua había aceptado la jurisdicción de la Corte anterior y todo parece indicar que los pasos necesarios para aceptar la actual se dieron, sin embargo, la declaración nunca llegó al despacho del Greffier. No obstante este hecho, Nicaragua figuraba dentro de los reportes anuales de la Corteentre los países que habían aceptado esa jurisdicción, con una nota a pie de página indicando la situación real (esto último por lo menos en los primeros reportes anuales). En una controvertida decisión, la Corte decidió que habiendo sido el anuario publicado durante años con ese defecto sin que ninguno de los países interesados elevaran ninguna objeción, equivalía a un consentimiento de que el contenido de esos anuarios era válido57. Cabe sin embargo preguntarse qué otro Estado, fuera de la propia Nicaragua, podía haber tenido algún interés en corregir el error, en caso de que lo hubieren advertido.

56 57

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Das, Op. cit., p. 623, en nota 72. Military and Paramilitary Activities in and against Nicaragua, I.C.J. Reports, 1984, p. 409.

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