DIRECTOR: JORGE HORACIO ALTERINI

AÑO lxxX Nº 160

Tomo La Ley 2016-E

BUENOS AIRES, argentina - jueves 25 DE agosto DE 2016

ISSN 0024-1636

NOTA A FALLO Tarifas de servicios públicos Servicio de gas. Nulidad de las resoluciones 28/16 y 31/16 del Ministerio de Energía y Minería de la Nación. Ausencia de participación ciudadana mediante au-

diencias públicas. Efectos de la sentencia respecto de usuarios residenciales. Tarifa social. Obligaciones del Estado en materia de servicios públicos esenciales. Publicidad de los procesos colectivos.

tra el Ministerio de Energía y Minería de la Nación, con el objeto de que se garantizara el derecho constitucional a la participación de los usuarios y de que, en forma cautelar, se suspendiese la aplicación del nuevo cuadro tarifario del servicio de gas, previsto por la resolución MINEM 28/2016. Posteriormente, una asociación de consumidores se presentó como litisconsorte activo y cuestionó, a la vez,

Hechos: El Centro de Estudios para la Promoción de la Igualdad y la Solidaridad promovió acción de amparo colectivo con-

la resolución MINEM 31/2016. La Cámara declaró la nulidad de las resoluciones ministeriales cuestionadas. El Estado Nacional interpuso recurso extraordinario. La Corte Suprema confirmó parcialmente el decisorio y lo circunscribió al colectivo de usuarios resicontinúa en página 2

Tarifas: La Corte y el diseño de políticas de Estado

El amparo colectivo y los servicios públicos

Federico M. Álvarez Larrondo

A propósito de las tarifas de gas Silvia B. Palacio de Caeiro continúa en página 2

continúa en página 6

La Corte Suprema y los aumentos tarifarios

Entre la Ley del Gas y la Ley de Emergencia

Perspectiva social y constitucional

Estela B. Sacristán

Gabriel H. Quadri, Diego A. Giussani y Carlos M. Mighetti continúa en página 12

continúa en página 9

Los jueces, las tarifas y los subsidios

Un estándar inconstitucional para el acceso colectivo a la justicia

Juan Vicente Sola

Francisco Verbic y José María Salgado continúa en página 10

NOTA A FALLO Tarifas: La Corte y el diseño de políticas de Estado

Entre la Ley del Gas y la Ley de Emergencia

La Corte Suprema y los aumentos tarifarios (desde una perspectiva social y constitucional)

Francisco Verbic y José María Salgado...................................................................................... 1

Federico M. Álvarez Larrondo..................................................................................................... 1

Gabriel H. Quadri, Diego A. Giussani y Carlos M. Mighetti .................................................... 1 CORREO ARGENTINO CENTRAL B

continúa en página 18

Los jueces, las tarifas y los subsidios

Juan Vicente Sola.......................................................................................................................... 1 CUENTA Nº 10269F1

FRANQUEO A PAGAR

El amparo colectivo y los servicios públicos A propósito de las tarifas de gas

Silvia B. Palacio de Caeiro........................................................................................................... 1

Estela B. Sacristán........................................................................................................................ 1

Un estándar inconstitucional para el acceso colectivo a la justicia

jurisprudencia Tarifas de servicios públicos. Servicio de gas. Nulidad de las resoluciones 28/16 y 31/16 del Ministerio de Energía y Minería de la Nación. Ausencia de participación ciudadana mediante audiencias públicas. Efectos de la sentencia respecto de usuarios residenciales. Tarifa social. Obligaciones del Estado en materia de servicios públicos esenciales. Publicidad de los procesos colectivos (CS)......................................................................................1

2 | jueves 25 DE agosto DE 2016 la base de la libre interacción de la oferta y la demanda, tal como es el objetivo del decreto 181/2004, deviene razonable que el análisis de su costo se efectúe juntamente con la revisión de tarifas.

viene de tapa

denciales, respecto de los cuales ordenó que se mantuviera vigente la tarifa social. 1. - El cuadro tarifario del servicio de gas previsto por las resoluciones 28/16 y 31/16 del Ministerio de Energía y Minería de la Nación es nulo, pues no se respetó el derecho a la participación de los ciudadanos bajo la forma de audiencia pública previa. 2. - Los efectos de la sentencia que, en un proceso de amparo colectivo, anula el cuadro tarifario del servicio de gas previsto en las resoluciones 28/16 y 31/16 del Ministerio de Energía y Minería de la Nación sólo puede alcanzar a los usuarios residenciales, pues respecto del resto —los no residenciales— no se demostró ni resulta evidente que el ejercicio individual de la acción no aparezca plenamente posible en atención a la entidad de las cuestiones planteadas, de forma que se encuentre comprometida la garantía de acceso a la justicia. 3. - La realización de una audiencia pública es exigible para determinar el precio en el punto de ingreso al sistema de transporte de gas —PIST—, pues, hasta el momento en que efectivamente se determine sobre

4. - En materia tarifaria la participación de los usuarios de un servicio público no se satisface con la mera notificación de una tarifa ya establecida, sino que es imperativo constitucional garantizar la participación ciudadana en instancias públicas de discusión y debate susceptibles de ser ponderadas por la autoridad de aplicación al momento de la fijación del precio del servicio. 5. - La participación ciudadana en la toma de decisiones públicas constitucionalmente reconocida —art. 42, Constitución Nacional— tiene un contenido amplio, traduciendo una faceta del control social que puede manifestarse de maneras distintas y cuya ponderación ha sido dejada en manos del legislador, al que corresponde prever el mecanismo que mejor la asegure en cada caso. 6. - La participación de los usuarios con carácter previo a la determinación de una tarifa constituye un factor de previsibilidad que integra el derecho a una información “adecuada y veraz” —art. 42,

Constitución Nacional— y constituye un elemento de legitimidad para el poder administrador, cuya responsabilidad de garantizar el derecho a la información pública está estrechamente vinculado al sistema republicano de gobierno. 7. - Por aplicación de un sentido de justicia, el precio final que se les fije a los usuarios del servicio de gas como consecuencia de la sentencia que anula el cuadro tarifario establecido por las resoluciones 28/16 y 31/16 del Ministerio de Energía y Minería de la Nación en ningún caso puede arrojar como resultado sumas mayores a las que dichos actores hubiesen debido abonar por la estricta aplicación de aquél, considerando la tarifa social. 8. - La pretensión de que un régimen tarifario se mantenga inalterado a lo largo del tiempo, si las circunstancias imponen su modificación, es ilegítima, ya que una decisión contraria implicaría que la Administración renuncie a su prerrogativa de control de la evolución de las tarifas, la cual, en el caso de servicios cuya explotación ha sido concesionada, constituye la única defensa del público usuario. 9. - El cuadro tarifario del servicio de gas previsto por las resoluciones 28/16 y 31/16

del Ministerio de Energía y Minería de la Nación es nulo, pues no se respetó el derecho a la participación de los ciudadanos bajo la forma de audiencia pública previa. 10. - Todo reajuste tarifario debe incorporar como condición de validez jurídica, conforme con la previsión constitucional que consagra el derecho de los usuarios a la protección de sus “intereses económicos” —art. 42, Constitución Nacional—, el criterio de gradualidad, que constituye la expresión concreta del principio de razonabilidad. 11. - El Estado debe velar por la continuidad, universalidad y accesibilidad de los servicios públicos, ponderando la realidad económico-social concreta de los afectados por las decisiones tarifarias, con especial atención a los sectores más vulnerables, y evitando el perjuicio social provocado por la exclusión de numerosos usuarios como consecuencia de una tarifa que, por su elevada cuantía, pudiera calificarse de “confiscatoria”, por detraer de manera irrazonable una proporción excesiva de los ingresos del grupo familiar. 12. - El sistema de publicidad de los procesos colectivos aprobado por la Corte Suprema de Justicia en las Acordadas 32/2014

Tarifas: la Corte y el diseño de políticas de Estado SUMARIO: I. La Corte: la casa donde se protegen los derechos. — II. La relevancia de un fallo unánime. — III. Primer punto relevante: la función constitucional de la audiencia pública. — IV. Segundo punto relevante: la comprensión acabada de la mutación del régimen legal del gas. — V. Tercer punto relevante: una guía para el futuro. Contenido de la pauta de razonabilidad. — VI. La tarifa social. El principio de no regresividad. — VII. Corolario.

cripta opera aún hoy en la Corte. Y que la incorporación del ministro Rosatti no ha mermado esa lógica colaborativa entre sus integrantes, sino por el contrario, que la ha revigorizado.

Federico M. Álvarez Larrondo

III. Primer punto relevante: la función constitucional de la audiencia pública

I. La Corte: la casa donde se protegen los derechos Me he permitido tomar el título de este apartado, de uno los capítulos del libro “El arte de hacer Justicia” de Ricardo Lorenzetti. En él, el presidente de la Corte Suprema afirma: “Los cambios de reglas y de procedimientos, así como los desacuerdos profundos, generan una masa de conflictos que, en muchos casos, terminan en juicios. En esto la Corte tiene una función muy clara: velar por los derechos de los ciudadanos, el sistema institucional y los consensos básicos que establece la Constitución. Se sabe que los ciudadanos esperan de sus jueces la protección de sus derechos y una cobertura para poder gozar de una vida pacífica y segura independientemente de sus ideas —sean estas de derecha o de izquierda, vivan en el interior o en la capital, sean ricos o pobres, poderosos o débiles—” (1).

Al concluir la lectura del precedente, me dije sin duda alguna: “este es el fallo que me hubiera gustado escribir”. Es que el mismo es una muestra clara del rol superlativo de un Poder que tiene en claro que su función es la de trascender las histerias que la política cortoplacista (a la que nos han tan malacostumbrado) nos presenta como natural, haciendo que todo conflicto se lo vivencie como una suerte de “matar o morir”. En la obra citada, el presidente de la Corte explica el trabajo realizado para restituir

al Máximo Tribunal un prestigio que había perdido. Recuerdo un pasaje que me pareció luminoso: “Mi primera conclusión fue que ninguna institución es fuerte si no anida en el corazón del pueblo, si la gente no la siente como propia. Y que ello no se logra mágicamente, sino sirviendo a los ciudadanos. Es una cuestión simple, pero es lo que había faltado a lo largo de la historia argentina, ya que el Tribunal tenía muy pocos casos recordados por su impacto en la vida cotidiana. Había que desarrollar una agenda concentrada en leer la Constitución desde los intereses del ciudadano común. Por esta razón, dictamos sentencias sobre los jubilados, el Riachuelo, los derechos de los trabajadores, los derechos humanos, los consumidores y muchas otras (...). La segunda conclusión fue que las Cortes se hacen fuertes si siguen una línea de principios coherentes a lo largo del tiempo. Este aspecto también es sencillo, pero se ha cumplido escasamente a lo largo de la historia, ya que se han fallado casos muy notorios acordes a los intereses del momento y no según el valor de la consistencia”. La Corte se ha fijado políticas de Estado, lo cual implica mirar al futuro. Planificar. Asentar criterios que trascienden los gobiernos en beneficio de las futuras generaciones. El fallo en comentario se enmarca en este sendero de precedentes que marcan la vida de la gente, y no sólo ello, diagraman el futuro de las instituciones, en un plan acorde con el

{ NOTAS } Especial para La Ley. Derechos reservados (Ley 11.723) (1) LORENZETTI, Ricardo, “El arte de hacer Justicia.

La intimidad de los casos más difíciles de la Corte Suprema”, Ed. Sudamericana, Buenos Aires, 2014, p. 93.

(2) Sobre el punto ver los Fundamentos del Anteproyecto de Código Civil y Comercial, y el art. 1 del Cód. Civ. y Com. finalmente sancionado.

marco constitucional. El 18/8/2016 será recordado por haberse escrito un nuevo capítulo en ese derrotero diseñado por la Corte en su programa de trabajo, y de seguro, aquellos que recorren el pasillo de ingreso al Máximo Tribunal, habrán de toparse próximamente con un nuevo banner de aquellos que reseñan los fallos de la Corte que en la historia argentina, impactaron en la vida de la gente común.

II. La relevancia de un fallo unánime Con el fallo en mis manos, recordé una vez más las palabras de Lorenzetti: “Ante el dilema que debía enfrentar como presidente, una de las posibilidades era continuar con la tradición y dejar que las cosas transcurrieran como hasta ese momento. La segunda alternativa era constituir una mayoría dominante, es decir, formar un grupo con cuatro miembros y ganarles siempre a los otros tres, que era lo que sucedía en la composición anterior. Estudié entonces los estilos y las experiencias de conducción y opté por la conducción de la diversidad (...). Consensuar no consiste en propiciar el acuerdo en la totalidad de los temas, sino en que la decisión surja de un proceso en el que todos interactúen (...). Nuestra guía ha sido entender que el juez constitucional es un identificador de los consensos básicos de la sociedad y no quien decide sobre la base de sus propias concepciones de la vida. El diseño de un sistema de decisiones descentralizado es clave para comprender que, entre los consensos y los conflictos, no es imprescindible que haya oposición, sino que puede haber una relación de complementación”. El carácter unánime de un fallo enriquecido por los votos ampliatorios de los dos Constituyentes en la Reforma del año 1994 (Rosatti fue parte de la Comisión de Redacción, encargada de escribir el texto definitivo de la reforma), demuestran que la misma lógica de funcionamiento des-

El fallo sujeto a comentario es el primero con trascendencia institucional que debe tratar la Corte Suprema, desde la asunción del actual presidente de la República. El debate se centró en la pretendida reconfiguración del sistema de financiación del mercado energético, donde la actual gestión proyectaba una reducción drástica de subsidios por parte del Estado y una recuperación parcial del precio de producción, trasladando dichos mayores costos, del Tesoro a los usuarios. Tal decisión política había generado un impacto económico de envergadura, que dio lugar en poco tiempo a una catarata de acciones judiciales, concentradas finalmente en la acción colectiva cuyo comentario nos convoca. Es así que la Corte se encuentra con un fallo definitivo dictado por la Cámara Federal de La Plata, por el cual se decretaba la nulidad absoluta de las resoluciones 28 y 31 del Ministerio de Energía de la Nación, fundándose dicha sanción en el incumplimiento de la exigencia legal de celebración de audiencia pública previa, conforme a lo normado por el art. 46 de la ley 24.076. Así entonces, la Corte comienza su análisis —como corresponde en el marco de un sistema de derecho constitucionalizado (2)— recorriendo la historia del art. 42 de la Carta Magna. Allí, el tribunal recuerda el derrotero de dicha manda en el seno de la Convención Constituyente, indicando que “la consulta de los debates llevados a cabo en la Convención con motivo del reconocimiento expreso de este nuevo derecho, proporcionan dos conclusiones que, en definitiva, serán de relevancia para la decisión

jueves 25 DE agosto DE 2016 | 3

y 12/2016 —Registro de Acciones Colectivas y Reglamento de Actuación en Procesos Colectivos— tiene por objeto preservar la seguridad jurídica, en la medida en que propende a asegurar eficazmente los efectos expansivos que produce la sentencia definitiva pasada en autoridad de cosa juzgada, además de perseguir la apropiada tutela de los derechos de todas las personas que no han tomado participación en el litigio. 13. - El cumplimiento de los recaudos establecidos por las Acordadas 32/2014 y 12/2016 debe extremarse cuando las resoluciones colectivas puedan incidir en la prestación de un servicio público, ya que decisiones sectoriales en materia tarifaria pueden afectar la igualdad en el tratamiento de los usuarios, aplicando un aumento para algún sector y no para otro que se encuentra en igualdad de condiciones, a la vez que pueden alterar el esquema contractual y regulatorio del servicio, afectando el interés general comprometido en su prestación.

dado que dicha modalidad de participación tiene raigambre constitucional y se encuentra sustentada en los principios de la democracia participativa y republicana, expresada en el art. 42 de la Constitución Nacional (del voto del Dr. Maqueda). 15. - Las audiencias públicas previas a la toma de decisiones en materia tarifaria correspondiente al servicio de gas deben realizarse para todos los tramos que componen la tarifa final, incluyendo el precio en boca de pozo —PIST—, transporte y distribución (del voto del Dr. Maqueda). 16. - La negación del derecho constitucional de los usuarios a participar de las decisiones tarifarias por medio de audiencias públicas no puede sustentarse en la circunstancia de que el nuevo régimen de precios es transitorio, pues no es posible soslayar que el incremento implica para el consumidor un aumento sustancial de su factura y, en caso de no poder afrontarlo, podría ser privado del goce del servicio (del voto del Dr. Maqueda).

14. - En materia de decisiones tarifarias, deben realizarse en forma previa audiencias públicas, en las cuales es menester que intervengan todos los usuarios y consumidores, sin distinción de categorías;

17. - El Poder Ejecutivo tiene la competencia tarifaria propia de los servicios públicos, y dicha potestad no se ve afectada por la concesión a particulares, sin perjuicio de las diferencias que pudieran presentar,

que esta Corte adoptará en este pronunciamiento” (Considerando 15).

Desmitificando esas sombras que siempre se blanden cuando una decisión afecta intereses sectoriales, el Máximo Tribunal, por el contrario, explica que la audiencia pública previa a la fijación de todo nuevo cuadro tarifario, en lugar de socavar la “seguridad jurídica”, en verdad la fortalece. Es que la participación de los usuarios con carácter previo a la determinación de la tarifa “constituye un factor de previsibilidad, integrativo del derecho constitucional a una información ‘adecuada y veraz’ (artículo 42, Constitución Nacional) y un elemento de legitimidad para el poder administrador, responsable en el caso de garantizar el derecho a la información pública, estrechamente vinculado al sistema republicano de gobierno (artículo 10, Constitución Nacional). Asimismo, otorga una garantía de razonabilidad para el usuario y disminuye las estadísticas de litigación judicial sobre las medidas que se adoptan”.

Vale decir, previamente, que este análisis de la Corte en pleno se ve robustecido por los aportes de los ministros Maqueda y Rosatti, que dan cuenta de las particularidades generadas al tiempo de debatir el texto final del citado art. 42. a. Conclusiones derivadas del debate constituyente en torno al art. 42 de la CN La primera conclusión a la que arriba el Máximo Tribunal es que corresponde interpretar que el texto constitucional reconoce en esta materia la participación ciudadana en la toma de decisiones públicas con un contenido amplio, traduciendo una faceta del control social que puede manifestarse de maneras distintas y cuya ponderación ha sido dejada en manos del legislador, al que corresponde prever el mecanismo que mejor asegure aquella participación en cada caso. La segunda, que este nuevo derecho resulta operativo sin necesidad de reglamentación alguna. “Como concordemente subrayó el Tribunal es bien sabido que la Constitución tiene la condición de norma jurídica y que, en cuanto reconoce derechos, lo hace para que estos resulten efectivos y no ilusorios, sobre todo cuando, como en el caso, se encuentra en debate un derecho humano”. Así entonces, en el considerando 18 sostiene que “en materia tarifaria la participación de los usuarios de un servicio público no se satisface con la mera notificación de una tarifa ya establecida. De acuerdo con lo desarrollado precedentemente es imperativo constitucional garantizar la participación ciudadana en instancias públicas de discusión y debate susceptibles de ser ponderadas por la autoridad de aplicación al momento de la fijación del precio del servicio”. b. La audiencia pública como herramienta coadyuvante a la seguridad jurídica para las inversiones En los días previos a la trascendental decisión hoy sujeta a análisis, distintos analistas daban cuenta del mensaje negativo que importaría un fallo confirmatorio de la decisión de la Cámara, para la “seguridad jurídica” que requieren los inversores extranjeros.

La verdadera seguridad jurídica está dada por la paz social. Si las tarifas son el resultado de la información, la verdad, la claridad y en consecuencia, de la razonabilidad, las posibilidades de contienda judicial se reducen drásticamente, y con ello, la real seguridad jurídica se obtiene para todos los actores. Si, por el contrario, la audiencia pública se convierte en una celada, en una construcción formal, la oscuridad de su resultado conducirá de seguro a un escenario litigioso perjudicial para el Estado en su integralidad, conspirando contra la certeza del inversor. Pero además, como lo señala en un pasaje de su voto el ministro Rosatti, “conviene aclarar que la seguridad jurídica —requisito imprescindible para propiciar la afluencia de inversiones en materia energética— se ve necesariamente socavada tanto si se modifican injustificadamente las normas jurídicas que regulan la materia, cuanto si se alteran los presupuestos fácticos que han motivado la adopción de tales reglas”. Por ello es tan férrea y preclara la postura del Máximo Tribunal. Es que bien remarca la Corte que “el debate público mejora la legitimidad de las decisiones al requerir criterios comprensivos de las distintas posiciones para arribar a un consenso entrecruzado, que si bien no conducirá a lo que cada uno desea individualmente permitirá en cambio lo que todos deseamos, es decir, vivir en una sociedad ordenada sobre la base de un criterio más realista de justicia”.

según el caso, las condiciones en que se concede dicha prestación (del voto del Dr. Rosatti). 18. - La audiencia pública es el mecanismo participativo adecuado para garantizar la intervención de los usuarios en materia de determinación de tarifas de servicios públicos, porque así lo ha decidido el legislador en la ley 24.076, y en la medida en que tal decisión es razonable conforme a los parámetros constitucionales (del voto del Dr. Rosatti). 19. - En el caso de la decisión de aumentar la tarifa por el servicio de gas, la audiencia pública debe ser previa, ya que su naturaleza resulta intrínsecamente incompatible con su utilización a posteriori, dado no está destinada a que se notifique lo ya decidido, lo cual implicaría convertirla en una formalidad y a los usuarios en meros espectadores (del voto del Dr. Rosatti). 20.- En materia de servicios públicos, no es admisible desvincular el “costo global de la prestación” de la “capacidad de pago de los usuarios”, pues así como es lógico suponer que el monto de las tarifas se calcula en función del financiamiento del servicio, también lo es deducir que un cálculo tarifario desmesurado o irrazona-

c. Una nueva enseñanza hacia al futuro. La audiencia pública debe ser real, no mera apariencia Otra de las definiciones que la Corte impone para todos los gobiernos futuros, es el de realizar audiencias públicas reales, es decir, que su contenido forme parte sustancial en la conformación de toda normativa final a la que se arribe como resultado de dicha consulta. Para ello, utiliza un lenguaje drástico, sosteniendo que “esos elevados fines institucionales presuponen condiciones de cumplimiento imprescindible, si lo que genuinamente se persigue es profundizar el fiel ejercicio de derechos por parte de los ciudadanos en una sociedad democrática, y no acrecentar por parte de los poderes políticos su catálogo formal de instituciones nominales vaciadas de todo contenido, que únicamente aumentan sus credenciales democráticas y que solo pretenden legitimar decisiones verticales tomadas con anterioridad”. El Estado no debe “pasar” por la formalidad de la audiencia pública, sino “vivir” la misma. Debe nutrirse de las voces que allí concurran. Debe repensar sus líneas de acción que lleva al pleno, para luego cotejar si las mismas se ajustan a criterios de razonabilidad, necesarios para evitar futuras impugnaciones. Debe ser un banco de pruebas. Una oportunidad para testear el acierto o error de sus creencias y proyectos. Pero además, debe entender que a partir de este precedente, los considerandos de las resoluciones a dictarse, deberán explicitar las razones por las que se desechan críticas, observaciones o propuestas formuladas en la audiencia, como única manera de cumplir con la manda constitucional y evitar una futura impugnación judicial. d. Requisitos constitucionales de la audiencia pública

ble que deba ser solventado únicamente por los usuarios generará altos niveles de incobrabilidad y terminará afectando la calidad y continuidad del servicio (del voto del Dr. Rosatti). 21. - En mira a garantizar la razonabilidad de la tarifa de un servicio público esencial es imprescindible que exista una clara diferenciación de sectores y regiones, con atención especial a los más vulnerables, pues la garantía de igualdad no impide que el legislador contemple en forma distinta situaciones que considere diferentes, en la medida en que las distinciones o exclusiones se basen en motivos razonables y no en un propósito de hostilidad contra determinada persona o grupo de personas o en un indebido privilegio (del voto del Dr. Rosatti). 119.462 — CS, 18/08/2016. - Centro de Estudios para la Promoción de la Igualdad y la Solidaridad y otros c. Ministerio de Energia y Mineria s/ amparo colectivo.

[Cita on line: AR/JUR/52079/2016]

[El fallo in extenso puede consultarse en Atención al Cliente, www.laleyonline.com.ar o en Proview]

cho fundamental e inalienable ante el Estado, cual es el de recibir información adecuada, veraz e imparcial. Este es un “presupuesto insoslayable para poder expresarse fundadamente, oír a todos los sectores interesados, deliberar y formar opinión sobre la razonabilidad de las medidas que se adoptaren por parte de las autoridades públicas, intentando superar las asimetrías naturales que existen entre un individuo y el Estado que habrá de fijar la tarifa de los servicios públicos” (considerando 15). 2. Al momento de su celebración, deben existir condiciones aptas de deliberación. Una vez en la audiencia, todos los sectores interesados deben contar con un ordenamiento que regule la participación, de manera tal de asegurar el intercambio responsable de ideas en igualdad de condiciones y manteniendo en todo momento el respeto por el disenso. El cercenamiento de este derecho, redundará en la invalidez del acto democrático y por consiguiente, de la resolución que resulte su consecuencia. e. Requisitos del acto normativo El derecho de participación ciudadana, como lo anticipábamos anteriormente, exige que, al momento de ejercer el Estado su poder decisorio, deba detallar las situaciones y argumentaciones que se expusieron en la audiencia y el modo en que ellas inciden en las medidas que se adoptan. Insistimos en este pasaje, por cuanto el Máximo Tribunal ha establecido las bases que el Poder Ejecutivo actual, como también los futuros, deberán tener presentes a la hora de convocar, desarrollar y concluir una audiencia pública, a fin de cumplir con lo normado por el art. 42 de la CN.

En línea con su visión superadora de la coyuntura, la Corte elabora una serie de pautas que el Poder Ejecutivo debe cumplir en el desarrollo de una audiencia pública, a fin de consagrar su validez.

IV. Segundo punto relevante: la comprensión acabada de la mutación del régimen legal del gas

1. Una audiencia válida requiere del suministro previo de información efectiva y veraz.

La Corte avanza en su desarrollo, y ausculta el argumento del Estado referido a que la audiencia pública en el caso de que procedie-

La Corte establece que previo a la celebración de la audiencia, el usuario posee un dere-

continúa en página 4

4 | jueves 25 DE agosto DE 2016

viene de PÁGINA 3

se (lo que aquél negaba) lo era sólo para la determinación de la tarifa de distribución y transporte, pero no para la fijación del precio del gas en el punto de ingreso al sistema de transporte, dado que dicha etapa no se encuentra regulada por la ley 24.076. Para comprender la relevancia del debate, haremos un racconto de la normativa en crisis, pero no sin antes resaltar que la Corte desarrolla aquí por primera vez un análisis claro e integral de las mutaciones operadas en los últimos catorce años en la matriz normativa diseñada en la década del 90. Mayúscula relevancia tiene en ello la medida para mejor proveer dictada el día 12/7 en los autos “Presentaciones varias por Retardo de Justicia Nº 1 - Ciudadanos del Sur de la Provincia de Mendoza c. Estado Nacional Argentino y otros s/acción meramente declarativa de inconstitucionalidad’“, donde el Máximo Tribunal requirió al Enargas un informe profundo de la historia reciente del marco gasífero. Esta claridad que hoy surge del fallo bajo análisis, a nuestro humilde entender no se constata en el precedente “Alliance One Tobacco Argentina SA c. Estado Nacional - Poder Ejecutivo Nacional s/ ordinario”, donde la resolución prescinde de este sustrato fáctico para encerrarse en un análisis netamente teórico, desprovisto de una comprensión integral del cambio normativo operado a partir de la emergencia de los años 2001-2002, y que hoy ve la luz en este fallo. a. Breve análisis del marco normativo del mercado del gas (3) 1. Regulación legal previa a la crisis del 20012002

El mercado del gas hasta el año 1992 se encontraba regulado de manera integral por la ley 17.319. Esta normativa del año 1967 regulaba tanto la producción como el transporte, la distribución y la exportación del gas. Ello, hasta la privatización operada en la década del ’90, a cuyo fin se dividió el sistema en tres sectores, a saber, producción, transporte y distribución. Mientras el primero continúa regulándose por la ley 17.319, los restantes se rigen por la ley 24.076. Dicha norma en su art. 1 establece: “La presente ley regula el transporte y distribución de gas natural que constituyen un servicio público nacional, siendo regidos por la ley 17.319 la producción, captación y tratamiento. La ley 17.319 solamente será aplicable a las etapas de transporte y distribución de gas natural, cuando la presente ley se remita expresamente a su normativa”. Así entonces, a partir de 1992 teníamos el sector producción con marcada concentración en seis grupos económicos, dos concesionarios dedicados sólo al transporte del fluido, y nueve distribuidores monopólicos asignados en cada región concesionada. Pues bien, en el diseño originario del sistema montado a partir del año 1992 por la ley 24.076, la producción de gas constituía una actividad económica con precios libres y desregulados y que en la actual contienda, se individualiza como precio PIST (precio en el Punto de Ingreso al Sistema de Transporte), el cual era fijado libremente por los concesionarios de las fuentes de producción, en base a las reglas de la oferta y la demanda en su negociación con las empresas distribuidoras del fluido (art. 83 últ. párr. ley 24.076: “Finali-

zado dicho período (no más allá del 10 de junio de 1994), se desregularán los precios de gas en punto de ingreso al sistema de transporte y las transacciones de oferta y demanda gasífera serán libres dentro de las pautas que orientan el funcionamiento de la industria, de acuerdo con el marco regulatorio”). Vale recordar que esto dio lugar a un fallo de la Cámara Nacional de Apelaciones en lo Contenciosoadministrativo Federal, en el que se confirmó la decisión del Ente de Control (Enargas) por la que había rechazado un pedido de nuevo cuadro tarifario, fundado en que los nuevos precios respondían a una distribución del precio de compra que perjudicaba claramente a los usuarios (4). 2. Regulación posterior a la crisis 2001-2002

Ahora bien, con el advenimiento de la ley 25.561 dictada en plena crisis del recordado ciclo 2001-2002, la pesificación impactó de lleno en los contratos de concesión que habían sido celebrados y pactados en moneda norteamericana, lo que generó la necesidad por parte del Estado de proceder a regular precios aun en el punto de ingreso al sistema, modificando a partir de allí la lógica propia de la ley 24.076. 2.1. El decreto 181/2004 De allí que el Gobierno dictara el decreto 181/2004 por el cual el Poder Ejecutivo, invocando la citada ley de emergencia, como así también, la ley 25.820 vigente en ese momento (por la cual se le delegaban funciones legislativas al Poder Ejecutivo), decide facultar a la Secretaría de Energía dependiente del Ministerio de Planificación Federal, Inversión Pública y Servicios (MPFIPyS), para realizar acuerdos con los productores de gas natural a fin de establecer un ajuste del precio del gas natural en el PIST. De esta manera, abruptamente se abandona el sistema de precios libres, para pasar a uno de precios “acordados”, ahora entre el Gobierno Nacional y los productores. 2.2. El acuerdo para la implementación del esquema de normalización de precios en el punto de ingreso al sistema de transporte El 21/4/2004, el Ministerio de Planificación Federal, Inversión Pública y Servicios, tal lo anticipado en la norma anterior, dicta la resolución 208/2004 que homologa el “Acuerdo para la Implementación del Esquema de Normalización de los Precios del Gas Natural en Punto de Ingreso al Sistema de Transporte, Dispuesto por el Decreto 181/2004”, suscripto el 2/4/2004 entre la Secretaría de Energía y los Productores de Gas. Con el mismo, el Estado —fundado en la emergencia— regula el precio de producción de gas, mediante un sistema de carácter “voluntario”. Sobre la base del mismo, la idea plasmada era que las tarifas se fueran reestructurando a los usuarios residenciales, a más tardar al 31/12/2006. Sin embargo, a su vencimiento ello no había acontecido, lo cual generó la necesidad de un nuevo acuerdo, atento a que el Gobierno Nacional sostenía que las condiciones de emergencia perduraban. Así, se dictó la resolución 599/2007 de la Secretaría de Energía de fecha 13/6/2007, por la cual se resolvió celebrar un nuevo acuerdo de abastecimiento de gas natural para el período 2007-2011 (Acuerdo 2007-2011), cuyos términos y condiciones son homologados por la citada resolución.

