DERECHO AMBIENTAL Doctrina, Jurisprudencia, Legislación y Práctica

2015

Julio / Septiembre

43 Revista de

REVISTA DE DERECHO AMBIENTAL Director Néstor A. Cafferatta Comité Consultivo Nacional Homero M. Bibiloni, Carlos A. Botassi, Jorge A. Franza, Jorge M. Galdós, Isidoro H. Goldenberg, Felipe González Arzac, Eduardo P. Jiménez, Aída R. Kemelmajer de Carlucci, Beatriz Krom, Daniel H. Lago, Ricardo L. Lorenzetti, Narciso J. Lugones, Raúl Madueño, Jorge Mosset Iturraspe, Leonardo F. Pastorino, Eduardo A. Pigretti, Daniel A. Sabsay, Mario F. Valls, Aydée Vázquez Villar, Juan Rodrigo Walsh, Teodora Zamudio

Comité Consultivo Internacional Antônio H. Benjamin (Brasil), Silvia Capelli (Brasil), Manuel Castañon del Valle (España), Silvia Jaquenod Zsögön (España), Paulo Affonso Leme Machado (Brasil), Neófito López Ramos (México), Ricardo Merlo (Paraguay), Vladimir Passos de Freitas (Brasil), José Antonio Peláez Bardales (Perú), Michel Prieur (Francia), Aquilino Vázquez García (México), Rossana Silva Repetto (Pnuma)

Comité Ejecutivo Pablo Lorenzetti, Gustavo Rinaldi, Federico Zonis Una publicación de AbeledoPerrot SA

Tucumán 1471 (C1050AAC) Buenos Aires, Argentina

ISSN 1851-1198 RNPI 5074815

Responsables de área Valeria Berros (Casos Complejos) Aurora Besalú Parkinson (Daño Ambiental) Guillermo Marchesi y Gabriela L. Bordelois de Rossi (Derecho Administrativo Ambiental) José Esain (Derecho Constitucional Ambiental) Adriana Tripelli (Derecho Internacional, Extranjero y Comparado) Gabriela García Minella y Fernando Díaz Cantón (Derecho Penal Ambiental) Carlos Camps (Derecho Procesal Ambiental) Daniel Soria (Derecho Urbanístico) Hugo Acciarri, Pamela Tolosa y Pablo A. Iannello (Economía y Medio Ambiente) Eduardo Conghos (Instrumentos de Gestión y Política Ambiental) Nancy Tognola (Recursos Naturales) Maggie Luz Videla (Técnica Ambiental) Aníbal Falbo (Actualidad Ambiental de la provincia de Buenos Aires) Alicia Morales Lamberti (Actualidad Ambiental de la provincia de Córdoba) Mauricio Pinto (Actualidad Ambiental de Cuyo) Lucena Spano (Actualidad Ambiental de Litoral) Mariana Catalano (Actualidad Ambiental de Norte) Carlos A. Rodríguez (Actualidad Ambiental de Nordeste) Juan Carlos Fernández (Actualidad Ambiental de Patagonia)

Revista de

DERECHO AMBIENTAL Doctrina, Jurisprudencia, Legislación y Práctica

El Instituto El Derecho Por Un Planeta Verde Argentina brinda su aval y respaldo académico a la presente publicación, con el objetivo de coadyuvar a la promoción, estudio, investigación y difusión del derecho ambiental a nivel local, nacional, regional e internacional. www.planetaverde.org.ar

2015

Julio / Septiembre

43

DIRECTOR NÉSTOR A. CAFFERATTA

ISSN: 1851-1198 RNPI: 5074815

Todos los derechos reservados © AbeledoPerrot S.A.

Dirección, administración y redacción Tucumán 1471 Tel.: (54-11) 4378-4733 - Fax.: (54-11) 4378-4723

Ventas Talcahuano 494 - Tel.: (54-11) 5235-0030 Talcahuano 650 - Tel.: (54-11) 5235-9620 Figueroa Alcorta 2263 - Tel.: (54-11) 4803-2468 [email protected] Buenos Aires - Argentina

Hecho el depósito que establece la ley 11.723. Impreso en la Argentina. Printed in Argentina.

Se terminó de imprimir en la 2da. quincena de agosto de 2015, en los talleres gráficos de La Ley S.A.E. e I., Bernardino Rivadavia 130 - Avellaneda Provincia de Buenos Aires - República Argentina

ÍNDICE GENERAL

Prólogo, por Ricardo Lorenzetti....................................................................................1

DOCTRINA Principios y valores en el Código Civil y Comercial (A la luz del derecho ambiental), por Néstor A. Cafferatta..........................................................................................3 Antijuridicidad como presupuesto de la responsabilidad civil por daño ambiental. Su reformulación a partir del nuevo Código Civil y Comercial de la Nación, por Pablo Lorenzetti................................................................................................23 La sentencia ambiental razonablemente fundada, por Carlos E. Camps...................47 La autorización administrativa es irrelevante para la responsabilidad civil ambiental. Análisis del nuevo Código Civil y Comercial de la Nación, por Aníbal J. Falbo..........57 Reparación, prevención, precaución: una nueva mirada a partir del nuevo Código Civil y Comercial, por María Valeria Berros...........................................................67 La mecánica de los presupuestos mínimos y la responsabilidad civil ambiental resarcitoria en el nuevo Código Civil y Comercial de la Nación, por Gabriela M. Cosentino y Melina Lorenti......................................................................................77 Aproximación al análisis del derecho ambiental en el nuevo Código Civil y Comercial de la República Argentina, por Gabriela García Minella................................97 El régimen de las aguas en el nuevo Código Civil y Comercial y su compatibilidad para la tutela ambiental, por Mauricio Pinto y Liber Martín.................................109 Principio precautorio y nuevo Código Civil y Comercial común, por Adriana Bestani....129 Los derechos humanos en el Código Civil y Comercial, como fuentes de integración hermenéutica y reconocimiento axiológico en la aplicación del derecho ambiental, por Alicia Morales Lamberti.................................................................139 La acción preventiva del daño (arts. 1711/1713 del Código Civil y Comercial). Su aplicación al daño ambiental, por Daniel H. Lago..................................................165 Ejercicio de los derechos individuales sobre los bienes y derechos de incidencia colectiva ambiental. Armonización, por Eduardo Conghos...................................179 Cambio de paradigma, por Pablo Gallegos Fedriani...................................................193 La reinterpretación del derecho civil y comercial a la luz del derecho ambiental, por María José Rueda y Alexis M. Palacios..............................................................203 Los conflictos ambientales y el juicio de la ponderación: su recepción en el nuevo Código Civil y Comercial de la Nación, por María Paula Morelli..........................209 El paradigma ambiental, por José A. Esain...................................................................229

VIII



CARTA ENCÍCLICA Encíclica papal “Laudato si”. El cuidado de la casa común, por Néstor A. Cafferatta....265 Carta Encíclica. “Laudato si”. Sobre el cuidado de la casa común, por Santo Padre Francisco...................................................................................................................277

Índice de colaboradores.................................................................................................IX Índice de materias..........................................................................................................XII Índice de partes..............................................................................................................XVI Índice de tribunales........................................................................................................XVI

AbeledoPerrot ©

ÍNDICE DE COLABORADORES * y **

Antúnez Sánchez, Alcides F. y Víctor, Joao Domingos

Bonaveri, Agustín B.

●● Una primera mirada al seguro ambiental y el desarrollo sostenible como parte de la política empresarial cubana, RDAmb 41-127 (DIC)

●● Las herramientas de participación pública y los pueblos originarios. Mecanismos para una efectiva gestión de sus recursos naturales y los intereses que los afectan, RDAmb 42-199 (CC)

Berazategui, M. Emilia

Cafferatta, Néstor A.

●● Educación ambiental, ¿la solución a la crisis ambiental?, RDAmb 41-81 (IGyP)

●● Encíclica papal “Laudato si”. El cuidado de la casa común, RDAmb 43-265 (CE) ●● Principios y valores en el Código Civil y Comercial (A la luz del derecho ambiental), RDAmb 43-3 (D)

Berros, María Valeria ●● Breve contextualización de la reciente sentencia sobre el hábeas corpus en favor de la orangutana Sandra: entre ética animal y derecho, RDAmb 41-154 (CC) ●● Reparación, prevención, precaución: una nueva mirada a partir del nuevo Código Civil y Comercial, RDAmb 43-67 (D)

Bestani, Adriana ●● Principio precautorio y nuevo Código Civil y Comercial común, RDAmb 43-129 (D)

Camps, Carlos E. ●● Breve noticia sobre los registros de procesos colectivos en la Corte Suprema de Justicia de la Nación y en la Suprema Corte bonaerense, RDAmb 42-131 (DPrA) ●● La medida anticautelar ambiental, RDAmb 4142 (DPrA) ●● La sentencia ambiental razonablemente fundada, RDAmb 43-47 (D)

* La sigla (AABA) identifica a Actualidad Ambiental de la Provincia de Buenos Aires; (AAC) a Actualidad Ambiental de la Provincia de Córdoba; (AACu) a Actualidad Ambiental de Cuyo; (AAL) a Actualidad Ambiental de Litoral; (AAM) a Actualidad Ambiental de la Provincia de Mendoza; (AAN) a Actualidad Ambiental de Norte; (AANE) a Actualidad Ambiental de Nordeste; (AAP) a Actualidad Ambiental de Patagonia; (AAS) a Actualidad Ambiental de Salta; (AVA) a A veinte años de la reforma de la Constitución Nacional; (CA) a Contaminación Ambiental; (CE) a Carta Encíclica; (CC) a Casos Complejos; (CCyCN) a Código Civil y Comercial de la Nación; (D) a Doctrina; (DA) a Daño Ambiental; (DE) a Derecho Extranjero; (DAA) a Derecho Administrativo Ambiental; (DCA) a Derecho Constitucional Ambiental; (DIA) a Derecho Internacional Ambiental; (DIC) a Derecho Internacional Comparado; (DIEyC) a Derecho Internacional, Extranjero y Comparado; (DPA) a Derecho Penal Ambiental; (Do) a Dossier; (DPrA) a Derecho Procesal Ambiental; (DUA) a Derecho Urbanístico Ambiental; (EyMA) a Economía y Medio Ambiente; (IA) a Información Ambiental; (IGA) a Instrumentos de Gestión Ambiental; (IGyP) a Instrumentos de Gestión y Política; (IPA) a Instrumentos de Política Ambiental; (JS) a Jurisprudencia Sintetizada; (P) a Prólogo; (RN) a Recursos Naturales; (TA) a Técnica Ambiental. ** Incluye el contenido de los números 41, 42 y del presente.

X

ÍNDICE DE COLABORADORES

Cánovas González, Daimar

Ferré Olivé, Edgardo H.

●● Nuevas normas sobre responsabilidad civil por daños derivados del manejo de productos y desechos químicos, RDAmb 42-99 (DA)

●● Reforma fiscal verde y desarrollo sostenible, RDAmb 42-155 (IGyP)

Caorsi, Silvina ●● Energías renovables, RDAmb 41-225 (TA)

Cavallin, Antonella ●● Plan integral de separación de residuos en origen y recolección manual urbana, RDAmb 41203 (TA)

Conghos, Eduardo ●● Ejercicio de los derechos individuales sobre los bienes y derechos de incidencia colectiva ambiental. Armonización, RDAmb 43-179 (D)

Cosentino, Gabriela M.

Gagliardi, María Inés y Moralejo, Diana B. ●● Evolución del término refugiado: de la Convención de 1951 a la actualidad. El desamparo jurídico del desplazado ambiental, RDAmb 4289 (DIA)

Gallegos Fedriani, Pablo ●● Cambio de paradigma, RDAmb 43-193 (D)

Galli Basualdo, Mariana ●● Responsabilidad socioambiental. Balance social. Exigencias y desafíos para una nueva imagen corporativa, RDAmb 42-143 (IGyP)

●● El diseño de una sentencia ambiental para la efectiva gestión de los residuos sólidos urbanos en el municipio de Mercedes, RDAmb 41296 (AABA)

García Minella, Gabriela

Cosentino, Gabriela M. y Lorenti, Melina

Hernández, Víctor G.

●● La mecánica de los presupuestos mínimos y la responsabilidad civil ambiental resarcitoria en el nuevo Código Civil y Comercial de la Nación, RDAmb 43-77 (D)

Esain, José A. ●● El derecho ambiental constitucional argentino, RDAmb 41-1 (DCA) ●● El paradigma ambiental, RDAmb 43-229 (D)

●● Aproximación al análisis del derecho ambiental en el nuevo Código Civil y Comercial de la República Argentina, RDAmb 43-97 (D)

●● La protección ambiental a través de las medidas cautelares innovativas, RDAmb 42-137 (DPrA)

Lago, Daniel H. ●● La acción preventiva del daño (arts. 1711/1713 del Código Civil y Comercial). Su aplicación al daño ambiental, RDAmb 43-165 (D)

Lorenti, Melina y Cosentino, Gabriela M. ●● Consolidación de un programa de gestión integral de envases de agroquímicos a nivel nacional, RDAmb 41-259 (TA)

●● La mecánica de los presupuestos mínimos y la responsabilidad civil ambiental resarcitoria en el nuevo Código Civil y Comercial de la Nación, RDAmb 43-77 (D)

Falbo, Aníbal J.

Lorenzetti, Pablo

Esparza, María G. y Nicola, Marianela

●● La autorización administrativa es irrelevante para la responsabilidad civil ambiental. Análisis del nuevo Código Civil y Comercial de la Nación, RDAmb 43-57 (D) ●● La fórmula constitucional de los presupuestos mínimos, ¿un algoritmo para todo caso ambiental?, RDAmb 42-258 (AABA)

●● Antijuridicidad como presupuesto de la responsabilidad civil por daño ambiental. Su reformulación a partir del nuevo Código Civil y Comercial de la Nación, RDAmb 43-23 (D)

Lorenzetti, Ricardo ●● Prólogo, RDAmb 43-1 (P) AbeledoPerrot ©

XI

ÍNDICE DE COLABORADORES

Luisoni, Carlos A.

Mugnaini, Bettina

●● Análisis integral del art. 55 de la Ley de Residuos Peligrosos, RDAmb 41-61 (DPA)

●● La protección del medio ambiente en la Ley de Servicios de Comunicación Audiovisual 26.522, RDAmb 41-19 (D)

Martín, Liber y Pinto, Mauricio ●● El derecho humano al agua en la jurisprudencia latinoamericana y de la Corte Suprema de la Argentina. Naturaleza colectiva y exigibilidad inmediata del contenido mínimo, RDAmb 42179 (RN) ●● El ordenamiento ambiental del territorio frente a los complejos urbanísticos cerrados. La desnaturalización del dominio público urbano mediante la asignación de usos privativos, RDAmb 41-344 (AAM) ●● El régimen de las aguas en el nuevo Código Civil y Comercial y su compatibilidad para la tutela ambiental, RDAmb 43-109 (D)

Matteri, Agustín ●● Autorregulación y el nuevo rol de la Administración Pública en la gestión integral de residuos (segunda parte), RDAmb 41-99 (IGyP)

Meder, María de la Paz ●● Propuesta, “Declaración de Reserva Natural Municipal Desembocadura Río Sauce Grande, Monte Hermoso, provincia de Buenos Aires, Argentina”, RDAmb 41-181 (RN)

Moralejo, Diana B. y Gagliardi, María Inés ●● Evolución del término refugiado: de la Convención de 1951 a la actualidad. El desamparo jurídico del desplazado ambiental, RDAmb 4289 (DIA)

Morales Lamberti, Alicia ●● Los derechos humanos en el Código Civil y Comercial, como fuentes de integración hermenéutica y reconocimiento axiológico en la aplicación del derecho ambiental, RDAmb 43-139 (D)

Morelli, María Paula ●● Los conflictos ambientales y el juicio de la ponderación: su recepción en el nuevo Código Civil y Comercial de la Nación, RDAmb 43209 (D) Revista de Derecho Ambiental Nº 43

Nicola, Marianela y Esparza, María G. ●● Consolidación de un programa de gestión integral de envases de agroquímicos a nivel nacional, RDAmb 41-259 (TA)

Olivares, Nicolás E. ●● Participación ciudadana ambiental en la ley nacional 25.675 y ley provincial 10.208: un enfoque democrático deliberativo, RDAmb 42-233 (AAC)

Palacios, Alexis M. y Rueda, María José ●● La reinterpretación del derecho civil y comercial a la luz del derecho ambiental, RDAmb 43203 (D)

Peña Chacón, Mario ●● Hacia un proceso ambiental eficaz: propuesta de norma modelo para Costa Rica, RDAmb 4261 (DIA)

Pinto, Mauricio y Martín, Liber ●● El derecho humano al agua en la jurisprudencia latinoamericana y de la Corte Suprema de la Argentina. Naturaleza colectiva y exigibilidad inmediata del contenido mínimo, RDAmb 42179 (RN) ●● El ordenamiento ambiental del territorio frente a los complejos urbanísticos cerrados. La desnaturalización del dominio público urbano mediante la asignación de usos privativos, RDAmb 41-344 (AAM) ●● El régimen de las aguas en el nuevo Código Civil y Comercial y su compatibilidad para la tutela ambiental, RDAmb 43-109 (D)

Rodríguez, Carlos A. ●● La normal tolerancia (inmisiones) en el nuevo Código Civil y Comercial, RDAmb 42-1 (D) ●● Las áreas marítimas protegidas, RDAmb 41173 (RN)

Rosa, María Elisa ●● El reconocimiento de los animales como sujetos de derecho. El caso del hábeas corpus de Sandra, la orangutana, RDAmb 41-164 (CC)

XII

ÍNDICE DE MATERIAS

Rueda, María José y Palacios, Alexis M. ●● La reinterpretación del derecho civil y comercial a la luz del derecho ambiental, RDAmb 43203 (D)

Spano Tardivo, Lucena ●● La cláusula ambiental y la labor de los convencionales constituyentes del Litoral. Su proyección en las constituciones provinciales de Santa Fe y Entre Ríos, RDAmb 42-213 (AAL)

Tallacchini, Mariachiara ●● De la precaución a la innovación responsable, RDAmb 42-51 (D)

Valle, Débora ●● Conflictos ambientales en la agenda de la Corte Suprema. Su tratamiento competencial, RDAmb 42-7 (D)

Víctor, Joao Domingos y Antúnez Sánchez, Alcides F. ●● Una primera mirada al seguro ambiental y el desarrollo sostenible como parte de la política empresarial cubana, RDAmb 41-127 (DIC)

Villalba, Ivana ●● Costos procesales y tutela efectiva ambiental: necesidad de gratuidad en el acceso a la justicia ambiental, RDAmb 41-51 (DPA)

ÍNDICE DE MATERIAS * y **

ADMINISTRACIÓN PÚBLICA Jurisprudencia ●● Administración descentralizada o autárquica – Empresas del Estado – Intereses colectivos – Intereses difusos – Procesos colectivos – Acción de amparo – Acceso al agua potable – Sentencia que incorpora a la causa un número exorbitante de actores – Violación del derecho

de defensa en juicio (Corte Sup., 2/12/2014), RDAmb 42-171

COMPETENCIA PENAL Jurisprudencia ●● Cuestiones de competencia – Tribunal competente – Competencia de la Justicia Penal Con-

* La sigla (AABA) identifica a Actualidad Ambiental de la Provincia de Buenos Aires; (AAC) a Actualidad Ambiental de la Provincia de Córdoba; (AACu) a Actualidad Ambiental de Cuyo; (AAL) a Actualidad Ambiental de Litoral; (AAM) a Actualidad Ambiental de la Provincia de Mendoza; (AAN) a Actualidad Ambiental de Norte; (AANE) a Actualidad Ambiental de Nordeste; (AAP) a Actualidad Ambiental de Patagonia; (AAS) a Actualidad Ambiental de Salta; (AVA) a A veinte años de la reforma de la Constitución Nacional; (CA) a Contaminación Ambiental; (CE) a Carta Encíclica; (CC) a Casos Complejos; (CCyCN) a Código Civil y Comercial de la Nación; (D) a Doctrina; (DA) a Daño Ambiental; (DE) a Derecho Extranjero; (DAA) a Derecho Administrativo Ambiental; (DCA) a Derecho Constitucional Ambiental; (DIA) a Derecho Internacional Ambiental; (DIC) a Derecho Internacional Comparado; (DIEyC) a Derecho Internacional, Extranjero y Comparado; (DPA) a Derecho Penal Ambiental; (Do) a Dossier; (DPrA) a Derecho Procesal Ambiental; (DUA) a Derecho Urbanístico Ambiental; (EyMA) a Economía y Medio Ambiente; (IA) a Información Ambiental; (IGA) a Instrumentos de Gestión Ambiental; (IGyP) a Instrumentos de Gestión y Política; (IPA) a Instrumentos de Política Ambiental; (JS) a Jurisprudencia Sintetizada; (P) a Prólogo; (RN) a Recursos Naturales; (TA) a Técnica Ambiental. ** Incluye el contenido de los números 41, 42 y del presente.

