Salta, trece de abril de 2011

Y VISTOS: Estos autos caratulados: “Paganetti, Daniel H.c/Telecom Personal SA s/Sumarísimo”- Expte.N° 272.295/09 del Juzgado de Primera Instancia en lo Civil y Comercial de 4° Nominación- Expte. de Sala N° CAM 337.746/11 y

___________________________CONSIDERANDO___________________

_____La Dra. Susana Kauffman de Martinelli dijo: _____I) Que en contra de la sentencia de fs.121/123 vta. apela el actor a fs.125, recurso que es concedido a fs.126 en relación y con efecto suspensivo. _____A fs.128 expresa agravios sosteniendo que se desestimó el daño punitivo solicitado en la demanda de manera infundada cuando los presupuestos exigidos por el art.52 bis de la Ley 24.240 para su procedencia están plenamente acreditados en autos. Expresa que el Juez manifestó, luego de una introducción general sobre los daños punitivos, que “a los fines de su procedencia corresponde tener en cuenta el beneficio obtenido por el dañador” requisito que no es derivación razonada de la norma sino mero voluntarismo y arbitrariedad. Manifiesta que el art.52 bis no requiere para la procedencia de la multa civil lo que el juez entiende ya que la doctrina nacional, en su mayoría, considera que este instituto castiga las conductas de los proveedores particularmente reprochables realizadas con dolo o culpa grave. Añade que el acento en esta norma está puesto en la conducta del agente dañador y no en el beneficio obtenido, de modo que el Juez no puede legislar disponiendo un requisito más que no se encuentra en la norma. En segundo lugar se agravia del análisis parcial realizado por el sentenciante -a fs.123 párrafo 2°comenzando por las actuaciones administrativas iniciadas ante la Secretaría de Defensa del Consumidor y omitiendo, sin razón, considerar el origen y la época del conflicto de intereses entre las partes, que es lo sucedido el 6 de febrero de 2009 que detalló en la demanda. Considera el recurrente que ahí es que se producen hechos de significativa importancia para esta litis porque en

la fecha referida se inicia el extenso incumplimiento de la empresa de dar de baja algunas líneas y transferir otras a las personas que las tenían y usaban hasta ese momento; agrega que en el sistema de la empresa sigue siendo el titular de todas las líneas móviles porque la empresa nunca dio curso a sus peticiones, lo que reconoce a fs.98 vta. al manifestar que no cumplió con las bajas y transferencias porque existía deuda pendiente de determinación. Señala que la conducta de condicionar el hecho de dar curso a las bajas y transferencias a un previo pago de una deuda no determinada está prevista en el art.37 inc.b) como conducta abusiva, nula y considerada como “no escrita” si está contractualmente prevista. Expresa que esa práctica surge de la prueba rendida en el juicio, al demostrarse la conducta renuente de la empresa hasta la fecha. Aquí -dice- radica la gravedad del hecho que prevé la norma, lo reprochable de la empresa y contrario a derecho. Afirma que se trata de una política de comercialización de servicios -que es una mala política- gravedad que debió ser valorada por el Juez para imponer la multa civil. Que el Juez, a pesar de haber considerado que la firma debía cumplir sin necesidad de iniciar trámite alguno ante “los reclamos interpuestos en sus oficinas por parte de los usuarios” no impuso sanción, lo que implica una grave contradicción de los fundamentos del fallo. Reitera que el 6 de febrero de 2009 hizo el reclamo y la empresa no cumplió. En tercer lugar se agravia que a fs.122 vta. párrafo 4° el Juez fundamenta la admisión de la demanda diciendo que “corresponde acoger la demanda en los términos expresados en el convenio de fs.28 quedando así resuelta la relación contractual que las vinculaba” lo que es diferente a lo expuesto en la demanda porque a fs.28 no hubo convenio sino la constancia de una conciliación en la que no se arribó a un acuerdo en sede administrativa sino todo lo contrario, apartándose el sentenciante de la solución que prevé la ley sin fundamento jurídico. Alega que la resolución contractual fue el 6 de febrero de 2009, y no como el Juez establece al final del párrafo citado, por cuanto en esa fecha suscribió los formularios de transferencia de las líneas que la empresa nunca, hasta la fecha, dio curso. Además-concluye- que en la demanda no se solicitó la resolución contractual por lo que el Juez carece de