{ NOTAS } (3) Para un análisis más profundo e integral de la problemática domiciliaria, ver nuestro trabajo de próximo aparición “Análisis del servicio público de gas domiciliario desde la ley 24.076” elaborado con antelación al fallo de la Corte y a publicarse en la re-

vista Erreius del mes de septiembre de 2016, Ed. Errepar. (4) CNFed. Cont Adm., sala II, “Metrogas SA c. Resolución Enargas 374/96”, 11/07/2000, LA LEY 2001-E, 68.

En definitiva, allí se establecen los nuevos valores del gas al ingreso al sistema de transporte, y se establecen distintas pautas fundamentales, que alteran de manera drástica y definitiva el diseño originario del régimen regulador del gas en la República Argentina. Es que con la alegada emergencia, no se solucionaron problemas de coyuntura, sino que se modificaron las bases fundamentales sobre las que se había montado el sistema regulado por la ley 24.076, tal como hoy lo reconoce expresamente la Corte Suprema. 2.3. Los incrementos del 2016. La profundización del problema de base. La actual administración dictó a través del Ministerio de Energía y Minería de la Nación (en adelante MINEM), la resolución 28/2016 hoy anulada, por la cual fijaba el precio en el PIST, ya no mediante “acuerdos” con los generadores, sino de manera directa, continuando con la práctica, asentada en la resolución 226/2014 de la ex Secretaría de Energía. Es decir, continuaba con el modelo instaurado a partir del año 2004 de fijación de precios de producción. Pero a su vez, la novel regulación profundizó el cuadro anterior, dando a luz problemáticas regionales particulares y disímiles, que en breve síntesis señalamos, a saber: a. Región Patagónica. Con las resoluciones declaradas nulas, se eliminaba el beneficio consagrado por la administración anterior para la región patagónica, de manera que el costo del m3 residencial, experimentaba un incremento de casi el 2800%, dado que sus tarifas pasaban, por ejemplo, para categoría R3-4 en Santa Cruz, de $ 0,142633 el m3 (res. I 2849/08), a $3,963716 para el mismo m3 (res. I 3733/16). Ello, atento a que en el año 2014 el Sur había sido exceptuado de todo aumento. En consecuencia, lo que aquí se discutía era la razonabilidad del incremento y su eventual carácter confiscatorio, extremo que ha quedado superado por la declaración de nulidad referida. b. Un segundo escenario se da en la zona costera de la provincia de Buenos Aires, donde se discutían dos cuestiones, una de las cuales se mantiene vigente aún después del fallo en comentario. El primer planteo se centra aún hoy en la errónea categorización de consumo y por consiguiente, de facturación, con base en umbrales arbitrarios e inconstitucionales dictados por el Enargas en el año 2008 y que se encuentra próximo a su tratamiento por la Corte Suprema de Justicia en los autos “Acuba c. Estado Nacional”. Y el segundo, la razonabilidad del incremento, dado que por dicho precedente a la espera de análisis, rige en la actualidad una medida cautelar que había suspendido el anterior incremento del año 2014. En el caso, para la zona de la costa atlántica bonaerense, el m3 que producto de la medida cautelar ascendía a $ 0,248550 (res. I 3356/15) para la categoría R3-4 (en la cual se encuentra ubicado el grueso de la población estable por los errores en la fijación de umbrales a partir del decreto 181/2004), con la nueva regulación había pasado a costar $ 4,777413. El fallo en comentario ha dado solución a este último punto, perdurando el anterior. c. Un tercer escenario se daba en las zonas en las que el impacto era importante, pero donde se centraba la discusión en la falta de audiencia pública. b. El cambio operado en el sistema como condición de exigencia de la audiencia pública El Ministerio Público Fiscal en su dictamen en los autos sujetos a comentario, había sostenido que “En el caso resulta dirimente apreciar que el precio del gas en PIST representa, en la actualidad, más del setenta por ciento (70%) de la tarifa de gas, tal como señala el Estado Nacional en su recurso extraordinario

(fs. 485 vta.). La incidencia de ese componente en la tarifa es particularmente importante en este caso en atención a la magnitud de la totalidad del aumento tarifario (págs. 52, 53, 59 y 60 del informe del Estado Nacional)”. El Máximo Tribunal por su parte, al tratar sobre la obligatoriedad o no de realizar audiencia pública para la determinación del precio en el PIST, afirma que “Sin desconocer que, de acuerdo con lo dispuesto en las leyes 17.319 y 24.076, y sus reglamentaciones, la producción y comercialización de gas es efectivamente una actividad económicamente desregulada y no fue calificada como servicio público, debe destacarse que, a partir de lo establecido en el decreto 181/2004 y las normas dictadas en consecuencia, esa desregulación ha sido dejada de lado por el propio Estado. (...) En las condiciones descriptas, parece razonable entender que, hasta el momento en que efectivamente el precio del gas en el PIST se determine sobre la base de la libre interacción de la oferta y la demanda, su análisis se efectúe conjuntamente con la revisión de tarifas para la cual es necesaria, como ya se dijo, la celebración de una audiencia pública” (considerando 20). Es claro que los lineamientos lógicos establecidos por la ley 24.076 fueron desvirtuados a partir de la ley 25.561 y fundamentalmente, el decreto 181/2004 y normativa dictada en consecuencia. Ello ha hecho que las razones que justificaban que el precio en boca de pozo no requiriera audiencia pública, atento a tratarse del resultado del libre juego de la oferta y la demanda bajo el estricto control del Enargas como barrera a la violación de estas pautas, a partir de la crisis 2001-2002 desaparecieran, dado que a partir de ese momento, se pasó a un sistema de precios regulados, en un primer momento bajo la forma de “acuerdos” contractuales, y luego, directamente como imposición estatal. c. El cuadro tarifario temporal Otro de los argumentos del Estado, se centraba en el carácter transitorio del actual cuadro tarifario, atento a que la revisión integral de la tarifa que la ley 24.076 dispone quinquenalmente, desde el año 1997 que no se realiza. En consecuencia, se pretendía hacer valer (como lo había hecho en el 2014 la gestión anterior) la audiencia pública celebrada en el año 2004 previo al primer acuerdo celebrado por la Uniren (Unidad de Renegociación de los contratos), y que debía tener una duración de tres años, como herramienta para justificar la no realización de la actual. Ante ello, el Máximo Tribunal respondió: “Que, por último, tampoco se sostiene la negación de este derecho constitucional con asiento en la construcción que intenta el recurrente sobre la base de que se trata de una tarifa transitoria y de que ciertos textos normativos -en especial la ley 25.790- habrían desplazado, en tal circunstancia, la exigencia de audiencia pública. ”En efecto, cuando el Estado Nacional pretende justificar su accionar en que se trata de un régimen transitorio, no es posible soslayar que si bien la expresión remite semánticamente a un aspecto temporal del nuevo régimen tarifario, el incremento para el usuario implica un aumento sustancial de su factura y, en caso de no poder afrontarlo, podría ser privado del goce del servicio. En tales condiciones, resulta intrascendente que se trate o no de un régimen definitivo o integral. Por lo demás, respecto de la audiencia pública invocada por el poder administrador -que data del año 2005-, no es legítimo señalar que sea ‘adecuada’ a los fines informativos de los usuarios en las actuales circunstancias” (considerando 21). Por todo ello entonces, el Máximo Tribunal concluye que es manifiesto que las decisiones adoptadas por el Ministerio de Energía y Minería no han respetado el derecho a la

jueves 25 DE agosto DE 2016 | 5

participación de los usuarios bajo la forma de audiencia pública previa. Y por si alguna duda cupiese, explica que lo expuesto no contradice lo resuelto por el Tribunal en la causa “Soldano, Domingo”, dado que allí no se discutían tarifas, sino la imposición de cargos para solventar obras de ampliación de la infraestructura energética.

V. Tercer punto relevante: una guía para el futuro. Contenido de la pauta de razonabilidad Uno de los puntos más destacados, a nuestro entender, del fallo en comentario es el de la razonabilidad de las modificaciones tarifarias, y el rol del Poder Judicial en tal temática. Es que una vez más, la Corte remarca la necesaria división de poderes, de la cual “se desprende la diferenciación de las potestades propias de los tres departamentos del Estado en la decisión de políticas públicas como las examinadas en la presente causa, es decir, entre lo que le incumbe al Congreso de la Nación, al Poder Ejecutivo Nacional y, finalmente, lo que puede dirimir el Poder Judicial. Desde esta comprensión, le atañe al primero la adopción de las pautas propias de la política tributaria federal; al segundo, la implementación de la política energética, que abarca la fijación de las tarifas del servicio público; y, a la rama judicial, el control de la razonabilidad de tales decisiones y su conformidad con los derechos fundamentales reconocidos por la Ley Suprema de la Nación. A su vez, la distribución de competencias entre los poderes del Estado se instrumenta a través de un sistema de frenos y contrapesos, conforme al cual la división de los poderes se asienta en el racional equilibrio de recíprocos controles” (considerando 26). Pero esta división de funciones no implica conflicto, sino por el contrario, necesidad de trabajo conjunto. Y por ello es de destacar el considerando 29), en el cual el Máximo Tribunal sostiene que en miras a enfrentar las exigencias propias de la implementación de una política económica en el plano nacional, la Norma Suprema pone a disposición del Poder Ejecutivo, a fin de la implementación de la política económica y energética, instrumentos susceptibles de ser adoptados en el marco de su competencia, tales como la política tarifaria. Pero paralelamente, prevé otras herramientas, como reformas impositivas y exenciones, regímenes promocionales y subsidios —entre otros—, que son atribuciones del Poder Legislativo (arts. 4, 17, 19, 52, 75, incs. 1, 2 y 18), que demanda la articulación conjunta de las diversas herramientas, en el marco del principio de “colaboración sin interferencia” que debe guiar la relación entre los distintos poderes del Estado en el sistema republicano de división de poderes contemporáneo. Es fundamental una vez más esta línea de política estatal que la Corte brinda como guía necesaria a los demás poderes. No se puede seguir viendo a los otros Poderes,

como un foco de oposición o conflicto, sino que debemos caminar hacia una actuación colaborativa en pos de encontrar soluciones consensuadas. Es la política la que debe dialogar a fin de encontrar las respuestas que cimienten el crecimiento económico, y no llevar las posiciones al extremo de “todo o nada”, experiencias que no contribuyen a la gobernabilidad, y mucho menos a la pacificación social. Ahora bien, si el rol del Poder Judicial es el de analizar la razonabilidad de las decisiones del Poder Legislativo y Ejecutivo, es sabio delimitar con anterioridad cuáles son los parámetros que deberán contemplar dichos poderes para evitar la sorpresa de una futura impugnación judicial. Por ello, la Corte en el considerando 30) principia diciendo que “este Tribunal estima necesario fijar los criterios rectores con relación a la razonabilidad de la política tarifaria a adoptarse respecto a servicios públicos esenciales, con la expectativa de que sean asumidos en el futuro para casos similares”. Así entonces, los mismos son: 1. La financiación de los servicios públicos en el mundo. La necesidad de desterrar la opacidad tarifaria. En el considerando 28), el Tribunal recuerda que “la experiencia internacional ha demostrado, hasta el presente, que con frecuencia los servicios públicos no se financian exclusivamente con los precios y tarifas que se perciben de los usuarios y consumidores, sino que reciben subvenciones, beneficios y ayudas de la Administración; al tiempo que las tarifas de determinados servicios públicos se han utilizado en muchas ocasiones para financiar otras actividades. También es habitual que las diferentes tarifas aplicadas a las diversas categorías de usuarios encubran ‘subsidios cruzados’ de una actividad rentable hacia otra deficitaria. En definitiva, estas prácticas suelen conducir a una opacidad de la tarifa que no permite conocer sus costos reales, con la consiguiente afectación de los derechos de los consumidores y usuarios de dichos servicios”. La Corte reclama con este pasaje, que al momento de presentarse una reestructuración tarifaria a la ciudadanía en el contexto de una audiencia pública, el Poder Ejecutivo debe explicitar cuáles son los costos reales que llevan al resultado propuesto, de manera tal de despejar esa “opacidad” que impide ver con claridad. Caso contrario, abrirá las puertas a una segura impugnación en sede judicial.

vicios esenciales para la sociedad, reservados a la titularidad pública mediante la calificación de servicio público, son aquellos cuyas prestaciones se consideran vitales e indispensables para el conjunto de los ciudadanos, con el fin de asegurar su prestación. Se trata de sectores y actividades esenciales para la comunidad pues en ellos los ciudadanos satisfacen el contenido sustancial de los derechos y libertades constitucionalmente protegidos” (considerando 30). Esto nos coloca ante derechos que merecen una tutela superior, por cuanto hacen a la dignidad misma del ser humano. 3. Las crisis energéticas no avalan medidas drásticas en perjuicio de los usuarios, sino por el contrario, exigen la mayor de las prudencias por parte del Poder administrador. En su considerando 32), la Corte explica que el cuadro que denuncia el Poder Ejecutivo sobre el estado en que se encuentra el mercado energético “imponen al Estado una especial prudencia y rigor a la hora de la determinación de las tarifas y de su transparencia, a fin de asegurar su certeza, previsibilidad, gradualidad y razonabilidad, es decir una relación directa, real y sustancial entre los medios empleados y los fines a cumplir, evitando que tales decisiones impongan restricciones arbitrarias o desproporcionadas a los derechos de los usuarios, y de resguardar la seguridad jurídica de los ciudadanos”. Es claro. Como lo viene diciendo la Corte desde el fallo “Massa”, la emergencia exige con mayor razón la protección de los débiles, y no a la inversa. Por ello, los cambios de situación no pueden jamás ser drásticos, sino paulatinos y moderados. Las políticas de shock, que parecían olvidadas en nuestro lenguaje cotidiano, no tienen cabida en el nuevo marco convencional-constitucional, cuando no contemplan el respeto de los derechos esenciales de los ciudadanos, razón de ser de la existencia del Estado. 4. En toda readecuación tarifaria, se deben respetar los derechos económicos de los consumidores, a través de la “gradualidad”.

La Corte recuerda la particularidad de estar frente a un servicio público. Es que la calificación como tal del mismo no es un dato menor, dado que “las actividades o ser-

Hemos dedicado distintos trabajos en esta editorial al tratamiento de los intereses económicos del consumidor (5), recordando recientemente que el mismo es un derecho humano fundamental (6). Pues bien, la Corte explica claramente que al tiempo de definir un reajuste tarifario “debe incorporar como condición de validez jurídica —conforme con la previsión constitucional que consagra el derecho de los usuarios a la protección de sus ‘intereses económicos’ (art. 42 de la Constitución Nacional)— el criterio de gradualidad, expresión concreta del principio de razonabilidad antes referido. En efecto, la aplicación de dicho criterio permitiría la recuperación del retraso invocado y, a la vez, favorecería la previsión de los usuarios dentro de la programación económica individual o familiar, elemento que ha

debe pagar. Así entonces, estas prácticas que reducen la capacidad adquisitiva de una masa de usuarios producto de la violación de la ley, contribuyen a la conformación de una sociedad más injusta y desigual”. (7) La procuradora general de la Nación, Dra. Gils Carbó, sostuvo en su dictamen: “Por otra parte, según da cuenta la multiplicidad de amparos y acciones judiciales promovidas a lo largo de todo el país, el aumento tarifario podría afectar el acceso de usuarios y consumidores al servicio básico de gas, por lo que el presente caso pone en juego derechos humanos y fundamentales reconocidos en la Constitución Nacional y en los instrumentos internacionales. Por un lado, se halla involucrada la protección del derecho de toda persona a un nivel de vida adecuado para sí y su familia, que comprende alimentación y vivienda adecuados, así como una mejora continua de las condiciones de existencia (arts. 14 bis y 75, inc. 22, CN; art. 11, PIDESC, y art. 11, Protocolo de San

Salvador). El servicio público domiciliario de gas es un servicio indispensable para la salud y la vida digna, que está expresamente comprendido dentro de la noción de vivienda adecuada desarrollada por el sistema de protección de derechos humanos. El Comité de Derechos Económicos, Sociales y Culturales señaló en la observación general 4 que el derecho a una vivienda adecuada comprende: “b) Disponibilidad de servicios, materiales, facilidades e infraestructura. Una vivienda adecuada debe contener ciertos servicios indispensables para la salud, la seguridad, la comodidad y la nutrición. Todos los beneficiarios del derecho a una vivienda adecuada deberían tener acceso permanente a recursos naturales y comunes, a agua potable, a energía para la cocina, la calefacción y el alumbrado, a instalaciones sanitarias y de aseo, de almacenamiento de alimentos, de eliminación de desechos, de drenaje y a servicios de emergencia” (párr. 8, punto b). Agregó que ese derecho deman-

2. Recordar que se está en presencia de un servicio público, cuyas prestaciones son vitales e indispensables.

merecido la oportuna ponderación de este Tribunal (conf. arg. Fallos: 325:2059)” (considerando 32). Y en línea de comprensión, vale citar un pasaje del voto del ministro Rosatti, quien afirma que “La gradualidad no se vincula necesariamente con porcentajes (aumentar diez veces el valor de un peso no tiene el mismo significado que aumentar dos veces el valor de mil) sino con la ponderación de los montos fijados en concepto de tarifa en función de la capacidad de pago de los usuarios”. 5. El incremento no puede resultar “confiscatorio” de los ingresos del grupo familiar. La Corte explica que el incremento tarifario no puede generar “el perjuicio social provocado por la exclusión de numerosos usuarios de dichos servicios esenciales como consecuencia de una tarifa que, por su elevada cuantía, pudiera calificarse de ‘confiscatoria’, en tanto detraiga de manera irrazonable una proporción excesiva de los ingresos del grupo familiar a considerar” (considerando 33). 6. La decisión debe ajustarse en un todo al marco convencional de derechos humanos que nuestro país ha incorporado a nuestro ordenamiento. Por último, la Corte trae a colación la impronta de los tratados internacionales que deben regir toda interpretación de la ley, como bien lo señala ahora el art. 1 del Cód. Civ. y Com. Y en sentido coincidente con el dictamen de la procuradora general de la Nación, la cual había hecho especial hincapié en este punto (7), el Máximo Tribunal recuerda que “A estos fines adquiere especial significación el criterio que surge de la Observación General 4 del Comité de Derechos Económicos Sociales y Culturales de Naciones Unidas, titulada ‘El derecho a una vivienda adecuada’, del 13 de diciembre de 1991, en la que se emitió opinión sobre el artículo 11.1 del Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales (artículo 75, inciso 22, de la Constitución Nacional). En el punto 8.b se afirma que una vivienda adecuada debe contener ciertos servicios indispensables para la salud, la seguridad, la comodidad y la nutrición, y que todos ‘los beneficiarios del derecho a una vivienda adecuada deberían tener acceso permanente a recursos naturales y comunes, a agua potable, a energía para la cocina, la calefacción y el alumbrado (...)’. En el punto 8.c. se expresa que los ‘gastos personales o del hogar que entraña la vivienda deberían ser de un nivel que no impidiera ni comprometiera el logro y la satisfacción’ de otras necesidades básicas. Los Estados Partes deberían adoptar medidas para garantizar que el porcentaje de los gastos de la vivienda sean, en general, conmensurados con los niveles de ingreso”. Y concluye este pasaje con una afirmación que es todo un mensaje hacia el futuro: continúa en página 6

{ NOTAS } (5) “La protección constitucional de los ‘intereses económicos’ de los consumidores”, Sup. Const. 2013 (feb.), 35 y LA LEY 2013-A, y “Un país al margen de la ley. De la Constitución. De las Convenciones”, de próxima aparición en LA LEY, Sup. Const., dirigido por la Dra. María Angélica Gelli. (6) En “Un país…”, cit. sostenemos que “De allí que la tutela del interés económico del consumidor se convierta en un norte, porque a través de su protección (como se intenta en el caso en comentario), se asegura el acceso a los otros derechos humanos básicos. Porque, por ejemplo, los servicios públicos no lo son tanto, dado que para acceder a ellos, a la luz, al calor, al agua, hay que pagar una precio, una tarifa. Y si se violentan los derechos económicos, y se le priva al usuario de sus fondos por mecanismos ilegales, en definitiva se le está cercenando el acceso a aquellos derechos fundamentales por los que, en toda sociedad capitalista que se precie de tal, el usuario

da: “d) Habitabilidad. Una vivienda adecuada debe ser habitable, en sentido de poder ofrecer espacio adecuado a sus ocupantes y de protegerlos del frío, la humedad, el calor, la lluvia, el viento u otras amenazas para la salud, de riesgos estructurales y de vectores de enfermedad...” (párr. 8, punto d). Enfatizando estos aspectos, ese Comité de Naciones Unidas asevera que “la vivienda adecuada debe ser asequible”, esto es, accesible en términos económicos (párr. 8, punto e). Por otro lado, se encuentra involucrada la protección del derecho a trabajar, a comerciar y ejercer toda industria lícita, entre otros derechos fundamentales (arts. 14, 14 bis, y 75, inc. 22, CN). El acceso al servicio básico del gas es indispensable para la continuidad de la actividad económica de los comerciantes, las empresas —en especial, las pequeñas y medianas—, las fábricas recuperadas y las cooperativas, de las cuales depende en gran medida la conservación de las fuentes de trabajo”.

6 | jueves 25 DE agosto DE 2016

viene de PÁGINA 5

“En efecto, como ha sostenido este Tribunal, resulta claro que el hombre no debe ser objeto de mercado alguno, sino señor de todos éstos, los cuales sólo encuentran sentido y validez si tributan a la realización de los derechos de aquél y del bien común. De ahí que no debe ser el mercado el que someta a sus reglas y pretensiones las medidas del hombre ni los contenidos y alcances de los derechos humanos. Por el contrario, es el mercado el que debe adaptarse a los moldes fundamentales que representan la Constitución Nacional y el Derecho Internacional de los Derechos Humanos de jerarquía constitucional, bajo pena de caer en la ilegalidad (Fallos: 327:3677)”. Es contundente el cierre del pasaje transcripto: “Bajo pena de caer en la ilegalidad”. El mismo desde sus palabras resulta lapidario. Si el mercado no se adapta a los derechos fundamentales del hombre, habrá de chocar permanentemente con la nulidad de su accionar, dictada por un Poder Judicial que tiene en claro la coherencia del sistema legal de derechos humanos, como surge de los Fundamentos del Anteproyecto de Código Civil y Comercial elaborado por la Comisión reformadora. El mercado debe servir al hombre, y no a la inversa. Esta pauta es una norma hermenéutica que ningún integrante del Estado, en cualquiera de sus tres Poderes, puede olvidar al momento de emitir cualquier acto jurídico. 7. El voto de Rosatti. La consideración de la capacidad de pago del usuario. Por su claridad, vale citar aquí como un elemento a considerar, por más que no sea la opinión de todos los integrantes, el análisis efectuado por el ministro Rosatti sobre la necesaria consideración de algo tan básico y vinculado con los derechos básicos de acceso a la subsistencia, cual es la efectiva capacidad de pago del usuario. Es que a los fines de mensurar la razonabilidad de reestructuraciones tarifarias, según el Magistrado, “corresponde sostener que en materia de servicios públicos no es admisible desvincular el ‘costo global de la prestación’

de la ‘capacidad de pago de los usuarios’, pues así como es lógico suponer que el monto de las tarifas se calcula en función del financiamiento del servicio, también lo es deducir que un cálculo tarifario desmesurado o irrazonable que deba ser solventado únicamente por los usuarios generará altos niveles de incobrabilidad y terminará afectando al mentado financiamiento y, por vía de consecuencia de este círculo vicioso, a la calidad y continuidad del servicio. El razonamiento anterior no solamente es relevante desde un punto de vista económico sino también desde una perspectiva jurídica, que es la que a los tribunales concierne, pues una relación irrazonable entre monto y capacidad de pago en el cálculo de la tarifa puede convertir a una cuestión técnica, reservada al poder administrador, en una cuestión judicial por afectación de derechos constitucionales vinculados a la subsistencia o a una mínima calidad de vida de los usuarios. Ello así, al punto que existe un límite en el que toda ponderación entre el financiamiento del servicio y la capacidad de pago pierde sentido; se trata de la hipótesis en que la imposibilidad real de pago coloca al usuario frente al corte del servicio, circunstancia que debe merecer la tutela especial de la justicia pues, en este caso, no es posible rescatar técnicamente siquiera un umbral mínimo de un derecho esencial para la subsistencia” (Considerando 22 de su voto).