AbeledoPerrot ©

XIII

ÍNDICE DE MATERIAS travencional y de Faltas de la Cuidad Autónoma de Buenos Aires – Hábeas corpus en protección de una orangutana (C. Fed. Casación Penal, sala 2ª, 18/12/2014), RDAmb 41-153

DERECHO Doctrina Codificación ●● Antijuridicidad como presupuesto de la responsabilidad civil por daño ambiental. Su reformulación a partir del nuevo Código Civil y Comercial de la Nación, por Pablo Lorenzetti, RDAmb 43-23 (D) ●● Aproximación al análisis del derecho ambiental en el nuevo Código Civil y Comercial de la República Argentina, por Gabriela García Minella, RDAmb 43-97 (D) ●● Ejercicio de los derechos individuales sobre los bienes y derechos de incidencia colectiva ambiental. Armonización, por Eduardo Conghos, RDAmb 43-179 (D) ●● El régimen de las aguas en el nuevo Código Civil y Comercial y su compatibilidad para la tutela ambiental, por Mauricio Pinto y Liber Martín, RDAmb 43-109 (D) ●● La acción preventiva del daño (arts. 1711/1713 del Código Civil y Comercial). Su aplicación al daño ambiental, por Daniel H. Lago, RDAmb 43-165 (D) ●● La autorización administrativa es irrelevante para la responsabilidad civil ambiental. Análisis del nuevo Código Civil y Comercial de la Nación, por Aníbal J. Falbo, RDAmb 43-57 (D) ●● La mecánica de los presupuestos mínimos y la responsabilidad civil ambiental resarcitoria en el nuevo Código Civil y Comercial de la Nación, por Gabriela M. Cosentino y Melina Lorenti, RDAmb 43-77 (D) ●● La reinterpretación del derecho civil y comercial a la luz del derecho ambiental, por María José Rueda y Alexis M. Palacios, RDAmb 43-203 (D) ●● La sentencia ambiental razonablemente fundada, por Carlos E. Camps, RDAmb 43-47 (D) ●● Los conflictos ambientales y el juicio de la ponderación: su recepción en el nuevo Código Civil y Comercial de la Nación, por María Paula Morelli, RDAmb 43-209 (D) ●● Los derechos humanos en el Código Civil y Comercial, como fuentes de integración herRevista de Derecho Ambiental Nº 43

menéutica y reconocimiento axiológico en la aplicación del derecho ambiental, por Alicia Morales Lamberti, RDAmb 43-139 (D) ●● Principio precautorio y nuevo Código Civil y Comercial común, por Adriana Bestani, RDAmb 43-129 (D) ●● Principios y valores en el Código Civil y Comercial (A la luz del derecho ambiental), por Néstor A. Cafferatta, RDAmb 43-3 (D) ●● Reparación, prevención, precaución: una nueva mirada a partir del nuevo Código Civil y Comercial, por María Valeria Berros, RDAmb 43-67 (D)

DERECHO AMBIENTAL Doctrina Cuestiones procesales ●● Conflictos ambientales en la agenda de la Corte Suprema. Su tratamiento competencial, por Débora Valle, RDAmb 42-7 (D) ●● Costos procesales y tutela efectiva ambiental: necesidad de gratuidad en el acceso a la justicia ambiental, por Ivana Villalba, RDAmb 4151 (DPrA) ●● La medida anticautelar ambiental, por Carlos E. Camps, RDAmb 41-42 (DPrA) ●● La protección ambiental a través de las medidas cautelares innovativas, por Víctor G. Hernández, RDAmb 42-137 (DPrA)

Daño y responsabilidad ●● Nuevas normas sobre responsabilidad civil por daños derivados del manejo de productos y desechos químicos, por Daimar Cánovas González, RDAmb 42-99 (DA) ●● Responsabilidad socioambiental. Balance social. Exigencias y desafíos para una nueva imagen corporativa, por Mariana Galli Basualdo, RDAmb 42-143 (IGyP)

Derecho administrativo ambiental ●● Autorregulación y el nuevo rol de la Administración Pública en la gestión integral de residuos (segunda parte), por Agustín Matteri, RDAmb 41-99 (IGyP)

Derecho constitucional ambiental ●● El derecho ambiental constitucional argentino, por José Antonio Esain, RDAmb 41-1 (DCA)

XIV ●● La cláusula ambiental y la labor de los convencionales constituyentes del Litoral. Su proyección en las constituciones provinciales de Santa Fe y Entre Ríos, por Lucena Spano Tardivo, RDAmb 42-213 (AAL) ●● La fórmula constitucional de los presupuestos mínimos, ¿un algoritmo para todo caso ambiental?, por Aníbal J. Falbo, RDAmb 42-258 (AABA)

Derecho internacional ambiental ●● Evolución del término refugiado: de la Convención de 1951 a la actualidad. El desamparo jurídico del desplazado ambiental, por María Inés Gagliardi y Diana B. Moralejo, RDAmb 42-89 (DIA) ●● Hacia un proceso ambiental eficaz: propuesta de norma modelo para Costa Rica, por Mario Peña Chacón, RDAmb 42-61 (DIA) ●● Una primera mirada al seguro ambiental y el desarrollo sostenible como parte de la política empresarial cubana, por Alcides F. Antúnez Sánchez y Joao Domingos Víctor, RDAmb 41127 (DIC)

Derecho penal ambiental ●● Análisis integral del art. 55 de la Ley de Residuos Peligrosos, por Carlos A. Luisoni, RDAmb 41-61 (DPA)

Generalidades ●● De la precaución a la innovación responsable, por Mariachiara Tallacchini, RDAmb 42-51 (D) ●● Educación ambiental, ¿la solución a la crisis ambiental?, por M. Emilia Berazategui, RDAmb 41-81 (IGyP) ●● El paradigma ambiental, por José A. Esain, RDAmb 43-229 (D) ●● Encíclica papal “Laudato si”. El cuidado de la casa común, por Néstor A. Cafferatta, RDAmb 43-265 (CE) ●● La protección del medio ambiente en la Ley de Servicios de Comunicación Audiovisual 26.522, por Bettina Mugnaini, RDAmb 41-19 (D) ●● Participación ciudadana ambiental en la ley nacional 25.675 y ley provincial 10.208: un enfoque democrático deliberativo, por Nicolás E. Olivares, RDAmb 42-233 (AAC) ●● Prólogo, por Ricardo Lorenzetti, RDAmb 43-1 (P) ●● Reforma fiscal verde y desarrollo sostenible, por Edgardo H. Ferré Olivé, RDAmb 42-155 (IGyP)

ÍNDICE DE MATERIAS

Regímenes especiales - Residuos urbanos ●● El diseño de una sentencia ambiental para la efectiva gestión de los residuos sólidos urbanos en el municipio de Mercedes, por Gabriela M. Cosentino, RDAmb 41-296 (AABA) ●● Plan integral de separación de residuos en origen y recolección manual urbana, por Antonella Cavallin, RDAmb 41-203 (TA)

Jurisprudencia ●● Daño y responsabilidad – Erradicación de un basural a cielo abierto – Responsabilidad de la Municipalidad – Aplicación de la normativa de protección ambiental sancionada en fecha posterior a la existencia del basural (Juzg. Cont. Adm. Mercedes, n. 1, 21/4/2014), RDAmb 41277 ●● Regímenes especiales – Áreas protegidas – Ordenanza municipal que reduce la zona de prohibición del uso de agroquímicos – Concesión de la medida cautelar para suspender la aplicación de la norma (Sup. Corte Bs. As., 24/9/2014), RDAmb 42-251

DERECHOS REALES Doctrina Dominio - Restricciones y límites Restricciones a la disposición material Molestias ocasionadas por actividades en inmuebles vecinos ●● La normal tolerancia (inmisiones) en el nuevo Código Civil y Comercial, por Carlos A. Rodríguez, RDAmb 42-1 (D)

ESTADO Doctrina Población - Pueblos indígenas ●● Las herramientas de participación pública y los pueblos originarios. Mecanismos para una efectiva gestión de sus recursos naturales y los intereses que los afectan, por Agustín B. Bonaveri, RDAmb 42-199 (CC)

MEDIDAS CAUTELARES Jurisprudencia ●● Prohibición de innovar – Procedencia e improcedencia – Abstención de realizar actos que AbeledoPerrot ©

XV

ÍNDICE DE MATERIAS impidan la construcción de un centro comercial – Medida anticautelar promovida por la constructora – Situación de vulnerabilidad cautelar (Sup. Trib. Just. Chaco, sala 1ª Civ., Com. y Lab., 2/6/2014), RDAmb 41-33

MUNICIPALIDADES Jurisprudencia ●● Bienes municipales – Permiso de uso exclusivo sobre bienes del dominio público municipal – Restricción al acceso de una calle ubicada en barrio privado – Legitimación de un vecino para impugnar un decreto municipal que otorga uso privativo – Rechazo de acción procesal administrativa (Sup. Corte Just. Mendoza, sala 1ª, 14/3/2014), RDAmb 41-323

PODER DE POLICÍA Doctrina En particular - Del urbanismo ●● El ordenamiento ambiental del territorio frente a los complejos urbanísticos cerrados. La desnaturalización del dominio público urbano mediante la asignación de usos privativos, por Mauricio Pinto y Liber Martín, RDAmb 41344 (AAM)

RECURSOS NATURALES Doctrina

nal, por Marianela Nicola y María G. Esparza, RDAmb 41-259 (TA)

Fauna y flora silvestre ●● Breve contextualización de la reciente sentencia sobre el hábeas corpus en favor de la orangutana Sandra: entre ética animal y derecho, por Valeria Berros, RDAmb 41-154 (CC) ●● El reconocimiento de los animales como sujetos de derecho. El caso del hábeas corpus de Sandra, la orangutana, por María Elisa Rosa, RDAmb 41-164 (CC)

Generalidades ●● Propuesta, “Declaración de Reserva Natural Municipal Desembocadura Río Sauce Grande, Monte Hermoso, provincia de Buenos Aires, Argentina”, por María de la Paz Meder, RDAmb 41-181 (RN)

Régimen del agua ●● El derecho humano al agua en la jurisprudencia latinoamericana y de la Corte Suprema de la Argentina. Naturaleza colectiva y exigibilidad inmediata del contenido mínimo, por Mauricio Pinto y Liber Martín, RDAmb 42-179 (RN) ●● Las áreas marítimas protegidas, por Carlos A. Rodríguez, RDAmb 41-173 (RN)

RELACIÓN JURÍDICA Doctrina

Derecho a la energía

Intereses colectivos - Intereses difusos

●● Energías renovables, por Silvina Caorsi, RDAmb 41-225 (TA)

●● Breve noticia sobre los registros de procesos colectivos en la Corte Suprema de Justicia de la Nación y en la Suprema Corte bonaerense, por Carlos E. Camps, RDAmb 42-131 (DPrA) ●● Cambio de paradigma, por Pablo Gallegos Fedriani, RDAmb 43-193 (D)

Derecho agrario - Generalidades ●● Consolidación de un programa de gestión integral de envases de agroquímicos a nivel nacio-

Revista de Derecho Ambiental Nº 43

XVI

ÍNDICE DE TRIBUNALES

ÍNDICE DE PARTES ●● A. P., L. D. y otros v. Municipalidad de Mercedes, RDAmb 41-277 ●● Aguas Bonaerenses SA y otros por Kersich, Juan Gabriel y otros s/ amparo, RDAmb 42-171 ●● CESHMA SA v. Fundación Encuentro por la Vida, Cultura y Democracia, RDAmb 41-33 ●● Fundación Encuentro por la Vida, Cultura y Democracia por CESHMA SA, RDAmb 41-33 ●● Kersich, Juan Gabriel y otros v. Aguas Bonaerenses SA y otros s/ amparo, RDAmb 42-171 ●● Leyes, Raúl A. v. Municipalidad de Godoy Cruz, RDAmb 41-323

●● Municipalidad de General Pueyrredón por Picorelli, Jorge O. y otros s/ inconst. ord. 21.296, RDAmb 42-251 ●● Municipalidad de Godoy Cruz por Leyes, Raúl A., RDAmb 41-323 ●● Municipalidad de Mercedes por A. P., L. D. y otros, RDAmb 41-277 ●● Orangutana Sandra, RDAmb 41-153 ●● Picorelli, Jorge O. y otros v. Municipalidad de General Pueyrredón s/ inconst. ord. 21.296, RDAmb 42-251

ÍNDICE DE TRIBUNALES Corte Suprema de Justicia de la Nación ●● 2/12/2014 – Kersich, Juan Gabriel y otros v. Aguas Bonaerenses SA y otros s/ amparo, RDAmb 42-171

Cámara Federal de Casación Penal ●● 18/12/2014, sala 2ª – Orangutana Sandra s/ recurso de casación s/ hábeas corpus, RDAmb 41-153

Suprema Corte de Justicia de la Provincia de Buenos Aires ●● 24/9/2014 – Picorelli, Jorge O. y otros v. Municipalidad de General Pueyrredón s/ inconst. ord. 21.296, RDAmb 42-251

Juzgado Contencioso Administrativo de Mercedes ●● 21/4/2014, n. 1 – A. P., L. D. y otros v. Municipalidad de Mercedes s/ pretensión restablecimiento o reconoc. de derechos – otros, RDAmb 41-277

Superior Tribunal de Justicia de la Provincia del Chaco ●● 2/6/2014, Civ., Com. y Lab., sala 1ª – CESHMA SA v. Fundación Encuentro por la Vida, Cultura y Democracia s/ medida cautelar, RDAmb 41-33

Superior Corte de Justicia de Mendoza ●● 14/3/2014, sala 1ª – Leyes, Raúl A. v. Municipalidad de Godoy Cruz s/ a.p.a, RDAmb 41-323

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PRÓLOGO La Revista de Derecho Ambiental ha logrado un merecido prestigio. La continuidad de una publicación a lo largo del tiempo es un gran de­safío, que, en este caso, se ha superado extensamente. Más difícil aún es mantener el nivel jurídico de las publicaciones, lo que también aquí ha sido un éxito. Ello demuestra el valor que tiene el esfuerzo continuado, abrir los caminos a todos para que participen y ser rigurosos en el nivel científico, porque cuando pasan los años, eso es lo que perdura. El derecho ambiental argentino tuvo un inicio de pioneros, pero en la última década se ha transformado en un verdadero movimiento que trasforma todo el derecho. El origen fue en el mundo académico y judicial, a través de aportes de hombres y mujeres de derecho que publicaron artícu­los y dictaron sentencias que abrieron caminos. Poco a poco fue creciendo. La jurisprudencia, la doctrina, el surgimiento de esta revista y de la Maestría de Derecho Ambiental, congresos anuales y, sobre todo, una nueva generación que ha tomado la bandera hicieron de ello un movimiento indetenible. Este enorme caudal penetró con potencia en el nuevo Código Civil y Comercial. Es importante tener conciencia sobre este punto, ya que no existen ejemplos en el derecho comparado. El derecho ambiental había logrado legislaciones especiales y normas constitucionales en todo el planeta, pero es la primera vez que existe en la codificación. Ello importa un avance extraordinario en esta materia. El enlace entre la Constitución, el Código, la Ley General del Ambiente, las normas procesales y la jurisprudencia muestra una coherencia sistémica que no existe en otros países. El microsistema actúa dentro de un sistema coherente. Este fenómeno es el que muestra esta edición especial de la Revista de Derecho Ambiental. Hay un cambio de paradigma, porque lo ambiental ya no es solamente una especialidad sino que inunda todo el sistema. El derecho constitucional y el derecho privado argentinos tienen una clara definición sobre la tutela del bien colectivo y ello incide sobre la producción normativa en todo el resto del sistema. Ello significa que la tute-

2PRÓLOGO la no se limita a los artícu­los específicos y se extiende a todas las normas e instituciones que deben ser interpretadas a la luz de este nuevo enfoque. Por esta razón, y de manera muy clara, se muestra que ya no es necesario recurrir al razonamiento que parte de la norma especial para construir lo general. En la antijuridicidad, por ejemplo, existe una clara relación entre el Código y la ley especial. De la misma manera, los principios de prevención y precaución, típicos en la norma especial, encuentran ahora resguardo en el texto codificado. También es importante iluminar sobre relaciones específicas, como, por ejemplo, el régimen de aguas o el de los bienes. Es interesante también el enfoque judicial, porque el nuevo Código cambia también la perspectiva de la decisión judicial al exigir el criterio de razonabilidad. En la conflictividad ambiental no sólo es necesario contar con reglas sino con principios que puedan permitir una ponderación. Por esta razón es que el Código protege la propiedad y el dominio sobre los bienes, pero, por otro lado, establece que su ejercicio no puede afectar bienes colectivos. Es admisible el consumo, pero debe ser sustentable. Es decir que, en el futuro, habrá que aprender a ponderar, a equilibrar, a encontrar soluciones creativas entre estos aspectos. Por eso es que la sanción del Código abre un proceso de implementación que es tan relevante. En ese sentido, el aporte de esta revista es un paso importantísimo en el de­sarrollo de las instituciones de la codificación. Ricardo Lorenzetti

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DOCTRINA

PRINCIPIOS Y VALORES EN EL CÓDIGO CIVIL Y COMERCIAL (A LA LUZ DEL DERECHO AMBIENTAL) por Néstor A. Cafferatta

I. Derecho privado constitucional Hemos señalado que este nuevo Código es un producto acabado del “derecho privado constitucional” (neoconstitucionalismo), de la “fuerza normativa de la Constitución” o del “Estado constitucional del derecho”. Desde la especialidad se predica el “Estado socio-ambiental del derecho”1. Es sabido que el título preliminar, capítulo I, “Derecho del Código Civil y Comercial, establece en su artícu­lo 1º, “Fuentes y aplicación”, que “La interpretación debe ser conforme con la Constitución Nacional y los tratados en los que la República sea parte”. Dicho artícu­lo 1º es portador de un cambio profundo de la cultura jurídica, al reconocer “fuerza normativa a la Constitución”. Bidart Campos2 enseña que “nos arriesgamos a decir que el constitucionalismo moderno que adviene a fines del siglo XVIII a partir de la Constitución de Filadelfia de 1787, en los Estados Unidos de Norteamérica, incuba la noción de que la Constitución posee eso que García de Enterría3 y Torres del Moral4 califican como valor norma1 Benjamín, Antonio H., “¿Derechos de la naturaleza?”, en Obligaciones y contratos en los albores del siglo XXI, Abeledo-Perrot, Buenos Aires, 2001, p. 32, in fine. 2 Bidart Campos, Germán J., El derecho de la Constitución y su fuerza normativa, Ediar, Buenos Aires, 2004, p. 25. 3 García de Enterría, Eduardo, La Constitución como norma y el Tribunal Constitucional, Civitas, Madrid, reimpresión, 1991, p. 63. 4 Torres del Moral, Antonio, Principios de derecho constitucional español, t. I, 2ª ed., Átomo, Madrid, 1988, ps. 59 y ss.