facultades para disponerla. Añade que, al suscribir los formularios entregados por la propia empresa, trámite concluido por su parte y los otros usuarios el mismo día, se produjo la resolución contractual, circunstancia que no fue valorada por el sentenciante. Considera incorrecta la valoración de que empresa mostró una actitud cooperativa y de buena fe por lo manifestado anteriormente, agregando que la audiencia se celebró el 7 de mayo de 2009, habiendo pasado tres meses sin que la accionada diera curso a las transferencias y que, hasta la fecha, sigue sin cumplir en forma deliberada. Por último se refiere al párrafo 3° in fine de fs.123 en cuanto considera que el reclamo punitivo es un exceso, error que considera grosero, dado que a la fecha es el acreedor directo de los incumplimientos no siendo posible premiarla por ello, encontrándose probados todos los requisitos del instituto. _ _____Corrido traslado comparece la apoderada de la demandada a fs.135. Pone de resalto, en primer lugar, que la actora forzó el fracaso de la instancia administrativa al pretender que el trámite se hiciera en 24 hs. y no en 72 hs. como lo proponía su parte, prefiriendo recurrir al trámite judicial de dos años en lugar de esperar dos días, lo que evidencia la actitud tendenciosa de la accionante de buscar el lucro. Asimismo manifiesta que en sede judicial se propusieron dos instancias conciliatorias que fueron declinadas por el actor. Respondiendo los agravios señala que la actora pretende que la conducta de Telecom es maliciosa al negarle la transferencia de las líneas por registrar deudas, sin dar importancia a su propia conducta, deuda que mantiene a la fecha por el servicio correctamente prestado por su parte que, si bien reconoce otras vías para el cobro, evidencia la conducta de la actora y descarta la mala fe de su mandante. Afirma que para la procedencia del daño punitivo es preciso el dolo o la culpa grave o abuso de posición de poder que evidencie un menosprecio grave por los derechos individuales, que en autos no se configuró. Que en autos no se ejerció un abuso de posición de la demandada ni intentó defraudar al actor habiendo cumplido con lo convenido no siendo así el caso de la actora que no abonó el servicio prestado. Sobre el primer agravio del actor sostiene que si bien el requisito del beneficio no es esencial

para la procedencia si lo es para la cuantía del mismo atento a que denota las intenciones reales de la prestataria. Dice que en el caso no hubo beneficios para su parte porque simplemente requería sólo el pago del servicio, que en ningún momento le fue cortado y que a la fecha continúa usando, sin abonar lo adeudado. Respecto del segundo agravio manifiesta que el apelante valoró parcialmente la prueba. Explica que en la práctica las personas a transferir usaban antes de la petición ambas líneas y las continuaron usando después, o sea que en el servicio no hubo diferencia alguna. Añade que el actor se negó a la transferencia por sólo dos días de diferencia que es la conducta que evalúa el Juez para el rechazo del daño punitivo. Sobre el tercer agravio manifiesta que no resulta obligatorio para el Juez coincidir con los fundamentos de la accionante en caso de hacer lugar a lo peticionado. Refiriéndose al cuarto agravio explica que la actora intenta resaltar que la empresa no cumplió con sus obligaciones, efectuando conclusiones subjetivas que no hacen más que reafirmar su conducta abusiva por lo que la multa punitiva no puede prosperar. _____A fs.145 se llaman Autos para Sentencia, providencia que se encuentra firme y consentida. ______________________________________________ _____II) La Ley de Defensa del Consumidor fue dictada en el año 1993 y, con posterioridad a ello, la reforma constitucional de 1994 incorporó el art.42 que expresa que: “Los consumidores y usuarios de bienes y servicios tienen derecho, en la relación de consumo, a la protección de su salud, seguridad e intereses económicos; a una información adecuada y veraz; a la libertad de elección y a condiciones de trato equitativo y digno” otorgando de tal modo jerarquía constitucional al principio protectorio del usuario o consumidor (LL1999- B-271 y ss). ____________________________________________ _____En el supuesto de autos el actor peticionó en forma expresa en su demanda que se condene a la demandada a “Cumplir en forma efectiva con la obligación de transferir la titularidad de dos líneas de telefonía móvil (que identifica) a sus actuales usuarios...” y en segundo lugar solicita se aplique el art.52 bis de la Ley de Defensa del Consumidor “por groseras violaciones a