VI. La tarifa social. El principio de no regresividad Un pasaje por demás interesante, nos parece el desarrollado en el considerando 23). Allí, el Máximo Tribunal afirma que “sin perjuicio de todo lo hasta aquí señalado, las decisiones tomadas por el Poder Ejecutivo Nacional en el corriente año en relación a la tarifa social y a la protección de los sectores más vulnerables tornan necesario que el Tribunal ponga de manifiesto una circunstancia que, pese a ser evidente, podría ser soslayada como consecuencia de la oscura y compleja estructura tarifaria. Esto es, que la demanda de los usuarios residenciales ha sido acogida y, por lo tanto, han resultado vencedores en el campo jurídico. En consecuencia, y por aplicación del más elemental sentido de justicia, la tarifa final que se les aplique como consecuencia del presente pronunciamiento

{ NOTAS } (8) COURTIS, Christian, “La protección de los derechos económicos, sociales y culturales a través del artículo 26 de la Convención Americana sobre Derechos Humanos”, en Estudios en homenaje a Héctor Fix-

Zamudio, http://www.miguelcarbonell.com/artman/ uploads/1/la_proteccion_de_derechos.pdf (consultado el 2/1/2015).

en ningún caso puede arrojar como resultado sumas mayores a las que dichos actores hubiesen debido abonar por estricta aplicación del nuevo cuadro tarifario, considerando la mencionada tarifa social (conf. doctrina de Fallos: 336:607)”. El régimen de excepción al cuadro tarifario general es una creación que data del año 2009, consecuencia del impacto feroz que había tenido el cargo fiduciario del 2008, muy mal implementado en algunas regiones, producto de los errores de categorización de los usuarios de la provincia de Buenos Aires y Mendoza fundamentalmente. Ante el repudio que la situación había generado, y la proliferación en esos ámbitos territoriales de medidas cautelares exitosas, el Ministerio de Planificación emitió la nota MPFIPyS 10/2009 de fecha 13/8/2009, ratificatoria de la orden regulatoria de fecha 5/8/2009, por la que se creó un régimen de exceptuados. A la misma, se le sumó la disposición conjunta 216 de la Subsecretaría de Coordinación y Control de gestión del MPFIPyS y 733 de la Subsecretaría de Presupuesto de la Secretaría de Hacienda del Ministerio de Economía y Finanzas Públicas de fecha 22/11/2011, hasta llegar al “Registro de exceptuados”, creado en el año 2014 por resolución Enargas I 2905, como corolario del impacto que el incremento de tarifas había generado en dicho año. En consecuencia, la tarifa social es una creación del actual gobierno en cuanto a su denominación, pero no a su sustancia, dado que registra ya siete años de vigencia. Ahora bien, efectuado este conciso relevamiento normativo, vale destacar lo resuelto por el Máximo Tribunal, dado que pese a anular las resoluciones en crisis, deja en vigencia toda la normativa regulatoria de la tarifa social, sujeto a que como resultado de su aplicación, el usuario alcanzado por la misma abone una suma inferior o igual a la que le correspondería abonar con el anterior régimen tarifario repuesto en su vigencia. Esto implica en primer lugar, consagrar el in dubio pro consumidor (art. 3 ley 24.240 y 1094 del Cód. Civ. y Com.), pero a su vez, reafirmar un principio convencional superlativo, cual es el principio de progresividad o, por su contrario, de “no regresividad”. El Pacto de Derechos Económicos, Sociales y Políticos establece en el art. 26, Capítulo III: “Derechos económicos, sociales y culturales”, el principio de desarrollo progresivo al decir: “Art. 26 - Desarrollo progresivo. Los Estados parte se comprometen a adoptar providencias,

tanto a nivel interno como mediante la cooperación internacional, especialmente económica y técnica, para lograr progresivamente la plena efectividad de los derechos que se derivan de las normas económicas, sociales y sobre educación, ciencia y cultura, contenidas en la Carta de la Organización de los Estados Americanos, reformada por el Protocolo de Buenos Aires, en la medida de los recursos disponibles, por vía legislativa u otros medios apropiados”. Como bien señala Christian Courtis, “la noción de progresividad implica la obligación de avanzar lo más expedita y eficazmente posible hacia la plena efectividad de los derechos económicos, sociales y culturales, y la prohibición de adoptar medidas regresivas (la llamada prohibición de regresividad)” (8).

En consecuencia, asistimos aquí a una muestra palmaria de este principio, aplicado en silencio por la Corte Suprema.

VII. Corolario El fallo sujeto a análisis reviste el carácter de memorable, por cuanto se enmarca en el rol trascendente que la Corte se ha autoimpuesto en los últimos años. Fallar para fijar pautas institucionales constantes y coherentes. Y dentro de esa coherencia, restaurar el sistema legal de derechos humanos, como norte de actuación a la cual debe ajustar su comportamiento el Estado en su conjunto, es decir, todos y cada uno de los Poderes que lo componen. La Corte una vez más, no abdica de su rol ante la coyuntura. Es necesario tomar conciencia de la relevancia institucional de este fallo porque habla a las claras de la madurez del Poder Judicial, el cual entiende que las discusiones del hoy y ahora, carecen de todo sentido si no tienen como base, la proyección de sus efectos hacia el futuro. La Corte le ha dado una cachetada a la “politiquería” minúscula, a la pelea por el titular del diario de mañana. Precisamente por su rol trascendente. Por su pretensión de mantener una línea de principios coherentes a lo largo del tiempo, conforme al valor de la consistencia. Porque, en definitiva, como lo planteara Lorenzetti en la obra tantas veces citada aquí, el norte del Máximo Tribunal de la Nación, no es otro que el de plantear verdaderas “Políticas de Estado”. Y en este caso, vaya si lo ha hecho. l Cita online: AR/DOC/2607/2016

El amparo colectivo y los servicios públicos A propósito de las tarifas de gas SUMARIO: I. Introducción.— II. Los servicios públicos como cuestión federal.— III. La acción de amparo colectivo como proceso constitucional

idóneo.— IV. El control de los actos gubernamentales y audiencias públicas para usuarios y consumidores de servicios públicos.— V. El cumplimiento de las Acordadas reglamentarias de los procesos colectivos y la indicación a los magistrados. Obligatoriedad de aplicar los precedentes.— VI. Exhortación al Congreso de la Nación. El Defensor del Pueblo.— VII. Conclusión.

Silvia B. Palacio de Caeiro I. Introducción Las resoluciones 28/2016 y 31/2016 del Ministerio de Energía y Minería (MINEM), que

se la situación a la existente con anterioridad al dictado de las normas privadas de validez. establecían un “cuadro tarifario” para la provisión del servicio público de gas a los usuarios y consumidores, fueron declaradas nulas por el Poder Judicial federal, retrotrayéndo-

Esa solución primero fue arbitrada por la Cámara Federal de La Plata y luego ratificada por la Corte Suprema de Justicia de la Nación (CS) en una extensa y fundamentada senten-

cional debía convocar con amplia difusión en los medios nacionales y en el Boletín Oficial a una audiencia pública para todos los usuarios, consumidores y asociaciones

que los nuclean, a fin de garantizar su debida participación.

{ NOTAS } Especial para La Ley. Derechos reservados (Ley 11.723) (1) El juez de primera instancia había rechazado la ac-

ción interpuesta. No obstante ordenó que el Estado Na-

cia, dictada en la causa “Centro de Estudios para la Promoción de la Igualdad y la Solidaridad (CEPIS) y otros e/ Ministerio de Energía y Minería s/ amparo colectivo” (18/8/16) (1).

Ello se logró mediante la acción de amparo colectivo promovido en los términos del artículo 43, segundo párrafo de la Constitución Nacional y ley 16.986, por la asociación Centro de Estudios para la Promoción de la Igualdad y la Solidaridad (CEPIS) y el Sr. Aloisi. Se admitió en el juicio la participación como litisconsorte activo de la asociación Consumidores Argentinos Asociación para la Defensa, Educación e Información de los Consumidores (Consumidores Argentinos) y, la comparecencia de algunas cámaras de comercio e industria, concejales, diputados, senadores e intendentes que se presentaron.

jueves 25 DE agosto DE 2016 | 7

El objeto de la litis se dirigió a obtener que se garantizara el derecho constitucional a la participación de los usuarios, previsto en el artículo 42 de la Constitución Nacional, y que se suspendiese la aplicación del “cuadro tarifario” fijado por las resoluciones citadas, hasta tanto se diera efectiva participación a la ciudadanía mediante la convocatoria a audiencias públicas. Llegado el caso a la Corte Suprema en mérito al recurso extraordinario federal articulado por el Estado Nacional - MINEM, el Alto Tribunal emitió un pronunciamiento confirmando la resolución apelada a través de una solución unánime dictada por sus integrantes los Dres. Lorenzetti, Higthon de Nolasco, Maqueda y Rosatti. Estos dos últimos Ministros, en votos individuales, concurrieron a la formación del criterio acorde. El señalado pronunciamiento contiene precisiones de suma importancia institucional al consagrar, una vez más, a la acción de amparo colectivo como instrumento idóneo para asegurar las condiciones de la democracia deliberativa de la República, en escenarios que hacen al acceso a la información pública de las acciones de gobierno y la participación de la ciudadanía en el abastecimiento y goce efectivo de los servicios públicos, entre los que se cuenta, la provisión del fluido energético del gas. Según la plataforma constitucional de los servicios públicos, ellos consisten en actividades o servicios esenciales para la sociedad, reservados a la titularidad pública, cuyas prestaciones son consideradas vitales, indispensables y esenciales para el conjunto de los ciudadanos. Por ello su tarifación exige certeza, previsibilidad, gradualidad y razonabilidad (2).

Dentro del amplio abanico de cuestiones abordadas en el fallo de referencia se destacan algunos puntos sobre los que se hará hincapié en las reflexiones siguientes.

II. Los servicios públicos como cuestión federal La cuestión federal, término acuñado por el tecnicismo judicial norteamericano, es un requisito propio y una causal típica o específica del recurso extraordinario federal. Es base o plataforma del indicado recurso, en las condiciones previstas por el art.  14 de la ley 48 (3).

Según los tres incisos de la mencionada norma, la cuestión federal reglada versa sobre la interpretación de normas, actos o acciones federales adoptadas o llevadas a cabo por autoridades nacionales (inciso 3º), como asimismo en los conflictos donde se ponga en discusión la validez de cualquier clase de normas infraconstitucionales por su pugna evidente con disposiciones superiores o cláusulas constitucionales (incisos 1º y 2º). Se está en presencia de una cuestión federal simple (inciso 3º) en aquellos procesos judiciales que requieran la interpretación del derecho federal que conforma el bloque de constitucionalidad, integrado por cláusulas de la Constitución Nacional, tratados internacionales de derechos humanos y demás concertados con potencias extranjeras, leyes dictadas por el Congreso de la Nación y, nor-

mativa inferior establecida por los poderes Ejecutivo y Judicial, dentro de las facultades y límites constitucionales, según la habilitación del art.  75 y cláusulas concordantes de la Carta Magna. Dentro de esta definición ingresan las resoluciones, decretos y actos administrativos dictados por el Poder Ejecutivo Nacional. En la sentencia de “Centro de Estudios para la Promoción de la Igualdad y la Solidaridad (CEPIS) y otros e/ Ministerio de Energía y Minería s/ amparo colectivo” se determina la concurrencia de la cuestión federal del indicado inciso tercero del art.  14, afirmando que el examen y la decisión remiten directamente a la interpretación de diversas cláusulas de la Constitución Nacional y leyes federales, relativas a: i. Estructuración del sistema de división de poderes respecto a las atribuciones de cada uno de los Departamentos del Gobierno Federal en materia de tarifas de los servicios públicos; ii. Derecho de participación de los usuarios en dichos asuntos e instancias administrativas y/o judiciales para la tutela de sus intereses. iii. Actos de naturaleza federal cumplidos por una autoridad nacional [resoluciones (MINEM) nros.28/2016 y 31/2016]. Además se observa el cumplimiento de otro de los requisitos propios del recurso extraordinario, como la resolución contraria al derecho federal puesto en discusión, extremo que se consideró cumplimentado desde que la resolución de la Cámara Federal de La Plata invalidó las indicadas resoluciones administrativas. Esa invalidación de normativa federal suscitó también una cuestión federal compleja susceptible de enmarcarse en el inciso 1º del art. 14 de la ley 48, y pese a que la Corte no encuadró específicamente el tema en tal causal, ella estuvo presente desde que la anulación de las resoluciones administrativas por el tribunal inferior, que luego fue convalidada, respondió a su contradicción con la cláusula del art. 42 de la Constitución Nacional y leyes federales superiores (ley 24.076) (4).

Se postuló asimismo la trascendencia institucional del asunto que generó una litigación de características excepcionales, por comprometer “principios básicos del debido proceso constitucional en la tutela de los derechos de los usuarios y del Estado Nacional”. Ello suscitó la necesidad de una respuesta acorde con la responsabilidad institucional que le corresponde a la Corte como titular del Departamento Judicial del Gobierno Federal (artículo 108 de la Constitución Nacional).

Cabe recordar que la trascendencia institucional quedó establecida como cuestión federal para el remedio extraordinario, primero a contrario sensu del art.  280 del Cód. Procesal Civil y Comercial —writ of certiorari— y, más tarde consagrada en su art. 257 bis que regla en tal instancia la figura de per saltum (5).

allí su derivación al régimen general de dicho remedio federal instaurado por el art.  14 de la ley 48.

III. La acción de amparo colectivo como proceso constitucional idóneo La acción de amparo colectivo participa de las mismas características que otros procesos de similar naturaleza, que consisten principalmente en admitir la representación procesal atípica o excepcional y la cosa juzgada erga omnes o expansiva. Ambas calidades hacen a la excepcionalidad de los procesos colectivos que permiten el abordaje en un solo juicio, de conflictos con alto impacto social, político y económico, que por línea general involucran a un gran número de personas y, que por razones de economía procesal y necesidades institucionales del Estado, merecen una pronta solución, siempre resguardando el debido proceso legal. Se garantiza así el acceso al sistema de justicia destinado al aseguramiento de derechos compartidos por la comunidad (“Halabi”, 2009) (6), superándose barreras económicas o socioculturales (7). El “acceso a la justicia” implica la superación del costo que significaría demandar individualmente, evaluándose el beneficio que cada uno de los usuarios puede obtener de la sentencia dictada en el juicio colectivo. Se observa un empoderamiento ciudadano para el control de los departamentos y poderes de gobierno en su desarrollo y desenvolvimiento, mediante la utilización de un litigio estratégico que conduzca a soluciones igualitarias, advirtiéndose que la presión social puede resultar potenciadora de conflictos que acarrean riesgos sobre la legitimidad del sistema republicano o de sus actos (8).

En esa situación se enmarca el amparo colectivo derivado del art. 43 de la Constitución Nacional en consonancia con los Tratados Internacionales de Derechos Humanos, que implica una nueva modalidad de legitimación activa, destinada a la defensa de los derechos de incidencia colectiva de usuarios, consumidores, ciudadanos en general y a la protección de los intereses difusos de la comunidad (9).

La cláusula constitucional reconoce nuevos actores sociales con legitimación colectiva (10), que puede ser asumida por el afectado, el Defensor del Pueblo y las asociaciones de usuarios, consumidores o con finalidades sociales y comunitarias (ecológicas, ambiental, de género, etc.).

En mérito de esta última disposición, los contornos de la gravedad institucional y de la trascendencia, inicialmente provenientes de la doctrina judicial, quedaron incorporadas a la plataforma legal del recurso extraordinario por salto de instancia, siendo admisible de

Esta situación fue reconocida en “Centro de Estudios para la Promoción de la Igualdad y la Solidaridad (CEPIS) y otros e/ Ministerio de Energía y Minería s/ amparo colectivo”, aplicando la Corte Suprema, una vez más, el discernimiento que ya sostuviera en otros precedentes “PADEC” (11), “Unión de Usuarios y Consumidores” (12), “Consumidores Financieros Asociación Civil para su defensa” (13), donde admitió la directa operatividad del referido art. 43, segundo párrafo de la Constitución Nacional respecto a las asociaciones de usuarios y consumidores legitimadas para iniciar acciones relativas a

LA LEY, 2013-F, 913; “El Per Saltum en el derecho Argentino. De “Dromi” a “Smith”, LA LEY, 2002-B, 934. (6) CS Fallos: 332:111. (7) VERBIC, Francisco, “Procesos Colectivos”, Ed. Astrea, 2007, pássim. (8) Ibídem. (9) PALACIO de CAEIRO, Silvia B. - JUNYENT de DUTARI, Patricia, “El amparo colectivo y la reciente acordada de la Corte Suprema”, LA LEY, 22/06/2016, 1. Allí se comentaron las Acordadas 12/2016 -Reglamenta-

ción de los Procesos Colectivos- y 32/2014 -Registro de Procesos Colectivos-, a cuyo cumplimiento exhorta la Corte a los tribunales federales y nacionales inferiores en el caso que se comenta aquí. Más adelante se vuelve sobre este punto. (10) VERBIC, Francisco, “Procesos Colectivos”, ob. cit. (11) CS Fallos: 336: 1236 (12) CS Fallos: 337: 196. (13) CS Fallos: 337:753.

derechos de incidencia colectiva referentes a intereses individuales homogéneos (14). Criterio también acuñado en “Halabi”, que supone la legitimación activa de una pluralidad relevante de individuos (15).

Esta posibilidad de actuación comprende a las acciones colectivas de naturaleza patrimonial, siempre que se verifique: i. Existencia de un hecho único susceptible de ocasionar una lesión a una pluralidad de sujetos; ii. Que la pretensión esté concentrada en los “efectos comunes” para toda la clase involucrada; iii. Que de no reconocerse la legitimación procesal podría comprometerse seriamente el acceso a la justicia de los integrantes del colectivo cuya representación se pretende asumir (16).

Desde esa perspectiva, la Corte analizó las resoluciones administrativas del Ministerio de Energía y Minería de la Nación que fijaron nuevos precios y tarifas para el servicio de gas, ponderando que cumplen con el recaudo de existencia de un hecho único susceptible de ocasionar una lesión a una pluralidad de individuos y cuya solución alcanzará a todo el colectivo definido en la demanda con “efectos comunes”. Esto se traduce en el requerimiento de la demanda relativo a la exigencia de una audiencia previa para escuchar y valorar la postura de los consumidores, previo a fijar el cuadro tarifario del servicio público de provisión de gas.

El reconocimiento de la legitimación activa o empoderamiento de las asociaciones en el criterio de la Corte posee estrecha conexión con las condiciones de “acceso a la justicia” según se explicara en “Halabi” y, ello lleva a sostener, que sólo se cumple respecto a los “usuarios residenciales” (conforme decreto 2255/92 -Anexo “B”, Subanexo 11-, decreto 181/2004 y resolución ENARGAS 409/2008) y no así, en torno a los “usuarios no residenciales”. El valor “acceso a la justicia”, dice la Corte en “Centro de Estudios para la Promoción de la Igualdad y la Solidaridad (CEPIS) y otros c/ Ministerio de Energía y Minería”, presenta especial importancia, considerando que una interpretación que restringiera a este grupo (“usuarios residenciales”) la posibilidad de demandar de manera colectiva equivaldría a negar efectividad a la tutela constitucional frente a un acto lesivo. En cambio, encuentra que con referencia a los “usuarios no residenciales” no quedó acreditada la imposibilidad u obstáculos de un ejercicio individual de las acciones, lo que le impide tener por acreditado, con “una certeza mínima, que se encuentre comprometida la garantía de acceso a la justicia”, necesaria condición para habilitar la vía intentada. Por ello expresa que la sentencia no los alcanza.

IV. El control de los actos gubernamentales y audiencias públicas para usuarios y consumidores de servicios públicos Recuerda la Corte el contenido del artículo 42 de la Constitución Nacional incorporado por la reforma de 1994 (17), el que establecontinúa en página 8

{ NOTAS } (2) Véanse los considerandos 30 a 34 inclusivo (3) Para un estudio exhaustivo del tema puede con-

sultarse PALACIO de CAEIRO, Silvia B., “Recurso Extraordinario Federal”, La Ley, Bs. As., 2012, 2a ed. actualizada y ampliada. (4) Ley de Regulación del transporte y distribución de gas natural. Privatización de Gas del Estado Sociedad del Estado. (5) PALACIO de CAEIRO, Silvia B., “Recurso Extraordinario por salto de instancia -Per Saltum-”,

(14) Las leyes 24.240, 26.361 y modificatorias de Defensa al Consumidor confieren legitimación a las asociaciones de consumidores. (15) CS Fallos: 332:111, cit. (16) Ibídem. (17) Art. 42, Const. Nac.: “Los consumidores y usuarios de bienes y servicios tienen derecho, en la relación de consumo, a la protección de su salud, seguridad e intereses económicos; a una información adecuada y veraz; a la libertad de elección, y a con-

8 | jueves 25 DE agosto DE 2016

viene de PÁGINA 7

ce las bases necesarias para la participación ciudadana y marcos regulatorios de los servicios públicos de competencia nacional, previendo la necesaria participación de las asociaciones de consumidores y usuarios y de las provincias interesadas. La norma constitucional, de acuerdo con exigencias contenidas en Tratados de Derechos Humanos (18), proyecta varias perspectivas de análisis, destacándose la participación ciudadana amplia en la toma de decisiones públicas, lo que traduce una faceta del control social cuyas manifestaciones y procederes se deja a cargo de leyes reglamentarias, pero la omisión de su dictado no impide la plena operatividad de la disposición respecto al derecho consagrado expresamente en favor de los usuarios. De ahí se aseveró que resulta un imperativo constitucional garantizar la participación ciudadana en instancias públicas de discusión y debate susceptibles de ser ponderadas por la autoridad de aplicación (PEN) al momento de la fijación del precio del servicio. La Corte Suprema aseveró que el “derecho de participación reconocido a los usuarios en el caso del servicio de gas se estructuró en 1992, en su ley regulatoria, mediante el mecanismo de audiencias públicas” (19) mientras el mercado se encuentre regulado, descartando que situaciones, contingencias y normas posteriores hubieren alterado esa exigencia (20). En el ejercicio del control judicial de constitucionalidad de los actos gubernamentales en punto a su compatibilidad con los principios y postulados de la Carta Magna, la Corte, utilizando sus facultades constitucionales de contrapeso de los poderes, accedió a la convicción de que previamente al dictado de las resoluciones 28/2016 y 31/2016, el Ministerio de Energía y Minería (MINEM) no observó el procedimiento constitucional y legal señalado —audiencias públicas—, por lo que ratificó la anulación dispuesta oportunamente por el tribunal a quo (21).

El control de constitucionalidad, ejecutado primero por la Cámara Federal de La Plata y luego por la Corte, se basó en el principio constitucional de legalidad, que habilita a verificar el efectivo cumplimiento de las formas y procedimientos establecidos previamente al dictado de actos o resoluciones administrativas. Ese principio permite el contralor del mecanismo de creación de disposiciones normativas o actos de los poderes públicos, a fin de

comprobar que su mandato o puesta en vigencia se ajuste al debido proceso adjetivo establecido en la Constitución, en las leyes, reglamentos y demás disposiciones que lo regulen (22).

La finalidad del control de constitucionalidad, desde esa perspectiva, es resguardar la distribución constitucional de las competencias de los órganos estatales en el dictado de la legislación o en la producción de actos públicos. Para realizar el control de validez normativo, se impone el análisis no sólo de la competencia del órgano que emitió la disposición, sino también de la forma y método aplicado en la génesis de la ley, norma o acto de que se trate (23).

Es decir, deben examinarse las reglas de técnica legislativa o de procedimiento, vigentes al tiempo del dictado de la norma, resolución o acto en cuestión. La aplicación del principio de legalidad ha motivado con frecuencia la declaración de invalidez constitucional de reglamentos o decretos dictados por el Poder Ejecutivo Nacional con flagrante desconocimiento de las exigencias constitucionales (24).

En definitiva la descalificación de las resoluciones 28/2016 y 31/2016 (MINEM) implicó que las tarifas deben retrotraerse a los valores vigentes previos al aumento dispuesto por las resoluciones que se invalidaron, decidiéndose por razones de elemental justicia distributiva mantener la tarifa social de gas reglada por el PEN con destino a la protección de los sectores más vulnerables. Se dejó aclarado que si bien la fijación del cuadro tarifario corresponde como potestad estatal al Poder Ejecutivo Nacional, ello que no habilita el incumplimiento de pasos constitucionales y legales previos, en defensa y protección de usuarios y consumidores de los servicios públicos. Insistiéndose que la fijación de las tarifas debía realizarse en condiciones que aseguraran la legalidad, debida certeza, previsibilidad, gradualidad y razonabilidad.

Además se descartó que el Poder Judicial posea atribuciones en la materia específica tarifaria (25), pues a la división de poderes republicana exige el desenvolvimiento de cada uno de ellos dentro de la órbita competencial que la Constitución Nacional y las leyes reglamentarias (art. 28) les asignan.

V. El cumplimiento de las Acordadas reglamentarias de los procesos colectivos y la indicación a los magistrados. Obligatoriedad de aplicar los precedentes En otra oportunidad se comentaron las Acordadas 12/2016 —Reglamentación de

los Procesos Colectivos— y 32/2014 —Registro de Procesos Colectivos— (26), dictadas por la Corte con base en sus facultades reglamentarias a los fines de la ordenación de los procesos colectivos, incluidas las acciones de amparo de igual contextura jurídica. Para su dictado se tuvieron principalmente en cuenta las doctrinas sentadas por la Corte en “Halabi” y “Municipalidad de Berazategui c/ Cablevisión S.A. s/ amparo”, el 23/9/2014 (27).

Se dijo, que las referidas Acordadas integran una actividad judicial innovadora principalmente en materia de procesos constitucionales, donde se ha constatado que según sea la problemática se admiten las llamadas sentencias atípicas, calificadas como integradoras o aditivas, sustitutivas y exhortativas, lo que se relaciona con la finalidad de tales decisiones destinadas a remediar la omisión del poder legislador o del reglamentario. Esta actividad judicial proactiva se traduce además en medidas procesales innovativas (audiencias públicas, amicus curiæ, observación del cumplimiento de resoluciones, etc.). Las Acordadas 32/2014 y 12/2016, mediante una puntillosa regulación, receptan los principios de registración, publicidad y prevención, de imprescindible cumplimiento en cualquier clase de proceso colectivo a los fines de afirmar la certeza y seguridad jurídica respecto a conflictos semejantes o análogos y evitar el escándalo jurisdiccional producido por sentencias contradictorias. La constatación de que tales normas han resultado incumplidas o desconocidas por numerosos tribunales federales y nacionales en el trámite de similares acciones de amparo promovidas en contra del cuadro tarifario de gas, llevó a la Corte a examinar la situación en diez considerandos (28). Se profundizó en dicho incumplimiento, estimándose que conspiró también en contra de una adecuada notificación a los integrantes del colectivo y acarreó la imposibilidad de que eventuales usuarios pudieran excluirse del proceso colectivo.

Por lo cual se impulsa a los tribunales al acatamiento de las mencionadas Acordadas sobre procesos colectivos. Ello se relaciona con la obligatoriedad de observar la jurisprudencia anterior, expresándose que “La autoridad institucional de dichos precedentes, fundada en la condición de este tribunal de intérprete supremo de la Constitución Nacional y de las leyes dictadas en su consecuencia, da lugar a que en oportunidad de fallar casos sustancialmente análogos, sus conclusiones sean debidamente consideradas y consecuentemente seguidas por los tribunales inferiores (29)”.

VI. Exhortación al Congreso de la Nación. El Defensor del Pueblo En el marco de las sentencias exhortativas (30), la Corte Suprema dispone poner en conocimiento del Congreso de la Nación, la necesidad de dar cobertura al cargo de Defensor del Pueblo de la Nación. Señala que el cargo de Defensor del Pueblo de la Nación, “institución creada por la Constitución Nacional como órgano específicamente legitimado en la tutela de los derechos de incidencia colectiva en los términos de sus artículos 86 y 43, se encuentra vacante, circunstancia que repercute negativamente en el acceso a la justicia de un número indeterminado de usuarios. En las condiciones reseñadas, y habida cuenta de las relaciones que deben existir entre los departamentos de Estado, corresponde exhortar al Congreso de la Nación para que proceda a su designación de acuerdo a lo establecido en el artículo 86 citado”. Esta exhortación al Congreso de la Nación para el nombramiento del Defensor del Pueblo responde a que se considera imprescindible su actuación para la defensa y protección de los derechos colectivos y constitucionales de variada clase (31).

Bien puede extenderse dicha indicación hacia aquellas administraciones provinciales que no poseen defensorías del Pueblo con iguales competencias y facultades que las contempladas por los señalados arts. 43 y 86 de la Constitución Nacional, a los fines de que el ejercicio del federalismo defendido por aquéllas no se convierta en obstáculo perjudicial para los derechos e intereses de los habitantes y comunidad locales.