4DOCTRINA tivo, inmediato y directo (en aplicación a la de España de 1978). O sea, que la Constitución es jurídica: es derecho”. La fórmula incorporada a la legislación unificada de derecho privado es de gran utilidad en la defensa del ambiente, en tanto y en cuanto el derecho ambiental tiene base constitucional, conforme surge de los artícu­los 41 y 43 de la CN, reforma de 1994. También la alusión a los tratados es de notable importancia para esta novísima disciplina, toda vez que el derecho internacional ambiental5 es uno de los motores del de­senvolvimiento de nuestra materia. Luis Prieto Sanchís6 enfatiza los rasgos singulares del Estado constitucional de derecho (neoconstitucionalismo), que “se inscriben en el marco jurídico-político que hemos llamado constitucionalismo de los derechos”. Este autor español resume los siguientes aspectos del neoconstitucionalismo: a) “la fuerza normativa de la Constitución como norma suprema”; b) “la rematerialización constitucional”; c) “la garantía judicial y la aplicación directa de la Constitución; d) “rigidez constitucional”, “que sirve para atar las manos de las generaciones del presente a fin de impedir que ampu­ten las suyas a las del futuro”. Nuevamente recurrimos en doctrina a Bidart Campos7, porque inteligentemente cierra “la constelación de principios coronándolos con el ideológico-valorativo”. Afirma con elocuencia que, “como la Constitución no es neutra ni aséptica, en su tan mentado contenido sustancial acumula la confluencia de los principios, valores, creencias y derechos personales que hacen de eje en el Estado democrático y que circulan por todo el contexto unitario de la Constitución para explayarse —desde él— al resto del ordenamiento”. Finalmente dice que “todo este de­sarrollo se haría estéril, y no superaría un señalamiento puramente académico y teórico, si el cúmulo de principios no quedara pragmáticamente envuelto en el que hace de centro a nuestro tema: la fuerza normativa. En efecto, sin adjudicar tal vigor a la Constitución formal de un Estado democrático, extravían su sentido todos los principios; no sirve la supremacía si no obliga y si carece de efectividad (...)”; por último, sostiene que “la centralidad del principio ideológico-valorativo se diluye si deja de alimentar a todo el contexto”. El contenido sustancial o material de la Constitución “alberga el plexo de valores y principios, que la alimentan como fuente primaria de valor normativo”8.

1. Teoría del drittwirkung Es sobradamente conocida, según la terminología alemana, drittwirkung der Gundrechte o, si se prefiere, eficacia horizontal de los derechos fundamentales. Kemel-

5 Drnas de Clement, Z., Codificación y comentario de normas internacionales ambientales, La Ley - Fedye, Buenos Aires, 2001. 6 Prieto Sanchís, Luis, El constitucionalismo de los derechos. Ensayos de filosofía jurídica, en especial, capítulo I, “Neoconstitucionalismo: un catálogo de problemas y argumentos”, Trotta, Madrid, 2013, ps. 23/60. 7 Bidart Campos, Germán J., El derecho..., cit., en capítulo 15, “Los principios constitucionales axiales”, p. 111. 8 Bidart Campos, Germán J., El derecho..., cit., cap. 16, “Los principios y valores de la Constitución como parte de su contenido material”, p. 115.

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majer de Carlucci9 explica que los alemanes llaman “drittwirkung” al objeto horizontal o entre particulares de las garantías constitucionales. Jorge Mosset Iturraspe10 caracteriza estas modernas tendencias expresando que “Podemos agregar otras ideas básicas, como la de drittwirkung, que representa al decir de la doctrina alemana actual, uno de los descubrimientos más interesantes de los tiempos modernos, pues encierra la cuestión de la aplicación o de los efectos de los derechos fundamentales, de jerarquía constitucional, a las relaciones entre particulares”. Y destaca que, conforme las nuevas teorías, el derecho público es “asiento de los derechos fundamentales que se irradia, al derecho privado, para ordenar las relaciones entre particulares”. También pone el acento en el diálogo de fuentes. Por ello, “el derecho civil se beneficia con la influencia del derecho constitucional”, que se resume básicamente en “la idea del diálogo entre la Constitución y los tratados, por un lado, y el Código Civil, los microsistemas y las decisiones judiciales, por el otro, para compadecer los principios y las reglas que vienen a disciplinar institutos como los contratos, la propiedad, la familia o la reparación de daños”. Predica: “el ocaso de la gran dicotomía. Las consecuencias son visibles; el derecho civil se vuelve más solidario y ético, más respetuoso de la dignidad humana. Estamos ante un nuevo paradigma. El diálogo ha sido fecundo y debe continuar”11. Una variante de esta escuela, el “derecho privado constitucional”, de cuño doctrinario alemán, introducida por Hans Peter Ipsen en la década del sesenta del siglo XX, predica la constitucionalización del derecho privado, siendo ampliamente conocido como “eficacia frente a terceros de los derechos fundamentales”(Drittiwirkung der Grundrechte), validez de los derechos fundamentales “en el derecho privado” (Geltung der Gundrechte im Privatrecht), eficacia de los derechos fundamentales en las relaciones privadas (im Privatrechtsverhältniss)12. Una posición más radical predica que el derecho civil pasa a ser comprendido en todas sus normas o instituciones como un conjunto de pautas, criterios y preceptos que asumen como propios los valores y principios constitucionales. En esta postura se dice que no basta con enmarcar las instituciones civiles en la Constitución ni tampoco una simple relectura de ellas bajo el prisma de la Constitución (una “relectura” en clave constitucional, como lo hace ver en Italia Pietro Pierlingieri), sino que es preciso que las normas civiles sean instrumentos de actuación de los principios constitucionales.

9 Kemelmajer de Carlucci, Aída, “Daños y Constitución Nacional”, versión de la www. cpacf.org.ar/doctrinasinstitutos/.../aida%20carlucci.pdf. 10 Mosset Iturraspe, Jorge, Derecho civil constitucional, Rubinzal-Culzoni, Santa Fe, 2011, p. 13. 11 Mosset Iturraspe, Jorge, Derecho civil constitucional, cit., p. 14. 12 Hoyos Rojas, Luis M., “La drittwirkung: derecho privado constitucional colombiano”, disponible en página www.hoyos-florez-daza.blogspot.com/.../la-drittwirkung-derecho, trabajo que constituye el primer avance de la investigación “Neoconstitucionalismo y derecho privado constitucional: realidades y tendencias en Colombia”.

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2. Unidad en los principios y valores superiores “No hay duda”, decía Germán Bidart Campos, “de que la edad de oro de los principios hace verdad la afirmación de Bobbio cuando sostiene que los principios generales del derecho se han constituido en un capítulo central de la teoría general del derecho”13. Jorge Gamarra14 apunta que “el constitucionalismo y el neoconstitucionalismo advienen con las modernas Constituciones (Estado constitucional)” y el giro copernicano acontece cuando “la ley cede el paso a la Constitución”, que había sido relegada, circunstancia que crea “la crisis del Código”. También que nace un derecho “más alto, dotado de fuerza vinculante, incluso para el legislador”, “cuya unidad radica en un conjunto de principios y valores superiores” (Zagrebelsky). Apunta finalmente que “a diferencia del Estado legalista, el constitucionalista aplica sus normas constitucionales a las relaciones creadas entre particulares (horizontalidad) y a los litigios que susciten; la interpretación supera el campo asignado por el título preliminar del Código; ahora se realiza también ‘desde la Constitución’, cuyas disposiciones abandonan el carácter meramente programático que ostentaban y dejan de ser recomendaciones u orientaciones dirigidas exclusivamente al legislador”. Por último, “el gran cambio es la intervención de las normas constitucionales en las relaciones entre particulares, y la necesidad que nos plantea a nosotros, los civilistas, de calibrar las consecuencias que proyecta la presencia de este inesperado visitante, cuando era completamente ajeno, porque sólo se reconocían relaciones verticales entre la Constitución y los ciudadanos”.

3. El fenómeno de irradiación Federico de Castro y Bravo sostiene que los principios han de tomarse en cuenta “antes”, “en y después” de la ley y la costumbre15, continúa Bidart Campos, como dándonos a entender que, aun cuando se los sitúa entre las fuentes del derecho y se los erige en piedra angular de él (Puy), “revisten una jerarquía que no tolera colocarlos antes ni después de otras fuentes, porque a todas éstas les imprimen un sentido que es imposible descartar en la aplicación, la interpretación y la integración del orden jurídico”. Ricardo Guastini16 pone el acento en el fenómeno de irradiación que provoca esta postura de la fuerza normativa de la Constitución o del derecho privado constitucional. “Más técnicamente, esto suele llamarse el efecto impregnación o irradiación: los valores, principios y derechos fundamentales desbordan el marco constitucional e inundan, invaden o saturan el sistema jurídico en su conjunto, de manera que en puridad de­saparecen las rígidas fronteras entre cuestiones constitucionales y cuestiones 13 Bidart Campos, Germán J., Nociones constitucionales. Las intersecciones iusnaturalistas de la Constitución, Ediar, Buenos Aires, 2007, p. 101. 14 Gamarra, Jorge, Neoconstitucionalismo, Código y ley especial, Fundación de Cultura Universitaria, Montevideo, 2012, ps. 1/4. 15 Bidart Campos, Germán J., Nociones..., cit., p. 102. 16 Guastini, Ricardo, Lezioni di teoría del diritto e dello Stato, Giappicelli, Torino, 2006, ps. 238/239, conforme la referencia de Gamarra, Jorge, Neoconstitucionalismo..., cit., p. 6.

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legales; ley y Constitución comparten el mismo campo de juego y es preciso abandonar una concepción topográfica que idealmente dividía el mundo jurídico en dos esferas escindidas, la esfera de lo que el legislador podía decidir libérrimamente y la esfera de lo que no podía decidir en absoluto” (Prieto Sanchís). Ese efecto de irradiación es identificado por Robert Alexy17. De esa manera, se concluye, el derecho ambiental debe tener preeminencia o mayor peso por grado sobre los derechos de propiedad o de industria, por ejemplo, y ese efecto irradia el texto constitucional, e influyen su interpretación en sede judicial o administrativa sobre el contenido y alcance de esos derechos18. El problema puede plantearse de este modo —dice Miguel Federico de Lorenzo19, en un meduloso estudio—: “¿los derechos fundamentales son aplicables en las relaciones entre particulares? Más en concreto, el respeto de los derechos constitucionalmente reconocidos, ¿funciona como un límite a la autonomía privada?”. Además, señala que “la idea de que los derechos fundamentales resultan sólo oponibles al Estado, es una teoría prácticamente abandonada tanto en la doctrina como en la jurisprudencia comparada. Cada vez más, en efecto, se afianza la postura según la cual las normas constitucionales que reconocen derechos fundamentales tienen también eficacia en el dominio de las relaciones entre particulares. Se puede discutir a lo sumo, de qué modo o en qué medida se concretiza esa eficacia de los derechos fundamentales en las relaciones entre particulares, pero de tomar en serio el carácter normativo de la Constitución, no se puede negar, sic et simpliciter, una eficacia de aquéllos en este ámbito”.

4. Papel del juez Un aspecto de cambio tampoco pasa inadvertido, el papel del juez. Seguimos las enseñanzas del profesor emérito de la Facultad de Derecho de la Universidad de la República Oriental del Uruguay, Jorge Gamarra, quien precisa que “con el neoconstitucionalismo la aplicación del derecho adopta la forma de una jurisprudencia de principios, pero a priori aparecen como vagos e indefinidos, y no pueden ser utilizados en la operación lógica de subsunción ni su significado determinarse en los casos concretos (Zabrebelsky). “No hay dudas que los magistrados encargados de resolver mediante el llamado derecho dúctil (flexible), tendrán que acudir a la ponderación, esto es, el balance de los intereses en juego”. Por último señala en punto a esta cuestión, como nota saliente, el papel de la justicia: “Por consiguiente, otro de los aspectos que caracterizan al neoconstitucionalismo, es la presencia de jueces con amplio margen de poder, teniendo particularmente en cuenta las exigencias de justicia que cada conlleva”.

17

Alexy, Robert, Teoría de los derechos fundamentales, versión castellana, Centro de Estudios Políticos y Constitucionales, Madrid, 2001, p. 86. 18 López Ramos, Neófito, “Procesos constitucionales y protección ambiental en Latinoamérica”, del Simposio de Jueces y Fiscales de América Latina. Aplicación y cumplimiento de la normativa ambiental”, Buenos Aires, 23 y 24 de septiembre 2003, p. 9. 19 De Lorenzo, Miguel F., “Contrato, derechos fundamentales y dignidad de la persona humana”, LL del 19/10/2011, p. 1. Revista de Derecho Ambiental Nº 43

8DOCTRINA Ricardo Lorenzetti20 explica que en la “antinomia” entre reglas jurídicas (colisión normativa) la solución del problema es “excluyente”, se define en “el plano de la validez formal” y representa “una opción”. La premisa mayor es la regla formalmente válida, en tanto que la premisa menor es el supuesto de hecho, que describe la norma. El método es “deductivo”, a la manera de Sherlock Holmes. “A todo o nada”. En cambio, cuando ocurre una “colisión de principios”, la contradicción no es una antinomia, toda vez que la solución del “caso difícil” (Guido Calabrese, hard choices, las opciones trágicas) o “complejo” no excluye ni desplaza la norma en contrario, ni la desplaza, sino que la precede por el diferente peso o importancia que reviste en el caso en particular o en concreto; en realidad, lo que se advierte en estas situaciones es un “campo de tensión”, que se va a resolver mediante un juicio de ponderación (razonabilidad). La mayoría de los casos ambientales son “casos difíciles”, de colisión de principios. Entonces, se agiganta el rol del juez, que deja de lado su papel de boca de la ley, pasivo, “espectador”, legalista o neutral, y adquiere caracteres de “responsabilidad social” (Augusto M. Morello)21, activo —Roberto Berizonce22, Juan C. Hitters23— y de protección de hogaño (Jorge W. Peyrano)24. La Corte Suprema de Justicia de la Nación, el 19/2/2015, in re “Mendoza, Beatriz S. y otros v. Estado Nacional y otros”, dijo que “En asuntos concernientes a la tutela del daño ambiental las reglas procesales deben ser particularmente interpretadas con un criterio amplio que ponga el acento en el carácter meramente instrumental de medio a fin, revalorizando las atribuciones del tribunal al contar con poderes que exceden la tradicional versión del ‘juez espectador’”.

20

Lorenzetti, Ricardo L., Teoría de la decisión judicial. Fundamentos de derecho, RubinzalCulzoni, Santa Fe, 2006, ps. 249/270. 21 Morello, Augusto M., La justicia de frente a la realidad, Rubinzal-Culzoni, Santa Fe, 2002. 22 Berizonce, Roberto, “La tutela anticipatoria en los procesos colectivos. A propósito del Código Modelo de Procesos Colectivos para Iberoamérica”, JA 2005-IV-1392; Tutelas procesales diferenciadas, Rubinzal-Culzoni, Santa Fe, 2009; (coord.), Aportes para una justicia más transparente”, Platense, La Plata, 2009; “Fundamentos y confines de las tutelas procesales diferenciadas”, en Aportes para una justicia más transparente, Rubinzal-Culzoni, Santa Fe, 2009, p. 23; El proceso civil en transformación, Platense, La Plata, 2008. Berizonce, Roberto O.; Tesheiner, José M. y Faria Krüger Thamay, Rennan (coords.), Los procesos colectivos: Argentina y Brasil, Cathedra, Buenos Aires, 2012. 23 Morello, Augusto M.; Hitters, Juan Carlos y Berizonce, Roberto, “La defensa de los intereses difusos”, JA 1982-IV-700. 24 Peyrano, Jorge W., “Comentarios procesales sobre la ley 25.675”, en AA.VV., Cuestiones actuales de derecho ambiental, El Derecho, Buenos Aires, 2007, p. 121; “Sobre el activismo judicial”, L, 2008-B, 837; “El juez y la búsqueda de la verdad en el proceso civil”, LL del 25/2/2011, p. 1; “El cambio de paradigmas en materia procesal civil”, en Principios procesales, t. I, Rubinzal-Culzoni, Santa Fe, 2011, p. 131; “Margilánea acerca de los procesos colectivos”, en Herramientas procesales, Nova Tesis, Rosario, 2013, p. 153. AbeledoPerrot ©

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5. Proposición metodológica central Ricardo Lorenzetti25 sostiene que la “proposición metodológica central, es que el Código defina los grandes paradigmas del derecho privado a través de principios que van estructurando el resto del ordenamiento”; para ello, “se ha pensado en el ciudadano y por eso los paradigmas y principios que responden a las prácticas sociales y culturales vigentes”. “Aunque en el Código Civil y Comercial están los institutos que regulan la vida de las relaciones civiles entre particulares y de los negocios comerciales, con buen criterio, en el Código unificado no se avanza sobre microsistemas o especialidades que complementan la materia”. La relación del Código con los microsistemas es idéntica a la que guarda el sol con los planetas del sistema que giran alrededor de su órbita. El Código define los grandes paradigmas (los principios), que a su vez se irradian por todo el conjunto de normas jurídicas especiales, dándole su impronta. Se habla entonces de la “potencialidad de los principios”. “Se fija entonces, los ‘mandatos de optimización’26, los paradigmas o modelos previos a la comprensión de la problemática27, principios estructurales de la materia28, que orientan la búsqueda con una inteligencia común, de soluciones adecuadas, estableciendo criterios o directrices de funcionamiento”. Este Código “no sólo unifica la materia Civil y Comercial (derecho privado) sino que también establece una comunidad de principios entre la Constitución, el derecho público y el derecho privado, ampliamente reclamada por la mayoría de la doctrina jurídica argentina. Esta decisión se ve claramente en casi todos los campos: en la protección de la persona humana a través de los derechos fundamentales, en los derechos de incidencia colectiva, de los consumidores, de los bienes ambientales y muchos aspectos. Puede afirmarse que existe una reconstrucción de la coherencia del sistema de derechos humanos con el derecho privado”. A fin de aportar reglas que regulen el sistema de fuentes, se incorpora un artícu­lo relacionado con las normas de interpretación. También manifiesta que “La mayoría de los Códigos existentes se basan en una división tajante entre el derecho público y privado. El nuevo Código, en cambio, toma muy en cuenta los tratados en general, en particular los de derechos humanos, y los derechos reconocidos en todo el bloque de constitucionalidad. En este aspecto innova profundamente al receptar la constitucionalización del derecho privado”. Tiempo atrás, sostenía que el efecto horizontal de los derechos fundamentales es una reali25 Lorenzetti, Ricardo L., “Presentación del Proyecto”, en Código Civil y Comercial de la Nación, Rubinzal-Culzoni, Santa Fe, 2012, p. 12. Véase también “Presentación del Código Civil y Comercial de la Nación”, Supl. LL, “Nuevo Código Civil y Comercial de la Nación”, octubre de 2014. 26 Alexy, Robert, Teoría..., cit., p. 68; ídem, El concepto y la validez del derecho, Gedisa, Barcelona, 2004, ps. 186/190. 27 Lorenzetti, Ricardo L., Teoría del derecho ambiental, La Ley, Buenos Aires, 2008, ps. 56- 58; ídem, Las normas fundamentales de derecho privado, Rubinzal-Culzoni, Santa Fe, 1995, p. 258. 28 Saux, Edgardo, “Los principios generales de derecho civil”, LL 1992-D-839.