distintas normas del Derecho de Consumo Argentino en perjuicio de su persona....”. ____________________________________________________ _____Esta Sala ha sostenido: “El consumidor ha merecido resguardo legal y constitucional porque se lo considera el contratante débil. Esta caracterización, sin lugar a dudas ha venido a incidir sobre al extensión del deber de informar impuesto por la buena fe, ya que por un lado se encuentra un profesional, y del otro un profano a quien la ley protege. Esta situación de desigualdad real es la que la ley especial intenta solucionar a través de figuras típicas del Derecho del Consumo (Fallos Sala I año 2009 fs.549/551; 2011 fs.118/119). ________ _____Asimismo esta Sala expresó con referencia a los contratos que: “La Ley de Defensa del Consumidor en su art.37 establece -en cuanto a la interpretación de los mismos- que se tendrán por no convenidas: las cláusulas que desnaturalicen las obligaciones o limiten la responsabilidad por daños; las cláusulas que importen renuncia o restricción de los derechos del consumidor o amplíen los derechos de la otra parte; las cláusulas que contengan cualquier precepto que imponga la inversión de la carga de la prueba en perjuicio del consumidor, agregando que la interpretación del contrato se hará en el sentido más favorable para el consumidor y cuando existan dudas sobre los alcances de su obligación se estará a la que sea menos gravosa (Fallos Sala I año 2005 fs. 1065/1069; 2006 fs.294/301; 2009 fs.549/551). ______________ _____Conforme surge de las constancias de autos el actor, con fecha 6 de febrero de 2009, presentó por escrito ante la empresa Telecom Personal SA una nota en la que solicitaba la baja del servicio de las líneas de su titularidad, dejando constancia, entre paréntesis, que se trataba de “rescisión expresa”. Asimismo informa en dicha nota que no adeudaba suma alguna (constancia de fs.6). Asimismo acompaña como prueba el Formulario de Cambio de Titularidad proporcionado por la propia empresa en el que consigna todos sus datos y los de aquellos a quienes cedía la titularidad, firmando al pie el actor y los cesionarios, formulario que fuera presentado el mismo día 6 de febrero de 2009 (constancia de fs.7). _________________________________________

_____Con posterioridad a ello, el día 25 de febrero de 2009, el Dr. Paganetti presenta una nueva nota ante la demandada efectuando aclaraciones con relación a las siete líneas móviles: transcribe dos números de teléfono (xxxxxxxxxx) que fueron dados de baja el día 6 de febrero, aclarando que fue un día antes de que se reinicie un nuevo ciclo de facturación; luego menciona el N° xxxxxx que fuera transferido a su hermana Analía Amorina Paganetti y el N° xxxxxxx transferido ese mismo día 6 de febrero a Enrique José Prina, trámites que no fueron realizados -dice- hasta la fecha por estar pendiente una factura que no era aún exigible. En el mismo escrito impugna expresamente la factura que vencía el día 30/01/09 pidiendo se le extendiera un informe de las llamadas realizadas desde la línea en los dos últimos meses correspondientes al teléfono N° xxxxxxx. En el punto 5 de su nota impugna la facturación de su teléfono personal (N° xxxxxxx) porque a su criterio no condecía con lo efectivamente consumido ya que no utilizaba dicho teléfono, siendo mínimas las llamadas salientes (según afirma) pidiendo en forma expresa se le extienda un informe de las llamadas realizadas desde dicha línea. Debe tenerse en cuenta que en dicha nota, presentada el día 25 de febrero, reitera lo solicitado en la nota de fecha 6 del mismo mes en cuanto a bajas del servicio, transferencias y pedidos de informes agregando que la empresa no podía, de acuerdo a la ley, condicionar el trámite al pago de algún saldo por tratarse de una conducta abusiva que, de encontrarse prevista en el contrato, de acuerdo con el art.37 de la ley debía considerarse como no escrita. Por último puso de resalto en la nota que intimaba a la empresa en el término de 48 hs. de recibida la nota que acredite que dio curso a las gestiones realizadas el día 6 de febrero bajo apercibimiento de radicar denuncia ante la Secretaría de Defensa del Consumidor. _________________________________________ _____ No obstante ello ninguna información fue brindada por la empresa, a pesar del deber de información que prevé expresamente el artículo 4° de la ley 24.240 violando con ello la demandada una de sus obligaciones legales. También se violó el art.10 Ter que, en su segundo párrafo, establece que: “La empresa receptora del pedido de rescisión deberá enviar sin cargo al domicilio