VII. Conclusión La participación de la ciudadanía en las decisiones y el fortalecimiento de la democracia ha sido la línea vertebral de la sentencia de la Corte Suprema (32). Mediante fundadas razones y técnicas de hermenéutica constitucional se han equilibrado los deberes del Estado y los derechos de usuarios y consumidores. De ahí su importancia y perspectivas para el sistema tarifario de todos los servicios públicos regulados (agua, energía eléctrica, gas), desde que el art. 42 de la Constitución Nacional no contiene distinciones ni acepciones de ninguna clase, incluidos, claro está, los reglados por las administraciones provinciales. l Cita on line: AR/DOC/2609/2016

{ NOTAS } diciones de trato equitativo y digno. Las autoridades proveerán a la protección de esos derechos, a la educación para el consumo, a la defensa de la competencia contra toda forma de distorsión de los mercados, al control de los monopolios naturales y legales, al de la calidad y eficiencia de los servicios públicos, y a la constitución de asociaciones de consumidores y de usuarios. La legislación establecerá procedimientos eficaces para la prevención y solución de conflictos, y los marcos regulatorios de los servicios públicos de competencia nacional, previendo la necesaria participación de las asociaciones de consumidores y usuarios y de las provincias interesadas, en los organismos de control”. (18) En especial véase el artículo 11.1 del Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales, que regla sobre las condiciones y protecciones de la vivienda digna. BELISLE, José Manuel, “El derecho a una vivienda digna y adecuada. Hacia una tutela integral en la jurisprudencia argentina”, en Tratados de Derechos Humanos y su Influencia en el Derecho Argentino, PALACIO de CAEIRO, Silvia B. (di-

rectora), Ed. La Ley- Thomson Reuters -, Bs. As., 2015, p. 923, con reseña de jurisprudencia aparte. (19) Ley 24.076 - Regulación del transporte y distribución de gas natural - Privatización de Gas del Estado Sociedad del Estado -. (20) Véase en especial los considerandos 19 a 25 inclusivo del texto principal de la sentencia “Centro de Estudios para la Promoción de la Igualdad y la Solidaridad (CEPIS) y otros e/ Ministerio de Energía y Minería”, aquí anotada. (21) En el voto individual del Dr. Juan Carlos Maqueda se dijo: (Consid. 15) “De todo lo dicho se desprende que la audiencia pública tiene raigambre constitucional. Se encuentra sustentada en los principios de la democracia participativa y republicana, y expresada -como se dijo- en el artículo 42 de la Constitución Nacional. Por ello, deben formar parte de la audiencia pública, que debe realizarse en forma previa a la toma de decisiones en materia tarifaria, todos los usuarios y consumidores, sin distinción de categorías. Esta audiencia pública, en las actuales circunstancias, debe realizarse para todos los tramos que componen la ta-

rifa final: precio en boca de pozo (PIST), transporte y distribución del gas natural.” El Dr. Horacio Rossati también se pronunció en similar sentido. (22) PALACIO de CAEIRO, Silvia B., “Constitución Nacional en la doctrina de la Corte Suprema de Justicia de la Nación”, Ed. La Ley, Bs. As., 2011, p. 574. (23) CS Fallos: 330:2222. (24) PALACIO de CAEIRO, Silvia B., “Constitución Nacional en la doctrina de la Corte Suprema de Justicia...”, ob. cit., p. 575/76. Esta hipótesis se ha producido con relación a variados decretos de necesidad y urgencia dictado en la década de 1990. (25) Los votos de los Dres. Maqueda y Rosatti también lo desechan tal hipótesis. (26) PALACIO de CAEIRO, Silvia B. - JUNYENT de DUTARI, Patricia, “El amparo colectivo y la reciente acordada de la Corte Suprema”, LA LEY 22/06/2016, 1, cit. (27) CS Fallos: 337: 1024. (28) Véanse los considerandos 34 a 44 inclusive. En los votos individuales también se alude a este asunto. (29) CS Fallos: 307:1094; 319:2061; 320:1660;

325:1227; Fallos: 331:162, “Martínez Vergara, Jorge Edgardo” y Fallos: 337:47, “Arte Radiotelevisivo”. (30) El comentario de variadas sentencias exhortativas pronunciadas por la Corte puede encontrarse en PALACIO de CAEIRO, Silvia B., “Jurisdicción constitucional, control de constitucionalidad y sentencias exhortativas”, JA, Sup. Jurisprudencia de la Corte Suprema de Justicia de la Nación, Abeledo-Perrot, 2010, III. (31) En los votos individuales de los Dres. Horacio Rosatti y Juan Carlos Maqueda también se realiza igual exhortación. (32) En el voto del Dr. Horacio Rosatti se mencionan los instrumentos internacionales a los que adscribe la República Argentina, que así lo proclaman.

jueves 25 DE agosto DE 2016 | 9

Entre la Ley del Gas y la Ley de Emergencia SUMARIO: I. Planteo. — II. Algunos precedentes relevantes. — III. Reflexiones finales.

Estela B. Sacristán I. Planteo El fallo que motiva estas líneas, del pasado 18 de agosto, fue dictado en la causa “Centro de Estudios para la Promoción de la Igualdad y la Solidaridad y otros c. Ministerio de Energía y Minería s/amparo colectivo”, más conocida como “Cepis”. Se trata de una acción de amparo cuyo objeto era cuestionar dos resoluciones, 28/2016 y 31/2016, del Ministerio de Energía y Minería, publicadas en el B. O. del 1/4/2016 (1). La primera, fijó los nuevos precios en el denominado Punto de Ingreso al Sistema de Transporte (PIST) para el gas natural y las bonificaciones; determinó los nuevos precios del gas propano y las bonificaciones; delegó en el Ente Regulador en materia de tarifa social y en materia de ajuste por variaciones en el precio del gas comprado sin perjuicio de las compensaciones; y dejó sin efectos los cargos de importación de gas natural del dec. 2067/08. La segunda, delegó en el Ente Regulador lo relativo a la revisión tarifaria integral prevista en los acuerdos de renegociación de la ley 25.561 con audiencia pública; la adecuación de las tarifas de transición “a cuenta” de dicha revisión con compensaciones; la fijación de la tarifa social y las bonificaciones; el pago mensual de las facturas bimestrales del servicio público de distribución de gas natural; la vinculación del ajuste dispuesto con las inversiones obligatorias; y el condicionamiento del reparto de dividendos a la previa acreditación de esas inversiones. Concretamente, los actores solicitaban que se les “garantizara el derecho constitucional a la participación de los usuarios, previsto en el art. 42 de la Constitución Nacional”, y que, en forma cautelar, se suspendiera la aplicación de las nuevas tarifas hasta tanto se diera efectiva participación a la ciudadanía. Si bien no se puede saber, a partir de la lectura del fallo, cuánto se les facturó o se

les iba a facturar; o qué clase de usuarios eran; de qué servicio; los nuevos cuadros tarifarios son cognoscibles en virtud de su publicación (2), y es claro que el caso remite, a primera vista, y en forma casi exclusiva, a un trascendente interrogante que ha preocupado a los iuspublicistas: tal el relativo al recaudo de celebración de una audiencia pública, previo a la fijación de los nuevos valores, y su fuente. (3) Ahora, si los nuevos cuadros tarifarios hubieran sido dispuestos en el Reino Unido, con sus privatizaciones que ya transitan con sosiego por su cuarto decenio, es altamente probable que el planteo de los actores nunca hubiera nacido. Pero en la Argentina, desde la época de la sanción de la Ley Reguladora del Gas Natural, ley 24.076, de mediados de 1992, de marco regulatorio del gas natural y privatización de Gas del Estado, ha pasado por experiencias por todos conocidas. En rigor, se me hace que la Argentina, cada tanto, sufre terremotos jurídicos. Éstos se llaman emergencia, y el remedio habitual es una ley que la declare. Entonces todo se descodifica (4). De un día para otro, cambia lo pactado; se reprograma; se reordena y se congela. Es por ello que, cuando se sancionó, en enero de 2002, la Ley de Emergencia 25.561 (5) [hoy prorrogada hasta fines de 2017 por ley 27.200 (6)] los productores de gas natural y las licenciatarias del transporte y distribución de gas natural se pudieron preguntar: “¿seguirá rigiendo la Ley del Gas 24.076?” A brindar una aproximación a la respuesta a este interrogante hoy, a la luz del fallo “Cepis”, se dedican las simples líneas que siguen, no sin antes repasar un puñado de precedentes que tributan a la contestación buscada.

ra jurídica— se hallaba vigente. Se trata del caso del índice, de dos casos sobre art. 46 de la Ley del Gas, y del caso de los cargos de infraestructura. El 24/05/05, en las causas D.89 (7) y D.90 (8) impulsadas por el Defensor del Pueblo, la Corte Suprema vedó el índice extranjero para reajustar las tarifas del transporte y de distribución de gas. Durante el año 2003, en la gestión de la Administración Duhalde, las licenciatarias solicitaron, en sede regulatoria, las audiencias públicas del art. 46 de la Ley del Gas y se dictó la resolución ME 487/2002 (9). Por dicha resolución, se habilitaba al Ente Nacional Regulador del Gas para “llevar a cabo los procesos de modificaciones de tarifas de acuerdo con lo que prescriben los arts. 46 de la ley 24.065 y 46 de la ley 24.076”, ya que había habido “solicitudes de empresas (...) licenciatarias de[l] servici[o] públic[o] de (...) gas, en las que se plantea la consideración de modificaciones tarifarias, en los términos previstos en el artículo (...) 46 de la ley 24.076”, según surge de los considerandos del acto. Pero tal pedido fue infructuoso: efectuadas las publicaciones en los diarios, las asociaciones de usuarios, lideradas por una unión de usuarios y consumidores, obtuvieron, por ante la Justicia Contenciosoadministrativa, un freno a esas audiencias y a los ajustes de tarifas que se pedían (10). Tal freno se fundó en que se hallaba vigente la Ley de Emergencia y las renegociaciones con las licenciatarias (y concesionarias) de servicios públicos. En rigor, la Cámara entendió que las cuestiones objetivas que gatillan el procedimiento del art. 46 “ha[bían] sido detraídas del ámbito del art.m46 y desplazadas a la renegociación de la ley 25.561, que se halla en marcha” (11).

Las decisiones judiciales fueron dando respuesta a la pregunta relativa a si la ley 24.076 —admirable obra de arquitectu-

Años después, ya bajo la Administración Kirchner, una de las dos licenciatarias transportistas de gas de nuestro país, en la causa “Transportadora de Gas del Norte”, se presentó ante la Justicia Contenciosoadministrativa para que se le ordenara al Regulador que llamara a las audiencias públicas del art. 46 de la Ley del Gas que dicha licenciataria había estado requiriendo. El Ente se rehu-

dimiento”) a favor del rango infra-constitucional, legal o reglamentario. Por su parte, la Corte Suprema estadounidense se ha expedido en “Bi-Metallic Investment Co. v. State Board of Equalization”, 239 U.S. 441, esp. p. 445 (1915): “Cuando una regla de conducta se aplica a más que unas pocas personas, es impracticable que todos tengan una voz directa en su adopción. La Constitución no exige que todas los actos públicos sean emitidos en una reunión vecinal o en una convención general” (“Where a rule of conduct applies to more than a few people, it is impracticable that everyone should have a direct voice in its adoption. The Constitution does not require all public acts to be done in town meeting or an assembly of the whole”). También se ha pronunciado ese tribunal extranjero en “Vermont Yankee Nuclear Power Corp. vs Natural Resource Defense Council, Inc”, 435 U.S. 519, esp. p. 543 (1978), señalando: “Ante la ausencia de limitaciones constitucionales o circunstancias extremadamente imperativas, las agencias administrativas deberían tener la libertad para establecer sus propias reglas de procedimiento” (“Absent constitutional constraints or extremely compelling circumstances, the administrative agencies should be free to fashion their own rules of procedure”). En síntesis: no hay una manda constitucional de participación (con lo que la cuestión se difiere a la ley), y los entes tienen discrecionalidad para disponer sus procedimientos. (4) La ingeniosa expresión es de CIURO CALDANI, Miguel Ángel, “Bases para la interpretación de

la ley 25.561”, en LA LEY, 2002-C, ps. 1021/1036, esp. p. 1030. (5) Ver: http://servicios.infoleg.gob.ar/infolegInternet/ verNorma.do?id=71477 (último acceso: 20/8/2016). (6) Por art. 1º de la ley 27.200 B.O. 04/11/2015 se prorroga hasta el 31 de diciembre de 2017 la ley 26.204, de prórroga de la ley 25.561. Puede verse dicha ley 27.200 en: http://servicios.infoleg.gob.ar/infolegInternet/anexos/250000-254999/254341/norma.htm (último acceso: 20/8/2016). Y la ley 26.204 puede verse en: http://servicios.infoleg.gob.ar/infolegInternet/anexos/120000-124999/123275/norma.htm (último acceso: 20/8/2016). (7) “Defensor del Pueblo de la Nación - incidente med. c. E.N.-P.E.N.- Mº E. - Dto. 1738/92 y otro s/proceso de conocimiento”, Fallos: 328:1633, del 24/5/2005. (8) “Defensor del Pueblo de la Nación c. E.N. -P.E.N.Mº E. - Dto. 1738/92 y otro s/proceso de conocimiento”, Fallos: 328: 1652, del 24/5/2005. (9) Puede verse: http://servicios.infoleg.gob.ar/infolegInternet/anexos/75000-79999/78793/norma.htm (último acceso: 20/8/2016). (10) CNFed. Contenciosoadministrativo, sala III, “Unión de Usuarios y Consumidores - Inc. med. - y otros c. E.N. - Mrio. Economía e Infraestructura - Res. 20/02 s/amp. proc. sumarísimo (art. 321, inc. 2 CPCyC)”, causa 14.812/03 del 27/06/03. (11) CNFed. Contenciosoadministrativo, sala III, “Unión de Usuarios y Consumidores”, cit. en n. 11, apar-

II. Algunos precedentes relevantes

saba a hacerlo en virtud de la renegociación bajo la Ley de Emergencia. Ciertamente, el precedente antes reseñado, incoado por la Unión de Usuarios, podría haber inducido, al Ente Regulador, a adoptar tal postura. Pues bien, el pedido, en sede judicial, de la transportista fue estéril (12). La Corte Suprema desestimó el recurso de hecho de la transportadora de gas el 31/07/12 (13). También en punto a las audiencias públicas, recordaremos que las mismas se exigían para las inversiones de licenciatarias de transporte y de distribución de gas bajo la Ley del Gas 24.076 antes de la Ley de Emergencia 25.561. Ello era lógico pues se convocaba y concretaba la sana etapa participativa; se resolvía en materia de obras; la licenciataria las perfeccionaba y; una vez operando dichas obras, comenzaba a facturarse al usuario el respectivo monto (14). Sin embargo, ya vigente la ley 25.561, cuando las inversiones que pagaban los usuarios se “publificaron” (15) y pasaron a ser cobradas por el fondo fiduciario administrado por el Ministerio de Planificación, tal requisito fue eliminado judicialmente. En efecto, en “Soldano”, la Corte Suprema confirmó la innecesariedad de audiencias públicas el 15/07/14 (16). Expresó el Alto Tribunal que “no se configura nítidamente ninguna de las circunstancias reguladas en la ley 24.076 que requiera la obligatoriedad de la convocatoria a la audiencia pública”. (17)

III. Reflexiones finales Repasados estos precedentes, y volviendo a la pregunta inicial, relativa a si regía la Ley del Gas vigente la Ley de Emergencia, se podía esbozar esta respuesta: (i) gran parte de ella no rige mientras impere la Ley de Emergencia y mientras no se cierren las renegociaciones bajo ésta; (ii) se han neutralizado judicialmente los puntos neurálgicos de la Ley del Gas; específicamente; (iii) no hay ajuste de tarifas por el índice; no hay posibilidad de que las licenciatarias soliciten audiencia pública a los fines de los ajustes por el art. 46 de la Ley del Gas pues se les ha vedado tal camino; no hay audiencias públicas, previo a continúa en página 10

{ NOTAS } Especial para La Ley. Derechos reservados (Ley 11.723) (1) Puede verse: https://www.boletinoficial.gob.ar/#!D

etalleNormaBusquedaAvanzada/11502984/null (último acceso: 20/8/2016). (2) Puede verse: http://www.enargas.gov.ar/Tarifas/ Index.php (último acceso: 20/8/2016). (3) El interrogante, acerca de la fuente del recaudo, gira, en lo principal, en su fuente constitucional o infraconstitucional, al menos a la vista de los marcos regulatorios de los servicios públicos. En tal aspecto, cabe citar las elevadas opiniones de GORDILLO, Agustín A., “Tratado de Derecho administrativo y obras selectas”, Fundación de Derecho Administrativo, Buenos Aires, 2014, t. 2, primera edición, p. XI-4 (“Debe tenerse presente que el principio de la audiencia pública es de raigambre constitucional (...)”), a favor del rango constitucional; y de CASSAGNE, Juan Carlos, “Curso de Derecho administrativo”, La Ley, Buenos Aires, 2011, t. I, décima edición actualizada y ampliada, ps. 315/316 (“Sin perjuicio de valorar la importancia que representa para los derechos de los usuarios el art. 42 de la CN, consideramos que no es posible extender la obligatoriedad de la celebración de audiencias públicas a los supuestos en donde la norma de carácter legal o reglamentaria no la disponga con carácter expreso. De adoptarse la tesis contraria se produciría una inseguridad jurídica respecto de las decisiones que adopte el Ente Regulador en materia de servicios públicos ya que podrían invalidarse todas las resoluciones que fueron tomadas soslayando este proce-

tado IX, 2do. párr. (12) CNFed. Contenciosoadministrativo, sala V, “Transportadora de Gas del Norte S.A. c. ENaRGas - Res. I-1948/10 s/amparo ley 16.986”, causa CAF 039897/2010, del 16/09/11. (13) CNFed. Contenciosoadministrativo, “Transportadora de Gas del Norte S.A. c. ENaRGas - Resol. 1948/10 s/amparo”, Causa CSJ 000416/2011(47-T) del 31/07/12. (14) Ver ley 24.076, arts. 41, 42 y concs.; dec. 1738/92, reglamentación del art. 41 (2), 3er. párr. y concs; dec. 2255/92, Reglas Básicas de la Licencia, 9.4.1.3., en: http:// www.enargas.gov.ar/MarcoLegal/LicD_R_B.pdf (último acceso: 20/8/2016). Puede ampliarse en SACRISTÁN, Estela B., “Régimen de las tarifas de los servicios públicos”, Ed. Ábaco, Buenos Aires, 2007, ps. 331/340. (15) Me referí a ello en “Publificación de las tarifas de los servicios públicos”, en AA.VV., Cuestiones de intervención estatal. Servicios públicos, poder de policía, fomento, jornadas organizadas por la Universidad Austral, Facultad de Derecho, Rap, Buenos Aires, 2011, ps. 751/761; y en “Cuestiones políticas, politización, publificación en las tarifas de los servicios públicos”, en Primeras Jornadas Ítalo-Argentinas de Derecho público, RAP, Buenos Aires, 2007, Nº 350, ps. 393/406. (16) “Soldano, Dominco c. E.N. - Ley 26.095 - Mrio. Planificación - Resol. 2008/06 y otro s/amparo Ley 16.986”, Fallos: 337: 877, del 15/07/14. (17) “Soldano”, cit. en nº 17, Cons. 6.

10 | jueves 25 DE agosto DE 2016

viene de PÁGINA 9

la fijación de montos a pagar por los usuarios en concepto de inversiones publificadas. El reciente fallo “Cepis”, del 18/08/16, ha resultado sorprendente. Y la respuesta recién esbozada ha devenido meramente teórica. Es que dicho fallo nos ha brindado la seguridad de que la Ley del Gas goza de excelente { NOTAS } (18) Ver res. 185/2004, esp. cons. 15, en: http:// servicios.infoleg.gob.ar/infolegInternet/anexos/90000-94999/94335/norma.htm (último acceso: 20/8/2016).

estado de vigencia a efectos de exigir audiencias públicas a las licenciatarias del gas bajo el citado art. 46. Ello: (i) cuando ya la Justicia se había pronunciado sobre la inviabilidad de que las licenciatarias solicitaran las audiencias públicas del art. 46 de la ley 24.076 según los dos precedentes recordados, “Unión de Usuarios y Transportadora de Gas del Norte”, con intervención de la Cámara Nacional de Apelaciones en lo Contencioso Administrativo Federal, y de la Corte Suprema, respectivamente; (ii) en el marco de un hipotético procedimiento no instado, en el caso, por los únicos habilitados para iniciarlo bajo dicho art. 46; (iii) aun cuando no se le tenían que exigir audiencias públicas al Ministerio de Planificación en torno a los cargos debatidos en “Soldano”.

Tengo para mí que el caso “Cepis” ha morado en la disyuntiva entre emergencia y normalidad regulatorio-contractual; entre la vocación descodificante de la ley 25.561 (prorrogada hasta fines de diciembre de 2017) con sus congelamientos, vedas de índice, procesos renegociatorios e inconstitucionales mandas a las prestadoras, y la ordenada previsibilidad de la ley 24.076 del año 1992. Deambular entre sistemas de reglas podría ser una cuestión de conveniencia —sin consecuencias mayores que el escepticismo o la incredulidad— que nos puede colocar en un mundo perfecto, a medida. Mas para los jueces, deambular entre ordenamientos de emergencia y de normalidad puede resultar gravoso. El caso “Cepis” ha tenido que desviar la mirada del precedente, soslayándolo; ha

revivificado la sección “deberes de la licenciataria” a costa de los “derechos” de aquélla; y ha puesto de relieve, a deshora, las cualidades y los méritos de la participación ciudadana. Precisamente el gesto que esperábamos en ocasión del caso “Soldano” y los cargos que nutrían los fondos fiduciarios administrados por el Ministerio de Planificación, quien —recordemos— determinaba las condiciones de contratación de las obras (18). En suma: otrora débiles ante los órganos estatales, los deberes emergentes de la ley 24.076, en ocasión de “Cepis”, han resultado fortalecidos, mas sólo cuando se trata de su aplicación a las licenciatarias privadas. l Cita on line: AR/DOC/2611/2016

Los jueces, las tarifas y los subsidios SUMARIO: I. Introducción. — II. Regulación de tarifas y regulación de subsidios. — III. El Principio de Ramsey. — IV. Los subsidios cruzados. — V. El problema del subsidio universal. — VI. Efectos de precedentes anteriores. — VII. El precio razonable, ¿El regreso del precio justo? — VIII. Los efectos de la inconstitucionalidad. — IX. El colectivo ausente. Los que no tienen gas y deben asumir costos superiores. — X. La oferta y la demanda en la determinación de tarifas. — XI. Las acciones de clase. — XII. El costo de los derechos.

Juan Vicente Sola I. Introducción A propósito del fallo “Centro de Estudios para la Promoción de la Igualdad y la Solidaridad y otros c. Ministerio de Energía y Minería s/amparo colectivo”. En este fallo puede hacerse una clara distinción entre la ratio decidendi y las obiter dicta, en gran medida, porque la variedad de temas planteados puede llegar a confundirlas. Entre las rationes decidendi debemos indicar: 1. La definición de la clase o colectivo que inicia la demanda, en este caso los usuarios residenciales de gas natural. Con exclusión de otros posibles integrantes de la clase que no las han iniciado. 2. La obligatoriedad de las normas en materia de procesos colectivos, establedida en precedentes de la Corte Suprema, incluyendo el registro de procesos colectivos. 3. El llamado al Congreso de la Nación para la designación del Defensor del Pueblo. 4. La necesaria convocatoria previa de audiencias públicas de usuarios, para determinar “un nuevo esquema de precios del gas natural en el punto de ingreso al sistema de transporte (PIST)” (párrafo 14). La Corte Suprema hace otras consideraciones a lo largo del fallo, pero deben considerarse dichas en obiter dicta, y sin duda podrán ser aclaradas en decisiones futuras.

II. Regulación de tarifas y regulación de subsidios Este fallo requiere reflexionar sobre las cuestiones constitucionales analizadas o que debieron ser analizadas. Una primera lectura indica que se trató de la cuestión constitucional de los derechos de los consumidores al ejercicio de participación en una audiencia pública, previa al cambio en una tarifa sobre la provisión de gas natural. Pero existe otra cuestión constitucional que debe ser igualmente analizada y es la referida al costo de

midor pague una porción de los costos totales de producción. los subsidios que benefician a un sector de la población y en desmedro de otros. Un subsidio desequilibrado afecta al bienestar general ya que se establece el pago de un beneficio que debe ser asumido necesariamente por los recursos provenientes de otros sectores de la población que necesariamente no los reciben. Subsidios distorsivos producen una caída en el bienestar general pero además imponen un costo sobre sectores desprotegidos creando graves situaciones de inequidad. Un brevísimo análisis sobre los sistemas de determinación de tarifas nos demuestra hasta qué punto éste es un tema que tiene poco que ver con una política tarifaria y mucho que ver con una política de subsidios. Existen dos alternativas para la determinación de las tarifas que serán aplicadas a los consumidores del servicio. La primera, es la de cobrar a los usuarios el costo actual de prestarles el servicio. Este “costo de servicio” puede estar basado en el costo promedio del servicio o en el costo marginal. Una segunda alternativa está referida al “valor del servicio”. El precio establecido por valor del servicio significa que los precios para diferentes grupos de consumidores variarán en forma inversa a la elasticidad de la demanda de ese grupo. El ejemplo tradicional son las tarifas telefónicas de larga distancia que son elásticas serán más bajas para atraer el consumo. En cambio, las tarifas urbanas que son inelásticas serán más altas que el consumo ya que no variarán por el aumento del precio. Los problemas asociados con una estrategia de precios u otra diferente, dependen de la tensión entre la necesidad de obtener beneficios iguales al costo total de operación de la empresa y; por otra parte, del deseo de enviar a los consumidores la señal correcta de precios como forma de obtener eficiencia en la adjudicación de los recursos. De esta manera puede ocurrir que un precio igual al costo marginal signifique que la empresa no pueda cubrir con sus costos. Una respuesta es la de adjudicar a cada usuario el costo completo de producción. En otras palabras, todos los costos fijos de la empresa serán adjudicados de tal manera que cada unidad tenga un precio que permita que cada consu-

Otra posibilidad es la de establecer el precio en dos partes. En este caso el consumidor paga un precio simplemente por tener acceso al consumo del servicio y luego un precio por unidad efectivamente comprada. La parte fija del costo está designada para asegurar que la empresa recupere los costos fijos de producción. Puede ser asignado a los consumidores sobre la base de cuánto solicitan del servicio en el punto más alto de la demanda. El costo por unidad puede ser establecido entonces para reflejar el costo marginal. Este sistema es un híbrido en el que el objetivo es permitir a la empresa que obtenga sus ingresos al mismo tiempo que ésta provee a los consumidores de información sobre el costo marginal.

III. El Principio de Ramsey El Sistema de Valor del Servicio supone una perspectiva diferente. En vez de intentar que los consumidores paguen los costos de producción, se concentra en la elasticidad de la demanda de los consumidores. Los consumidores con una inelasticidad relativa en la demanda, pagan un precio más elevado que aquéllos con una demanda relativamente elástica. Esto es al margen del valor que los clientes adjudiquen al servicio. Se aplica el “Principio de Ramsey” en el cual el objetivo es aplicar precios diferentes según las elasticidades de la demanda con el objetivo de cubrir el costo total de producción. Frank Ramsey escribió un artículo clásico en 1927 en que determinó que la minimización de las pérdidas se obtenía subiendo los precios en proporción inversa a las elasticidades de la demanda de los bienes en cuestión. La elasticidad de la demanda es una medida de cómo reaccionan los consumidores al cambio de los precios. Cuanto mayor sea la elasticidad de la demanda de un producto, mayor será la cantidad de consumidores que reducirán los precios cuando éstos aumenten. La demanda de bienes con sustitutos y los bienes suntuarios son generalmente elásticos. La demanda de bienes necesarios es probablemente inelástica y varía muy poco cuando los precios suben. Con el propósito de minimizar la pérdida del bienestar econó-

mico, los precios deberían ser aumentados en los bienes en los cuales la demanda varía relativamente poco. La intuición de la regla de “elasticidad inversa” es evidente. Si la demanda no cambia cuando los precios aumentan la producción total no variará mucho. Puede haber una redistribución de beneficios de los consumidores a los productores y al Fisco por los mayores impuestos, pero habrá una reducida pérdida neta. Contrariamente, si la demanda cae significativamente en la medida en que el precio aumenta habrá una contracción de la cantidad solicitada; una caída de la producción total y una variación en la participación proporcional del excedente de los consumidores a los productores o al Fisco. Consecuentemente, no todos los mecanismos que pueden percibir una suma requerida son igualmente eficientes. La regla de precios de Ramsey provee de una guía básica: deben aumentarse más los precios de los productos en los cuales la demanda es menos sensible al precio.

IV. Los subsidios cruzados En realidad, la cuestión a analizar es si corresponde al Gobierno subsidiar el consumo de gas natural a las personas integrantes de la red de distribución, y si esto es aceptable, si se debe hacer en forma genérica o distribuida en grupos. La posibilidad de aplicar precios diferenciados a grupos diferentes de consumidores plantea la cuestión de los subsidios cruzados, o lo que Posner llama “impuestos por regulación” (taxation by regulation). En términos generales los subsidios ocurren cuando un grupo debe pagar tarifas mayores que los costos para que otro grupo pueda pagar tarifas por debajo de los costos. Si en cambio se establece una tarifa común independientemente del consumo, las personas de mayores ingresos se verán beneficiadas ya que pagarán una tarifa subsidiada aparte del monto de consumo que tengan. Al mismo tiempo debe señalarse la dificultad, en ocasiones, de conocer cuál grupo es el subsidiado y cuál grupo es el que subsidia. Los verdaderos subsidios cruzados que ocurren cuando el cliente paga una tarifa que es menor que el costo marginal, son difíciles de defender en términos económicos tradicionales. Las tarifas por debajo del costo marginal envían una señal errada a los consumidores del grupo subsidiado y fomentan una asignación de niveles de consumo ineficientes. Esto es debido a que el costo marginal refleja el costo efectivo para la sociedad en la producción del servicio distribuido. Los consumidores que compran el servicio a un precio que

jueves 25 DE agosto DE 2016 | 11

es menor al costo marginal, no valoran el servicio a un nivel suficientemente elevado que justifique su producción por sobre la producción de otros bienes o servicios para lo cual esos insumos pueden ser utilizados. (1) La existencia de posibles privilegios en los subsidios públicos lleva a que en los debates sobre tarifas, aranceles, cuotas y privilegios tributarios la participación de los grupos de interés, se ubique en el centro de la actividad legislativa. Por lo tanto, el argumento central es determinar la manera en que los jueces pueden de forma ordenada y permanente, analizar las normas sobre la base de los grupos de interés que han influido en la creación de estos subsidios. Es decir, los jueces deben estar alertas a la naturaleza de intereses privados que impone la legislación y al mismo tiempo utilizar reglas interpretativas apropiadas para reconocerlos. A menudo la búsqueda de rentas ocurre bajo la forma de lobbies a favor de regulaciones económicas como las tarifas. Las decisiones de los jueces influyen en el mercado directamente aunque no de forma evidente. Es decir que sin probablemente saberlo, un juez pueda tomar una decisión que produzca ganancias y pérdidas y muchas veces los resultados sean que las ganancias van a los más ineficientes y las pérdidas a los más eficientes.