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10DOCTRINA dad en numerosos ordenamientos que plantea la necesidad de un contrato ajustado a los parámetros constitucionales.

6. Publicización del derecho privado Mosset Iturraspe29 analiza este fenómeno, expresando que “El derecho privado se ‘publiciza’ cuando busca la igualdad material, como complemento de la igualdad formal; la libertad en concreto al lado de la libertad en abstracto. Y decimos que se publiciza porque toma del derecho público esas inquietudes y las hace suyas”. La línea de separación entre el derecho público y el privado se torna difusa, más que nada por la conexidad o comunicabilidad de los principios, y porque en la era tecnológica —Graciela Messina de Estrella Gutiérrez30—, o de la sociedad líquida —Bauman31—, la emersión de los derechos de incidencia colectiva (familia a la cual pertenece el derecho ambiental), de carácter “mixto” o “híbridos”, con “cuerpo privado y alma pública” —Gozaíni32—, contribuye a este “corrimiento” de características revolucionarias respecto de todo lo conocido.

II. De la interpretación El artícu­lo 2º, “Interpretación”, que “La ley debe ser interpretada teniendo en cuenta sus palabras, sus finalidades, las leyes análogas, las disposiciones que surgen de los tratados sobre derechos humanos, los principios y los valores jurídicos, de modo coherente con todo el ordenamiento”. Otro aspecto que se levanta como una contribución para la tutela adecuada del ambiente es el impecable régimen hermenéutico jurídico del artícu­lo 2º del texto del Código Civil y Comercial, que relaciona ineludiblemente la norma codificada con la Constitución, tratados internacionales, leyes, jurisprudencia y los usos. Introduce de manera expresa la necesidad de que el operador jurídico, dentro de un análisis completo (de modo coherente) de todo el ordenamiento, tenga en cuenta “las disposiciones que surgen de los tratados sobre derechos humanos” —el derecho ambiental, es un derecho humano o fundamental del hombre—, los principios y los valores jurídicos —el derecho ambiental tiene principios propios, consagrados en 29

Mosset Iturraspe, Jorge, Derecho civil constitucional, cit., p. 13. Messina de Estrella Gutiérrez, Graciela N., La responsabilidad civil en la era tecnológica, Abeledo-Perrot, Buenos Aires, 1997. 31 Bauman, Zygmunt, Tiempos líquidos. Vivir en una época de incertidumbre, Ensayo Tusquets, Barcelona, 2009. 32 Gozaíni, Osvaldo, “La noción de afectado y el derecho de amparo”, ED 165-217; La legitimación en el proceso civil, Ediar, Buenos Aires, 1996; “La legitimación para obrar y los derechos difusos”, JA 1996-IV-843; “La noción de afectado a los fines de acreditar la legitimación procesal en el amparo”, LL 1996-D-1004; “Tutela de los derechos de incidencia colectiva. Conflictos de interpretación en las cuestiones de legitimación procesal”, LL 2005-B-1393; “Tutela de los derechos de incidencia colectiva”, LL 2005-F-1163; “Legitimación y representación en la defensa de los derechos colectivos”, Revista de Responsabilidad Civil y Seguros, La Ley, año XIV, nro. 9, septiembre 2012, p. 153. Bujosa Vadell, Lorenzo M., “Sobre el concepto de intereses de grupo, difusos y colectivos”, LL 1997-F-1142. 30

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los artícu­los 4º y 5º de la ley 25.675 General del Ambiente y presenta como anclaje de determinación los bienes y valores colectivos—.

1. Diálogo de fuentes De lo expuesto surge que el “diálogo de fuentes” que se impone al operador jurídico (en especial, al juez) es una de las características salientes del título preliminar. El llamado diálogo de fuentes (Claudia Lima Marques) implica la necesidad de armonizar o coordinar, mediante la prioridad conceptual, basada en principios, la vigencia de principios tales como in dubio pro homine, de libertad, permisión, de precaución, etcétera. Uno de los primeros problemas que encuentra el operador jurídico, cada vez que le toca resolver un caso ambiental, es la pluralidad de fuentes33, que lo conduce a la implementación de un diálogo entre ellas. Se trata, entonces, de construir una decisión razonablemente fundada. Un nuevo modelo de decisión judicial, basada en textos conjugados. Ricardo Lorenzetti34 explica que “En el Código derogado, los principios tenían un carácter preferentemente supletorio; ahora tienen, además, una función de integración y control axiológico. Los principios son normas abiertas, indeterminadas, que obligan a cumplir un mandato en la mayor medida posible y compatible con otros principios competitivos; por eso se dice que son mandatos de optimización; en su aplicación se busca el nivel óptimo mediante un juicio de ponderación. Ponderar es establecer comparaciones, establecer el peso de cada uno y aplicar el mayor en el caso concreto”. Los principios son normas jurídicas prima facie35, presentan razones, marcan una dirección, y constituyen un modelo de adjudicación frente a la escasez de bienes o recursos. Por ello Emilio Betti36 decía que “principios de­signa cualquier cosa que se contrapone a conceptualmente a acabamiento”, “es el pensamiento, la idea germinal, el criterio de valoración que la norma actúa poniéndola en obra, mediante una específica formulación”. Es conocida la importancia de base que tienen para la materia los principios de derecho ambiental37. La especialidad es un derecho in fieri o en formación, que presenta, por su lozanía o juventud, cierto grado de inmadurez o lagunas legales que deben ser llenadas con principios de derecho, entre los cuales se destacan, conforme el artícu­lo 4º de la ley 25.675 General del Ambiente, los principios preventivo (énfasis preventivo), precautorio, de sustentabilidad, de equidad intergeneracional, y de responsabilidad. 33

Lorenzetti, Ricardo, Teoría del derecho ambiental, cit., p. 63. Lorenzetti, Ricardo (dir.), Código Civil y Comercial de la Nación. Comentado, t. I, artícu­los 1º a 256, Rubinzal-Culzoni, Santa Fe, 2014, p. 38. 35 Lorenzetti, Ricardo, Teoría del derecho ambiental”, cit., p. 58. 36 Betti, Emilio, Interpretación de la ley y de los actos jurídicos, Revista de Derecho Privado, Madrid, 1971, p. 283. 37 Cafferatta, Néstor A., “Principios de derecho ambiental”, JA 2006-II-1142. 34

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2. Valores y principios Ricardo Lorenzetti dice que el anclaje de determinación del derecho ambiental son los bienes y valores colectivos38. Al tiempo que el derecho ambiental se nutre de principios. Antonio H. Benjamín39 enseña que “las disciplinas modernas aparecen y se afirman sobre una estructura triple. Primero, es necesario establecer ciertos objetivos que se pretende alcanzar. En segundo lugar, cabe estructurar principios jurídicos, encargados de dar sustento dogmático (constitucional y legal) a la disciplina. Tercero, se impone diseñar un conjunto de instrumentos, destinados a viabilizar, en el campo real de los conflictos humanos, esos objetivos y principios. Sin embargo, relacionándose entre sí, objetivos, principios e instrumentos ambientales no se confunden. Es preciso, pues, cuidado para no tomar uno por el otro. Dicho de modo simple y directo, una disciplina funcional, como es el derecho ambiental, establece instrumentos, basados en principios, para alcanzar los objetivos que la orientan. Ni más, ni menos”. El derecho ambiental no es un derecho neutral40 (contiene una obligación de resultado). En ese sentido, se recuerda que el “paradigma ambiental”, siguiendo las claras enseñanzas del mismo Ricardo L. Lorenzetti, es “valorista”41, “es decir, establece una orientación a la razón técnica. La existencia de un valor permite señalar una finalidad a la acción. El ambientalismo introdujo nuevos valores que han ingresado en los textos constitucionales, y que cumplen una función material para la legislación”42.

3. Distinción entre valores y principios Se pregunta: ¿qué se entiende por valores jurídicos? ¿Cuál es la diferencia entre principios y valores jurídicos? Los valores jurídicos, según Gustavo Zagrebelsky43: “suponen una secuencia regla-principio-valor, y consecuentemente, un rechazo de una idea que es propia de cualquier positivismo coherente con sus premisas, es decir, de la idea de que el derecho pueda constituir un mundo en sí mismo, enteramente fundamentado en sí mismo, separado e independiente de la comprensión en términos de valor que de sí misma tiene la sociedad en la que actúa”. Este autor distingue entre valores y principios. “El valor, en el sentido que aquí interesa, es un bien final, un fin en sí mismo, que se encuentra ante nosotros como una meta que pide ser alcanzada mediante actividades teleológicamente. El valor ‘debe valer’. De hecho, el criterio de legitimidad de la

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Lorenzetti, Ricardo, Teoría del derecho ambiental, cit., ps. 7/10, 20/ 21. Benjamín, Antonio H., “¿Derechos de la naturaleza?”, en AA.VV., Obligaciones y contratos en los albores del siglo XXI. Homenaje al profesor doctor Roberto M. López Cabana, AbeledoPerrot, Buenos Aires, 2001, p. 32. 40 Lorenzetti, Ricardo L., Teoría del derecho ambiental, cit., p. 57. 41 Lorenzetti, Ricardo L., Teoría del derecho ambiental, cit., p. 20. 42 Prieur, Michel, Droit de l’environnement, 3ª ed., Dalloz, Paris, 1996. 43 Zagrebelski, Gustavo, El derecho dúctil, traducido del italiano por M. Gascón Abellian, Trotta, Madrid, 1995, p. 124. 39

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acción o del juicio, no se encuentra en el valor en cuanto tal, sino en su eficiencia respecto al valor-fin, es el éxito de su realización”. En síntesis, podría decirse así: los valores, como están frente a nosotros, nos llaman; los principios nos impulsan. Los valores nos dicen: ven hacia nosotros; los principios nos dicen: camina con nosotros. Los primeros nos indican la meta, pero no el camino; los segundos el camino pero no la meta. Quien se inspira en los valores sabe adónde ir, pero no se le dice cómo llegar. Quien se atiende a los principios sabe cómo avanzar, pero no adónde llegará. El hombre “de valores” es el hombre que atiende al último paso; el hombre “de principios”, a los pasos intermedios. Al contrario de los valores, los principios son bienes iniciales, que se asumen como algo valioso. Por último gráficamente dice que “El principio es como un bloque de hielo, que por las circunstancias de la vida, se rompe en muchos fragmentos, en cada uno de los cuales se encuentra la misma sustancia del bloque originario. Entre el principio y la acción, en el caso concreto, existe un cálcu­lo de coherencia”. Ricardo Lorenzetti señala que “Los valores cumplen algunas funciones: en el campo de la validez material, hay un límite axiológico que puede ser encontrado mediante la invocación de valores; en el campo argumentativo, pueden ser contenido de los principios, en tanto éstos contienen una idea o referencia valorativa. En este caso, la argumentación jurídica implica que el principio lleva a un análisis comparativo de valores; en otros casos el valor expresa un juicio comparativo (compara un valor con otro), y en ello se diferencia del principio (mandato de optimización, manda a hacer algo en la mayor medida posible). Esta valoración comparativa surge cuando de dos objetos se dice que uno tiene mayor valor que otro, expresándose juicios de preferencia o equivalencia; en otros supuestos el valor puede ser utilizado con fines clasificatorios, en el sentido de categorización de objetos”44.

4. Valores y principios en la Ley General del Ambiente 25.675 Los valores son los fines del derecho ambiental. Los principios el fundamento mismo, su espíritu e identidad, pero al mismo tiempo señalan un camino. Los valores son como el canto de la sirena, nos llaman o atraen, dando un sentido a lo que hacemos, marcan una dimensión axiológica, una orientación a las razones técnicas. Los “valores ambientales” son portadores de la ética ambiental45 y se levantan como la dimensión axiológica de nuestra disciplina. La ley 25.675 General del Ambiente contiene los fines o metas de la especialidad o valores jurídicos (artícu­lo 2º) y principios jurídicos (artícu­los 4º y 5º), que constituyen la base misma de esta novísima disciplina jurídica. ¡Cuánto ayuda y relevancia tiene, que el Código Civil y Comercial señale expresamente al intérprete que consulte los principios y valores jurídicos de derecho ambiental!

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Lorenzetti, Ricardo, Código Civil..., cit., p. 39. Lorenzetti, Ricardo L., Teoría del derecho ambiental, cit., p. 54.

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14DOCTRINA La Corte Suprema dijo que el ambiente es un “bien colectivo”46, y, como tal, de naturaleza indivisible, supraindividual, de pertenencia comunitaria y que se ubica en la esfera social de los individuos, pero también puso de manifiesto el deber de preservar.

5. Funciones de los principios La función que cumplen los principios, brevemente resumida, es la siguiente: a) función informadora; b) función de interpretación; c) los principios como filtros; d) los principios como diques; e) los principios como cuña; f) los principios como despertar de la imaginación creadora; g) los principios como recreadores, normas obsoletas; h) capacidad organizativa/compaginadora de los principios; i) los principios como integradores47. En síntesis, las funciones de los principios son concebidas de tal forma que “de faltar cambiaría el carácter de una institución o de todo el derecho, la consecuencia práctica es o debe ser que el principio se erige en criterio preferente para la interpretación de las normas singulares de su grupo o institución, por cuanto se supone que dota de sentido unitario y coherente al conjunto normativo”48.

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Leading case, M. 1569 XL, “Mendoza, Beatriz S. y otros v. Estado Nacional y otros s/ daños y perjuicios (derivados de la contaminación ambiental del Río Matanza Riachuelo)”, Fallos 326:2316, Corte Sup., en especial resolución del 20/6/2006. Para ampliar respecto de los alcances de este fallo ejemplar, véase Morello, Augusto M., “Aperturas y contenciones de la Corte Suprema de Justicia de la Nación”, JA 2006-III-304; Sabsay, Daniel, “La Corte Suprema de Justicia de la Nación y la sustentabilidad de la Cuenca Matanza Riachuelo”, LL 2006-D80; ídem, “Caminos de la Corte. Derecho ambiental. Una nueva etapa en la defensa de los bienes judiciales ambientales”, LL 2007-B-1026; Pigretti, Eduardo A., “Aciertos y de­saciertos del fallo que anotamos” (caso “Mendoza”) ED 20-11-2006; Camps, Carlos, “Derecho procesal ambiental: nuevas pautas de la Corte Suprema de Justicia de la Nación”, RDAmb. 7-p. 201; Gil Domínguez, Andrés, “El caso ‘Mendoza’: hacia la construcción pretoriana de una teoría de los derechos de incidencia colectiva”, LL 2006-E-40; Valls, Mario F., “Sigue la causa M. 1569 XL- Mendoza, Beatriz Silvia y otros c/ Estado Nacional y otros s/ daños y perjuicios (derivados de la contaminación ambiental del Río Matanza- Riachuelo)”, en www.eldial.com, Suplemento Derecho Ambiental, 2006; Esaín, José y García Minella, Gabriela, “Proceso y ambiente: Mucho más que (...) Corte a la contaminación”, RDAmb. 7-220; Cafferatta, Néstor A., “El tiempo de las Cortes Verdes”, LL 2007-B-423; Zambrano, Pedro, “El derecho de defensa en los juicios ambientales”, LL 2006-F634; Rodríguez, Carlos, “La defensa de los bienes públicos ambientales por la Corte Suprema de Justicia de la Nación”, DJ 2006-2-703; Barbieri, Gala, “El activismo judicial tuvo que enfrentar, una vez más, a la disfuncionalidad administrativa”, LL, 2006-E-318; Devia, Leila; Noceda, Paula y Sibileau, Agnès, “Algunas reflexiones en torno al caso Matanza-Riachuelo”, LL 2006-E355. Vid. Catalano, Mariana, Anexo Jurisprudencial a cargo, en Teoría del derecho ambiental, La Ley, Buenos Aires, 2008, p. 268; Bibiloni, Homero, “Una sentencia ambiental de política judicial vista a partir de sus múltiples impactos y enseñanzas que deja”, Derecho Ambiental en Evolución 5, Juruá, 2007, p. 173. Ídem, Ambiente y política. Una visión integradora para gestiones viables, RAP, Buenos Aires, 2008. 47 Prado, Juan y García Martínez, Roberto, Instituciones de derecho privado, Eudeba, Buenos Aires, 1985, cap. III, p. 31. 48 López Ramos, Neófito, “Procesos constitucionales...”, cit. AbeledoPerrot ©

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Aunque, destaca Ricardo Lorenzetti49, se dice que la voz “principio” puede tener muchos usos, “tienen una función evocativa de los valores fundantes de un ordenamiento jurídico, también alude al inicio de algo que comienza, a las nociones básicas de una ciencia (principios de ética o de matemática), a los caracteres esenciales de un ordenamiento que representan su ‘espíritu’. En la jurisprudencia el principio es concebido como una regla general y abstracta que se obtiene inductivamente extrayendo lo esencial de las normas particulares, o bien como una regla general preexistente. Para algunos son normas jurídicas, para otros reglas del pensamiento, para algunos son interiores al ordenamiento mientras que para otros son anteriores o superiores al ordenamiento”. Pero como bien dice Rodolfo Vigo50: “A pesar de la multiplicidad de concepciones y la ambigüedad del término, los principios son muy usados por el juez para resolver, por el legislador para legislar, por el jurista para pensar y fundar y por el operador para actuar”. La profesora francesa Jacqueline Morand Deviller51 dijo que ninguna ley de orientación deja de mencionar los “grandes principios”, “principios fundamentales de ley”, “principios generales del derecho”, “reglas con valor constitucional”, “exigencias fundamentales” o “principios elementales del derecho”. Y que el ambiente no escapa a esta pasión, contribuyendo sólidamente a esta actividad creadora. Sin embargo, podrá observarse que no es necesaria la positivización de dichos principios, “porque el de­sorden aparente es signo de libertad y de vitalidad”. Pero se sabe que el jurista (y el derecho)52 “tiene necesidad de pilares firmes, entonces busca orden, extraer algunas ideas fuerza, comparando, distinguiendo, a fin de apreciar el lugar que ocupan los principios generales o fundamentales en el derecho ambiental. Si responden a la necesidad de pilares estables para reaccionar contra la complejidad y la inseguridad jurídica, si los ‘grandes principios’ se emplean cada vez más en el derecho, nos aseguran cuando estamos inquietos, nos estimulan cuando nos falta imaginación ¿Por qué —pregunto— renunciar a utilizar estas pociones mágicas?”.