del consumidor o usuario una constancia fehaciente dentro de las 72 horas posteriores a la recepción del pedido de rescisión...”. En síntesis, no se tuvo por rescindido el contrato ni se informó las razones para ello y tampoco hay constancia alguna de que se hubiera informado los montos adeudados ni el listado de llamadas salientes, conforme lo peticionara el consumidor. _______ _____Es así que, el día 16 de abril, frente al incumplimiento de la demandada en autos, presenta su denuncia ante la Secretaría de Defensa del Consumidor fijándose audiencia para el día 7 de mayo de 2009. En dicha audiencia, a pesar del tiempo transcurrido desde la rescisión expresa manifestada por escrito el 6 de febrero, la nota reiterando lo solicitado presentada veinte días después y la denuncia ante la Secretaría, la demandada insiste en su postura de incumplimiento solicitando un plazo de 72 horas para solucionar la cuestión, la que se había generado tres meses antes, a lo que se opone el actor pidiendo se solucione en el plazo de 24 horas atento a la inacción de la empresa frente a los reclamos anteriores. _________________ _____Al respecto disiento con el Juez en grado en cuanto entiende que la actitud de la empresa fue de cooperación ya que, de las constancias de autos, surge que incumplió las normas vigentes y obligó al usuario a realizar un sinnúmero de trámites y actuaciones, incluso la judicial, para obtener la transferencia de los servicios. La actitud de la demandada, debió ser la de cumplimiento inmediato de lo solicitado por el consumidor en el mes de febrero de 2009 y no la de pedir 72 horas más en la audiencia de conciliación “ya que el sistema necesita de dicho plazo” cuando ya había transcurrido un plazo de tres meses. Ahora bien, si la demandada no cumplió con sus obligaciones porque existía alguna deuda pendiente lo debió manifestar en la audiencia conciliatoria o bien debió ocurrir para su cobro por la forma y la vía pertinente, evitando de este modo la multa prevista en el art.52 bis por su conducta remisa en el cumplimiento de sus obligaciones legales y contractuales.___________________________________________________ _____De conformidad con el art.52 bis de la Ley 24.240 (sustituido por el art.24 de la Ley 26.361) la ley concede al usuario tres vías posibles para la

defensa de sus derechos que han sido presuntamente vulnerados: a) el reclamo ante la propia empresa prestadora del servicio para que revise su accionar y disponga las medidas necesarias para enmendar el obrar ilícito o reparar los daños ocasionados al usuario (arts.27, 30 31 y cc. ley 24.240); b) el reclamo ante la autoridad de aplicación de la ley, a través del procedimiento que se establezca de conformidad a lo normado por el art.45 de la ley 24.240 y c) la vía judicial (art.52 ley 24.240). _____________________________________ _____ Sostienen al respecto Luis R.J. Sáenz y Rodrigo Silva (Ley de Defensa del Consumidor Anotada y Comentada- Directores Picasso- Vázquez Ferreyra- T.I-pág.584- Ed. La Ley) que la posibilidad de recurrir a la vía administrativa para dar curso a un reclamo o denuncia no impide acudir con carácter previo, simultáneamente o con posterioridad a la vía judicial, lo que resulta acorde con el principio de acceso a la justicia, sin ningún tipo de impedimento.___________________________________________________ _____De modo que, la circunstancia de que el actor haya acudido a la vía judicial después de haber efectuado diversos reclamos y fracasado la instancia conciliadora no puede tener el alcance que pretende la demandada al contestar los agravios, que sería el de obtener un lucro, ya que como surge de las constancias de autos no prosperaron los trámites realizados en forma extrajudicial, denunciando el accionante que el incumplimiento de la demandada continuaba hasta el momento del planteo de los agravios. En ningún momento Telecom Personal SA acreditó haber dado cumplimiento a lo solicitado por el usuario y, prueba de ello, es que el Juez condena al cumplimiento, aunque haciendo referencia al Convenio, que no existió, lo que constituye otro de los agravios del apelante. La demandada, para liberarse de la aplicación de la multa, al menos debió haber demostrado su cumplimiento al momento de la audiencia conciliatoria. _____________________________ _____El art.52 bis dispone que: “Al proveedor que no cumpla sus obligaciones legales o contractuales con el consumidor, a instancia del damnificado, el juez podrá aplicar una multa civil a favor del consumidor, la que se graduará en función de la gravedad del hecho y demás circunstancias