V. El problema del subsidio universal El subsidio universal en el método todo el universo social de referencia recibirá similar nivel de subsidio. Es decir y dicho brutalmente el subsidio lo reciben los pobres pero también los ricos. Sin dudas la reacción inicial es de sorpresa, pues ¿a quién se le puede ocurrir subsidiar a los ricos? En algunos casos, el subsidio universal a pesar de subsidiar a los ricos mejora la distribución del ingreso ya que el monto del subsidio en términos relativos al ingreso del pobre resulta muy superior al mismo subsidio absoluto, pero en términos relativos al ingreso menor, para el rico. Un ejemplo de estas situaciones son los subsidios a los alimentos y a la educación, en los que existe una mejora que aumenta en proporción con las personas de menores ingresos. Porque este tipo de subsidios no admiten la acumulación, es decir no pueden acumularse educaciones, ni tampoco aumenta el consumo de alimentos subsidiados en las personas de mayores ingresos. Esta situación no es la que resulta de los subsidios a las tarifas del gas natural, ya que el consumo aumenta considerablemente en las personas de mayores ingresos si la tarifa se encuentra subsidiada en forma genérica. La ventaja de la universalidad del subsidio es que aparentemente evita la exclusión del subsidio de las personas de bajos recursos. La desventaja es que pueden de todas maneras existir grupos sociales marginados que ni siquiera tengan el nivel de conocimiento y la posibilidad de llegada a los entes administrativos del Estado para exponer su situación de ciudadano elegible para recibir el subsidio Es el caso de las personas que no tienen acceso a la red de gas natural. Pero la desventaja mayor es el costo fiscal que se asume por subsidiar a los ricos. Aspecto crucial cuando el Estado enfrenta restricciones presupuestarias importantes teniendo muchas necesidades colectivas a resolver. Esta situación impone una fuerte pérdida del bienestar general, particularmente si se tienen cuenta como en el caso del gas que se trata de un recurso que

debe ser importado a un precio de mercado para luego ser vendido a un precio claramente subsidiado. Cuando la decisión llega a una magnitud tan grave como la de poner en riesgo la estabilidad económica de una sociedad se requiere una evaluación sobre el costo del reconocimiento de los derechos existentes. El método del subsidio focalizado en cambio intenta subsidiar solamente a la población objetivo, definida ésta como el sub-universo social compuesto exclusivamente por las familias de bajos recursos. La ventaja es el ahorro fiscal que ello posibilita y se pueden dirigir esos recursos a fines socialmente útiles. La desventaja usualmente atribuida al método es el costo administrativo que conlleva identificar o empadronar a las familias de bajos recursos y la posibilidad de dejar excluidas a familias que merecerían el subsidio. Sin duda ésta es una restricción evidente, particularmente cuando la organización administrativa del Estado es débil. También es cierto que esa debilidad puede estar contaminada por la corrupción y el manejo “clientelista” del padrón de beneficiarios, aspecto de clara evidencia en países con marcada debilidad institucional. De ambos métodos, sin embargo, el criterio focalizado demuestra ser absolutamente superior al universalista en contextos de desarrollos tecnológicos en informática bastante difundidos en las administraciones públicas, los esfuerzos al combate de la informalidad y, asimismo, a través el ejercicio rutinario del mecanismo del voto democrático, pues la identificación de los padrones va mejorando substancialmente con ese desarrollo tecnológico e institucional. Sujetar el subsidio al comportamiento social y civil de los ciudadanos incentiva a la formalidad y aproxima al ciudadano de menores recursos y menor educación a los organismos gubernamentales. Los sistemas no obstante no pueden evitar la necesidad de un diseño inteligente de manera de evitar el “riesgo” (moral hazard) perverso, al que induce el vivir del esfuerzo ajeno y no del propio. Hay subsidios universales habituales como la educación o a los alimentos, con un efecto directo sobre los sectores de ingresos bajos, pero generalmente no asociados con los ingresos elevados. En cambio, el subsidio al consumo de gas es aprovechado masivamente por los sectores de ingresos más elevados. Esta situación es reconocida por la Corte Suprema en el párrafo 28): Que la experiencia internacional ha demostrado, hasta el presente, que con frecuencia los servicios públicos no se financian exclusivamente con los precios y tarifas que se perciben de los usuarios y consumidores, sino que reciben subvenciones, beneficios y ayudas de la Administración; al tiempo que las tarifas de determinados servicios públicos se han utilizado en muchas ocasiones para financiar otras actividades. También es habitual que las diferentes tarifas aplicadas a las diversas categorías de usuarios encubran “subsidios cruzados” de una actividad rentable hacia otra deficitaria. En definitiva, estas prácticas suelen conducir a una opacidad de la tarifa que no permite conocer sus costos reales, con la consiguiente afectación de los derechos de los consumidores y usuarios de dichos servicios. Al mismo tiempo, el análisis de la constitucionalidad del subsidio cruzado permite limitar las graves situaciones de inequidad, generalmente favoreciendo a sectores de mayores recursos.

{ NOTAS } Especial para La Ley. Derechos reservados (Ley 11.723) (1) Ver sección a cargo de Horacio Piffano, en SOLA,

“Tratado de Derecho y Economía”, La Ley, Buenos Aires, t. II. (2) En particular Francisco de Vitoria. Ver SCHUM-

PETER, Joseph, “History of Economic Analysis”, Oxford University Press, p. 98. Ver también la obra Luis de Molina en 1592. (3) En el caso “Chicot County Drainage District vs. Baxter State Bank”, 308 US 371 (1940).

VI. Efectos de precedentes anteriores. El fallo en análisis se distingue de otro precedente de la Corte Suprema, el caso “Soldano”. La Corte expresa en un párrafo la distinción con el anterior en el que no se requería una audiencia pública. La explicación es lacónica. Párrafo 22): Lo dicho no se contradice con lo resuelto por el Tribunal en la causa “Soldano, Domingo (Fallos: 337:877) Ello, toda vez que, como bien lo señalara el a qua, el presente caso no resulta análogo al supuesto fáctico de dicho antecedente, donde se definían los cargos para solventar las obras de ampliación de la infraestructura energética. En efecto, como se expresara en esa oportunidad, la ley 24.076 requiere la obligatoriedad de la convocatoria a la audiencia pública cuando media una modificación en la remuneración de los concesionarios de los servicios, concepto que no alcanza a los ya referidos cargos específicos destinados a obras de infraestructura no contemplados en los contratos respectivos”.

VII. El precio razonable, ¿El regreso del precio justo? En varios párrafos del fallo, y de la legislación aparece una referencia a un “precio razonable” por la prohibición del gas. De esta manera podemos ver el siguiente párrafo 33): Que, como síntesis de lo expuesto a este respecto, el Estado debe velar por la continuidad, universalidad y accesibilidad de los servicios públicos, ponderando la realidad económico-social concreta de los afectados por la decisión tarifaria con especial atención a los sectores más vulnerables, y evitando, de esta forma, el perjuicio social provocado por la exclusión de numerosos usuarios de dichos servicios esenciales como consecuencia de una tarifa que, por su elevada cuantía, pudiera calificarse de “confiscatoria”, en tanto detraiga de manera irrazonable una proporción excesiva de los ingresos del grupo familiar a considerar. Da la impresión que exceder este “precio razonable” tendría un carácter “confiscatorio” y estaría fulminado de inconstitucionalidad. Una aplicación estricta de esta doctrina, nos retrotraería a la antigua doctrina medieval del “precio justo” doctrina escolástica que imaginaba que las cosas debían tener un precio equilibrado establecido por las corporaciones. Este criterio ya fue desechado por Vélez Sarsfield en el derogado Código Civil y pueden mencionarse los antecedentes de la Escuela de Salamanca en el siglo XVI que definían al precio justo como el precio de mercado. (2)

VIII. Los efectos de la inconstitucionalidad Existe una evolución entre los efectos de la declaración de inconstitucionalidad, desde la posición original que la norma original no producía efectos jurídicos, hasta formas más flexibles sobre sus efectos, en otros casos la Corte Suprema ha atenuado las consecuencias de declaración de inconstitucionalidad, ya sea limitándola a casos futuros o estableciendo distinciones con respecto a sus efectos. En este caso la Corte ha elegido un criterio estricto en cuanto a los efectos declaración de inconstitucionalidad: declaró nulas las tarifas que no hubieran cumplido con el requisito de la audiencia pública previa. Una alternativa es imaginar una decisión en la que obligara al Poder Ejecutivo a distinguir en los pagos de personas de altos ingresos de los consumidores pertenecientes a sectores de bajos recursos, juntamente con la obligación futura de realizar audiencias públicas. Podemos recordar las palabras del Chief Justice Charles Evans Hughes: El pasado no puede siempre ser borrado por una declaración judicial. El efecto de la decisión subsiguiente sobre la invalidez debe ser considerado en varios aspectos, con respecto a las relaciones particulares, individuales, o societarias y la conducta

particular privada y oficial. Cuestiones sobre reclamaciones de derechos adquiridos, sobre Estado, sobre determinaciones previas determinadas a tener finalidad y sobre las que se ha actuado en consecuencia, sobre el orden público y a la luz de la naturaleza tanto de la ley, como de su aplicación previa, requieren ser examinadas. Estas cuestiones están entre las más difíciles de las que son traídas a la atención de los tribunales, tanto locales como federales, y es evidente por numerosas que sean que una decisión que contenga un principio de absoluta retroactividad de la invalidez, no puede justificarse. (3)

IX. El colectivo ausente. Los que no tienen gas y deben asumir costos superiores. En el ya mencionado párrafo 33, el fallo señala una obligación gubernamental: “el Estado debe velar por la continuidad, universalidad y accesibilidad de los servicios públicos, ponderando la realidad económico-social concreta de los afectados por la decisión tarifaria con especial atención a los sectores más vulnerables” Esto nos lleva a una pregunta: ¿Existe un derecho a la energía por gas, como existe por ejemplo un derecho al agua? Si eso es así aparece un colectivo social no incluido en esta decisión. Es el caso de las personas no conectadas a la cadena de gas natural, ese colectivo es el derrotado con los subsidios existentes. En primer lugar porque deben pagar un precio muy elevado por el gas que consumen, estrictamente un precio de mercado agravado por las características que tiene el mayor costo de la distribución del gas envasado. En segundo lugar y mucho más importante es que el alto costo que en las finanzas públicas tiene el subsidio al gas natural hace imposible la realización de la ampliación de la red de gas natural. Esta situación crea un subsidio de los más pobres hacia los pobladores urbanos de ingresos más elevados, y de otros sectores del interior del país, generalmente rurales, hacia los sectores urbanos del área metropolitana de Buenos Aires. Todo ese colectivo, esta clase, no estuvo representado en este caso, en gran medida porque es una minoría discreta e insular, es decir demasiado dispersa para ser tomada en cuenta por el sistema político. Al mismo tiempo, porque quien podría ser el representante constitucional de ese sector, el Defensor del Pueblo no está nombrado. El fallo se refiere a este último tema y lo incluye en el decisorio.

X. La oferta y la demanda en la determinación de tarifas Del párrafo 20: En las condiciones descriptas, parece razonable entender que, hasta el momento en que efectivamente el precio del gas en el PIST se determine sobre la base de la libre interacción de la oferta y la demanda, su análisis se efectúe juntamente con la revisión de tarifas para la cual es necesaria, como ya se dijo, la celebración de una audiencia pública. La sociedad argentina está altamente regulada, ello supone existan distorsiones muy graves en el precio de los bienes y servicios. La transparencia en el precio asegura una clara información a las personas sobre qué bienes ofrecer en el mercado y al mismo tiempo permite una buena planificación tanto las empresas como los consumidores de cómo organizar vida en sociedad. Establecer un procedimiento tan conflictivo como una audiencia pública, aumenta los costos de transacción de cualquier inversión productiva, particularmente en un tema de costos tan elevados y de largo plazo como la producción gasífera. Una mayor flexibilidad en la determinación del marco regulatorio con un control judicial ex post, es decir de análisis de las consecuencias antes que de imposición continúa en página 12

12 | jueves 25 DE agosto DE 2016

viene de PÁGINA 11

de requisitos, se transformaría en una herramienta de desarrollo.

XI. Las acciones de clase La Corte Suprema insistió, correctamente, en la necesidad del cumplimiento de la normativa sobre las acciones de clase, o procesos colectivos, establecida en sus precedentes anteriores. Éste es un llamado a los jueces de las { NOTAS } (4) HOLMES, Stephen - SUNSTEIN, Cass, “The Cost of Rights. Why Liberty depends on Taxes”, Norton, New York, 1999, p. 21.

instancias inferiores para disminuir la imposición de criterios contradictorios en el reconocimiento de la legitimación de los procesos colectivos. Hay una larga evolución en nuestro país en el reconocimiento de las acciones de clase a partir del caso “Halabi” y es imprescindible un cumplimiento estricto de los requisitos de certificación de la clase, y de la inscripción de la misma y así evitar situaciones que puedan poner en peligro el reconocimiento de los derechos y el debido proceso.

XII. El costo de los derechos Los derechos individuales son bienes públicos. La calidad y la extensión de la protección de los derechos depende de los gastos privados tanto como de los públicos. Como la protección de los derechos impone costos sobre los particulares tanto como en el presupuesto

público, necesariamente valen más para algunas personas que para otras (4). Los derechos tienen costos sociales al mismo tiempo que costos presupuestarios. Sin embargo, el costo presupuestario de los derechos es una forma sencilla de análisis, concentrarse en el presupuesto es la manera más fácil de llamar la atención a la dependencia fundamental de las libertades individuales de las contribuciones que la sociedad hace colectivamente, a través de los impuestos, y que son administradas por los gobernantes y los funcionarios. A pesar que el costo de los derechos es evidente, puede aparecer frente a nuestra conciencia jurídica como una paradoja o una amenaza a la visión del estado de derecho. Establecer que un derecho tiene costos es confesar que tenemos que conceder algo para preservarlo. Ignorar los costos es dejar estos

pagos fuera de la imagen algo romántica de la defensa de nuestros derechos. Esto lleva a imaginar que los derechos fundamentales son esencialmente gratuitos, es decir sin costo para su preservación. Esta imagen olvida los costos muchas veces evidentes de la preservación de los derechos. Al mismo tiempo puede establecerse el costo social producido por la indeterminación del derecho proveniente de la dilación en las decisiones judiciales, con mayor evidencia en el caso de la Corte Suprema. Cuando una decisión judicial establece un pago de dinero público, debe tenerse en cuenta que esos recursos pueden gastarse en bienes públicos imprescindibles como la educación, la seguridad y la salud. l Cita on line: AR/DOC/2592/2016

La Corte Suprema y los aumentos tarifarios Perspectiva social y constitucional SUMARIO: I. Circunscribiendo los límites de nuestro análisis. — II. Los fallos y sus fundamentos. — III. Una mirada desde los Derechos

Económicos, Sociales y Culturales (DESC). . — IV. Otra mirada, desde lo institucional. — V. Conclusión.

Gabriel H. Quadri, Diego A. Giussani y Carlos M. Mighetti I. Circunscribiendo los límites de nuestro análisis La Corte Suprema de Justicia de la Nación, con fecha 18/8/2016, se expidió acerca del aumento tarifario dispuesto por las resoluciones 28/2016 y 31/2016 del Ministerio de Energía y Minería de la Nación; en lo fundamental, el Tribunal declaró admisible el recurso extraordinario y confirmó parcialmente la sentencia apelada en cuanto a la nulidad de dichas resoluciones, decisión que —aclaró la Corte— se circunscribe al colectivo de usuarios residenciales del servicio de gas natural, manteniéndose respecto de ellos, y en la medida en que resulte más beneficiosa, la vigencia de la tarifa social correspondiente al cuadro tarifario aquí examinado; además, decidió poner en conocimiento del Congreso de la Nación la necesidad de dar cobertura al cargo de defensor del Pueblo de la Nación; y recordar a los tribunales federales y nacionales el riguroso cumplimiento de la acordada 32/2014 y, oportunamente, de la acordada 12/2016. El fallo ofrece varios niveles de análisis y diversas facetas relevantes: la admisibilidad del recurso federal, el enfoque que se efectúa de la legitimación, las cuestiones procesales vinculadas con la tramitación de los procesos colectivos y, fundamentalmente, lo atinente al requisito —previo e ineludible, según la Corte— de celebrarse las audiencias públicas, tanto en lo tocante a la necesidad de su realización como a las virtualidades y alcances de las mismas. Con todo, no es en ninguno de estos aspectos en donde vamos a detenernos. Las líneas que siguen apuntan a una parcela singular del fallo: aquella en la cual se detiene a analizar y especificar algunas directrices en materia de aumentos tarifarios, observando la cuestión en perspectiva de derechos económicos, sociales y culturales (DESC, en adelante) y su contextualización con lo constitucional.

II. Los fallos y sus fundamentos La sentencia de primera instancia había rechazado la acción interpuesta tendiente a obtener la suspensión de las resoluciones 28/2016 y 31/2016 aunque, paralelamente, había ordenado al Estado Nacional que, frente al nuevo esquema tarifario — transitorio o definitivo— de los servicios públicos de transporte y distribución de gas natural dispuesto por las resoluciones referidas, convoque a audiencia pública, la cual se regiría por el procedimiento reglado por el decreto PEN 1172/2003, debiendo convocarse para ser realizada en el plazo de veinte días desde que la sentencia adquiera firmeza. Apelado el fallo, la Sala II de la Cámara Federal de La Plata decide modificar la resolución recurrida y, en consecuencia, declara la nulidad de las resoluciones en cuestión, retrotrayéndose la situación tarifaria a la existente previamente al dictado de ambas. Aquí es interesante detenerse para señalar que el fundamento de la anulación dispuesta por la Cámara versaba, puntualmente, en el hecho de no haberse celebrado las audiencias públicas. Este fallo es recurrido por el Estado Nacional, que interpone recurso extraordinario y es así como las actuaciones llegan a la Corte Suprema de Justicia de la Nación. En el ámbito de la Corte se decide confirmar la nulidad decretada, con dos votos coincidentes (Dres. Lorenzetti y Highton de Nolasco) y otros dos con diversidad de matices (Dres. Maqueda y Rosatti), aunque existe un núcleo coincidente: que con anterioridad a disponer los aumentos debían haberse llevado a cabo las audiencias públicas, con los alcances y desarrollos que cada uno de los votantes expone. Por cierto, la cuestión podía haber concluido allí: si en Cámara se habían

anulado las resoluciones por un motivo, y la Corte Suprema —luego de abordar los agravios traídos— consideraba correcta la decisión en este sentido, rechazaría el recurso, confirmaría el fallo y con esto quedaría cumplida su función revisora. Pero la Corte no se detiene en este punto, sino que sigue avanzando y ese es, justamente, el tramo del fallo a la que quisiéramos referirnos. Cabe reseñar, antes que nada, el dictamen de la procuración general en este aspecto. En el mismo, y en cuanto al punto, se decía que: - El aumento tarifario podría afectar el acceso de usuarios y consumidores al servicio básico de gas, por lo que el caso pone en juego derechos humanos y fundamentales reconocidos en la Constitución Nacional y en los instrumentos internacionales; - Se halla involucrada la protección del derecho de toda persona a un nivel de vida adecuado para sí y su familia, que comprende alimentación y vivienda adecuados, así como una mejora continua de las condiciones de existencia; - El servicio público domiciliario de gas es un servicio indispensable para la salud y la vida digna, que está expresamente comprendido dentro de la noción de vivienda adecuada desarrollada por el sistema de protección de derechos humanos, haciendo alusión a la observación general 4 del Comité de Derechos Económicos, Sociales y Culturales. Sentado ello, vamos ahora al voto de los Dres. Lorenzetti y Highton de Nolasco. En el considerando 24 se dice “que más allá de la decisión de este Tribunal en la presente causa, y en atención a las consecuencias que han generado las resoluciones cuestionadas, cabe efectuar las siguientes consideraciones referidas a las pautas básicas que rigen las atribuciones de los poderes públicos en

esta materia, así como las reglas fundamentales a que deben atenerse en su actuación los órganos jurisdiccionales, particularmente en el ámbito de los procesos colectivos”. A partir de allí desarrollan varios conceptos acerca de las competencias de los diversos poderes del Estado y en cuanto a la situación tarifaria relativa al servicio de gas. Llegamos así al Considerando 30, donde se expresa que “estima necesario fijar los criterios rectores con relación a la razonabilidad de la política tarifaria a adoptarse respecto a servicios públicos esenciales, con la expectativa de que sean asumidos en el futuro para casos similares”. En tal sentido, los subsiguientes fundamentos pueden resumirse así: - Las actividades o servicios esenciales para la sociedad, reservados a la titularidad pública mediante la calificación de servicio público, son aquellos cuyas prestaciones se consideran vitales e indispensables para el conjunto de los ciudadanos, con el fin de asegurar su prestación; - Se trata de sectores y actividades esenciales para la comunidad pues en ellos los ciudadanos satisfacen el contenido sustancial de los derechos y libertades constitucionalmente protegidos; - Las decisiones y objetivos de política económica implementadas implican un importante cambio de financiamiento del sistema energético nacional, sumados a la situación de deterioro que sufre su abastecimiento y a la variación de los precios de la economía, con una inercia de más de una década en el sentido descripto, imponen al Estado una especial prudencia y rigor a la hora de la determinación de las tarifas y de su transparencia, a fin de asegurar su certeza, previsibilidad, gradualidad y razonabilidad, es decir una relación directa, real y sustancial entre los medios empleados y los fines a cumplir, evitando que tales decisiones impongan restricciones arbitrarias o desproporcionadas a los derechos de los usuarios, y de resguardar la seguridad jurídica de los ciudadanos; - Que todo reajuste tarifario debe incorporar como condición de validez jurídica —conforme con la previsión constitucional

jueves 25 DE agosto DE 2016 | 13

que consagra el derecho de los usuarios a la protección de sus “intereses económicos” (art.  42 de la CN)— el criterio de gradualidad, expresión concreta del principio de razonabilidad - Que la aplicación de dicho criterio permitiría la recuperación del retraso invocado y, a la vez, favorecería la previsión de los usuarios dentro de la programación económica individual o familiar; - Que el Estado debe velar por la continuidad, universalidad y accesibilidad de los servicios públicos, ponderando la realidad económico-social concreta de los afectados por la decisión tarifaria con especial atención a los sectores más vulnerables, y evitando, de esta forma, el perjuicio social provocado por la exclusión de numerosos usuarios de dichos servicios esenciales como consecuencia de una tarifa que, por su elevada cuantía, pudiera calificarse de “confiscatoria”, en tanto detraiga de manera irrazonable una proporción excesiva de los ingresos del grupo familiar a considerar; - Asimismo, recuerda el tribunal las nociones de la observación general 4 del Comité de Derechos Económicos Sociales y Culturales de Naciones Unidas, en la que se emitió opinión sobre el art. 11.1 del PIDESC, reseñando sus términos en cuanto a la relación entre el acceso a los servicios, el derecho a una vivienda adecuada y el impacto económico del pago de dichos servicios, incluso en su relación con los ingresos del hogar; - y recuerda sus propios antecedentes (Fallos 327:3677, “Vizzoti”) en los cuales se sostuvo que “resulta claro que el hombre no debe ser objeto de mercado alguno, sino señor de todos éstos, los cuales sólo encuentran sentido y validez si tributan a la realización de los derechos de aquél y del bien común. De ahí que no debe ser el mercado el que someta a sus reglas y pretensiones las medidas del hombre ni los contenidos y alcances de los derechos humanos. Por el contrario, es el mercado el que debe adaptarse a los moldes fundamentales que representan la Constitución Nacional y el Derecho Internacional de los Derechos Humanos de jerarquía constitucional, bajo pena de caer en la ilegalidad”. El voto del Dr. Maqueda es idéntico, en este aspecto, al de los Dres. Lorenzetti y Higthon de Nolasco. Mientras tanto, el voto del Dr. Rosatti, muestra alguna diferencia de matices interesante. Así, en el Considerando 20), expresa que “examinado el aspecto “procedimental” de la actuación del Poder administrador, vinculado con su comportamiento en torno al cumplimiento de los mecanismos destinados —en el caso— a aumentar la tarifa de un servicio público, resta ahora adentrarse en el aspecto “sustantivo”, consistente en ponderar si con su actuación la autoridad de aplicación alteró (o no alteró) algún derecho fundamental que este Tribunal está obligado a defender”. Sostiene que “inicialmente podría afirmarse que habiéndose invalidado el procedimiento que derivó en el aumento tarifario, resultaría superfluo concentrarse en las consecuencias que se derivan de tal aumento. Empero, las consideraciones siguientes, de índole

constitucional, podrán servir de orientación en lo sucesivo, de modo que hechos como los que generan este pronunciamiento puedan ser encauzados tempranamente por los poderes representativos y aun por el Poder Judicial, evitando y/o reduciendo la conflictividad y/o la litigiosidad”. Argumenta: - Que la decisión de las actuales autoridades de disminuir subsidios y reemplazarlos por el incremento tarifario no puede ser discutida por el Tribunal pues se trata de una cuestión de naturaleza política económica, salvo que en su concreción —o sea como consecuencia de ella— se vulneren esencialmente derechos constitucionales; - Que la Constitución Nacional prevé diversas herramientas para la implementación de las políticas gubernamentales, algunas de ellas depositadas en el Poder Ejecutivo (tal el caso de la política tarifaria) y otras en el Congreso de la Nación (reformas impositivas y exenciones, regímenes promocionales, subsidios, entre otros) y que el respeto al principio de la división de poderes exige cumplir la distribución de las potestades mencionadas sin que se procure otorgar a determinadas medidas la naturaleza de otras, especialmente cuando tal modulación puede implicar que un departamento del Gobierno Federal asuma las prerrogativas propias de otro; - reconociendo que toda previsión tarifaria debe incorporar —como condición de validez jurídica conforme a la previsión constitucional que obliga a respetar el derecho de los usuarios a la protección de sus “intereses económicos”— el criterio de “gradualidad”, como así también que la “gradualidad” permitiría recuperar el retraso histórico invocado y, a la vez, favorecería la previsión de los usuarios dentro de su programación económica individual o familiar, pasa a señalar que la gradualidad no se vincula necesariamente con porcentajes sino con la ponderación de los montos fijados en concepto de tarifa en función de la capacidad de pago de los usuarios; - Que, al formular un control de razonabilidad de las medidas impugnadas, corresponde sostener que en materia de servicios públicos no es admisible desvincular el “costo global de la prestación” de la “capacidad de pago de los usuarios”; - Que el razonamiento anterior no solamente es relevante desde un punto de vista económico sino también desde una perspectiva jurídica, que es la que a los tribunales concierne, pues una relación irrazonable entre monto y capacidad de pago en el cálculo de la tarifa puede convertir a una cuestión técnica, reservada al poder administrador, en una cuestión judicial por afectación de derechos constitucionales vinculados a la subsistencia o a una mínima calidad de vida de los usuarios; - Que existe un límite en el que toda ponderación entre el financiamiento del servicio y la capacidad de pago pierde sentido; se trata de la hipótesis en que la imposibilidad real de pago coloca al usuario frente al corte del servicio, circunstancia que debe merecer la tutela especial de la justicia pues, en este caso, no es posible rescatar técnicamente siquiera un umbral mínimo de un derecho esencial para la subsistencia;

- Que la aplicación del principio de “gradualidad” no debe verse como un obstáculo para compensar el retraso histórico en el valor de las tarifas sino como la condición de posibilidad para su concreción jurídica irreprochable;

determinación de las tarifas y de su transparencia;

- Que la necesidad de incorporar como factor de ponderación los ingresos individuales o familiares del usuario para determinar la tarifa de los servicios públicos no significa consagrar una casuística individual que contemple las casi infinitas situaciones fácticas de los usuarios del país, dificultando al extremo la tarea de cálculo propia del poder administrador, sino el establecimiento de categorías dentro de las cuales puedan agruparse conjuntos homogéneos;

- La gradualidad como condición de validez jurídica del reajuste tarifario, en orden a la recuperación del retraso invocado y al favorecimiento de la previsión de los usuarios dentro de la programación económica individual o familiar;

- Que, en miras a garantizar la razonabilidad de la tarifa de un servicio público esencial es imprescindible que exista una clara diferenciación de sectores y regiones, con atención especial a los más vulnerables; - Que el imperativo igualitario aplicable en la presente causa no solo deriva de modo genérico del art. 16 y concs. de la CN sino también, en particular en lo relativo a la prestación de un servicio público esencial, en lo dispuesto por el art. 42 de la CN incorporado en la reforma constitucional de 1994, en tanto reconoce a los usuarios el derecho a un trato “equitativo”; - Que así como la ponderación de un principio de igualdad “situado” se proyecta para el Poder Administrador en la exigencia de conformar “categorías” de usuarios en función de la diferente utilización del servicio y de su nivel de ingresos, tal principio se exterioriza para el Poder Judicial en la exigencia de conformar “clases” a los efectos de no tratar de la misma manera a quienes no se encuentran en las mismas o similares condiciones o circunstancias; - Que así como se ha sostenido en un considerando anterior de su voto que la falta de celebración de una audiencia pública legalmente obligatoria afecta a todos los usuarios por igual, porque lesiona su derecho a la participación, así también debe sostenerse que la fijación del monto de las tarifas no necesariamente incide a todos los usuarios por igual. O sea, que si en materia participativa el agravio es hacia todos los usuarios, en materia económica no necesariamente ocurre lo mismo. Circunscriptas, así, tanto la secuencia de decisiones que desembocan en el fallo en glosa, como también el dictamen de la procuración y los pilares del aspecto del fallo al que vamos a referirnos, quedamos en condiciones de explicitar algunas reflexiones respecto de la lúcida decisión de la Corte Suprema.