6. Importancia de los principios Hemos postulado que resulta importante que la ley contenga principios de política ambiental. La sola mención de ellos en un régimen de ley constituye un avance en la materia. Los principios son ideas directrices que sirven de justificación racional de todo el ordenamiento jurídico; son, pues, pautas generales de valoración jurídica. Líneas fundamentales e informadoras de la organización53. También se dijo que “Las líneas directrices que informan algunas normas e inspiran directa o indirectamente una se49

Lorenzetti, Ricardo L., Las normas fundamentales de derecho privado, Rubinzal-Culzoni, Santa Fe, 1995, p. 258. 50 Vigo, Rodolfo, “Los principio generales del derecho”, JA 1986-III-868; también cita a Saux, Edgardo, “Los principios...”, cit. 51 Morand Deviller, Jacqueline, “Los grandes principios del derecho del ambiente y del derecho del urbanismo”, Estudios, p. 483, traducida por la Dra. Aída Kemelmajer de Carlucci. 52 Morand Deviller, Jacqueline, “Los grandes...”, cit., p.484. 53 Prado, Juan José y García Martínez, Roberto, Instituciones..., cit., cap. III, p. 31. Revista de Derecho Ambiental Nº 43

16DOCTRINA rie de soluciones por lo que pueden servir para promover y encauzar la aprobación de nuevas normas, orientar la interpretación de las existentes y resolver los casos no previstos”54. Joseph Esser55 entendía por principios de derecho, razones, criterios o justificaciones de una directiva del obrar humano ante una situación determinada. En otras palabras, “razones que justifican decidir una cuestión en un sentido o en otro y que no necesariamente se encuentran positivados”. El profesor de Oxford, Ronald Dworkin56, uno de los adalides de la tesis de los principios jurídicos desde hace más de treinta años, llama principio a un estándar que ha de ser observado, porque es una exigencia de la justicia, la equidad o alguna otra dimensión de la moralidad. Por ello se dice que los principios poseen una estructura abierta y flexible57; no obstante lo cual, también se afirma que los principios tienen una dimensión que falta en las normas: la dimensión del “peso” o importancia. Pero, por aquel carácter, no puede establecerse en abstracto una jerarquía entre los principios, y eso hace que no pueda existir una ciencia sobre su articulación, sino una prudencia en su ponderación58. O sea, como se indica, los jueces los sopesan, los ponderan, para poder decidir cuál aplicar al caso y en qué medida. Los principios no pueden aplicarse lógico-deductivamente como las reglas. Así, los principios dependen de y requieren ponderación59. La ponderación es la forma de aplicación de los principios. Robert Alexy60 concibe a los principios como mandatos de optimización, y sostiene que el punto decisivo entre reglas y principios es que estos últimos son normas que ordenan que algo “sea realizado en la mayor medida posible, dentro de las posibilidades jurídicas y reales existentes”61.
El juicio de ponderación lleva al intérprete a identificar campos de tensión, buscar la alternativa más económica y buscar el punto óptimo de equilibrio. Conlleva la necesidad de ponderar valores en juego. Cumplir con el principio aplicable en forma prevalente o preponderante, sin que ello implique sacrificar o afectar otros principios en juego, pues se trata de bienes y valores equivalentes, que se complementan, en los que no existe una competencia excluyente o agresiva. En todo caso, se pregunta: ¿qué se da?, ¿qué se saca?, es decir, se restringe o limita

54 Plá Rodríguez, Américo, “Los principios generales del derecho del trabajo”, Revista de la Asociación de Abogados de Buenos Aires, año 2, nro. 3, p. 35. 55 Esser, Joseph, Principio y norma en la elaboración jurisprudencia del derecho privado, Bosch, Barcelona, 1961, p. 57. 56 Dworkin, Ronald, Los derechos en serio, traducido del inglés por Marta Guastavino, Ariel, Barcelona, 1989, ps. 72 y ss. 57 Cianciardo, Juan, “La Corte Suprema y el constitucionalismo de principios”, ED 182-693. 58 Zagrebelski, Gustavo, El derecho dúctil, cit., p. 124. 59 Alexy, Robert, El concepto y la validez del derecho, traducido del alemán por Jorge M. Ceña, Gedisa, Barcelona, 1997, p. 75. 60 Alexy, Robert, Teoría de la argumentación jurídica, Palestra, Lima, 2007, p. 458; Cassagne, Juan C., “El principio de legalidad y la interdicción de arbitrariedad”, capítulo V, en Sobre la ley, el poder discrecional y el derecho, AbeledoPerrot, Buenos Aires, 2014, p. 97. 61 Alexy, Robert, Teoría de los derechos fundamentales, cit., p. 86.

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el campo de acción de uno en favor del otro, pero de ninguna manera se lo aniquila o deniega, se trata de lograr la mayor satisfacción posible.

7. Principios y reglas Para Gustavo Zagrebelsky, “los principios y las reglas orientan las acciones y las decisiones en circunstancias precisas, pero cambiando las características de la orientación que se deriva de ellas”. “Las reglas, según la célebre fórmula de Ronald Dworkin, tienen valor dentro de la lógica del “o-todo-o-nada”: son obligatorias en el sentido de que o se respetan íntegramente, o se violan también íntegramente, dado los hechos previstos en ellas, deben derivarse consecuencias asimismo predeterminadas. Los principios actúan de una forma diferente. No indican las consecuencias jurídicas que se siguen necesariamente cuando se dan las condiciones previstas. En cuanto axiomas del orden jurídico, proporcionan un argumento que, en los casos en los que se puede invocar el principio, presiona en una dirección, pero sin indicar qué acción o decisión específicas son necesarias en el caso concreto”. “Adoptando la terminología de Robert Alexy —normas, el término del género, y principios y reglas, los términos de la especie— puede decirse que tanto los principios como las reglas son normas, en cuanto fijan una orientación para la acción o para el juicio, pero son normas de distinta naturaleza, porque, a diferencia de las reglas, los principios son normas sin una situación típica normativa predeterminada y de prescripción genérica”. Los principios son normas abiertas62, conceptos jurídicos indeterminados, tienen valor jurídico, pertenecen al ámbito deontológico. Sirven como criterio orientador del derecho para el operador jurídico. Constituyen el fundamento o razón fundamental del sistema jurídico ambiental. Son el soporte básico del ordenamiento, prestando a éste su verdadera significación. La primera función que cumplen los principios es la de orientar al legislador para que las leyes que se dicten se ajusten a ellos. Tienen una función interpretadora, operando como criterio orientador del juez o del intérprete. Los principios generales, y en especial los principios generales propios de una rama especial del derecho, sirven de filtro o purificador, cuando existe una contradicción entre estos principios y determinadas normas que quieran aplicarse a la rama específica. Suelen servir como diques de contención, ante el avance disfuncional de disposiciones legales correspondientes a otras ramas del derecho. No solamente sirven como valla defensiva contra la invasión de otras legislaciones, sino que también actúan como cuña expansiva para lograr el de­sarrollo, fortalecimiento y consolidación de las técnicas, medidas y regulaciones propias o adecuadas para el ensanchamiento de las fronteras de la especialidad.

62 Gil Domínguez, Andrés, Neoconstitucionalismo y derechos colectivos, Ediar, Buenos Aires, 2005, p. 53.

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8. Carácter vinculante En cuanto a la obligatoriedad de los principios Dworkin63, señala que “Cuando decimos que un determinado principio es un principio de nuestro derecho, lo que eso quiere decir, que el principio es tal que los funcionarios deben tenerlo en cuenta si viene al caso como criterio que lo determine a inclinarse en uno u otro sentido”. Finalmente se ha dicho que la juridicidad de los principios viene de su intrínseca razonabilidad. Los operadores del derecho (jueces, legisladores, abogados), recurren constantemente a ellos por su capacidad para guiar racionalmente su actividad64. Al aplicar un principio jurídico a un caso, el juez da vida a ese principio, da vida al derecho, en el sentido afirmado por Zampaio Ferraz Junior65. Por otra parte, los principios fortalecen el valor de seguridad jurídica de todo el ordenamiento, ya que su explicitación sirve de constatación de las razones que han tenido los jueces para resolver un caso en un determinado sentido, impidiendo de esta manera la sola discrecionalidad66. Cabe destacar la tan ilustrativa enseñanza del profesor español Eduardo García de Enterría67, que desde esta función “tienen a la vez los principios generales así entendidos, una capacidad heurística (para resolver problemas interpretativos de las leyes y de los simples actos en vista de una solución), ‘inventiva’ (para organizar o descubrir combinaciones nuevas), ‘organizativa’ (para ordenar actos heterogéneos, cambiantes y hasta contradictorios de la vida jurídica); son ellos los que prestan a ésta su característica dinámica, su innovación y su evolución incesantes”. La Corte Suprema de Justicia de la Nación, in re “Salas, Dino y otros v. Salta, Provincia de y otro”, 26/3/2009, Fallos 332:663, sostuvo que “el principio precautorio produce una obligación de previsión extendida y anticipatoria a cargo del funcionario público. Por lo tanto, no se cumple con la ley si se otorgan autorizaciones sin conocer el efecto, con el propósito de actuar una vez que esos daños se manifiestan. Por el contrario, el administrador que tiene ante sí dos opciones fundadas sobre el riesgo, debe actuar precautoriamente, y obtener previamente la suficiente información a efectos de adoptar una decisión basada en un adecuado balance de riesgos y beneficios”. También dijo que “el principio precautorio es un principio jurídico del derecho sustantivo”, in re “Asociación Multisectorial del Sur en Defensa del Desarrollo Sustentable v. Comisión Nacional de Energía Atómica”, Corte Sup., voto del doctor Ricardo Lorenzetti, 26/5/2010, Fallos 333:748.

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Dworkin, Ronald, Los derechos en serio, cit., p. 77. Rabbi-Baldi Cabanillas, Renato, “El derecho como núcleo de racionalidad de la realidad jurídica”, en AA.VV., Las razones del derecho natural, Ábaco, Buenos Aires, 2000, p. 33. 65 Zampaio Ferraz Jr., Tercio, “O justo es o belo”, ponencia presentada en las XIV Jornadas Argentinas de Filosofía, jurídica y Social, Mar del Plata, octubre de 2000. 66 Sabelli, Héctor E., “Excepciones a la pesificación, emergencia y principios jurídicos”, JA del 29/1/2003, 2003-I, fascícu­lo nro. 5. 67 García de Enterría, Eduardo, “Reflexiones sobre la ley y los principios generales del derecho en el derecho administrativo”, Revista de Administración Pública, nro. 40, Madrid, p. 194. 64

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9. Ventanas del ordenamiento Enrique Bianchi y Héctor Pedro Iribarne68 nos recuerdan que Eduardo García de Enterría los ha llamado: “órganos respiratorios del derecho”. Y que el mismo Esser los denomina “ventanas” del ordenamiento, expresión que gráficamente expresa su función de apertura. Suelen, además, servir para “desbrozar toda la selva legislativa que forma la legislación moderna”69 en la cual existe una sobreabundancia de normas de difícil conocimiento y comprensión. Asimismo, para compaginar, comprender, interpretar y ordenar esa “legisferación furibunda”, habiéndose aludido, en el caso del derecho ambiental, a un “aluvión legislativo”70, derivado de fuentes diversas. Por todo ello es imprescindible contar con un fuerte cuerpo de principios generales que permitan poner en buen orden “ese magma de normas”, esa “legislación motorizada”71. Por último, los principios generales del derecho cumplen una función muy importante, que es la de actuar como “integradores” cuando existen lagunas en el derecho positivo.

III. Colofón La tutela del ambiente requiere decisiones complejas en el plano de los valores jurídicos (Lorenzetti). El artícu­lo 1º, “Fuentes y aplicación del Código Civil y Comercial”, establece como regla que la interpretación “debe ser conforme con la Constitución Nacional” (fórmula del derecho privado constitucional). Aunque sabido, se recuerda especialmente que, a partir de la reforma de 1994, el derecho ambiental es un derecho constitucional. De manera que la autoridad de aplicación de la norma deberá ponderar el juicio a luz de las reglas y los principios constitucionales de derecho ambiental. Es que, además, el artícu­lo 2º, “Interpretación del Código Civil y Comercial”, dispone que “la ley debe ser interpretada teniendo en cuenta los principios y los valores jurídicos”. Desde la doctrina se han enunciado “principios rectores” de derecho ambiental72 o “principios generales del derecho ambiental”73 o “principios jurídicos del nuevo de-

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Bianchi, Enrique P. e Iribarne, Héctor P. “El principio general de la buena fe y la doctrina ‘venire contra factum proprium non valet’”, ED del 8/11/1983. 69 Prado, Juan José y García Martínez, Roberto, Instituciones..., cit., cap. III, p. 31. 70 Rocca, Ival y Dufrechou, Roberto, “La responsabilidad civil por agresión en derecho ambiental latinoamericano”, ED 106-999. 71 Parafraseando al mencionado profesor Eduardo García de Enterría. 72 Mosset Iturraspe, Jorge, “El daño ambiental en el derecho privado”, en AA.VV., Daño ambiental, t. I, Rubinzal-Culzoni, Santa Fe, 1999, p. 20. 73 Pigretti, Eduardo A. “Un nuevo ámbito de responsabilidad. Criterios, principios e instituciones del derecho ambiental”, en AA.VV., La responsabilidad por daño ambiental, Centro de Publicaciones Jurídicas y Sociales, 1986, p. 22. Revista de Derecho Ambiental Nº 43

20DOCTRINA recho de la sustentabilidad”74 para exponer una nómina de ellos, no siempre coincidente. O, como lo prefiere denominar la ley 25.675: “Principios rectores de las políticas medioambientales”75. La ley 25.675 contiene principios de interpretación y aplicación de la normativa y de toda otra norma a través de la cual se ejecute la política ambiental que, en general, son identificados o reconocidos por la doctrina del derecho ambiental (ver artícu­ los 3º, 4º y 5º). Es la misma ley la que establece claramente, en el artícu­lo 2º, los valores jurídicos ambientales. Regla, valor y principios se complementan (e integran). El valor aun no es, pero debe ser, dice Hervada76, para quien principio, valor y fin se eslabonan. Por lo expuesto, aplaudimos que la normativa bajo anotación —el Código unificado— incluya en el título preliminar, artícu­lo 1º, la interpretación de las leyes “conforme con la Constitución Nacional”, y artícu­lo 2º, “Interpretación”, “los principios y valores jurídicos”, porque el derecho ambiental es un derecho constitucional, con todo lo que ello significa en la labor de aplicación normativa, y porque los principios y valores cumplen un papel relevante en la función de defensa del ambiente. Ello sumado a lo dispuesto en los artícu­los 14 (abuso del derecho en su versión colectiva), 240 (derechos individuales y de incidencia colectiva) y 241 (normas de presupuestos mínimos) de esta misma ley 26.994, introduce el derecho ambiental en el derecho privado, que regula la vida civil y comercial del país. La sociabilidad en el ejercicio de los derechos individuales es contraria al ejercicio ilimitado de ellos, los que deberán articularse con el ejercicio de los derechos de incidencia colectiva (en especial, el derecho ambiental), lo que pretende hacer realidad el orden público ambiental basado en la idea de coordinación77. De manera que el “paradigma ambiental” es un principio estructural u organizativo, un “metavalor”78, con pretensiones de regulación continua y de ajuste o “coherencia a posteriori”79, todo lo cual adelanta la complejidad de la labor interpretativa, porque constituye una novedad sistémica, de carácter revolucionario en el derecho en general. Ricardo Lorenzetti80 advierte de “la concepción expansiva del paradigma” (ambiental) “fundada en la idea de armonizar el derecho con la naturaleza”, para destacar que “no estamos en presencia de una nueva especialidad, sino de un sistema ju74 López, Hernán, “La regulación del de­sarrollo sustentable en el derecho internacional y en el derecho comparado”, en AA.VV., Ambiente, derecho y sustentabilidad, La Ley, Buenos Aires, 2000, p. 407. 75 Zeballos de Sisto, María C., El orden ambiental. Las evaluaciones de impacto ambiental en la Ciudad de Buenos Aires. Ley nro. 123, Ugerman Editor, 1999, p. 35. 76 Hervada, J., Introducción crítica al derecho natural, Universidad de Navarra, Pamplona, 1982, ps. 147/148, según la cita de Bidart Campos, Germán, Nociones constitucionales, Ediar, Buenos Aires, 2007 p. 103. 77 Lorenzetti, Ricardo L., Teoría del derecho ambiental, cit., p. 40. 78 Lorenzetti, Ricardo L., Teoría del derecho ambiental, cit., p. 6. 79 Lorenzetti, Ricardo L., Teoría del derecho ambiental, cit., p. 51. 80 Lorenzetti, Ricardo L., Teoría del derecho ambiental, cit., p. 27.

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rídico que incorpora la cuestión ambiental en todos sus aspectos. Por esta razón se introducen principios jurídicos, valores y objetivos con capacidad para dar una nueva estructura al sistema legal. El pluralismo de fuentes y la regla de precedencia que da prioridad a la tutela ambiental también contribuyen para dar un ‘color verde’ al derecho”.

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DOCTRINA

ANTIJURIDICIDAD COMO PRESUPUESTO DE LA RESPONSABILIDAD CIVIL POR DAÑO AMBIENTAL. SU REFORMULACIÓN A PARTIR DEL NUEVO CÓDIGO CIVIL Y COMERCIAL DE LA NACIÓN por Pablo Lorenzetti*

I. Introducción El presente trabajo se propone estudiar los perfiles de la antijuridicidad —entendida como presupuesto de la responsabilidad civil— a la luz del daño ambiental. Es sabido que para que se active el sistema de responsabilidad por daños resulta indispensable la verificación de sus requisitos de procedencia: acción u omisión, daño, antijuridicidad, relación de causalidad y factores de atribución. La doctrina y la jurisprudencia han centrado la discusión en los últimos años respecto de las adaptaciones y modificaciones que exigen los “nuevos” tipos de perjuicios en relación, fundamentalmente, al daño y a la relación de causalidad. Sin dudas que se trata de dos presupuestos de esta rama jurídica cuyo estudio ha planteado y planteará grandes e interesantes de­safíos. Sin embargo, pensamos que el nuevo sistema de responsabilidad por daños que diseña el Código Civil y Comercial de la Nación nos invita también a profundizar algunas disquisiciones sobre otro de los institutos mencionados ut supra: la antijuridicidad. * Abogado. Especialista en Derecho Ambiental por la UBA. Especialista en Derecho Ambiental y Globalización por la Universidad de Castilla La Mancha, Toledo (España). Especialista en Derecho de Daños y Contratos por la Universidad de Salamanca (España). Miembro de la Fundación “Justicia para Todos - Instituto El Derecho por un Planeta Verde Argentina”. Miembro del Comité Académico de Fundación Expoterra.