del caso, independientemente de otras indemnizaciones que correspondan.... La multa civil que se imponga no podrá superar el máximo de la sanción de multa prevista en el artículo 47 inciso b) de esta ley”. ___________________ _____Analizando esta norma se advierte que tiene un propósito netamente sancionatorio pero su finalidad no es sólo la de castigar a la demandada por una conducta grave sino también para desalentarla en el futuro, vale decir que se trata de una sanción punitiva y preventiva a la vez, pero fundamentalmente disuasiva para evitar la reiteración de hechos similares en el futuro. ________ _____Como lo sostiene el apelante la ley no prevé que deba alegarse ni demostrarse un enriquecimiento de la demandada habiendo determinado la doctrina que tampoco basta el mero incumplimiento siendo requisito el de que se configure una conducta grave, la presencia de dolo directo o eventual o una grosera negligencia (aunque la ley no lo exija). En este caso en concreto, medió una grosera negligencia de la demandada, frente a las presentaciones efectuadas por el usuario, que es lo que la ley tiende a evitar que, con actitudes dilatorias, la parte fuerte del contrato mantenga “cautivos” a los usuarios, poniendo trabas para la rescisión del contrato que ya había operado por expresa decisión de la actora el día 6 de febrero de 2009. ________________ _____Al respecto cabe añadir que uno de los agravios del apelante consiste en que el Juez en grado interpretó erróneamente que hacía lugar parcialmente a la demanda (Considerando de fs.122 vta. tercer párrafo) “en los términos expresados en el convenio de fs.28, quedando así resuelta la relación contractual que los ligaba”. Asiste razón al recurrente en este sentido aunque dicho error no le causa un concreto agravio al apelante al acogerse la demanda, pero es cierto que el supuesto convenio fracasó y que no son esos los términos de la demanda por cuanto la relación contractual estaba ya resuelta a partir de la nota del día 6 de febrero de 2009, como se dijo reiteradamente. No obstante que el decisorio en cuanto a la resolución contractual no le causa agravio alguno, sí se considera que el Juez en base a lo resuelto parte de un erróneo concepto para valorar la sanción punitiva a aplicar. _______________________________________________________

_____La reprochabilidad de la conducta de una parte, su intencionalidad o el grado en el que refleja su indiferencia frente a los usuarios es el punto central a tener en cuenta para la fijación de la sanción prevista en la norma, que en este caso en concreto, se estima en la suma de $20.000 frente a los reiterados incumplimientos a pesar del tiempo transcurrido desde la presentación de la primera nota para dar de baja al servicio y efectuar transferencias de líneas hasta la fecha de la presente en la que se condena a la demandada a cumplir lo solicitado por el consumidor a la empresa dos años antes. ________________ _____Atento a lo expuesto voto por la modificación de la sentencia, haciendo lugar a la sanción punitiva que estimo debe establecerse en $20.000 imponiendo las costas a la demandada en ambas instancias._______________ _____La Dra. Liliana T. Loutayf Ranea dijo: _____Que adhiero al voto que antecede._____________________________ _____Por ello: LA SALA PRIMERA DE LA CÁMARA DE APELACIONES EN LO CIVIL Y COMERCIAL _____I) Hace lugar al recurso interpuesto por el actor y, en su mérito, Revoca el último apartado de la sentencia de fs.121/123 vta. Haciendo lugar al reclamo del daño punitivo, el que se fija en la suma de $20.000 (pesos veinte mil) suma que deberá abonar la demandada en el plazo de diez días de quedar firme la presente. Con costas a la demandada en ambas instancias._ _____II) Regístrese, notifíquese y bajen los autos. _____________________