III. Una mirada desde los Derechos Económicos, Sociales y Culturales (DESC) Del núcleo mayoritario del fallo se desprenden varias directrices: - La calificación de los servicios públicos como esenciales, y la necesidad de que el Estado vele por su continuidad, universalidad y accesibilidad; - La necesidad de que el Estado actúe con especial prudencia y rigor a la hora de la

- La necesidad de asegurar la certeza, previsibilidad, gradualidad y razonabilidad de las tarifas;

- La necesidad de ponderar la realidad económico-social concreta de los afectados por la decisión tarifaria con especial atención a los sectores más vulnerables; - La correlación entre el costo de los servicios y el derecho a contar con una vivienda adecuada; - Y, lo más importante, la preeminencia del hombre —y sus derechos— por sobre el mercado. La correlación de todo lo dicho con los DESC es evidente. El art. 11.1 del PIDESC, establece que “los Estados Partes en el presente Pacto reconocen el derecho de toda persona a un nivel de vida adecuado para sí y su familia, incluso alimentación, vestido y vivienda adecuados, y a una mejora continua de las condiciones de existencia. Los Estados Partes tomarán medidas apropiadas para asegurar la efectividad de este derecho, reconociendo a este efecto la importancia esencial de la cooperación internacional fundada en el libre consentimiento”. Este Pacto, a decir de la doctrina, constituye el principal instrumento universal en materia de reconocimiento y protección de derechos fundamentales de índole económico-social (1).

No está de más ir recordando, desde ya, que la inclusión en la Constitución de los derechos sociales los instaló, definitivamente, como derechos fundamentales los cuales, a decir de Fayt, deben ser considerados por el Estado como fines centrales de su acción política (2). Hoy, dice Bazán, es indiscutible la fundamentalidad de los DESC (3).

Partiendo del carácter unitario de la dignidad humana, puede afirmarse que entre los derechos civiles y políticos y los DESC existe unidad conceptual, equivalencia de entidad jurídica e interrelación y complementación (4).

En el constitucionalismo social, además de la libertad y la autodeterminación política, la ponderación dada a los DESC luce motivada en la imperiosa necesidad de garantizar a todo ser humano la vida digna de que es merecedor (5).

El Estado de bienestar, decía Bidart Campos, debe ser un Estado social y democrático de derecho que mediante plúrimas políticas de bienestar y desarrollo en muchos campos haga accesible a todos los hombres, y especialmente a los hiposuficientes y marginados, la disponibilidad y el

continúa en página 14

{ NOTAS } Especial para La Ley. Derechos reservados (Ley 11.723) (1) CAO, Christian A., “La protección de los dere-

chos económicos y sociales. El aporte del Protocolo Adicional del Pacto de Derechos Económicos, Sociales y Culturales”, LA LEY Sup. Act. 17/05/2011, 1.

(2) FAYT, Carlos S., “La consagración constitucional de los derechos sociales”, LA LEY, 2005-F, 1392. (3) BAZÁN, Víctor, “Hacia la justiciabilidad directa de los derechos económicos, sociales y culturales en el sistema interamericano”, LA LEY, 2015-A, 863.

(4) BAZÁN, Víctor, “Los derechos sociales, sus contenidos esenciales y la dignidad humana en tiempos de crisis”, JA 2016-III, 37. (5) FERNÁNDEZ, Bettina, “Garantizar la dignidad humana: una obligación de preeminencia para el Esta-

do. Sucinto repaso por los derechos económicos, sociales y culturales”, LA LEY, 2012-C, 771.

14 | jueves 25 DE agosto DE 2016

viene de PÁGINA 13

goce de sus derechos y la satisfacción de sus necesidades básicas (6).

La búsqueda de este bienestar es el norte de la justicia social (7).

En este contexto, los DESC no padecen una minusvalía jurídica, tampoco axiológica, respecto de los derechos civiles y políticos,  ni son meros “derechos de papel”  (8) lo que, por cierto, apareja la posibilidad de canalizarlos por vía jurisdiccional  (9) .

A partir de la inescindibilidad entre derechos civiles y políticos y derechos económicos, sociales y culturales, en nuestro criterio, nos parece que no puede objetarse la exigibilidad inmediata de los DESC. Por ende no resulta menester ninguna medida estatal para gozar de aquéllos. En todo caso las medidas estatales pertinentes serán aquellas que se exhiban como idóneas para remover los obstáculos para el logro de aquel objetivo; atendiendo especialmente la situación de las personas en situación de vulnerabilidad (10).

Al respecto, la doctrina ha destacado que un recorrido por los últimos pronunciamientos de la Corte Suprema de Justicia de la Nación permite aseverar que la cuestión social ocupa un lugar preeminente en su agenda institucional y que los DESC han observado, en los últimos años, un despliegue inusual en la jurisprudencia de nuestro máximo Tribunal (11).

Precisamente nos parece que el pronunciamiento de la Corte en examen transita tal sendero pues, al fin de cuentas, se orienta a salvaguardar el derecho a la vivienda digna o, expresión que hubiésemos preferido, el derecho a un nivel de vida adecuado; en ambos supuestos consagrados de manera interrelacionada en el art. 11 del Pacto (12).

La protección es, según lo vemos, de un voltaje considerable: la Corte Suprema entra, por las suyas, a referirse a la cuestión de la protección de determinados derechos (económicos y sociales) frente a los futuros aumentos tarifarios; como ya lo hemos dejado entrever, la mecánica recursiva no le imponía hacerlo, pero igualmente la Corte se introduce en el punto. Esta es, en sí misma, una toma de postura, a poco que reparemos —una vez más— en que, funcional y procesalmente, al Tribunal no le era imprescindible hacerlo. Igualmente, no quisiéramos adelantarnos en el desarrollo, así que continuamos con la cuestión de los DESC.

El Tribunal contextualiza el tema de los aumentos tarifarios con el derecho a la vivienda digna y adecuada. A este respecto, ha dicho Gil Domínguez que el derecho de acceso a una vivienda digna como parte del derecho a un nivel de vida adecuado individual y familiar, es un derecho humano proveniente de una fuente externa que ostenta jerarquía constitucional (el Pacto de Derechos económicos, sociales y culturales) y conforma la regla de reconocimiento constitucional argentina (13).

Así lo indica el Tribunal en el fallo glosado.

Cabe asimismo tener en cuenta que los contenidos iusfundamentales de dicho derecho, según el autor antes citado, han sido exhaustivamente desarrollados por el Comité de derechos económicos, sociales y culturales como órgano de aplicación de las condiciones de vigencia del instrumento internacional en las observaciones generales 4 (el derecho a una vivienda adecuada) y 7 (el derecho a una vivienda adecuada: los desalojos forzosos) (14). La doctrina se ha inclinado, en tesis que compartimos, por predicar la obligatoriedad de la normativa emanada del Comité (15).

De este modo, la calificación de esenciales que efectúa la Corte Suprema con relación a los servicios públicos se amolda, a la perfección, al contenido de la primera de tales observaciones generales (puntos 7 y 8 inc. b). Por lo demás, la Corte Suprema abreva en dichas observaciones para fundamentar su posición acerca del costo de los servicios y su incidencia en la economía familiar. En este tramo, el Tribunal menciona la necesidad de tener en cuenta especialmente a las personas en situación de vulnerabilidad, a quienes también se refiere cuando hace alusión al mantenimiento de la “tarifa social” para aquellos sujetos que estuvieran en condiciones de obtenerla, no obstante la anulación de las resoluciones (considerando 23). Indudablemente, el resguardo de los DESC de las personas en condiciones de vulnerabilidad debe ser más intenso, lo que no significa dejar desatendidos los derechos de los restantes integrantes del cuerpo social. Esto es, a nuestro modo de ver, trascendente pues no podría negarse que las resoluciones impugnadas habían contemplado situaciones en las que se tornaba operativa la “tarifa social”, pero el Tribunal ve las cosas con mayor amplitud: vulnerable o

no, todo sujeto es titular de DESC (no obstante, insistimos, la diferencia en cuanto a la intensidad de las medidas que deban adoptarse) que deben ser respetados y protegidos. Sentado ello, creemos que la cuestión también debería observarse desde el ángulo del principio de progresividad que rige en materia de DESC. La obligación de progresividad, emergente del art. 2.1 del PIDESC (el cual sostiene que los Estados partes se comprometen a adoptar medidas hasta el máximo de los recursos disponibles para lograr progresivamente —por todos los medios apropiados, inclusive la adopción de medidas legislativas— la plena efectividad de los derechos reconocidos por el Instrumento Internacional), implica por un lado el reconocimiento de que la satisfacción plena de estos derechos supone una cierta gradualidad (tal como afirma el Comité en el punto 9 de la observación general 3); y por el otro, que la obligación estatal de mejorar las condiciones de goce y ejercicio de los derechos deben estar orientadas hacia su real concretización  (16) .

La progresividad, que caracteriza los derechos fundamentales en análisis, importa —para el Estado— la obligación de planificar e implementar políticas públicas que no sólo reconozcan y garanticen el disfrute de aquellos, sino que lo amplifiquen y optimicen, en los más variados aspectos; e implica, además, la prohibición —también para el Estado— de retrotraer o regresar el nivel de goce alcanzado (17). Las medidas regresivas, en tal sentido, requerirían la consideración más cuidadosa, y deberían justificarse plenamente, v.gr., con referencia a la “totalidad de los derechos previstos” en el Pacto y en el contexto del aprovechamiento pleno del “máximo de los recursos” de que el Estado disponga (18). En el fallo no hay una referencia expresa a la cuestión atingente al mandato de la no regresión consagrado por el art. 26 de la CADH.

Sin embargo, en nuestro criterio, la solución que se acuña se ajusta, si se quiere tácitamente, a dicha pauta imperativa. En virtud de la aludida exigencia normativa (19) las políticas del estado no pueden importar un retraso en los niveles alcanzados en el disfrute de los DESC. De modo que los aumentos tarifarios a aplicar sobre el servicio público de gas no pueden ya sea privar el acceso a aquel que lo venían disfrutando (20) o, en su caso, profundizar la imposibilidad de acceder.

Observando las cosas desde este punto de vista, es indudable que el aumento en el costo de los servicios vinculados con la vivienda (ya sea por el aumento de la tarifa en sí, o por el retaceo de subsidios estatales), va a impactar en los derechos que hasta aquí estamos analizando. ¿Vedaría esto cualquier modificación tarifaria? Es evidente que no. Lo que, a nuestro juicio, implicaría una vulneración a los DESC sería, en los términos de la Observación 4 a la que alude la Corte, que los gastos impidan el acceso a los servicios o se tornen irrazonables, por impedir o comprometer el acceso a otras necesidades básicas, teniendo en cuenta —especialmente— los ingresos individuales o familiares (punto 8 incs.  b y c) y el grado de desarrollo alcanzado por el sujeto o grupo social del que se trate (21).

El voto de la mayoría indica la necesidad de ponderar la realidad económico-social concreta de los afectados por la decisión tarifaria y evitar, de esta forma, “el perjuicio social provocado por la exclusión de numerosos usuarios de dichos servicios esenciales como consecuencia de una tarifa que, por su elevada cuantía, pudiera calificarse de ‘confiscatoria’, en tanto detraiga de manera irrazonable una proporción excesiva de los ingresos del grupo familiar a considerar”.

Nos parece excelente, en el punto, la consideración que efectúa el Dr. Rosatti: “la gradualidad no se vincula necesariamente con porcentajes (aumentar diez veces el valor de un peso no tiene el mismo significado que aumentar dos veces el valor de mil) sino con la ponderación de los montos fijados en concepto de tarifa en función de la capacidad de pago de los usuarios”. Todo esto de lo que venimos hablando entronca, también, con otra de las cuestiones que la Corte remarca: la gradualidad y la previsión económica familiar. Por lo demás, siempre en el terreno de la cuestión tarifaria y su impacto en las economías individuales o familiares, hay una circunstancia que —generalmente— no es explícita y que denota la irrazonabilidad (por notoriamente regresivos) de ciertos procederes: la cuestión impositiva. Es que, si se lo mira de este modo, vemos que a los aumentos que —a estar de quienes diseñaron el nuevo esquema tarifario— se tornaban imprescindibles para la regularización de los servicios, se sumaron considerables sumas de naturaleza tributaria (calculadas, porcentualmente, sobre estas tarifas ya aumentadas), lo que nos lleva a pensar —desde allí también— si resulta razonable la detracción de los ingresos de

{ NOTAS } (6) BIDART CAMPOS, German J., “Tratado elemental de derecho constitucional argentino”, Ediar, Buenos Aires, 2001, t. IB, p. 470. (7) LLORENS, María Pilar - PAGLIARI, Arturo S., “La jurisprudencia de la Corte Suprema de Justicia de la Nación en materia de derechos económicos, sociales y culturales a veinte años de la reforma constitucional”, Revista de la Facultad -UNC- 2014-2, 157. (8) BAZÁN, “Los derechos sociales…”, cit. (9) BAZÁN, “Hacia la justiciabilidad…”, cit. (10) La CS viene aplicando el criterio de la “tutela reforzada” en relación con las personas y/o grupos vulnerables. Ver, entre otros, los recientes fallos “Asociación Civil para la Defensa en el Ámbito Federal e Internacional de Derechos c. Instituto Nacional de Servicios Sociales para Jubilados y Pensionados s/amparo”, 10/2/2015; “G., A. N. c. S., R. s/filiación”, 15/3/2016 y “Constantino, Eduardo F. c. ANSeS”, 7/6/2016. (11) TETTAMANTI de RAMELLA, Adriana, “Los

derechos sociales en la agenda institucional de la Corte Suprema de Justicia”, Sup. Const. 2010 (agosto), 127. (12) La CS suele referirse al derecho a la vivienda como uno de los aspectos inherentes al derecho al nivel de vida adecuado (Fallos 336:916, voto de la mayoría). La cuestión del contenido del derecho a un nivel de vida adecuado además de ser una cuestión evolutiva y netamente histórica; razón por la que cabe catalogarlo como una especie de “concepto jurídico indeterminado”. Empero podría sostenerse que implica la efectivización de un cierto status social apto para el adecuado desenvolvimiento de la persona humana en todas sus facetas. Ver SAGGESE, Federico, “El derecho a un nivel de vida adecuado”, Librería Editora Platense, Buenos Aires, 2009, ps. 91 y ss. (13) GIL DOMÍNGUEZ, Andrés, “Derecho a una vivienda digna”, LLCABA 2010 (agosto), 389. (14) GIL DOMÍNGUEZ, op. cit. (15) CAO, op. cit.

(16) GIL DOMÍNGUEZ, op. cit. (17) FERNÁNDEZ, op. cit. (18) LLORENS - PAGLIARI, op. cit. (19) Enseña Christian Courtis que la noción de re-

gresividad admite dos sentidos: en relación con los resultados alcanzados por una determinada política pública y en relación a los derechos reconocidos por una normativa jurídica determinada. Ambas especies se asientan en la idea fuerza de que el Estado tiene vedado empeorar la situación de protección. Ver “Ni un paso atrás...”, Ed. CELS, Buenos Aires, 2006, p. 3 y ss. (20) El Máximo Tribunal de la Nación afirma que “el Estado debe velar por la continuidad, universalidad y accesibilidad de los servicios públicos ponderando (...) con especial atención a los sectores más vulnerables y evitando, de esta forma, el perjuicio social provocado por la exclusión de numerosos usuarios de dichos servicios esenciales” (considerando 33).

(21) Según creemos, no podría sostenerse la razonabilidad tarifaria que otrora implicaba —por ejemplo— que por un bimestre de consumo se abonara el equivalente a dos o tres bebidas gaseosas o que por ese mismo período se abonara la décima parte en concepto de electricidad que, por ejemplo, la relativa al servicio de televisión por cable, por efectuar alguna comparación. Pero tampoco podría sostenerse la razonabilidad tarifaria que, en los hechos, produzca un cambio abrupto de las posibilidades económicas del grupo familiar respectivo. O la disparidad de facturación entre usuarios de similar condición y consumo. Una y otra cosa han podido verse en la práctica, durante estos primeros meses en que procuró instalarse el ajuste tarifario, lo cual denota que, evidentemente, la forma de implementación del mismo fue cuestionable. No en vano, luego de su anuncio, fue menester retocar, y no solo una vez, el esquema originario.

jueves 25 DE agosto DE 2016 | 15

la población no ya solamente de la suma vinculada con el aumento tarifario, sino también de otra suma (ahora en concepto de impuestos) que no tenía por destino el servicio, sino las arcas estatales y que, muchas veces, podía llegar a superar, en sí misma, lo que antes se pagaba por la totalidad de la factura. Sin olvidar que las situaciones de emergencia no crean nuevos poderes, ni aumentan los reconocidos por la Constitución (22), y que en definitiva ninguna de estas cosas parecía ser responsabilidad de los usuarios, es menester resaltar que —sobre el tema— se ha señalado que las llamadas “medidas de ajuste” derivadas de crisis económicas y una grave escasez de recursos, hacen que los esfuerzos de las autoridades por proteger los DESC adquieran una urgencia “mayor, no menor”, y, por el otro, que la protección de las capas vulnerables de la población es, precisamente, el objetivo básico del ajuste económico. Agregando que ante el interrogante de qué capas de la sociedad deberán soportar el costo de la crisis, y cómo se puede proteger mejor y dar más autonomía a los más vulnerables, no puede ser que ese peso recaiga —en última instancia— en las familias trabajadoras, aseverando que el goce de los derechos humanos es un prerrequisito del desarrollo económico (23). Respecto del tema se ha puntualizado que, en tiempos de crisis, los Estados no poseen un derecho irrestricto a deshacer los logros alcanzados en el área social, sino que por el contrario tienen el deber de seguir progresando o al menos de mantener lo alcanzado, salvo que les sea materialmente imposible. Agregando que la carga de la prueba de esa imposibilidad recae en el Estado que realiza o permite regresiones deliberadas en la satisfacción de los derechos sociales; y en ningún caso justifica recortes sobre los contenidos esenciales de estos derechos (24). Los derechos sociales, en definitiva, no pueden estar a merced de la economía (25).

Según creemos, la política económica no puede poner en suspenso funciones esenciales del Estado o plantearse en términos de conflicto entre la obligatoria tutela social del Estado y el crecimiento económico. En el campo democrático, la política económica no cuenta con legitimación constitucional suficiente para retacear las funciones sociales del Estado, ni menos aún crear un escenario de beligerancia entre esta tutela social y el crecimiento económico, toda vez que la variable de ajuste nunca debería ser el bienestar social. Las políticas del poder público direccionadas por objetivos exclusivamente económicos que suplantan el fin social del Estado en favor de una gestión más eficaz de los recursos económicos, ponen claramente en peligro la tutela social del Estado afectando gravemente el bienestar social, derivando sin más en una drástica reducción del gasto social en sectores donde las políticas públicas son esenciales para el pleno desarrollo de los derechos constitucionalmente adquiridos.

En este contexto, advierte Gil Dominguez, los recursos se recaudan para satisfacer los derechos en general y de los más necesitados en particular, a lo que se agrega que las políticas públicas deben estar orientadas a fortalecer el ejercicio de los derechos (26).

Justamente, dice Bazán, en épocas de dificultades y desequilibrios financieros y/o económicos es cuando se torna más ostensible la necesidad de acrecentar la protección de los derechos de los grupos y personas más frágiles e hiposuficientes, agregando que los gobiernos deben evaluar prudente y sistemáticamente las derivaciones que las políticas presupuestarias, económicas y sociales que implementan en tiempos de austeridad y ajustes producen en sensibles materias como la igualdad, la no discriminación y los derechos fundamentales. Afirmando la necesidad de tener en cuenta que las obligaciones internacionalmente asumidas por los Estados en la esfera de los DESC no son derogables e incluso su cumplimiento deviene más relevante precisamente en períodos críticos, para atemperar el rigor del nocivo impacto que éstos pueden provocar en las comunidades más postergadas (27).

Por nuestra parte, insistimos, en que si bien aquí se habla de la situación de las personas más desprotegidas (cuya atención es, obviamente, primordial) no parece que el tema deba enfocarse con estrechez, desde que los DESC asisten a todos los componentes del cuerpo social por igual e, incluso, cuando varias medidas económicas (incluídas, claro, las tarifarias) tienen aptitud para dejar en situación de vulnerabilidad a quien, antes de las mismas, no lo estaba. Suscitado, en la actualidad, un conflicto entre políticas económica del mercado y derechos sociales, debe primar —sin lugar a dudas— la solución constitucional y el Derecho Internacional de los Derechos Humanos (de jerarquía constitucional) y no la económica, pues la primera resulta ser la esencia misma del estado. En sintonía con ello, cabría preguntarnos —frente al argumento apoyado en las cuentas fiscales— si es razonable que todo el atraso tarifario vaya a terminar pesando sobre los usuarios del servicio, a la par que el Estado ha decidido resignar la percepción de ingresos provenientes de muchas otras áreas de la economía. Por cierto que se trata de decisiones de política económica, empero ello no nos exime de detenernos a pensar en su razonabilidad, en la medida en que pueda producir un impacto (directo o indirecto) en derechos que, como los aquí analizados, merecen una atención especial por parte del Estado.

Insistimos en que esto no implica desconocer la importancia participativa y democratizadora —el mismo fallo lo indica— de estos procedimientos y su incidencia en la plenitud del ejercicio de los derechos de los usuarios. Pero las cuestiones que la Corte Suprema toca en la parcela del fallo que aquí estamos analizando van más allá: incursionan en lo sustancial del aumento tarifario (28), explicitando ciertas reglas de razonabilidad que el tribunal considera que deberían regir las modificaciones en tal sentido. En una dogmática procesal clásica, si cualquier juez revisor operara así al incursionar en algún tema, podríamos hasta pensar en la figura del prejuzgamiento al anticipar su opinión sobre tópicos que aún no estaban listos para ser analizados; pero esta no es cualquier cuestión y quien está decidiendo no es cualquier juez (29).

Mientras en el fallo se refiere a las audiencias públicas la Corte actúa de manera clásica, como cualquier tribunal de justicia. Pero, en los tramos subsiguientes de la decisión, se luce —en todo su esplendor— el rol político-institucional del tribunal. Se corre, entonces, de su prístino rol de controladora ex post de la constitucionalidad y razonabilidad de la actuación de los otros poderes, para sentar ex ante ciertas pautas en las que expresa, y advierte, lo que considera adecuado y razonable en materia de reajuste tarifario. Sabemos que, clásicamente, el control judicial tiene naturaleza reparatoria, aunque en algunos casos (como, por ejemplo, la acción de inconstitucionalidad) puede ser preventivo; pero la operatividad de este control, respecto de actos de otros poderes del Estado, generalmente se da frente a un accionar concreto de los mismos; excepcionalmente, en algunos casos, el Poder Judicial reacciona ante la inconstitucionalidad por omisión. Pero lo que aquí se hizo es esencialmente diverso: se sentaron determinadas pautas para el futuro (aunque capitalizables, también, para el juzgamiento de alguna controversia presente) sin la emisión de ningún mandato específico al respecto. La Corte transita la polémica cuestión asociada a la viabilidad —y el grado de aquella— de que los jueces interfieran en el diseño de las políticas públicas (30).

Ahora, sin pretender restarle trascendencia, advertimos que lo relativo a la no realización de las audiencias públicas es una cuestión, si se quiere, de esencia procedimental.

Pues en el dibujo constitucional argentino aquéllas son del resorte de los poderes legislativo y ejecutivo cuyos integrantes han sido electos por el voto popular. Sin embargo y sin afán en esta oportunidad de intentar dar respuesta a las objeciones que esto suscita, sí es evidente que la Corte Suprema de Justicia, a través de la invocación del examen de “razonabilidad” de la medida, marca pautas a los otros poderes en la temática que en definitiva y en sustancia implican involucrarse, no sólo invalidando sino especificando pautas a las que deberá ajustarse la política tarifaria, en pos de la tutela del derecho a un nivel de vida adecuado.

(28) Este distingo lo efectúa claramente el Dr. Rosatti en su voto. (29) Verbic se ha ocupado de señalar que, en los casos “Mendoza” y “Verbitsky”, la Corte pudo hacer lo que hizo porque es la Corte, indicando que (i) no tiene a nadie por encima que pueda revisar sus decisiones; y (ii) cuenta con un fuerte poder político en cuanto cabeza del Poder Judicial, el cual le permite plantarse ante la Administración Pública de una manera muy

particular (VERBIC, Francisco, “Ejecución de sentencias en litigios de reforma estructural”, disponible http://unlp.academia.edu/FranciscoVerbic). (30) Actitud ésta que comienza a exteriorizarse a partir del conocido caso “Viceconte”. (31) MORELLO, Augusto M., “La Corte Suprema en acción”, LEP, La Plata, 2007, 2ª edic., p. 120. (32) MORELLO, op. cit., p. 133. (33) MORELLO, op. cit., p. 134.

IV. Otra mirada, desde lo institucional

Es la misma Corte —como lo hemos visto y en la postura mayoritaria— quien expresa que procede a sentar estos criterios generales “con la expectativa de que sean asumidos en el futuro para casos similares”; el Dr. Rosatti es algo más amplio al sostener que “inicialmente podría afirmarse que habiéndose invalidado el procedimiento que derivó en el aumento tarifario, resultaría superfluo concentrarse en las consecuencias que se derivan de tal aumento. Empero, las consideraciones siguientes, de índole constitucional, podrán servir de orientación en lo sucesivo, de modo que hechos como los que generan este pronunciamiento puedan ser encauzados tempranamente por los poderes representativos y aun por el Poder Judicial, evitando y/o reduciendo la conflictividad y/o la litigiosidad”. Quisiéramos detenernos a observar este aspecto de la decisión; y, para ello, creemos necesario detenernos a pensar en el rol de la Corte Suprema. Hace ya unos años, advertía Morello que estamos asistiendo a un extraordinario esfuerzo por comprender el valor y significado del Poder Judicial, y a una deseada subida en su jerarquía institucional, lo que —a estar del maestro platense— suscita reflexiones nucleadas en torno del agotamiento del principio de separación de poderes por otro diferente, más realista y armonizador que interactuando sirve, con mayor eficacia, de apuntalador de la vida democrática y del ejercicio pleno y responsable de las libertades (31).

Señalaba, también, que la expresión “activismo” ha ganado plaza para referirse a una práctica de los Tribunales Superiores que coloca el acento de las diferencias en la participación directa, intensa y continuada que impulsa y guía, innovadoramente, el accionar del gobierno; en el caso, el que corresponde a la competencia o área del Servicio de la Justicia (32).

Activismo que conduce a un notorio protagonismo, en cuanto afán del más Alto Órgano de la administración de justicia, de mostrarse como institución calificada para asumir y plasmar los necesarios y razonables desplazamientos y ajustes que contribuyan a la perfección de sus técnicas (33).

El juez, sostiene Caramelo Díaz, debe tener un rol activo en la adopción de las medidas que resultan necesarias para maximizar las garantías constitucionales en todos los casos en los que le toca intervenir y, en especial, en aquellos en los que la violación de derechos proviene de los obligados a darles tutela (34).

Es que asistimos a un nuevo tipo de relación entre los tres poderes del Estado (35).

Ante la crisis de representatividad traducida finalmente en una fuerte presión comunitaria sobre la justicia para que los resuelva, ha provocado, en definitiva que, cotidianamente, se “judicialicen” asuntos que, en otra época, hubiese sido imposible de llevar a los tribunales. Bajo tal situación, el Poder Judicial emerge con un fuerte activismo por parte de sus miembros, que continúa en página 16

{ NOTAS } (22) Voto del Dr. Gallo en CCiv. y Com. Morón, sala 2ª, 7/5/2002, “Copolillo, Roberto F. c. Alvarado, Marcelo E.”, con multiplicidad de citas doctrinarias y a la jurisprudencia de la Corte Suprema. (23) LLORENS - PAGLIARI, op. cit. (24) BAZÁN, “Hacia la justiciabilidad…”, cit. (25) FAYT, op. cit. (26) GIL DOMÍNGUEZ, op. cit. (27) BAZÁN, “Los derechos sociales…”, cit.

(34) CARAMELO DÍAZ, Gustavo D., “Activismo judicial y derechos sociales”, Pensar en Derecho, Eudeba, Buenos Aires, vol. 6, p. 99. (35) MAZZUCCO CÁNEPA, Martín, “Reconocimiento y operatividad de los derechos sociales”, LLCABA 2014 (junio), 262.