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Los novedosos contornos que el sistema de derecho privado otorga a la antijuridicidad —receptando claramente la opinión de gran parte de la doctrina y de la jurisprudencia que precedió a la fuente legal en examen— concurrirán, junto al microsistema protectorio del ambiente, a formar la norma jurídica concreta a la hora de intentar solucionar los conflictos que presentan los riesgos y los daños a bienes colectivos ambientales. Es por esta circunstancia que juzgamos como sumamente útil aportar aunque sea algunos breves comentarios acerca de la teoría general de la responsabilidad civil plasmada en el nuevo Código, tendientes a facilitar los necesarios intercambios que deberán entablarse con el microsistema protectorio del ambiente. En esta línea, ya no será posible abstraerse de esta teoría general o contraponerla a los principios que surgen de la normativa específica (léase ley 25.675 y demás legislación concordante). La tesis principal de este ensayo se apoya en que el Código Civil y Comercial de la Nación ha receptado un concepto de antijuridicidad perfectamente utilizable para la resolución de casos vinculados a daños colectivos, el cual deberá “dialogar” con las fuentes provenientes del microsistema que pretenden regular los supuestos de responsabilidad civil por daño ambiental. Intentaremos entonces de­sarrollar una serie de ideas sobre la antijuridicidad, partiendo de tres fuentes jurídicas diferentes, en orden cronológico a como ellas se fueron presentando: el Código Civil de Vélez Sarsfield, la Ley General del Ambiente 25.675 y, finalmente, el nuevo Código Civil y Comercial de la Nación. Luego nos dedicaremos a evaluar las particularidades que podría presentar la interpretación de las causas de justificación que regula la teoría general del nuevo Código en relación a los daños ecológicos. Finalmente, y en forma previa a formular una serie de reflexiones conclusivas, exploraremos someramente algunos de­safíos o caracteres específicos que podrían predicarse respecto de la antijuridicidad como presupuesto de la responsabilidad por daños en su reinterpretación bajo el prisma ambiental. Aclaramos, por último en esta introducción, que el Código Civil y Comercial de la Nación unifica el sistema de responsabilidad civil contractual con el extracontractual. Sin embargo, y a los fines de este artícu­lo, centraremos nuestras reflexiones en la operatividad de la antijuridicidad como presupuesto de la responsabilidad civil extracontractual, dejando para otro momento el estudio de la interesante y compleja temática del incumplimiento obligacional derivado de los víncu­los contractuales.

II. Antijuridicidad en el Código de Vélez Sarsfield Desde ya que no formularemos un análisis exhaustivo de la historia de la antijuridicidad como presupuesto de la responsabilidad civil, ni tampoco agotaremos todas las vicisitudes que respecto del concepto emanan del Código de Vélez, ya que tal empresa excedería tanto los límites de este trabajo como la capacidad científica de su autor. Sí de­sarrollaremos, en cambio, una serie de apuntes de carácter general que consideramos indispensables a la hora de introducirnos luego en el eje central de este texto.

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En esa línea, diremos que la norma principal que encontramos en el Código derogado a los efectos de suministrar una suerte de definición de la antijuridicidad como presupuesto de la responsabilidad por daños es la del art. 1066: “Ningún acto voluntario tendrá el carácter de ilícito, si no fuere expresamente prohibido por las leyes ordinarias, municipales o reglamentos de policía; y a ningún acto ilícito se le podrá aplicar pena o sanción de este Código, si no hubiere una disposición de la ley que la hubiese impuesto” (el resaltado nos pertenece). Bajo el prisma del derecho “clásico”, y realizando una interpretación literal del este artícu­lo, para que se active el sistema de responsabilidad civil sería imprescindible que la conducta generadora del daño resulte contraria a una ley “ordinaria”, “municipal” o “reglamento de policía”. Ergo, si la acción no encuadra dentro de la conducta expresamente1 tipificada por las fuentes jurídicas mencionadas, no hay “ilícito” resarcible. Lo que se reprocha, de este modo, es una conducta del agente que causa un daño a otro y es la voluntad de quien ejecuta la acción lo que se juzga a la hora de determinar si ella violenta o no la norma jurídica. Se vinculan —y de alguna manera se confunden— los conceptos de antijuridicidad y culpabilidad o impu­tabilidad de la conducta, lo cual no es aconsejable y por eso ha sido descartado actualmente por la doctrina. Se trata de una visión de la antijuridicidad “formal” y “subjetiva”, ya que se coloca el acento en el hecho generador del posible daño, mientras que se le resta importancia al resultado de tal conducta y al efectivo perjuicio que sufre una víctima sin justificación alguna. Podemos encontrar aquí algún fundamento de carácter ideológico-principista respecto de esta posición, basada en el individualismo propio que impregna a todo el Código Civil de Vélez y que también posee anclaje constitucional en el art. 19 de la Carta Magna2. Si dicho dispositivo —al erigir al principio de legalidad como uno de sus pilares fundamentales— descarta obligar a los ciudadanos a hacer lo que la ley no manda ni privarlos de lo que ella no prohíbe, lógico parece que el Código —de manera coincidente— exija la violación a una norma jurídica expresa para legitimar la limitación de carácter patrimonial que para el deudor de la obligación resarcitoria presupone la activación del sistema de responsabilidad por daños. Se privilegia en este orden el valor seguridad jurídica y la libertad del ciudadano frente a la restricción patrimonial que presupone la activación del andamiaje de la responsabilidad civil.

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El texto de la norma hace énfasis en esta palabra. Ya el maestro Llambías reconocía este fundamento de carácter constitucional al afirmar que, si no existe violación a un deber legal expreso, “el sujeto que obra ha hecho legítimo empleo de una libertad que tiene arraigo constitucional puesto que él no puede ser privado de lo que la ley no prohíbe (art. 19, in fine, de la CN), y en consecuencia mientras se limite al uso de esa libertad de obrar, y más todavía al ejercicio regular de un derecho subjetivo, no está obligado a indemnizar los daños que pueden derivar de su actividad puesto que no serían daños injustos” (Llambías, Jorge J., Tratado de Derecho Civil. Obligaciones, t. III, Abeledo-Perrot, Buenos Aires, 1977, p. 613). 2

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Esta restricción a la libertad personal debe provenir de la ley —entendida como la principal fuente de derecho positivo—, sin que en tal concepción se deje demasiado margen a la actuación de la jurisprudencia. Los jueces, en esta concepción, no podrían tildar de antijurídica a una conducta no reprobada expresamente por la ley. Sería, bajo este prisma, “inseguro” y hasta “sorpresivo” condenar a alguien a que indemnice un daño cuyo presupuesto de hecho no se encuentra debidamente tipificado en una norma jurídica que los jueces aplican casi de modo literal y mediante procedimientos de subsunción normativa. También se presenta como coherente con esta filosofía lo consignado por el art. 1067 del Código de Vélez, en cuanto a que tilda de “ilícito punible” a todo aquel acto según el cual pueda impu­tarse dolo, culpa o negligencia a sus causantes. Queremos resaltar aquí que formulamos este breve repaso analizando de manera casi literal la norma diseñada por Vélez, ya que ello nos sirve para dar inicio al planteo central del trabajo. Sin embargo, es necesario aclarar que no desconocemos el hecho de que la doctrina civilista ha trabajado desde siempre estas ideas y concluido, en su gran mayoría, en que, para tildar de antijurídica a una conducta —aun bajo la redacción del art. 1066 de Vélez—, puede recurrirse a criterios más amplios3. Formulada entonces tal advertencia, a los fines de este texto, y sin perjuicio de algunas adaptaciones que han producido una flexibilización y apertura de los conceptos reseñados4, lo cierto es que para el derecho “clásico” sólo son resarcibles aquellos daños que provienen de conductas violatorias de normativa legal expresa. Como ya sabemos, por las especialísimas características de los bienes colectivos ambientales —y también como ejemplo los daños masivos sufridos por consumidores—, esta noción se presenta como insuficiente.

III. Antijuridicidad en la ley 25.675 La única referencia medianamente explícita a la antijuridicidad que hallamos en la principal norma de presupuestos mínimos del microsistema ambiental se aloja en el art. 27 de la ley 25.675: “El presente capítulo establece las normas que regirán los 3 Sólo por citar un texto clásico que nos da la idea del tiempo transcurrido desde que la doctrina se ha planteado este tipo de debates de manera tan rigurosa en términos científicos: “¿Ilícito es lo prohibido expresamente por la ley? ¿O lo es también algo más que la transgresión de lo prohibido en forma expresa? (...) En mi modo de ver se impone el criterio amplio: el sistema legal no puede dejar sin repudio toda una serie de conductas no expresamente vedadas, pero cuya prohibición surge de la consideración armónica del sistema jurídico como plexo normativo...” (Alterini, Atilio, Responsabilidad civil. Límites de la reparación civil, Abeledo-Perrot, Buenos Aires, 1970, p. 73). 4 Nos referimos aquí —por ejemplo y sin perjuicio de que nos explayaremos al reflexionar sobre el concepto de antijuridicidad en el nuevo Código— a juzgar como antijurídicas a conductas violatorias de costumbres, principios o valores que emanen del ordenamiento vigente: “La antijuridicidad tampoco se circunscribe a la violación de normas (legales o contractuales) sino que comprende la transgresión a valores y principios jurídicos” (Zavala de González, Matilde, Resarcimiento de daños, t. IV, “Presupuestos y funciones del derecho de daños”, Hammurabi, Buenos Aires, 1999, p. 314).

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hechos o actos jurídicos, lícitos o ilícitos que, por acción u omisión, causen daño ambiental de incidencia colectiva. Se define el daño ambiental como toda alteración relevante que modifique negativamente el ambiente, sus recursos, el equilibrio de los ecosistemas, o los bienes o valores colectivos”. Según esta redacción, es posible ingresar al sistema de responsabilidad civil por daño ambiental sin incurrir en una conducta de carácter ilícito en los términos del art. 1066 del Código de Vélez que referenciáramos en el título que antecede. Ello así, por cuanto el art. 27 de la Ley General del Ambiente activa el sistema de responsabilidad por daños también como reacción hacia conductas de carácter lícito. Desde la doctrina ambientalista, comentando este dispositivo legal, se ha concluido de manera contundente en que “basta con la antijuridicidad material (el acto injusto), como lo explicaran Federico De Lorenzo, Jorge Mosset Iturraspe e Isidoro H. Goldenberg, entre otros, en nuestra doctrina, para que se cumpla o configure este requisito del derecho de daños. En otras palabras, no es indispensable la antijuridicidad formal, la falta o contravención a leyes o normas ambientales formales o expresas, para que se pueda dar un ámbito regular del derecho de daños”5. Poniendo en diálogo la regla que emana del art. 27 de la ley 25.675 con el pensamiento del codificador decimonónico, es interesante observar la nota al título octavo (“De los actos ilícitos”) de la sección segunda del Libro segundo del Código de Vélez, el cual diferencia los actos lícitos de los ilícitos, en los siguientes términos: “Los actos lícitos son acciones, pues que tales se consideran aun los de la expresión tácita de la voluntad. Los actos ilícitos pueden ser acciones u omisiones. Acciones, cuando se hace lo que la ley prohíbe, omisiones, cuando no se hace lo que la ley manda. Los actos lícitos son acciones no prohibidas por la ley; los actos ilícitos siempre son acciones u omisiones prohibidas. Los actos lícitos sólo se consideran en el derecho, cuando pueden producir alguna adquisición, modificación o extinción de los derechos u obligaciones. En los actos ilícitos no hay distinción que hacer. Como su fin no es un fin jurídico, no son ni se llaman actos jurídicos, aunque estén determinadas sus consecuencias jurídicas. ‘El que me roba, dice Savigny, no se propone ciertamente venir a ser mi deudor ex delicto, para restituir la cosa hurtada e indemnizar todo el daño’. Éstos son los caracteres diferenciales entre los actos lícitos e ilícitos”. En materia ambiental es muy usual que los daños masivos se generen por conductas que en principio no resultan violatorias de norma específica alguna, ya que no existe un catálogo preciso y exhaustivo de reglas que indiquen cómo actuar en cada caso particular en relación a los bienes colectivos. Esto se debe a varios motivos, pero uno de los principales se apoya en la extrema dificultad que experimenta el legislador para traducir en el texto normativo la intrincada serie de acciones, omisiones o conductas que pueden producir perjuicios ambientales. Máxime cuando en innumerable cantidad de supuestos los riesgos a prevenir —en forma previa a la recomposición y/o resarcimiento de perjuicios ya causados— provienen de conductas cuyo víncu­lo causal con el daño es incierto desde el punto de vista 5 Cafferatta, Néstor (dir.); Cafferatta, Néstor; Lorenzetti, Pablo; Rinaldi, Gustavo y Zonis, Federico (coautores), Tratado jurisprudencial y doctrinario de derecho ambiental, t. I, La Ley, Buenos Aires, 2012, p. 500.

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científico; casos en los cuales adquiere significancia el principio precautorio regulado por el art. 4º de la ley 25.675. Muy difícilmente, entonces, un proyecto o actividad violatoria de lo prescripto por el art. 41 de la Constitución Nacional se encuentre prohibida por una ley expresa. Por otra parte, también es complejo encontrar normas jurídicas que ordenen conductas específicas en relación a determinados bienes ambientales cuya omisión pueda generar un accionar antijurídico y, por tanto, ilícito en términos formales. Un segundo argumento que podríamos reseñar en este punto finca en que los daños ambientales se fundan principalmente en factores de atribución de carácter objetivo6, en razón de lo cual poco interesa la voluntariedad del sujeto causante del evento que intenta prevenirse, recomponerse o resarcirse. Ergo, esta identificación de la que hablábamos antes, ahora, entre la antijuridicidad y la culpabilidad, se difumina en los supuestos de daño ambiental. La antijuridicidad ya no es más pensada como “subjetiva” sino como “objetiva”, lo cual redunda en notorias ventajas para la tutela del bien colectivo. Si bien nos explayaremos en el título dedicado al nuevo Código, adelantamos que el solo hecho de tildar como antijurídicas a conductas que violen el deber genérico de no dañar (carácter material del instituto que analizamos) y con independencia de la intención del agente (carácter objetivo) conlleva que gran parte de los de­sastres naturales que usualmente se verifican caigan dentro del derecho de la responsabilidad civil y experimenten así sus consecuencias. Sin perjuicio de lo expuesto, debemos subrayar que no porque la responsabilidad por daños ambientales se apoye en factores objetivos de atribución debe relevarse de la carga de acreditar que la conducta u omisión que causa el perjuicio es antijurídica. Es así que los proyectos o actividades que aparezcan sólo como potencialmente riesgosos para el medio ambiente, en principio, no resultan ilícitos. Sin embargo, si esa misma actividad o proyecto luego causa un daño, sí resulta antijurídica en términos objetivos, por resultar violatoria del alterum non laedere7. Ahora bien, claro está que no cualquier modificación del medio ambiente es antijurídica y, por tanto, genera la obligación de prevenir, recomponer o indemnizar. A los fines de ponderar el requisito del derecho de daños que estamos explorando en este ensayo, deberá tenerse a la vista la definición brindada por el art. 27 de la ley 25.675 y, entonces, evaluar si la alteración del bien colectivo es, por un lado, negativa y, por otro, relevante8. 6

Arts. 29 y concs. de la ley 25.675. Pizarro, Ramón D. y Vallespinos, Carlos G., Instituciones de derecho privado. Obligaciones, t. II, Hammurabi, Buenos Aires, 1999, ps. 484, 485. 8 Se ha dicho en este punto que “En primer lugar, la alteración debe ser negativa pues, como se ha visto, hay alteraciones que son positivas y, consecuentemente, no configuran daño; p. ej., la construcción de un dique puede ser necesaria para impedir inundaciones, recolectar agua para los períodos de sequía, etc. Además, esa modificación debe ser relevante. Un sector de la doctrina entiende que este calificativo implica que la lesión de­sorganiza el sistema, retardando el de­sarrollo humano (Lorenzetti, Cafferatta, Esaín, entre otros) y afirma que la acción lesiva es aquella que comporta una de­sorganización de las leyes de la naturaleza (Lorenzetti, Trigo Represas); dicho en otras palabras, el daño ambiental se relaciona con el principio organizativo del sistema ambiental y existe cuando esa afectación es apta para impactar sobre el 7

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Sostenemos que estos dos requisitos, testeados de acuerdo a las circunstancias de cada caso, operarán como parámetros interpretativos a la hora de tipificar a una conducta u omisión como antijurídica en términos “materiales”. Por otro lado, y en referencia a los daños causados por actividades lícitas, es conocido que la jurisprudencia se ha pronunciado en reiteradas oportunidades acerca de la responsabilidad del Estado9. En materia ambiental, es usual también que los particulares se amparen en que sus actividades poseen autorización administrativa para funcionar y, por tanto, serían lícitas. Desde ya que es lícito —en términos genéricos— de­sarrollar una actividad económica y, como consecuencia de ello, obtener beneficios patrimoniales. Se trata de derechos fundamentales con fuerte amparo constitucional10. Por tanto —alegan— no pueden ser responsabilizados en el caso en que generen daños ya que, por un lado, no se encuentran infringiendo norma alguna y, por otro, sus proyectos cuentan con el aval estatal que certifica cada proyecto. La jurisprudencia ambiental ya se había pronunciado en contra de esta postura, al entender que la autorización administrativa no enerva la antijuridicidad del acto que causa daños injustificados11. En el nuevo Código Civil y Comercial hallamos una norma que, estando alojada en el marco de la responsabilidad civil por hecho de las cosas y actividades riesgosas, dispone lo siguiente: “Art. 1757: Toda persona responde por el daño causado por el riesgo o vicio de las cosas, o de las actividades que sean riesgosas o peligrosas por su naturaleza, por los medios empleados o por las circunstancias de su realización. La responsabilidad es objetiva. No son eximentes la autorización administrativa para el uso de la cosa o la realización de la actividad, ni el cumplimiento de las técnicas de prevención” (el resaltado nos pertenece). En la misma línea, se regulan las inmisiones al disponer el primer párrafo del art. 1973 que “Las molestias que ocasionan el humo, calor, olores, luminosidad, ruidos, vibraciones o inmisiones similares por el ejercicio de actividades en inmuebles vecinos, no deben exceder la normal tolerancia teniendo en cuenta las condiciones del lugar y aunque medie autorización administrativa para aquéllas” (el resaltado nos pertenece). equilibrio de ese sistema (López Alfonsín - Martínez)”. Kemelmajer de Carlucci, Aída. “Estado de la jurisprudencia nacional en el ámbito relativo al daño ambiental colectivo después de la sanción de la ley 25.675, ley general del ambiente (LGA)”, Academia Nacional de Derecho, 2006 (julio), 2/10/2006, p. 1. 9 Corte Sup., 20/9/1984, LL 1985-A-89; LLC 1985-7-554; ED 111-551, entre otros. 10 Arts. 14 y 17 de la CN. 11 Entre otros: “Un acto lícito, beneficioso para la colectividad, permitido administrativamente, puede importar un ataque al derecho ajeno, que impone una indemnización: la responsabilidad por inmisiones es exclusivamente objetiva, ningún papel juegan la negligencia o la impericia. La conclusión es la siguiente: La persona que asume el riesgo de un uso excesivo del fundo deberá responder por las consecuencias perjudiciales de tal conducta. No interesa que no haya negligencia ni el ejercicio antifuncional de su derecho” (Trib. Col. de Responsabilidad Extracontractual n. 2 Rosario, 11/10/2006, “Tsioulis, Mario v. Mercado de Ganado S.A.”, AP 70035324). Revista de Derecho Ambiental Nº 43