16 | jueves 25 DE agosto DE 2016

viene de PÁGINA 15

como guardianes de los derechos fundamentales amparados por normas constitucionales y tratados internacionales, buscan la “materialización” de la justicia, para que la misma adquiera forma de una vivienda digna, un plato de comida, un ambiente sano, una cárcel decorosa, entre los múltiples (e infinitos) ejemplos que se pueden dar (36). Refiere Sagüés que el comportamiento de los Tribunales Constitucionales (y de quienes hacen sus veces como las Salas Constitucionales y ciertas Cortes Supremas) ha experimentado, en poco más de doscientos años, interesantes y harto importantes transformaciones. Así, desde el nacimiento del control constitucional (“Marbury vs. Madison”, 1803) el juez se consolida como un inaplicador de normas inconstitucionales; pasando por la fórmula kelseniana instrumentada por la Constitución austríaca de 1920, con un control constitucional con efectos expansivos; transitando por una tercera etapa que aparece cuando la Corte Suprema de Estados Unidos (en “Cooper vs. Aaron”, 1958) adopta francamente el sistema del “precedente” y obliga a los tribunales inferiores a seguir la doctrina establecida por ella; llegando a otro tramo cuando algunos tribunales se transforman en inductores de normas, que no fabrican, pero instan o recomiendan (sentencias exhortativas) y desembocando, finalmente, en el comportamiento de tribunales constitucionales que, ya como legisladores activos, emiten directivas (que materialmente son verdaderas normas) de seguimiento general y obligatorio para los demás operadores de la Constitución (37).

En este contexto, su rol ya no se reducirá, solamente, a vetar la acción inconstitucional de otros órganos del Estado, sino que tienen también un rol constructivo, adoptando de por sí medidas y pronunciamientos que se vinculan directamente con la “fuerza normativa” de la Constitución (38). ¿Implica esto un desborde competencial? Creemos que no.

Se ha señalado al respecto que todo juez desarrolla actividad política en sentido “arquitectónico”, no partidario, y esa dimensión política de su tarea tiene que centrarse en garantizar los derechos constitucionales de quienes sufren una violación de derechos (39). Y que el juez debe ser así necesariamente “activista”, porque no es posible gestionar el trámite de procesos complejos, en los que se requiere ordenar que el Estado adopte medidas de cumplimiento de tratados internacionales de derechos humanos desde una actitud expectante o pasiva, sin un involucramiento activo, sin la creación de soluciones o mecanismos procesales novedosos (40).

El activismo judicial encuentra su cauce propio en el campo de la tutela de los derechos fundamentales y, particularmente, en los asuntos de interés público, donde las ventajas que ofrece superan largamente los defectos y dificultades que pueda traer consigo (41).

constitucional o legal, especialmente dado el reconocimiento amplio —en los últimos tiempos— de varios derechos humanos en tratados, convenciones y constituciones.

Ahora cabe preguntarnos ¿procede que, en nuestro diseño constitucional, la Corte Suprema intervenga, o incida de algún modo, en el diseño de determinadas políticas públicas?

Sentado ello, nos explica la doctrina que toda actuación de los tribunales, activa o pasiva, significa un posicionamiento político, sea por acción u omisión.

Es que la “fuerza normativa” de una Constitución, según dice Sagüés, no es solo una cuestión de normas, sino igualmente de conductas y de valores (42).

Pensamos que sí, e intentaremos justificarlo. La doctrina se ha ocupado de remarcar que los conflictos vinculados a la gestión de los temas públicos son llevados cada día con mayor asiduidad al seno del Poder Judicial para su gestión y que los propios actores políticos (considerando por tales a los integrantes de los poderes del Estado en todos sus estamentos —nacional, provincial y municipal—, los particulares y las organizaciones no gubernamentales) deciden trasladar la arena política a los tribunales para solventar todo tipo de conflictos (43). Las políticas públicas son, en esencia, acciones de gobierno.

Empero una política pública no es cualquier acción del gobierno, que puede ser singular y pasajera, en respuesta a particulares circunstancias políticas o demandas sociales. Dicho de otra manera, lo específico y peculiar de la política pública consiste en ser un conjunto de acciones intencionales y causales, orientadas a la realización de un objetivo de interés/beneficio público, cuyos lineamientos de acción, agentes, instrumentos, procedimientos y recursos se reproducen en el tiempo de manera constante y coherente (con las correcciones marginales necesarias), en correspondencia con el cumplimientos de funciones públicas que son de naturaleza permanente o con la atención de problemas públicos cuya solución implica una acción sostenida. La estructura estable de sus acciones, que se reproduce durante un cierto tiempo, es lo esencial y específico de ese conjunto de acciones de gobierno que llamamos política pública (44).

Esquemáticamente, en la adopción de políticas públicas, podríamos identificar varios pasos: la definición del problema, la obtención de la información necesaria, el análisis de las diversas alternativas o posibles cursos de acción, la selección de los criterios a adoptar, la proyección de los resultados y la confrontación de los costos, finalizando con la decisión en sí y su comunicación (45).

Por cierto, muchas de estas facetas involucrarán cuestiones de índole convencional,

Partamos, entonces, de la base de que la noción de política pública congrega un sinnúmero de situaciones de derecho material (46) y si se trata, entonces, de situaciones con vinculación jurídica, es claro que procederá la intervención del Poder Judicial, cuando fuera necesario.

Cada una de las afirmaciones, así como la función del Poder Judicial en cuestiones de política pública, deberá ser ponderada en miras de un marco contextual en el que sea expresada (47).

En tal situación, la legitimación institucional del Poder Judicial no puede ser analizada en abstracto, sino sólo considerando el funcionamiento del sistema político y el contexto histórico en el cual se desempeñan los jueces, comparando su actuación con el análisis de la legitimidad de los demás poderes. El rol activo del Poder Judicial, con una mayor impronta de avance e intervención, aparecerá sensato y justificado en un contexto de omisiones, ausencias, corrupción, falta de legitimación del accionar de los otros poderes representativos u obturación de los canales institucionales tradicionales (48). Comienza a perfilarse un nuevo emplazamiento de los tribunales frente al tema.

Así se ha dicho que si bien es claro que, como principio, no corresponde al Poder Judicial el diseño de políticas de Estado sino la tarea de confrontar las asignadas por los poderes respectivos con los estándares jurídicos involucrados, tampoco es posible sostener que debe reinar la pasividad absoluta frente a voces que postulan su inadecuación, considerando que resulta insostenible que, mediante la excusa del respeto irrestricto a la división de poderes, no se actúe aun frente a un contexto legitimante para hacerlo. En esas condiciones, el camino del abstencionismo conducirá a la jurisdicción a ser cómplice de la vulneración de los derechos (49).

Las Cortes, enseña Berizonce, asumen nuevas y más complejas misiones con la particularidad de que, con su ejercicio, se contribuye a enriquecer el repertorio institucional de la democracia. Precisamente son sus atributos esenciales de independencia, flexibilidad y accesibilidad los que brindan soporte, fundamento y motivo de legitimación para asumir la tarea de controlar y responsabilizar a las demás instituciones del gobierno, ajustándolas a las normas jurídicas superiores (50). Dicho esto, es tiempo de advertir que nuestros autores se han ocupado de re-

marcar que los litigios estructurales o de interés público —novedosos en estos lares, pero de larga prosapia en Estados Unidos— les brindan a partes y magistrados la posibilidad de formar parte de la toma de decisiones acerca de las políticas públicas (51).

En este contexto, la doctrina nos recuerda que la Corte ha emitido fallos de carácter exhortativo en diversas situaciones (52), pudiéndose mencionar —como elocuentes ejemplos y sin pretender agotar el listado— varios precedentes: “Mendoza” (53), “Verbitsky” (54); “Badaro” (55); “Rosza” (56); “Arriola” (57) o “F. A. L. s/medida autosatisfactiva” (58).

En supuestos de este tenor, dicen nuestros autores, la intervención de la Corte se limita, en una relación de diálogo, a reclamar el referido desarrollo de un derecho constitucionalmente reconocido, pudiendo fijar un plazo o una modalidad de control de este mecanismo que hace a la función política-institucional del Poder Judicial en un país con tres poderes. El Poder Judicial reclama al Legislativo o al Ejecutivo una determinada conducta, la que, a veces, se concreta y otras, no; supuesto en el que el asunto volverá al Poder Judicial. Y este diálogo entre los poderes del Estado hace a la vida democrática y republicana (59).

La noción de diálogo, como se indica, aparece directamente vinculada con lo democrático y republicano.

En un excelente estudio, Gargarella se ha ocupado de señalar que el sistema de frenos y contrapesos creado en el siglo XVIII, en cualquiera de sus dos versiones principales (ya sea en la más “pura” de los Estados Unidos o en la “desbalanceada” de América Latina) fue poco favorable a la cooperación política y el diálogo. Agregando que, lejos de alentar la cooperación, buscaba contener la confrontación; antes que promover el diálogo, procuraba canalizar la agresión, y en lugar de favorecer la ayuda y el aprendizaje mutuos, trataba de impedir la destrucción entre unos y otros. Por eso, dice el autor, fue pródigo en la creación de elementos defensivos y ofensivos más que en la instalación de mecanismos para el diálogo: el veto presidencial; la posibilidad de eliminar una norma del sistema o de contener sus efectos sobre un caso concreto; los bloqueos mutuos entre el presidente y las Cámaras; los mecanismos de freno y “enfriamiento” de cada Cámara sobre la otra y los juicios políticos cruzados no hacen más que reflejarlo  (60). Aclarando que el sistema institucional dominante, basado en la lógica de los frenos y contrapesos, no sirve (sino que más bien obstaculiza) el desarrollo de una práctica apropiada de diálogo constitucional (61).

{ NOTAS } (36) ARDOY, Leandro A. - SEDLACEK, Federico D., “Judicialización y participación de los jueces en las políticas públicas en Latinoamérica. La necesidad de ‘materializar’ justicia”, LA LEY Online AR/ DOC/5973/2012. (37) SAGÜÉS, Néstor P., “El juez constitucional como legislador positivo”, JA 2010-III, 1024. (38) SAGÜÉS, Néstor P., “La ‘fuerza normativa’ de la Constitución”, ED 170:823. (39) CARAMELO DÍAZ, op. cit. (40) CARAMELO DÍAZ, op. cit. (41) BERIZONCE, Roberto O., “Los conflictos de interés público”, Revista de Derecho Procesal, RubinzalCulzoni, 2011-2, p. 69.

(42) SAGÜÉS, “La ‘fuerza normativa’…”, cit. (43) SALGADO, José M., “El proceso colectivo y la

política pública. Un sistema en construcción”, LA LEY 2015-C, 1251. (44) AGUILAR ASTORGA, Carlos R. - LIMA FACIO, Marco A., “¿Qué son y para qué sirven las Políticas Públicas?”, Contribuciones a las Ciencias Sociales, septiembre 2009, disponible en www.eumed.net/ rev/cccss/05/aalf.htm. (45) BARDACH, Eugene, “Los ocho pasos para el análisis de políticas públicas”, Centro de Investigación y Docencia Económicas, México, 1998, disponible en http://www.iapqroo.org.mx/website/biblioteca/ LOS%20OCHO%20PASOS%20PARA%20EL%20ANA-

LISIS%20DE%20POLITICAS%20PUBLICAS.pdf y, en idioma original, con una edición más actualizada en https://www.ethz.ch/content/dam/ethz/special-interest/gess/cis/international-relations-dam/Teaching/cornerstone/Bardach.pdf. (46) SALGADO, op. cit. (47) SALGADO, op. cit. (48) SALGADO, op. cit. (49) SALGADO, op. cit. (50) BERIZONCE, op. cit. (51) ARDOY - SEDLACEK, op. cit. (52) SALGADO, op. cit. (53) CS, Fallos 331:1622. (54) CS, Fallos 328:1146.

(55) CS, Fallos 330:4866. (56) CS, Fallos 330:2361. (57) CS, Fallos 332:1963. (58) CS, Fallos 335:197. (59) SBDAR, Claudia B., “Procesos colectivos y po-

líticas públicas”, LA LEY 2016-B, 775. (60) GARGARELLA, Roberto, “El nuevo constitucionalismo dialógico frente al sistema de los frenos y contrapesos”, en GARGARELLA, Roberto (comp.), Por una justicia dialógica. El Poder Judicial como promotor de la deliberación democrática, Ed. Siglo Veintiuno, Buenos Aires, 2014, versión E Book. (61) GARGARELLA, op. cit.

jueves 25 DE agosto DE 2016 | 17

Ahora ¿es razonable mantener y defender, a ultranza, un sistema clásico de frenos y contrapesos cuando las necesidades de la hora parecen ser otras, cuando puede lograrse una funcionalidad mucho más madura, y fructífera, para el desarrollo constitucional? Parecería, como mínimo, inconveniente. En esta última década, expresa Sucunza, se ha constatado una paulatina resignificación del rol institucional del Poder Judicial, el cual se ha posicionado como un verdadero poder de Estado llamado a dialogar con el resto para la construcción, el mejoramiento y el perfeccionamiento de las políticas institucionales y públicas que propenden, promueven, reconocen u operativizan derechos, marcando y consensuando la agenda de gobierno  (62) .

Volviendo a Gargarella, el autor nos dice que los sistemas de democracia deliberativa, en contraste con los vinculados a la tradición de los checks and balances, buscan asegurar que el proceso de toma de decisiones se asiente en un diálogo inclusivo y que el constitucionalismo dialógico requiere una estructura institucional que esté al servicio del intercambio de razones, organizando y facilitando una conversación extendida entre iguales (63).

Agregando que, en particular, las soluciones dialógicas prometen terminar con las tradicionales objeciones democráticas a la revisión judicial basadas en las débiles credenciales democráticas del Poder Judicial, o en el riesgo de que, al “imponer la última palabra”, afecte el sentido y objeto de la democracia constitucional, según la cual, las mayorías deben estar en el centro de la creación normativa. En este sentido, señala Gargarella, las soluciones dialógicas eluden el problema de la “última palabra” y pueden ayudar a que la política vuelva a ocupar un lugar prominente en el proceso de toma decisiones (64). Con la misma orientación, otros autores han afirmado que, en la división de poderes, la interacción resulta inevitable; que una interacción deliberativa supondría una conquista y que si bien no elimina la posibilidad de que se cometan errores, lleva al máximo la de encontrar respuestas correctas o razonables (65).

El tipo de soluciones que el nuevo constitucionalismo ideó consiste en la adopción de mecanismos dialógicos de diferente tipo, la promoción de un papel más protagónico de los órganos políticos y, en el mejor de los casos, la creación de mayores espacios para la consulta a los propios afectados. Estas iniciativas resultan interesantes y dan cuenta de diversos tipos de relación entre los poderes —en particular, formas de intervención judicial— que resultan posibles, valiosas en términos de la protección de derechos y, sobre todo, justificadas desde una posición preocupada por la legitimidad democrática del proceso de toma de decisiones (66).

Aunque, advierte igualmente el autor, no puede decirse que Cortes Supremas como la argentina sean dialógicas, sino que, en realidad, a veces —sin indicar cuándo, en qué casos o por qué— utilizan herramientas de ese tipo (67).

Se dice también que las Cortes, aun cuando el sistema les atribuya la última palabra, deberían estar siempre preocupadas por fortalecer el diálogo y la deliberación democrática entre las instituciones estatales y que bajo el litigio de reforma estructural pueden entablar un diálogo continuado con las autoridades representativas antes, durante y después de que tomen una decisión (68).

En los procesos de interés público, en especial, el diálogo interinstitucional, la democracia deliberativa en el espacio público judicial, la participación comunitaria en el debate transparente y bajo reglas de paridad, su contribución a la construcción de las políticas públicas no implican tan solo novedosas técnicas e instituciones, sino que constituyen los soportes de base que permiten desempeñar en plenitud la misión esencial que corresponde a los tribunales (69).

Podemos entonces señalar ahora que, según Verbic, en la dinámica del poder público los procesos colectivos operan como un instrumento para controlar y desafiar directamente a la autoridad estatal. En esta faceta de su relación con el Estado las vías judiciales colectivas actúan como una verdadera herramienta de participación ciudadana en el control de la cosa pública y como un canal de acceso al diálogo institucional de ciertos grupos desaventajados que buscan tutelar derechos vulnerados por acciones u omisiones estatales (70). Volviendo a la sentencia en glosa, reafirmamos su peculiaridad, en cuanto a las pautas, generales, que se ocupa de delinear.

En puridad, y siguiendo nuevamente los conceptos de Verbic, indudablemente se trata de un conflicto de interés público; como el mismo autor lo advierte, muchos de estos conflictos, aun sin exigir complejas decisiones estructurales —como las dictadas, por ejemplo, en “Mendoza” o “Verbitsky”— ponen al Poder Judicial en situación de decidir sobre la constitucionalidad y convencionalidad de ciertas acciones u omisiones del poder estatal en el marco de la diagramación e implementación de políticas públicas (71).

Y aquí la Corte Suprema lo hace mediante el dictado de una sentencia de suyo particular.

resoluciones “diferentes” porque no encajan en los moldes a los que estábamos acostumbrados (72).

En materia de control de constitucionalidad, Sagüés nos habla de las sentencias que denomina “clásicas” en las que se acepta, o rechaza, el planteo impugnatorio formulado, al lado de las cuales existen también de ciertas sentencias “atípicas”, con diversas variantes, entre las cuales se encuentran las sentencias exhortativas: en este supuesto, el órgano de la jurisdicción constitucional ante una situación de norma inconstitucional —o presuntamente inconstitucional— encomienda la sanción de un nuevo texto acorde a la Constitución (73).

Entra en juego, así, la idea de sentencias exhortativas, cuyo contenido pueden ir desde un simple consejo hasta fórmulas más coactivas, llamando a regular una materia ya sea establecida en una ley como en la Constitución (74). Estas sentencias exhortativas —de reciente aparición en nuestro derecho y de las cuales no existe mayor precisión en cuanto a sus límites y alcance— son, a decir de la doctrina, una de las tantas formas posibles de respuestas dialógicas a cuestiones o problemas que se presentan dentro del ámbito jurídico (75). Y pueden asumir diversas modalidades.

Un tipo de sentencia exhortativa, según Sagüés, está constituido por aquellas sentencias “de delegación” donde el órgano declara inconstitucional la norma y advierte qué pautas debería satisfacer una nueva, compatible con la Constitución (76).

Afirma también el autor que al dar pautas sobre el contenido del nuevo precepto normativo, se economizan futuras posibles declaraciones de inconstitucionalidad, si esas guías son satisfechas, dándose una suerte de control preventivo de constitucionalidad sui generis (respecto de la norma a dictarse en el mañana), a más del control reparador sobre la norma vigente (77).

Todo esto claramente subyace a la sentencia en análisis (78); sintéticamente expresado en el voto de la mayoría (“con la expectativa de que sean asumidos en el futuro para casos similares”), es más ampliamente desplegado por el Dr. Rosatti (“las consideraciones siguientes, de índole constitucional, podrán servir de orientación en lo sucesivo, de modo que hechos como los que generan este pronunciamiento puedan ser encauzados tempranamente por los poderes representativos y aun por el Poder Judicial, evitando y/o reduciendo la conflictividad y/o la litigiosidad”).

Decía hace unos años Peyrano que ha finalizado la época, seguramente más ordenada y menos compleja, en la que la tipología de las decisiones judiciales se reducía a la clásica división entre sentencias mere declarativas, constitutivas y de condena por un lado, y por el otro los llamados autos interlocutorios  y las simples providencias de trámite, dando lugar al surgimiento de

Luego de confirmarse la nulidad de las resoluciones ministeriales, se explicitan ciertas pautas que, según el criterio de la Corte, deberían ser tenidas en cuenta.

(68) LINARES, Santiago, “Justicia dialógica interinstitucional: de lege ferenda y de lege lata”, en GARGARELLA (comp.), op. cit. (69) BERIZONCE, op. cit., p. 69. (70) VERBIC, op. cit. (71) VERBIC, Francisco, “Un nuevo proceso para conflictos de interés público”, LL 2014-F, 805. (72) PEYRANO, Jorge W., “Las resoluciones judiciales diferentes. Anticipatorias, determinativas, docentes, exhortativas e inhibitorias”, LA LEY, 2011-F, 1167. (73) SAGÜÉS, Néstor P., “Las sentencias constitu-

cionales exhortativas (‘apelativas’ o ‘con aviso’), y su recepción en Argentina”, LA LEY, 2005-F, 1461 y “Las sentencias constitucionales exhortativas”, Revista de Estudios Constitucionales, noviembre, año 4, nro. 002, Santiago de Chile, 2006, p. 189 (74) CONTRERAS, Cyntia B., “Las sentencias exhortativas en el derecho argentino ¿los primeros pasos hacia un constitucionalismo dialógico?”, disponible en https://www.academia.edu/15125225/ LAS_SENTENCIAS_EXHORTATIVAS_EN_EL_DERECHO_ ARGENTINO._LOS_PRIMEROS_PASOS_HACIA_ UN_CONSTITUCIONALISMO_DIALOGICO.

Se reafirma, así, la importancia del diálogo entre poderes; en el contexto de una decisión que ya se había ocupado de dar intensidad a lo dialógico, cuando descalifi-

có las resoluciones ministeriales por haber preterido las audiencias públicas. En la sentencia en glosa, el Alto Tribunal expone, y deja expresado, qué es lo que considera razonable en materia de aumento tarifario. De tal manera, contribuye a evitar ulteriores impugnaciones por esta razón, si está a las claras —o al menos establece determinadas pautas— acerca de lo que resolverá en el caso de que se presente determinada situación. La jurisdicción asume así una función remedial, en palabras de Berizonce, porque la decisión está encaminada más hacia la búsqueda de “remedios” para la situación compleja que involucra fuertes intereses encontrados, de cara al futuro, que a dirimir el conflicto de base con criterios tradicionales (79).

En este contexto, el temperamento de la Corte favorece, a nuestro modo de ver, a los diversos actores involucrados: al Poder Ejecutivo, porque le otorga pautas ex ante para saber cómo manejarse en orden a evitar futuros conflictos y descalificaciones constitucionales; a los usuarios, porque saben a qué atenerse y que, en este sentido, sus derechos estarán resguardado; a las empresas involucradas, porque les evita marchas y contramarchas, frente a eventuales impugnaciones; y a la administración de justicia en general, porque tiene cierta aptitud para deflacionar futuros procesos judiciales impugnatorios. Bien es cierto que la Corte se podría haber reservado para sí estas consideraciones, a la espera de lo que el futuro deparara, una vez que se llevaran a cabo las audiencias públicas, acudiendo a ellas si, eventualmente, el tenor de las nuevas resoluciones ministeriales llegaba a volver a discutirse ante sus estrados.

Claro es que, si así hubiera procedido, lo hubiera hecho con un máximo apego a la puridad del sistema de frenos y contrapesos; con todo, pensamos que —dada la entidad y complejidad de la cuestión— ello hubiera sido inconveniente, al dejar latente una situación de incertidumbre para todos los actores involucrados, acerca de cuál sería el contenido constitucionalmente adecuado del futuro reajuste tarifario. En definitiva, y retomando las ideas de Sagüés sobre este tipo de control preventivo, es bueno recordar que la prevención de situaciones disvaliosas, o conflictivas, es un valor inmanente a nuestro orden jurídico (doctrina de los arts. 1710 y ss. del Cód. Civ. y Com.), con lo cual todo lo que pueda actuarse, desde las instituciones, para evitarlas parecería un proceder adecuado a dicho norte interpretativo y razonable en su fin último. Es la propia Corte quien, a lo largo del tiempo, ha remarcado que le corresponde continúa en página 18

{ NOTAS } (62) SUCUNZA, Matías A., “La indivisibilidad e interdependencia de los derechos humanos: conceptualización e interpelaciones en pos de su concreción. Segunda Parte”, Base de Datos Microjuris, doc. MJDOC-6788-AR. (63) GARGARELLA, op. cit. (64) GARGARELLA, op. cit. (65) HÜBNER MENDES, Conrado, “Una división de poderes deliberativa: entre el diálogo y la última palabra”, en GARGARELLA (comp.), op. cit. (66) GARGARELLA, op. cit. (67) GARGARELLA, op. cit.

(75) CONTRERAS, op. cit. (76) SAGÜÉS, “Las sentencias constitucionales…”,

LA LEY, 2005-F, 1461, cit. (77) SAGÜÉS, “Las sentencias constitucionales…”, LA LEY, 2005-F, 1461, cit. (78) Además, el fallo tiene también otra faceta claramente exhortativa, en lo que se refiere a la designación del defensor del Pueblo. (79) BERIZONCE, op. cit., p. 69.

18 | jueves 25 DE agosto DE 2016

viene de PÁGINA 17

al Poder Judicial de la Nación buscar los caminos que permitan garantizar la eficacia de los derechos, y evitar que estos sean vulnerados, como objetivo fundamental y rector a la hora de administrar justicia y de tomar decisiones en los procesos que se someten a su conocimiento; agregando que no debe verse en ello una intromisión indebida del Poder Judicial cuando lo único que hace es tender a tutelar derechos, o suplir omisiones en la medida en que dichos derechos pueden estar lesionados (80).

Deviene, entonces, plenamente justificada, para nosotros, la postura que asumió el Alto Tribunal en el tramo del fallo que estamos comentando. { NOTAS } (80) CS, Fallos 330:111.

V. Conclusión La Corte Suprema descalificó las resoluciones que dispusieron aumentos en las tarifas del servicio de gas, por haber soslayado la realización de las audiencias públicas (lo que tenía que ver con su proceso de gestación), pero —a la vez— explicitó algunas directrices de índole sustancial. De este modo, el Tribunal se sienta en la mesa de toma de decisiones y aporta su punto de vista; lo que no es poco, si tenemos en cuenta su emplazamiento como último intérprete de la Constitución. El fallo revela un posicionamiento claramente aperturista, dialoguista y democrático, lo que se realza no solo ante su protección fuerte a la participación ciudadana (cuestión de las audiencias públicas) sino en el canal de diálogo que, a nuestro modo de ver, implica el ir delineando, de manera temprana, algunas pautas y advertencias

acerca de lo que, según su postura de máximo intérprete, la Constitución puede permitir a los demás poderes.

mente, debe hacerlo cuando el accionar de los otros poderes no estuviera a la altura de las circunstancias.

Desde lo sustancial, creemos que el mensaje más medular del Alto Tribunal es esperanzador: que los derechos humanos están por sobre las eventuales expectativas económicas del mercado; y que es el mercado quien debe estar al servicio del hombre y no viceversa.

La complejidad de ciertas situaciones, la necesaria e imprescindible meditación en el diseño de las políticas públicas —dada la índole de los derechos involucrados y cualquiera sea el estado de cosas que hubiera dejado la administración anterior— hace que las autoridades no puedan permitirse el lujo de improvisar o aprender sobre la marcha.

El enfoque social —y protectorio— del fallo nos deja, en lo personal, satisfechos; saber que el Alto Tribunal está allí, presto para resguardar los derechos humanos frente a políticas económicas que puedan vulnerarlos, tranquiliza. La Corte es el máximo intérprete de nuestra Constitución y su voz se ha hecho oír. Su rol de intérprete final de la Constitución la autoriza a hacerlo e, indudable-

Luego, si ello es así, no está de más que, docentemente y en clave de protección (intensa) a los derechos reconocidos por Convenciones y Constituciones, otro de los poderes del Estado contribuya a marcar el camino acorde con dichos instrumentos.  l Cita online: AR/DOC/2622/2016

Un estándar inconstitucional para el acceso colectivo a la justicia Francisco Verbic y José María Salgado I. El 18 de agosto de 2016 la Corte Suprema (CSJN) dictó sentencia de mérito en la causa “Centro de Estudios para la Promoción de la Igualdad y la Solidaridad y otros c. Ministerio de Energía y Minería s/ amparo colectivo” (Expte. Nº  FLP 8399/2016/CS1), confirmando parcialmente la decisión de la Cámara Federal de Apelaciones de La Plata que en fecha 7 de julio de 2016 había anulado las resoluciones Nº 28/2016 y 31/2016 que establecieron un nuevo régimen tarifario para el servicio de gas natural en la República Argentina. De las muchas aristas de análisis que el fallo presenta para trabajar, sustanciales y procesales, queremos centrarnos en una de especial relevancia en materia de procesos colectivos: el estándar de acceso aplicado al reclamo de los derechos individuales homogéneos afectados en un conflicto de honda trascendencia social, política y económica. II. El voto de Lorenzetti y Highton de Nolasco, al cual adhirieron en este punto, Rosatti y Maqueda según su voto, sostuvo que en uso de las atribuciones conferidas por el artículo 16 de la ley 48 correspondía “delimitar los alcances de la presente sentencia. En tal sentido, el Tribunal adelanta su conclusión respecto de que la decisión que aquí se adopta se limita —por las razones que se desarrollarán a continuación— exclusivamente a los usuarios residenciales del servicio” (considerando 10). Para arribar a esa conclusión analizó los requisitos de procedencia de las acciones colectivas. Primero consideró cumplidos los que exigen “un hecho único susceptible de ocasionar una lesión a una pluralidad de sujetos” y una pretensión “concentrada en los ‘efectos comunes’ para todo el colectivo, es decir, la necesidad de audiencia previa (...) Al respecto

debe repararse en que las resoluciones impugnadas alcanzan a todo el colectivo definido en la demanda” (considerando 11). Pero luego sostuvo que “por el contrario, el recaudo de estar comprometido seriamente el ‘acceso a la justicia’ —cuyo cumplimiento, según se expresó en ‘Halabi’ (Fallos: 332: 111), resulta ineludible para la viabilidad de una acción colectiva que tenga por objeto la defensa de intereses individuales homogéneos— no se encuentra cumplido respecto de todos los miembros del colectivo cuya representación se pretende asumir” (considerando 12). La decisión afirmó en este sentido que “sólo en relación al mencionado colectivo [los usuarios residenciales] cabe aquí presumir una posición de mayor vulnerabilidad frente al efectivo cumplimiento de la garantía constitucional señalada (considerando 13, 4º párrafo del precedente “Halabi” citado). A este respecto, el Tribunal ha resaltado en diversos precedentes la importancia del proceso colectivo como una forma de garantizar el acceso a la justicia, valor que cobra especial importancia en este supuesto, toda vez que el costo que significaría demandar individualmente supera claramente el beneficio que cada uno de dichos usuarios podría obtener de la sentencia dictada en la causa respectiva. Una interpretación que restringiera a este grupo la posibilidad de demandar de manera colectiva en este caso equivaldría lisa y llanamente a negar efectividad a la tutela constitucional frente a un acto lesivo” (considerando 12). Sobre esas premisas se sostuvo también que “respecto del resto de los usuarios (no residenciales) no se ha demostrado, ni resulta de manera evidente de las constancias de autos, que el ejercicio individual de la acción no aparezca plenamente posible

en atención a la entidad de las cuestiones planteadas (sentencia de esta Corte en la causa FMZ 82203891/2012/1/RH1 ‘Sociedad Rural Río V c. AFIP s/ ordinario’, dictada el 4 de agosto de 2016). Esta circunstancia impide tener por corroborada, con una certeza mínima, que se encuentre comprometida la garantía de acceso a la justicia que, conforme a la doctrina sentada en el precedente citado, resulta necesaria para habilitar la vía intentada respecto de tales usuarios, por lo que los efectos de esta sentencia no pueden alcanzarlos” (considerando 13). III. Sobre tales premisas, la sentencia rechazó parcialmente la acción colectiva y dejó afuera de los beneficios de la decisión a gran parte del grupo (todos los usuarios “no residenciales”) inicialmente representado por los legitimados colectivos. Esto fue realizado de oficio por el tribunal y en ausencia de agravios por parte del ENA, quien consintió el modo en que fue definida la clase (e inscripta en el Registro Público reglamentado por la acordada Nº  32/2014) y nada dijo sobre el requisito de “ejercicio de la acción individual no justificado” que aplicó la decisión para restringir el alcance de los efectos de su sentencia (el REF del ENA no contiene argumento alguno sobre cuestiones procesales vinculadas con la procedencia de la tutela colectiva de los derechos afectados). Esto compromete el principio de congruencia que debe guardar toda decisión, aun cuando dicho principio —en un modo adecuado que no es el que se presenta en autos— podría ser flexibilizado por los poderes especiales que los jueces poseen en estos mecanismos de tutela. Cabe señalar también que esta exclusión de parte del grupo representado por los actores se fundó invocando un criterio jurisprudencial que emerge de la causa “Sociedad Rural Río V “, con las siguientes características: (i) Es imprevisible para las partes, ya que fue establecido en un fallo dictado

dos semanas atrás (el mismo día en que la Cámara Federal de Apelaciones de La Plata concedió con efecto devolutivo el REF ahora resuelto). Lo cual, además, contradice el correcto uso de los precedentes que el propio tribunal predica en el fallo. (ii)Afirmado a mayor abundamiento, ya que la demanda en aquel caso fue rechazada por defectos probatorios vinculados con la alegada confiscatoriedad que significaba para los asociados de la actora no poder aplicar el ajuste por inflación en sus balances contables (ver considerandos 2º y 6º de dicha sentencia). (iii) Fue establecido en un caso tributario y no de consumo, donde por tanto no resultaba aplicable la excepción al requisito de afectación del derecho individual de acceso a la justicia que la Corte estableció en “Halabi” (y ratificó en sucesivos precedentes) en los siguientes términos: “Como tercer elemento es exigible que el interés individual, considerado aisladamente, no justifique la promoción de una demanda, con lo cual podría verse afectado el acceso a la justicia. Sin perjuicio de ello, como se anticipó, la acción resultará de todos modos procedente en aquellos supuestos en los que cobran preeminencia otros aspectos referidos a materias tales como el ambiente, el consumo o la salud o afectan a grupos que tradicionalmente han sido postergados, o en su caso, débilmente protegidos. En esas circunstancias, la naturaleza de esos derechos excede el interés de cada parte, y al mismo tiempo, pone en evidencia la presencia de un fuerte interés estatal para su protección, entendido como el de la sociedad en su conjunto. En tal sentido, los artículos 41, 42 y 43, párrafo segundo, de la Constitución Nacional brindan una pauta en la línea expuesta” (“Halabi”, considerando 13, énfasis agregado). Esos sub-grupos que quedaron afuera del alcance de la sentencia por esta cuestión procesal bien pudieron haberse considerado representados en el proceso

jueves 25 DE agosto DE 2016 | 19

durante los 4 meses que duró el trámite, ya que los legitimados sostuvieron en su demanda que “El aumento del cuadro tarifario del servicio público de gas a lo largo y ancho del territorio argentino, sin que previamente mediare intervención de la ciudadanía, lesiona el derecho constitucional a la participación ciudadana consagrado en el artículo 42. Por consiguiente, la clase afectada se conforma con todo aquel usuario del servicio de gas, quien no contó con la posibilidad de que sus intereses sean representados con carácter previo al aumento del cuadro tarifario” (apartado III del escrito de demanda, también citado en el considerando 1º del fallo en comentario). ¿Deberán ahora los integrantes de esos sub-grupos promover acciones individuales persiguiendo el mismo objeto? La respuesta a esa pregunta se complica aún más si tenemos en cuenta que no resulta claro cómo las resoluciones Nº 28/2016 y Nº 31/2016 pueden ser nulas para un sector de los usuarios y válidas para otros. Máxime cuando el vicio procedimental que derivó en esa declaración de invalidez es único e indivisible. IV. La Corte dividió la clase de usuarios originaria entre “residenciales” y “no residenciales”, aspecto con el que podría acordarse en función de la diversa situación que enfrentan unos y otros respecto al uso que le dan al servicio. En este sentido podría sostenerse que el primero de ellos sustenta un resguardo de prerrogativas básicas de la vida, impostergables e insustituibles, mientras que el otro grupo puede trasladar su costo a la producción o servicio que preste (aunque tampoco esto es del todo claro, ya que siempre existen matices, especialmente en supuestos de actividades no lucrativas como cooperativas, clubes de barrio, centros culturales, universidades públicas y otros usuarios “no residenciales” del género). Sin embargo la pauta con la cual el Tribunal recorta el universo de sujetos involucrado carece de sentido, tanto práctico como jurídico. Dividir una clase sobredimensionada para su manejo más funcional es algo posible en el marco de los procesos colectivos. Incluso algo necesario cuando —como lo señala el fallo— existen circunstancias heterogéneas entre sus integrantes. Empero, la mentada división, que determina los alcances subjetivos del fallo, es algo que debe hacerse en la etapa preparatoria, es decir con la certificación (o con el auto de inscripción según la denominación que la propia Corte le dio en el Reglamento de Actuación en los Procesos Colectivos) y no en el momento del dictado de la sentencia. Debe advertirse que la concentra-

ción de ambos actos —esto es, la definición del universo de sujetos comprendidos en la clase y sentencia de mérito— impide el ejercicio del derecho de exclusión (opt out) que el mismo fallo refiere (1), y que conforma la estructura del debido proceso colectivo referido a derechos individuales homogéneos. (2)

De todos modos, es necesario señalar que la Corte Suprema no realizó una división de la clase en los términos anotados, sino que mediante el uso de un cuestionable estándar, no previsto más que en su jurisprudencia, recortó su integración señalando que los usuarios no residenciales del servicio no podían demandar en clave colectiva dado que no se advertía que su derecho individual de acceso a la justicia estuviese cercenado. La afirmación carece de sustento probatorio en el caso y en la realidad, pues fácil será descubrir situaciones que no encajan en dicha tesis. Además, este enfoque presenta insalvables cuestionamientos en su validez constitucional y convencional (art.  18 de la Constitución Nacional y 8 de la Convención Americana sobre Derechos Humanos), en tanto restringe el mínimo protectorio que específicamente prevé el art. 43, párrafo segundo de la Const. Nac., al no efectuar dicha distinción de orden restrictivo. (3) Desde el punto de vista concreto, no es claro que los usuarios residenciales no tengan incentivos para litigar; por el contrario, existen numerosas viviendas cuyas facturas de gas liquidadas mediante el cuadro tarifario invalidado alentaban los planteos particulares dado monto final. A ello se agrega, siempre siguiendo la propuesta del Máximo Tribunal, que en este supuesto, como se dijo, no se respetó el ejercicio del derecho de exclusión para quienes quisieran sostener la política energética auspiciada por la actual administración.

Sin embargo, nuestra crítica es mucho más profunda. De acuerdo al estándar enunciado por la Corte en sucesivos fallos el acceso a los litigios colectivos quedaría delimitado del siguiente modo: los pequeños reclamos, aquellos por los cuales de ningún modo una persona siquiera imaginaría la posibilidad de instar un juicio individual, tienen garantizado el acceso (4). En estos casos se trata, muchas veces, de la única vía posible de acceso a la jurisdicción (5). La procedencia de la tutela individual homogénea en los restantes casos, aquellos en los que se justifica que los titulares individuales motoricen sus pretensiones, queda supeditada a que exista un fuerte interés estatal en su protección, sea por la materia de fondo en discusión o por involucrar el conflicto a sectores vulnerables (6). Creemos que las garantías de acceso a la jurisdicción no pueden ser parceladas

de ese modo, respondiendo a materias específicas o a sectores delimitados. ¿Es que en muchos de los casos excluidos no se afecta también el ejercicio de las acciones individuales? ¿Es que no hay pequeñas cooperativas, centros culturales, clubes de barrio y tantos otros usuarios “no residenciales” que no sólo no demandarán, sino que probablemente dejarán de funcionar? Sea que se trate de personas vulnerables, sectores tradicionalmente postergados o débilmente protegidos, sea que se discutan cuestiones atinentes al ambiente, al consumo o a la salud, la estructura del conflicto individual homogéneo —conformado por la sumatoria de derechos subjetivos con connotaciones idénticas entre sí— implica que en todos los casos puede afectarse el ejercicio individual de derechos ante la justicia. La condición considerada relevante por la Corte —la defensa del ejercicio individual de los derechos— para generar la pauta de acceso, que se presenta como excepcional, no se deriva de la materia o de las personas, sino de la estructura ontológica del conflicto. Por ello las premisas tenidas como elementos distintivos para la enunciación resultan irrelevantes. Si se quiere razonar de modo inverso, tomando el sendero revelador de la reducción al absurdo, deberíamos estar dispuestos a sostener que, en los casos citados en que se encuentren involucrados sectores relegados o vulnerables o materias específicas, estaríamos dispuestos a atropellar el ejercicio individual en pos de la vía colectiva. Evidentemente el razonamiento es falaz, pues lo que debe buscarse es un mecanismo idóneo que permita el ejercicio de la acción individual homogénea, olvidando esos condicionantes ficticios, sin mengua de la facultad individual de determinar su ejercicio diferenciado. También debemos preguntarnos, como argumento secundario, para qué inundar los tribunales con reclamos similares — como sucederá con los reclamos de los usuarios no residenciales en la medida que pretenden aplicarles las resoluciones ya declaradas nulas— y desgastar a los operadores en la producción de un sinnúmero de actos procesales idénticos, si puede hacerse un solo reclamo que represente a todos ellos. ¿Para qué someter al demandado a una multiplicidad de reclamos sustentados en cuestiones homogéneas y elevar los costos globales del servicio de justicia multiplicando los procesos? En definitiva, el mecanismo eficaz para satisfacer los intereses de aquellos que quieran ejercer su reclamo individual o abstenerse de cualquier proceder, derecho que en principio no puede ser negado, se canalizará mediante la figura del opt out o autoexclusión (7).

También debe tenerse presente como instrumentos de análisis el recaudo de la superioridad de la herramienta respecto a otros medios procesales disponibles para el justo y eficiente juzgamiento de la cuestión, una pauta de trabajo de gran trascendencia por las características propias y excepcionales de todo sistema procesal colectivo. En esa línea de trabajo, en los Principios del Derecho de los Procesos Colectivos elaborados por el American Law Institute, se ha determinado que frente a las common question class actions [Rule 23 (b)3)] el punto fundamental del tratamiento colectivo en sede judicial es un asunto de discreción judicial que fluye de la autoridad de las cortes para ejercitar una temprana y efectiva supervisión del litigio, considerando si el tratamiento colectivo de una cuestión común por medio de una acción de clase enfrentará el núcleo fundamental de la disputa de una manera superior a otras alternativas procesales y generará, de tal modo, una significativa eficiencia judicial (8). Esta pauta de superioridad estaba incluida entre las previsiones del Anteproyecto de Código Civil y Comercial que fueron eliminadas por el Poder Ejecutivo antes de ser discutidas en el Congreso. (9)

V. Parcelar las vías jurisdiccionales atándolas a los derechos sustantivos no es una respuesta que se ajuste a la evolución actual de la ciencia del proceso, sino justamente la separación que le permitiera a esta última emanciparse como una rama autónoma. La preocupación respecto del proceso colectivo debe enfocarse en el mejor diseño de los instrumentos disponibles para tratar eficazmente los conflictos, respetando todas las garantías constitucionales involucradas. (10) En esa línea, entendemos que el debate en torno a la preeminencia de la vía individual debe centrarse en la necesidad y en la eficacia. Siempre existirá un espacio de discrecionalidad de la jurisdicción para meritar la conveniencia de utilizar la vía colectiva individual homogénea como modo de buscar la solución del conflicto. Negarla del modo que lo ha hecho el fallo en comentario es un retroceso, pues se desconocen garantías acordadas en el bloque de convencionalidad y constitucionalidad. Además, impide que el proceso colectivo cumpla con una de sus principales finalidades: resolver el conflicto de modo igualitario para todos aquellos que, como en el caso en comentario, se encontraban exactamente en la misma posición (frente a la ausencia de celebración de audiencias públicas previas al dictado de las resoluciones anuladas). l Cita on line: AR/DOC/2628/2016

{ NOTAS } Especial para La Ley. Derechos reservados (Ley 11.723) (1) En cuanto a la “adecuada notificación a los inte-

grantes del colectivo” sostuvo que “su falta de cumplimento en los procesos antes mencionados, se traduce en la imposibilidad de que eventuales usuarios puedan excluirse del proceso, sea porque se consideren beneficiados por la reforma, como por ejemplo podría ser algún beneficiario de la tarifa social, o porque se encuentren conformes con el aumento registrado respecto de ellos” (considerando 42º). (2) Sobre la garantía de debido proceso legal colectivo ver VERBIC, Francisco, “La Corte Suprema argentina y la construcción del derecho constitucional a un debido proceso colectivo”, International Journal of Procedural Law, Volumen 5 (2015); SUCUNZA, Matías A., “El derecho constitucional-convencional al debido proceso colectivo: conceptualización e interpelaciones en pos de su efectividad”, Revista de Derecho Público, Rubinzal Culzoni 2016-1.

(3) Este requisito fue cuestionado en GIANNINI, Leandro J., “La necesidad de una reforma integral a la justicia colectiva”, Revista Anales de la Facultad de Ciencias Jurídicas y Sociales UNLP, 2015, p. 294 y ss.; y en VERBIC, Francisco, “Acciones de clase y eficiencia del sistema de justicia”, JA 2015-III. (4) CS, 27/11/2014, “Consumidores Financieros Asociación Civil para su defensa c. Prudencia Cía. Argentina de Seguros Grales. S.A. s/ Ordinario”, CS 161/2013 (49-C); CS, 10/2/2015, “Asociación Civil para la Defensa en el Ámbito Federal e Internacional de Derechos c. Instituto Nacional de Servicios Sociales para Jubilados y Pensionados s/ Amparo”, 000721/2007(43-A)/CS1, A. 721. XLIII. RHE. (5) Es por ello que hemos señalado que, atento a que no se prevé la promoción de juicios individuales, su tratamiento debe asimilarse a los procesos en los que se discuten derechos colectivos de carácter indivisibles. Son los derechos individuales homogéneos

con unidad de decisión. Ver SALGADO, José María, “Tutela Individual Homogénea”, Astrea, 2011, p. 45. (6) En una clasificación que parte de la diferenciación entre los derechos patrimoniales y extrapatrimoniales, aunque concordante en sus conclusiones GIANNINI, Leandro J., “La necesidad de una reforma integral de la justicia colectiva. Avances y retrocesos en la tutela de derechos de incidencia colectiva de usuarios y consumidores (a seis años del caso “Halabi”)”, Ponencia General al XXVIII Congreso Nacional de Derecho Procesal, Jujuy, septiembre de 2015. (7) SALGADO, José María, “Derechos individuales homogéneos vs. demandas individuales. ¿Vía subsidiaria para sectores vulnerables o materias determinadas?”, LA LEY, 2015-C, 451. (8) American Law Institute, “Principios del Derecho de los Procesos Colectivos”, Reporteros Samuel Issacharoff, Robert Klonoff, Richard Nagareda y Charles Silver, Traducido por Francisco Verbic,

Universidad Autónoma de México, México, 2014, p. 107/108. Ver también las citas de WRIGHT, Charles Alan - MILLER, Arthur R., Federal, “Practice and Procedure”, ed. 2005 y al “Manual for Complex Litigation” (Fourth) de 2004. (9) Una crítica de tales eliminaciones en VERBIC, Francisco “Por una necesaria y urgente reforma que permita una tutela judicial adecuada de usuarios y consumidores”, Revista Iberoamericana de Derecho Procesal, Vol. 2, 2015. (10) Para una lectura que intenta justificar la tutela colectiva de derechos sobre la base del tipo de conflicto a abordar por el proceso en lugar de hacerlo sobre la base de esencias o naturalezas jurídicas de derechos subjetivos, nos remitimos a VERBIC, Francisco “Procesos Colectivos. Necesidad de su regulación”, LA LEY, 2010-A, 769.

20 | jueves 25 DE agosto DE 2016

Síganos en

/thomsonreuterslaley

@TRLaLey

NOTICIAS Concurso Internacional

“Premio Thomson Reuters La Ley“ A La Mejor Obra Jurídica 2016, en el año del Bicentenario. Thomson Reuters La Ley convoca al Concurso Internacional “Premio Thomson Reuters La Ley” a la mejor obra jurídica de producción nacional o extranjera, individual, original e inédita, en idioma castellano. El premio consistirá en la celebración de un contrato de edición de la obra con la Editorial La Ley y la suscripción a la base online íntegra de TR Profesional del Sistema de Información Legal, por el plazo de un año. Podrán concursar abogados o quienes tengan títulos equivalentes, egresados de cualquier Universidad nacional o extranjera. La obra será individualizada con un título y firmada bajo un seudónimo; y los concursantes deberán ajustarse estrictamente al Reglamento. El plazo de presentación vencerá el 28 de febrero de 2017. El Jurado será integrado por los Doctores Héctor Alegria; Jorge Horacio Alterini, Juan Carlos Cassagne, Luis F.P. Leiva Fernández, Jorge Reinaldo Vanossi, Rodolfo Vigo y Guillermo Yacobucci. Será Coordinador del Jurado, Fulvio Santarelli. Reglamento: Artículo primero: El premio “THOMSON REUTERS LA LEY” se otorgará a la mejor obra individual, original e inédita, sobre temas jurídicos, nacional o extranjera, en idioma castellano. Artículo segundo: El premio consistirá en la celebración de un contrato de edición de la obra con la Editorial La  Ley y la suscripción a la base online íntegra de TR Profesional del Sistema de Información Legal, por el plazo de un año.

El Jurado podrá declarar desierto el premio. Asimismo estará facultado para realizar menciones especiales a otros aportes, en número no mayor de dos, las que se instrumentarán en sendos diplomas. En todos los casos deberá explicitar los fundamentos de las decisiones que adopte. Artículo tercero: Podrán concursar abogados o quienes tengan títulos equivalentes, egresados de cualquier universidad nacional o extranjera. Artículo cuarto: a los fines de su admisión, la obra deberá ajustarse a las pautas y requisitos que figuran en el presente artículo, como exigencias inexcusables. a) Condición académica de abogado a la que refiere el artículo tercero, la que deberá ser acreditada con documentación oficial expedida por la respectiva casa de estudios. b) Tener una extensión mínima de 700.000 (setecientos mil) caracteres -con espacios y notas incluidos- y no superar, en los mismos términos, los 1.400.000 (un millón cuatrocientos mil) caracteres. Las ideas fundamentales sostenidas en el trabajo deberán resumirse en conclusiones que no excedan los 8.000 caracteres. c) Las citas de doctrina y jurisprudencia deberán figurar al pie de página, numeradas en forma correlativa mediante caracteres arábigos, observando los siguientes criterios: nombre del autor (apellido en mayúscula, nombre en mayúscula-minúscula), título del libro o artículo seguido del nombre de la publicación, con sus respectivos tomos o números, editorial, lugar, año y página. Las referencias textuales o la inclusión de párrafos de trabajos de otros autores serán entrecomilladas. Las citas de jurisprudencia indicarán en el siguiente orden:

tribunal, fecha, partes litigantes y lugar de publicación, si lo hubiera. d) Ser individualizada con un título y firmada bajo un seudónimo. e) Respetar todas las características sustanciales y formales propias de la investigación científica. f) Presentar un ejemplar impreso de la obra y otro en formato digital (CD/DVD/pendrive) en un sobre cerrado en la Editorial La  Ley, sita en la calle Tucumán 1471 - Código postal C1050AAC- de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires, Argentina, con la siguiente enunciación en el anverso: “PREMIO THOMSON REUTERS LA LEY”. En sobre aparte, identificado por el título de la obra y seudónimo, se precisarán los datos de identidad de los participantes consistentes en: nombre, apellido, DNI, domicilio, dirección de correo electrónico, y universidad de pertenencia; se acompañará la documentación exigida en el presente reglamento. Si con anterioridad a la apertura del sobre el nombre y apellido del autor pudieran ser identificados de alguna manera, la obra será excluida sin más. Artículo quinto: Para cada convocatoria se conformará un Jurado que estará integrado por un número impar no menor a cinco miembros, a designar por Thomson Reuters La Ley, elegidos entre los juristas de la más destacada trayectoria académica. Su composición deberá figurar en la convocatoria. El Jurado deberá pronunciarse dentro de los 90 (noventa) días posteriores a la fecha de vencimiento del plazo de presentación de las obras. Artículo sexto: Thomson Reuters La  Ley podrá, a su exclusivo criterio, modificar los

plazos del concurso, los premios, o introducir modificaciones a cualquiera de los puntos enunciados en las presentes Bases y Condiciones con motivo de las sucesivas convocatorias, con la publicidad suficiente. Artículo séptimo: Al presentar la obra los participantes proporcionarán datos personales veraces. El hecho de brindar información incorrecta es contrario al presente Reglamento y, en caso de ser verificado, Thomson Reuters La Ley podrá disponer, a su exclusivo criterio, la descalificación del participante. Artículo octavo: Thomson Reuters La  Ley se reserva el derecho de difundir el nombre y/o imágenes de los ganadores por los medios y formas de comunicación que considere convenientes, sin derecho a compensación alguna. Artículo noveno: Thomson Reuters La Ley no será responsable por ningún costo o gasto en que pudieren incurrir los participantes, quedando aquéllos a su exclusivo cargo. Artículo décimo: La participación en el concurso implicará la aceptación expresa del presente Reglamento. Artículo undécimo: Toda relación que en virtud del presente Reglamento y/o las convocatorias a los respectivos concursos se genere entre el participante y Thomson Reuters La Ley será regida por las leyes de la República Argentina, renunciando el participante a cualquier otra ley o norma a cuya aplicación pudiera creerse con derecho. Cualquier controversia que surja entre Thomson Reuters La  Ley y el participante será dirimida por los Tribunales Nacionales en lo Comercial de la Capital Federal o los que los sucedan, cualquiera sea la causa del reclamo, con renuncia expresa a cualquier otra jurisdicción.

edictos El Juzgado Nacional de Primera Instancia en lo Civil y Comercial Federal Nº 8, Secretaría Nº 15, sito en Libertad 731, 7º piso de Capital Federal, hace saber que a PAOLA ANDREA MONTENEGRO VILLOTA, nacida el 13 de junio de 1978, en San Juan de Pasto – Nariño – Colombia, con D.N.I. Nº 94.750.867, ha peticionado la concesión de la ciudadanía argentina, a fin de que los interesados hagan saber a este Juzgado las circunstancias que pudiesen obstar a dicho pedido. El presente deberá ser publicado por dos veces en un lapso de quince días en LA LEY. Buenos Aires, 1 de febrero de 2016 José Luis Cassinerio, sec. LA LEY: I. 25/08/16 V. 25/08/16

El Juzgado Nacional de Primera Instancia en lo Civil y Comercial Federal Nº 3, a cago del Dr. Roberto R. Torti, Secretaría Nº 6, a cargo de la Dra. Viviana Juana Malagamba, sito en Libertad 731, piso 4º de esta Ciudad, hace sabe que la Sra. YAKUBCHIK DARIA, DNI Nº 93.724.945 de nacionalidad kazaka, ha solicitado la declaración de la “Ciudadanía Argentina”. Cualquier persona que conozca algún impedimento para la concesión de dicho beneficio podrá hacerlo saber a través del Ministerio Público, dentro del plazo de quince días. Publíquese por dos días en LA LEY. Buenos Aires, 10 de agosto de 2016 Viviana J. Malagamba, sec. fed. LA LEY: I. 24/08/16 V. 24/08/16 El Juzgado Nacional de Primera Instancia

en lo Civil Nº 69, cita y emplaza por el plazo de treinta días a herederos y acreedores de NORBERTO RAÚL OLEAGA. Publíquese por tres días en el diario LA LEY. Buenos Aires, 1 de agosto de 2016 María Laura Prada Errecart, sec. int. LA LEY: I. 22/08/16 V. 24/08/16 El Juzgado Nacional de Primera Instancia en lo Civil Nº 91 ubicado en Avenida de los Inmigrantes 1950, piso cuarto de esta ciudad, a cargo del Dr. Goggi, Carlos Hugo, Secretaría Única a cargo de la Dra. Nelli, María Eugenia, cita y emplaza por treinta días a herederos y acreedores de la Sra. RUOCCO TERESA (DNI) 93.373.053. Publíquese por tres días en el Diario LA LEY.

Buenos Aires, 22 de junio de 2016 María Eugenia Nelli, sec. LA LEY: I. 22/08/16 V. 24/08/16 El Juzgado Nacional de Primera Instancia en lo Civil Nº 15 a cargo del Dr. Marcelo Gallo Tagle, Secretaría Única a cargo del Dr. Adrián Pablo Ricordi sito en Av. de los Inmigrantes Nº 1950, Piso 6º, comunica por dos (2) días en el Boletín Oficial y diario La Ley, en autos caratulados “CONSORCIO DE PROPIETARIOS JOSÉ BONIFACIO 516/24 c/ AMURA, JOSÉ LUIS y OTRO s/EJECUCIÓN DE EXPENSAS” Expte. Nº 20641/2003, que el martillero Hugo Gabriel Ortega, CUIT Nº 20-16822160-7 rematará el día 30 de agosto de 2016 a las 10.45 horas en punto

en la calle Jean Jaurés Nº 554 de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires. Exhibición: el día 26 de agosto de 2016 de 10.00 a 12.00 hs. El inmueble sito en la calle José Bonifacio Nº 516/24, P.B., Unidad Funcional Nº 50, C.A.B.A. Nomenclatura Catastral: Circ.: 6. Secc.: 40. Manzana: 67. Parcela: 3 A. Matrícula: FR: 6-11973/50. Estado de ocupación: de la constatación surge que la propiedad —cochera— se encuentra desocupada, en buen estado de uso y conservación. La misma cuenta con las medidas aproximadas de 2 metros por 3,50 metros, se encuentra en Planta Baja frente al montacargas que transporta a los demás vehículos a los pisos superiores. Base: $ 150.000. Deudas: Al 30/09/2010 por expensas $ 12.886,84

fs.: 265. AySA al 23/01/2015 $ 1.768,90 fs.: 361. Rentas al 18/02/2015 $ 1642 fs.: 362, Sin Retasa. Seña: 30 %. Comisión: 3 %. Arancel: (Acordada 24/00) 0,25 %. Al contado y al mejor postor, en dinero en efectivo en el acto de la subasta, debiendo el comprador acreditar su identidad y domicilio dentro del radio de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires, bajo apercibimiento de que las sucesivas providencias se le tendrán por notificadas en la forma y oportunidad previstas en el art. 133 del C.P.C.C.N. Consultas: en el expediente o al Martillero a los teléfonos 2062-7025 o al celular 15-62040107. Buenos Aires, 5 de agosto de 2016 Adrián P. Ricordi, sec. LA LEY: I. 22/08/16 V. 23/08/16

Propiedad de La Ley S.A.E. e I - Administración, Comercialización y Redacción: Tucumán 1471 (C. P. 1050 AAC) Teléfono: 54-11-4378-4765 - Bs. As. Rep. Arg. - Registro Nacional de la Propiedad Intelectual Nº 5074180 Impreso en La Ley, Rivadavia 130, Avellaneda, Provincia de Buenos Aires.