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Este marco conceptual, que en ocasiones destacamos como propio y característico del ambientalismo, no resulta nada novedoso para el derecho de la responsabilidad civil. Ya en la década del 70 del siglo pasado, el maestro Llambías sentenciaba que “La autorización administrativa para practicar una actividad bajo las condiciones que aquélla determine no es una causa de justificación que pueda liberar al agente de la obligación de reparar los daños que puedan sufrir los terceros como consecuencia de la actividad permitida”12. Advertimos de esta manera que la regla inserta en los arts. 1757 y 1973 del nuevo Código descarta cualquier tipo de posibilidad de eximición de antijuridicidad de la conducta fundada en la autorización administrativa para el funcionamiento de la actividad o proyecto que cause directa o indirectamente daño ambiental. Estos dispositivos claramente invalidan cualquier tipo de estrategia defensiva de aquellos causantes de perjuicios ambientales que intenten ampararse, por ejemplo, en que cuentan con la aprobación del procedimiento de evaluación de impacto ambiental por parte de la autoridad competente. El razonamiento es simple y claro: la responsabilidad civil transita por carriles diferentes que el cumplimiento de las normas y reglamentos de carácter administrativo. En esta línea, si hay daño o posibilidad cierta o incierta de causación de un perjuicio, él debe ser prevenido, recompuesto o resarcido en caso en que las dos primeras alternativas no fueren posibles13, independientemente de que el menoscabo pueda resultar de carácter “lícito” por contar con certificación ambiental administrativa aprobada. Se impone aquí casi como obligatoria la cita del ya tan célebre como esclarecedor caso de los “Saladeristas de Podestá”, fallado por la Corte Suprema de Justicia de la Nación en el año 1887: “Los saladeristas de Barracas no pueden por consiguiente invocar ese permiso para alegar derechos adquiridos, no sólo porque él se les concedió bajo la condición implícita de no ser nocivos a los intereses generales de la comunidad, sino porque ninguno puede tener un derecho adquirido de comprometer la

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Llambías, Jorge J., Tratado..., cit., t. III, p. 674. Art. 28 de la ley 25.675: “El que cause el daño ambiental será objetivamente responsable de su restablecimiento al estado anterior a su producción. En caso de que no sea técnicamente factible, la indemnización sustitutiva que determine la justicia ordinaria interviniente, deberá depositarse en el Fondo de Compensación Ambiental que se crea por la presente, el cual será administrado por la autoridad de aplicación, sin perjuicio de otras acciones judiciales que pudieran corresponder”. Art. 1708 del Código Civil y Comercial de la Nación: “Las disposiciones de este título son aplicables a la prevención del daño y a su reparación”. Art. 1710 del Código Civil y Comercial de la Nación: “Deber de prevención del daño. Toda persona tiene el deber, en cuanto de ella dependa, de: a) evitar causar un daño no justificado; b) adoptar, de buena fe y conforme a las circunstancias, las medidas razonables para evitar que se produzca un daño, o disminuir su magnitud; si tales medidas evitan o disminuyen la magnitud de un daño del cual un tercero sería responsable, tiene derecho a que este le reembolse el valor de los gastos en que incurrió, conforme a las reglas del enriquecimiento sin causa; c) no agravar el daño, si ya se produjo”. 13

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salud pública, y esparcir en la vecindad la muerte y el duelo con el uso que haga de su propiedad, y especialmente con el ejercicio de una profesión o de una industria”14. Ahora bien, y atento a lo reseñado en este título, ¿estamos en condiciones de pregonar que en materia de daño ambiental de incidencia colectiva la antijuridicidad no constituye uno de los presupuestos de la responsabilidad civil? Pensamos que no es éste el camino a seguir, ya que actuar de ese modo nos llevaría a un accionar inconstitucional. Por el contrario, la antijuridicidad es y continuará siendo un elemento del derecho de daños, aunque reformulado en su versión “material” y “objetiva” tal cual la entiende el nuevo Código Civil y Comercial de la Nación.

IV. Antijuridicidad en el Código Civil y Comercial de la Nación En la sección dedicada al “daño resarcible”, el nuevo Código define al daño en su art. 1737: “Hay daño cuando se lesiona un derecho o un interés no reprobado por el ordenamiento jurídico, que tenga por objeto la persona, el patrimonio, o un derecho de incidencia colectiva” (el resaltado nos pertenece). En base a este punto de partida, entonces, consideramos que todo el instrumental vinculado a la responsabilidad civil plasmado en la nueva norma resulta directamente aplicable cuando de causación de daños ambientales colectivos se trata. Recordemos que el art. 1709 del nuevo digesto, ubicado en la sección relativa a las disposiciones generales de la responsabilidad civil, establece la siguiente prelación normativa: “En los casos en que concurran las disposiciones de este Código y las de alguna ley especial relativa a responsabilidad civil, son aplicables, en el siguiente orden de prelación: a) las normas indisponibles de este Código y de la ley especial; b) la autonomía de la voluntad; c) las normas supletorias de la ley especial; d) las normas supletorias de este Código”. Concurrirán entonces a regular las características de la antijuridicidad como presupuesto de la responsabilidad por daños ambientales tanto lo normado por el Código Civil y Comercial como lo previsto por la ley 25.675, con los alcances aludidos en el título anterior de este ensayo. En lo que hace específicamente al requisito que aquí exploramos, el Código lo define de manera sustancialmente diferente a lo preceptuado por Vélez en el art. 1066 que reseñáramos con anterioridad. Así, el art. 1717 de la nueva norma dispone que “Cualquier acción u omisión que causa un daño a otro es antijurídica si no está justificada”. Estamos aquí claramente en presencia de un concepto de antijuridicidad de carácter ya no “formal” sino “material” y ya no “subjetivo” sino “objetivo”, tal cual lo reclamaban tanto la doctrina como la jurisprudencia durante la vigencia del Código de Vélez.

14 Corte Sup., “Saladeristas Podestá, Bertam, Anderson, Ferrer y otros v. Provincia de Buenos Aires”, 14/5/1887, en Colección de análisis jurisprudencial derecho constitucional, La Ley, Buenos Aires, 2005, p. 257, con nota de Ernesto Cionfrini.

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No resulta imprescindible exigir la violación a una conducta tipificada por una normativa expresa —al modo del derecho penal— para que la acción dañosa pueda tildarse de antijurídica, sino que es suficiente con que resulte contraria al ordenamiento jurídico integralmente considerado. Evidentemente, el Código recepta la postura mayoritaria que ha expresado la doctrina civilista al respecto, la cual evolucionó desde el concepto de la responsabilidad civil, entendida primigeniamente como una obligación de reparar en cabeza del agente que causa el daño, hacia la concepción más actual, centrada en el derecho de la víctima a ser indemnizada. La responsabilidad civil pasa a ser pensada como un crédito a la reparación y la víctima del daño desplaza al causante del centro de la escena15. De manera brillante, y vinculando la temática en análisis con la cuestión ambiental, Zavala de González afirma que “Con énfasis debe rechazarse la vigencia de un derecho genérico a dañar y sí, el derecho a no ser víctima. Es inadmisible aludir a un ‘derecho de accidentar pagando’, como se invoca a propósito del abono por empresas estadounidenses de cuotas dinerarias por contaminar el medio ambiente, dañando a las personas. Según bien critica Mosset Iturraspe, ello equivale a un permiso para matar pagando, en cuanto el costo sea menor que el originado por la prohibición de matar”16. Desde esta óptica, si se verifica un daño que posee víncu­lo causal con la conducta generadora, opera una suerte de presunción iuris tantum que, a su vez, invierte la carga demostrativa al exigir al agente la prueba de que el perjuicio no se encuentra amparado por alguna causal de justificación. Vale aquí formular algún tipo de aclaración en relación a las omisiones de carácter antijurídico, en las cuales evidentemente debe existir un presupuesto de hecho para que adquiera operatividad el sistema: debemos cuestionarnos acerca de qué es ese “algo” que se omite. Pues bien, desde una visión sumamente amplia, podríamos tildar de antijurídica a toda aquella omisión no sólo de las leyes o deberes jurídicos explícitos, sino también de la costumbre, los principios generales del derecho —ambiental, en nuestro caso— y también en relación a los valores que emanan del ordenamiento. Contrariamente a lo expresado en el párrafo que antecede, coincidimos con la doctrina que propone —aun sin abandonar el concepto de antijuridicidad “material” y “objetiva”— que para el caso de las omisiones debe fijarse algún tipo de restricción a los fines de evitar el aniquilamiento de la libertad personal del agente que se encuentra frente a la posibilidad de una conducta omisiva susceptible de causar un daño17. 15

Lambert-Faivre, Yvonne. “La evolución de la responsabilidad civil de una deuda de responsabilidad a un crédito de indemnización”, en Alterini, Atilio y López Cabana, Roberto M., Derecho de daños, La Ley, Buenos Aires, 1992. 16 Zavala de González, Matilde, Resarcimiento de daños, cit., t. IV, p. 315. 17 “Cuando no existe una infracción a una norma jurídica que expresamente prohíbe una conducta determinada, debe construirse el hecho antijurídico a partir de los deberes impuestos por distintas normas del orden jurídico; y si ello no es posible, pues no será factible condenar por responsabilidad civil” (Ibarlucía, Emilio A. “Antijuridicidad y responsabilidad civil. Fundamento constitucional”, LL del 28/12/2011, p. 1; LL 2012-A-561). AbeledoPerrot ©

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Así, se ha dicho que la omisión a la que refiere el art. 1717 del nuevo Código reenvía a la inobservancia del deber general de prevención de daños diseñado por el art. 171018, haciendo jugar esta noción general con la teoría del abuso de derecho (arts. 10 y 14) y el principio de buena fe (art. 9º). Otra reserva que vale la pena incluir en este acápite radica en los supuestos de responsabilidad contractual, en los cuales sí la antijuridicidad consistirá en la violación de una norma expresa pactada por los particulares en las cláusulas del convenio que marcan las conductas debidas por los contratantes19. Dejando de lado las omisiones y retornando al análisis de las conductas antijurídicas, pensamos que ya no es necesario indagar en la voluntariedad del causante del daño ni asignarle factor de atribución alguno tal como se realizaba bajo el prisma de la antijuridicidad “subjetiva”. En este cambio de paradigma, ciertamente, ha jugado un rol importante la jerarquización de la máxima del alterum non laedere y también el giro que ha adoptado el derecho de la responsabilidad civil al trasladar su eje desde la culpa al daño, colocando a la víctima en el centro del sistema20. En relación al deber de no dañar a otro, se comprende al concepto de antijuridicidad como al de aquella conducta que conculca justamente esta máxima del alterum non laedere21, la cual, por otra parte, posee jerarquía constitucional. El solo hecho de que una conducta llevada a cabo por una persona física o jurídica viole este deber de indemnidad que ostentan tanto las personas actuales como las futuras, como también los bienes de incidencia colectiva22, la torna antijurídico. El tránsito recorrido desde la noción del daño injustamente causado, con la mirada puesta en el agente lesivo, hacia la del daño injustamente sufrido, con la atención colocada en la víctima23, se erige sin hesitación en la filosofía del nuevo digesto. Así lo dispone el art. 1716 del Código Civil y Comercial de la Nación: “La violación del deber de no dañar a otro, o el incumplimiento de una obligación, da lugar a la re18

Picasso, Sebastián, “La antijuridicidad en el Proyecto de Código”, LL del 30/8/2013, p. 1. Ha sostenido la doctrina en este punto que “en materia de responsabilidad contractual, rige una excepción a este principio, pues en dicho supuesto el daño necesariamente derivará del incumplimiento de una obligación preexistente, que precisa la conducta que el deudor está obligado a ejecutar. Esta diferencia está expresamente consagrada en el CCiv.yCom., pues los arts. 1716 y 1749 distinguen, en forma expresa, la violación del deber general de no dañar a otro y el incumplimiento de una obligación como las dos grandes fuentes del deber de resarcir” (Calvo Costa, Carlos A.; Castro, Verónica A.; González, Victoria; Grafeuille, Carolina E.; Maglio, María C. E.; Marino, Abel E.; Urbina, Paola A. y Yuba, Gabriela, “Comentario al art. 1717 del Código Civil y Comercial de la Nación”, LL Online, Legislación Comentada Premium). 20 Lorenzetti, Ricardo L. (dir.), Corte Suprema de Justicia de la Nación. Máximos precedentes. Responsabilidad civil. Parte general, t. II, “La antijuridicidad”, por Sebastián Picasso, La Ley, Buenos Aires, 2013, ps. 209 y ss. 21 Tiene dicho la doctrina que “el fundamento actual de la antijuridicidad gira en torno de la existencia de un deber general de no dañar” (Picasso, Sebastián. “La antijuridicidad...”, cit.). 22 Nos extenderemos algo más sobre este tema en el título VI de este trabajo. 23 López Olaciregui, José María. “Esencia y fundamento de la responsabilidad civil”. Publicado en Revista de Derecho Comercial y de la Obligaciones. Edit. Depalma, agosto de 1978, nº 64, año 11. 19

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paración del daño causado, conforme con las disposiciones de este Código” (el resaltado nos pertenece). El nuevo Código, en este punto, es coherente con uno de sus principales pilares, cual es el de la constitucionalización del derecho privado. Se lee en los fundamentos del Anteproyecto que “La mayoría de los Códigos existentes se basan en una división tajante entre el derecho público y privado. El Anteproyecto, en cambio, toma muy en cuenta los tratados en general, en particular los de derechos humanos, y los derechos reconocidos en todo el bloque de constitucionalidad. En este aspecto innova profundamente al receptar la constitucionalización del derecho privado, y establece una comunidad de principios entre la Constitución, el derecho público y el derecho privado, ampliamente reclamada por la mayoría de la doctrina jurídica argentina. Esta decisión se ve claramente en casi todos los campos: la protección de la persona humana a través de los derechos fundamentales, los derechos de incidencia colectiva, la tutela del niño, de las personas con capacidades diferentes, de la mujer, de los consumidores, de los bienes ambientales y muchos otros aspectos. Puede afirmarse que existe una reconstrucción de la coherencia del sistema de derechos humanos con el derecho privado”. De este modo, la interpretación del presupuesto de la antijuridicidad se constitucionaliza, al igual que el resto del sistema de responsabilidad civil, ya que así lo ordena el art. 1º del Código Civil y Comercial de la Nación: “Los casos que este Código rige deben ser resueltos según las leyes que resulten aplicables, conforme con la Constitución Nacional y los tratados de derechos humanos en los que la República sea parte. A tal efecto, se tendrá en cuenta la finalidad de la norma. Los usos, prácticas y costumbres son vinculantes cuando las leyes o los interesados se refieren a ellos o en situaciones no regladas legalmente, siempre que no sean contrarios a derecho”. El principio del alterum non laedere emana del art. 19 de la Constitución Nacional24 y, por tanto, la antijuridicidad como requisito específico de la responsabilidad civil no puede escapar de este razonamiento. Ahora bien, claro está que para que el acto antijurídico —comprendido en los términos del nuevo Código— genere responsabilidad civil es preciso que genere un daño. Esta aclaración es válida para aquellos supuestos violatorios de reglas, principios o valores jurídicos que no causan perjuicios de ningún tipo. Aquí encontramos una justificación más acerca de la vigencia de la antijuridicidad como presupuesto de la responsabilidad civil: este requisito no se confunde con el daño y, por tanto, para activar las acciones, preventiva o resarcitoria, que regula el Código es necesario comprobar la antijuridicidad de la conducta25. Nótese también que la antijuridicidad opera como presupuesto de procedencia, no sólo de la acción resarcitoria, sino igualmente para supuestos de acciones preventivas.

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Corte Sup., “Santa Coloma v. Ferrocarriles Argentinos”, 5/8/1986, JA 1986-IV-624. Con acierto se ha sostenido que “La antijuridicidad es predicable de una conducta humana (acción) y no del daño. Existen conductas antijurídicas y no daños antijurídicos” (Pizarro, Ramón D. y Vallespinos, Carlos G., Instituciones..., cit., t. II, p. 480). 25

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Así lo exige expresamente el art. 1711 del nuevo Código, que viabiliza la acción preventiva para aquellas conductas y omisiones de carácter antijurídico que hagan previsible la producción de un daño, su continuación o agravamiento26. Esta exigencia debe ser también leída en el sentido que a la antijuridicidad le otorga el art. 1717, en consonancia igualmente con lo dicho en los Fundamentos del Anteproyecto para este punto: “b) antijuridicidad: porque constituye una violación del mentado deber de prevención”. Es decir que, en el caso de la función preventiva de la responsabilidad civil, la antijuridicidad provendrá de la violación del deber genérico de prevención de daños injustamente sufridos. En definitiva, y según la cosmovisión del Código Civil y Comercial de la Nación, estaremos ante una acción u omisión antijurídica si ella conculca el principio general de indemnidad y si el daño que se genera no posee justificación alguna, lo cual nos invita a analizar el tópico que abordaremos en el título que sigue.

V. Las causas de justificación en el nuevo Código Civil y Comercial Si, según el art. 1717 del nuevo Código, la conducta es antijurídica cuando causa daños que no aparezcan como “justificados”, razonable resulta que a continuación de la definición de este instituto se aclare cuáles son los casos en los que existe alguna justificación para dañar. Así, ya no será necesario recurrir al Código Penal27 para determinar los alcances y contornos de las causas de justificación, sino que bastará con recorrer lo prescripto por los arts. 1718 y siguientes del nuevo digesto a los fines de detectar estos “permisos” que relevan la antijuridicidad de ciertos actos que, en principio, se presentan como ilícitos en sentido genérico. Lo novedoso del Código, en este caso, es entonces la inclusión expresa de estas causas de justificación que venían siendo introducidas al derecho privado por vía doctrinaria y jurisprudencial. Se regulan la legítima defensa, el estado de necesidad y el ejercicio regular de un derecho (art. 1718), la asunción de riesgos (art. 1719) —si bien el Código la incluye para pronunciarse en relación a que no configura una causa de eximición de responsabilidad civil— y el consentimiento del damnificado (art. 1720). Estos institutos, en las condiciones de procedencia que cada uno exige, relevan la antijuridicidad del daño; aunque no deben confundirse con las causas de inimpu­

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En nuevo Código introduce también mecanismos preventivos para el ámbito contractual, como el diseñado, por ejemplo, por el art. 1032: “Tutela preventiva. Una parte puede suspender su propio cumplimiento si sus derechos sufriesen una grave amenaza de daño porque la otra parte ha sufrido un menoscabo significativo en su aptitud para cumplir, o en su solvencia. La suspensión queda sin efecto cuando la otra parte cumple o da seguridades suficientes de que el cumplimiento será realizado”. 27 Por ejemplo: legítima defensa: art. 34, incs. 6º y 7º, del Código Penal; estado de necesidad: art. 34, inc. 3º, del Código Penal. Revista de Derecho Ambiental Nº 43

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tabilidad que excluyen la culpabilidad del agente, casos, por ejemplo, de ausencia de discernimiento o error excusable. Se ha definido a las causas de justificación como aquellos “factores axiológicos que excluyen la antijuridicidad. Se trata de razones excepcionales que legitiman el acto; ponen de relieve que, a pesar del mal inferido por el agente, su conducta es justa y que el ordenamiento jurídico la autoriza y aprueba”28. Por exceder los límites y objetivos de este ensayo, formularemos aquí sólo algunas breves precisiones en relación a estos institutos, vinculándolos con su rol en materia de daños ambientales colectivos. En términos generales, alegamos al respecto que la interpretación de cada uno de estos “eximentes” debe ser de carácter restrictivo, atento a que la “disponibilidad” o “apropiabilidad” de los bienes colectivos ambientales es sumamente reducida, por no decir nula o de imposible implementación. Creemos que las causas de justificación que diseña el Código presuponen que los derechos que se ejercen (ejercicio regular), o los que legítimamente se defienden (legítima defensa) o aquéllos respecto de los cuales intenta evitarse un mal mayor, inminente y grave (estado de necesidad), o los derechos respecto de los cuales se presta conformidad para ser alterados o dañados (consentimiento del damnificado) o aquéllos en relación a los cuales se asume un riesgo (asunción de riesgos) son disponibles o renunciables. En una interpretación holística del Código, debemos recurrir aquí —en materia de derechos personalísimos— a lo preceptuado por el art. 55: “El consentimiento para la disposición de los derechos personalísimos es admitido si no es contrario a la ley, la moral o las buenas costumbres. Este consentimiento no se presume, es de interpretación restrictiva, y libremente revocable”29. Por otra parte, al regular la renuncia de derechos, se dispone en el art. 944 que “Toda persona puede renunciar a los derechos conferidos por la ley cuando la renuncia no está prohibida y sólo afecta intereses privados. No se admite la renuncia anticipada de las defensas que puedan hacerse valer en juicio” (el destacado nos pertenece). Pues bien, la tutela y el disfrute de un ambiente sano —como bien colectivo— es un derecho fundamental con jerarquía constitucional30. Además, toda la normativa microsistémica protectoria del ambiente se autocalifica como de orden público y resulta indisponible para las partes31. 28

Zavala de González, Matilde, Resarcimiento de daños, cit., t. IV, p. 349. El Código se preocupa por garantizar fuertemente la libertad y razonabilidad del consentimiento para casos en los cuales se advierte algún tipo de vulnerabilidad o debilidad de una de las partes del víncu­lo. Se detecta esta intención, por ejemplo, en lo normado para los procedimientos de fertilización asistida (arts. 560 y 561), voluntad procreacional (art. 562), en la interpretación de los contratos celebrados por adhesión a cláusulas generales predispuestas (arts. 987, 988 y 989), en los procedimientos de interpretación de los contratos en general (arts. 1061 y ss.), en la protección de la confianza entre los contratantes (art. 1067), en interpretación de las relaciones y contratos de consumo (arts. 1094 y 1095), entre otros. 30 Arts. 41 y 43 de la CN. 31 Arts. 3º y concs. de la ley 25.675. 29

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En base a ello y en principio, ninguna persona física o jurídica puede hacer valer derechos de propiedad exclusivos respecto de estos bienes colectivos y —por tanto— disponer de ellos del mismo modo en que se lo habilita en relación a los derechos individuales o privados en los términos de los arts. 55 y 944 citados ut supra. Debe interpretarse de manera restrictiva y considerarse como libremente revocable, por ejemplo y en la inteligencia del art. 55 del nuevo Código, todo aquel consentimiento que un individuo exprese en una relación jurídica que pueda comprometer directa o indirectamente derechos de incidencia colectiva. Es por estos argumentos que entendemos que tampoco podrían ejercitarse las causas de justificación que diseña el nuevo Código para la tutela ambiental del mismo modo en que se lo permite para los derechos individuales. A modo de ejemplo, consideramos que una industria no podría alegar el ejercicio regular de un derecho (art. 1718, inc. a]) para arrojar sus residuos a un río, amparada en que ello se encuentra permitido por la autoridad administrativa que aprobó el procedimiento de evaluación de impacto ambiental. Tampoco una empresa contaminante del aire o del suelo podría válidamente insinuar en juicio como estrategia defensiva que las personas que la denuncian asumieron el riesgo de ser damnificadas (art. 1719) porque construyeron sus viviendas en las adyacencias de tal industria cuando ella ya se hallaba funcionando. Idéntica situación se presenta respecto del consentimiento del damnificado (art. 1720), ya que nadie podría prestar conformidad con un daño al bien colectivo ambiental, debido a que de ninguna manera una conducta de carácter individual puede comprometer los derechos de los restantes integrantes de la clase o del grupo, ni aun de las generaciones futuras. Una cosa es el ejercicio de esta facultad de “autodeterminación” o libertad personal respecto de bienes individuales y otra muy diferente cuando de bienes colectivos se trata. Así lo expresa incluso el art. 1720 al disponer que el consentimiento del damnificado “libera de la responsabilidad por los daños derivados de la lesión de bienes disponibles” (el resaltado nos pertenece)32. El bien colectivo ambiental es clara y contundentemente indisponible para las partes, en razón de lo cual esta causa de justificación no posee campo de acción alguno en la materia que estudiamos. Es válido recordar la fuerte defensa de los derechos de incidencia colectiva diseñada por el nuevo Código, articulando en base a ello el ejercicio de los derechos individuales e introduciendo a la normativa general o sistémica de derecho privado el concepto de de­sarrollo sostenible. Deberán confluir de este modo en la interpretación y aplicación de las causales de justificación, cuando de daños ambientales se trate, todos y cada uno de los princi-

32 Respecto de la disponibilidad o indisponibilidad de ciertos derechos personalísimos en relación al consentimiento informado, aunque sin referir a la problemática ambiental, se han expresado de manera esclarecedora Tolosa, Pamela y González Rodríguez, Lorena, “Asunción de riesgos y consentimiento del damnificado en el nuevo Código Civil y Comercial”, RCyS 2015IV-46.

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pios y valores33 de la normativa microsistémica, en consonancia con los que emanan de los arts. 14 y 240 del Código Civil y Comercial de la Nación34. Ratificamos entonces, en una primera aproximación hacia una temática merecedora de una mayor profundización que excede los objetivos de este aporte, que las causales de justificación diseñadas por el nuevo Código deben ser interpretadas de manera sumamente restrictiva cuando de bienes ambientales se trata, ya que dichos institutos poseen como sustrato la acción individual sobre derechos libremente disponibles. En el balance de pesos específicos entre la tutela de los bienes colectivos, por un lado, y el interés que tiene en miras cada una de las causas de justificación reguladas por el digesto en comentario, por el otro, no es posible en nuestro ordenamiento que triunfen los últimos por sobre los primeros. Deberá prevalecer la máxima del alterum non laedere —releída en los términos que referenciaremos en el título siguiente— y tildarse de antijurídica a toda conducta activa o pasiva que conculque la legislación, reglamentación, principios y valores tuitivos del medio ambiente.

VI. Desafíos a explorar en relación a la antijuridicidad como presupuesto del daño ambiental Luego de lo expuesto en los títulos que anteceden, pensamos que el diálogo entre el sistema de derecho privado diseñado por el nuevo Código —por un lado— y el microsistema protectorio del ambiente —por el otro— disparará algunos de­safíos interesantes a encarar y que bien podrían ser objeto de futuros estudios. Uno de los tantos tópicos que puede resultar propicio profundizar —siempre desde la óptica de la antijuridicidad del daño como objeto de análisis en este trabajo— radica en el víncu­lo estrecho que existe entre la tutela del medio ambiente y la dignidad de la persona humana. La posibilidad de disfrutar de un ambiente sano constituye un derecho fundamental y, en términos constitucionales, engloba no sólo la tutela de los recursos naturales sino también el patrimonio cultural, artístico, histórico, el paisaje y todo lo relativo a los micro-bienes ambientales. Esta definición amplia que emana del art. 41 de la Carta Magna posibilita determinar un doble objeto de protección: por una parte, se ampara el ambiente como “ma33 Art. 2º del nuevo Código: “La ley debe ser interpretada teniendo en cuenta sus palabras, sus finalidades, las leyes análogas, las disposiciones que surgen de los tratados sobre derechos humanos, los principios y los valores jurídicos, de modo coherente con todo el ordenamiento”. 34 Art. 14, in fine: “La ley no ampara el ejercicio abusivo de los derechos individuales cuando pueda afectar al ambiente y a los derechos de incidencia colectiva en general”. Art. 240: “El ejercicio de los derechos individuales sobre los bienes mencionados en las secciones 1ª y 2ª debe ser compatible con los derechos de incidencia colectiva. Debe conformarse a las normas del derecho administrativo nacional y local dictadas en el interés público y no debe afectar el funcionamiento ni la sustentabilidad de los ecosistemas de la flora, la fauna, la biodiversidad, el agua, los valores culturales, el paisaje, entre otros, según los criterios previstos en la ley especial”.

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cro bien” en sí mismo, mientras que, por otro lado, y sin dudarlo, se tutela la calidad de vida de las personas integrantes de la generación actual y también de las generaciones futuras. En este marco juega un rol preponderante la protección de la dignidad de la persona humana, concepto que, a su vez, se erige como uno de los pilares fundamentales del Código Civil y Comercial de la Nación. Así, al regular los derechos y actos personalísimos, se expresa en el art. 51 que “La persona humana es inviolable y en cualquier circunstancia tiene derecho al reconocimiento y respeto de su dignidad”. Se trata de la fijación de un punto de partida y de una toma de postura con un contenido axiológico contundente que, por lo demás, es sostenido con firmeza a lo largo de todo el articulado del Código35. En el campo ambiental, tanto el primero como el último de los más importantes documentos a nivel internacional que se han producido en la materia relacionan y vinculan fuertemente a la tutela del medio ambiente con la dignidad de la persona humana. Es así que la Declaración de la Conferencia de las Naciones Unidas sobre el Medio Ambiente Humano celebrada en Estocolmo en 1972, expresa, por ejemplo, que “El hombre tiene el derecho fundamental a la libertad, la igualdad y el disfrute de las condiciones de vida adecuadas en un medio de calidad tal que le permita una vida digna y gozar de bienestar, y tiene la solemne obligación de proteger y mejorar el medio para las generaciones presentes y futuras” (el resaltado nos pertenece)36. Por otro lado, y mucho más recientemente, la Encíclica Laudatio Si redactada por el Papa Francisco en fecha 24 de mayo de 2015 contiene una innumerable cantidad de referencias a estos conceptos. Sólo a los efectos de citar los ejemplos que consideramos más contundentes: — “Es fundamental buscar soluciones integrales que consideren las interacciones de los sistemas naturales entre sí y con los sistemas sociales. No hay dos crisis separadas, una ambiental y otra social, sino una sola y compleja crisis socio-ambiental. Las líneas para la solución requieren una aproximación integral para combatir la pobreza, para devolver la dignidad a los excluidos y simultáneamente para cuidar la naturaleza” (parágrafo 139). — “Se requiere advertir que lo que está en juego es nuestra propia dignidad. Somos nosotros los primeros interesados en dejar un planeta habitable para la humanidad que nos sucederá. Es un drama para nosotros mismos, porque esto pone en crisis el sentido del propio paso por esta tierra” (parágrafo 160). — “Sabemos que es insostenible el comportamiento de aquellos que consumen y destruyen más y más, mientras otros todavía no pueden vivir de acuerdo con su dignidad humana. Por eso ha llegado la hora de aceptar cierto decrecimiento en algunas 35

Encontramos interesantes referencias a la dignidad de la persona humana, por ejemplo, en los siguientes artícu­los: 52 (afectaciones a la dignidad), 279 (objeto de los actos jurídicos), 1004 (objeto de los contratos), 1097 (trato digno a dispensarse a los consumidores), entre otros. 36 Citado por: Cafferatta, Néstor A., “Derecho ambiental en el Código Civil y Comercial de la Nación”, Supl. Esp. Nuevo Código Civil y Comercial 2014 (noviembre), p. 273. Revista de Derecho Ambiental Nº 43

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partes del mundo aportando recursos para que se pueda crecer sanamente en otras partes” (parágrafo 193). Resaltamos entonces que, tanto para el sistema internacional de derechos humanos como para nuestro propio derecho interno, el disfrute de un ambiente sano constituye un verdadero prerrequisito o presupuesto para el goce de los demás derechos reconocidos por los Estados, plexo de derechos fundamentales entre los cuales se encuentra el de la dignidad de la persona humana. Bajo este punto de vista, entendemos que el sistema de responsabilidad civil deberá tener a la vista todas aquellas conductas u omisiones que resulten violatorias de la integridad del macro bien ambiental en los términos del art. 240 del Código Civil y Comercial de la Nación, en consonancia también con aquellos actos que se presenten como contrarios a la garantía de tutela de la dignidad de la persona humana consagrada por el art. 51 del digesto en estudio. Por tanto, forzosamente se deberán juzgar como antijurídicas en términos materiales y objetivos todas aquellas acciones que afecten negativamente el ambiente y la dignidad de la persona humana en el caso concreto. No podrá tildarse de arbitrario ni de contrario a derecho a este mecanismo, atento a que en el nuevo Código la antijuridicidad en este caso poseerá fundamento normativo en la letra, en los principios y en los valores que irradian de los arts. 14, 51 y 240. El otro de los puntos que interesa dejar expuesto sólo a modo de invitación que podría hacernos el texto del nuevo Código para estudiar a futuro surge a raíz de la lectura de un interesantísimo e ingenioso trabajo del profesor Federico De Lorenzo relativo al “alterum non laedere”37. Se interroga de manera magistral quien fuera el coordinador de todas las subcomisiones que trabajaron en la redacción del Anteproyecto del Código Civil y Comercial de 2012 acerca de la necesidad de “precisar quién es el ‘otro’ o el alterum al que refiere el principio de no dañar”. Analizando el texto en comentario, advertimos que gran parte de las reflexiones sobre este aspecto son disparadas por conceptos que emanan de la problemática ambiental, ya que se pone como ejemplo de estos “nuevos otros” a las generaciones futuras, a la naturaleza, a los animales, a las comunidades indígenas, entre otros. Recogiendo entonces la sugerencia del profesor De Lorenzo consistente en que estos “nuevos otros” “obligan al jurista a replantear(se) viejos institutos del sistema —sustantivos y procesales— a la luz de nuevos paradigmas que tienden a gobernar la teoría jurídica”, pensamos que tales nociones deben repercutir de algún modo en la interpretación del concepto de antijuridicidad que el nuevo Código recepta en su art. 1717. Es que si afirmamos —una vez más— que estamos en presencia de un concepto “objetivo” y “material” de antijuridicidad y que su operatividad se relaciona con la violación del principio general de “no dañar a otro”, se impondrá en materia ambiental explorar quién es ese otro en cada caso particular.

37 De Lorenzo, Miguel F., “El principio de no dañar al ‘otro’”, LL del 1/9/2014, p. 1; LL 2014E-1350.

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Parece haber consenso en considerar como sujeto de derecho a la naturaleza, tal como lo hacen de manera literal las constituciones de Ecuador y Bolivia —o bien como objeto de fuerte tutela—, a los bienes colectivos en general. Bajo este prisma, y tal como ya lo adelantamos en el presente ensayo, los daños al ambiente —entendido como macro bien— resultarán antijurídicos en caso en que no se encuentren justificados; supuesto en el cual aparecería como constitucionalmente razonable incluir a los bienes colectivos ambientales como aquellos “otros” que pueden ser sujeto u objeto de daños según el principio general. Alguna mayor especificación y debate tal vez genere lo relativo a la consideración como sujeto de derecho de las generaciones futuras. Nuestra Constitución Nacional no lo resuelve de manera expresa sino que en su art. 41 sólo indica que las actividades productivas de las generaciones actuales no deben comprometer las necesidades de las futuras. Es complejo en este punto determinar qué tipo de bienes y en qué cantidad y calidad debemos transmitir a quienes nos sucederán. También lo es el hecho de descifrar cuáles serán las necesidades concretas que poseerán las personas dentro de cincuenta o cien años en relación a los bienes ambientales, a los fines de juzgar como justa o injusta una acción u omisión que podamos advertir en nuestros días. Se han propuesto algunos instrumentos para tutelar de manera más eficaz los derechos de las futuras generaciones tanto en el plano legislativo como en el administrativo y también en el judicial38. En similar postura, los instrumentos de derecho internacional con contenido ambiental colocan un especial énfasis en la protección de estos nuevos actores. Para ser sintéticos y concentrándonos en la novedad que el documento significó para nuestra materia, insistimos con unas breves citas de la Encíclica Laudatio Si: — “El problema es que no disponemos todavía de la cultura necesaria para enfrentar esta crisis y hace falta construir liderazgos que marquen caminos, buscando atender las necesidades de las generaciones actuales incluyendo a todos, sin perjudicar a las generaciones futuras” (parágrafo 53). — “La noción de bien común incorpora también a las generaciones futuras. Las crisis económicas internacionales han mostrado con crudeza los efectos dañinos que trae aparejado el desconocimiento de un destino común, del cual no pueden ser excluidos quienes vienen detrás de nosotros. Ya no puede hablarse de de­sarrollo sostenible sin una solidaridad intergeneracional” (parágrafo 159). Creemos que este breve repaso nos permitiría concluir en que, prima facie y bajo nuestro ordenamiento jurídico vigente, cualquier acción u omisión que conculque los derechos de las generaciones futuras encuadraría dentro de las conductas antijurídicas que dañan al “otro”. No podremos, entonces, justificar proyectos, actividades o de­sarrollos que mantengan indemnes los bienes o derechos de los actuales habitantes del planeta pero que al mismo tiempo conculquen las prerrogativas que las generaciones futuras os-

38 Saulino, María F., “Las generaciones futuras y los derechos ambientales”, en Gargarella, Roberto (dir.), La Constitución en 2020, Siglo XXI, Buenos Aires, 2011.

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tentan en su carácter de sujetos de derecho u objetos de protección39 en términos constitucionales. Las decisiones de cualquier tipo que adoptemos en el presente deben siempre también introducir la variable de la equidad internacional, ya que así surge del art. 41 de la Constitución Nacional y ahora también de los arts. 14 y 240 del nuevo Código. Por último, e ingresando a la posibilidad de asignar personalidad jurídica a los animales, manifestamos sintéticamente que existe una corriente tanto doctrinaria como jurisprudencial dirigida a reconocerles su carácter de sujetos de derecho. Desde el punto de vista jurisprudencial, ha sido muy divulgado el reciente caso fallado por la Cámara Federal de Casación Penal relativo a la orangutana Sandra40, en el cual se argumentó textualmente que “a partir de una interpretación jurídica dinámica y no estática, menester es reconocerle al animal el carácter de sujeto de derechos, pues los sujetos no humanos (animales) son titulares de derechos, por lo que se impone su protección en el ámbito competencial correspondiente”. Esta posición ha sido defendida por la doctrina con sólidos, responsables y valederos argumentos41. Sin embargo, preferimos en este punto acompañar a aquellos que se inclinan por sostener que no es posible en nuestro ordenamiento jurídico vigente asignar el carácter de “sujetos de derecho” a los animales. Coincidimos con el profesor Picasso en que tanto bajo el régimen del Código de Vélez como también según lo preceptuado por el nuevo Código Civil y Comercial de la Nación, los animales son objeto de derecho y no sujetos42. Es que si el legislador hubiere tenido la intención de asignarles a los animales ese carácter subjetivo, lo hubiese realizado expresamente. Sin embargo, en la legislación actual se los trata como cosas y no como sujetos no humanos. Pensamos que con el solo recurso de dispensar a los animales la protección que como objetos de tutela merecen específicamente frente a —por ejemplo— determinadas prácticas que podrían generarles sufrimientos innecesarios o a experimentaciones de carácter científico susceptibles de producirles vejaciones irrazonables, se lograría el loable fin —que desde ya compartimos— que se intenta alcanzar al proponer considerarlos como sujetos de derecho. Se trata de una cuestión técnica de carácter jurídico y no de una discrepancia en la finalidad que se persigue a la hora de salvaguardar a los animales. En esta línea, se presentaría como sumamente grave y generaría serias incongruencias la postura consistente asignar el carácter técnico de sujeto de derecho a los 39

Sea cual fuere la postura que se adopte al respecto. C. Fed. Casación Penal, sala 2ª, “Orangutana Sandra s/recurso de casación s/hábeas corpus”, 18/12/2014, Supl. Penal 2015 (febrero), p. 31; LL 2015-A-339; DFyP 2015 (marzo), p. 211, con nota de Héctor Facundo D’Onofrio. 41 Entre otros: Zaffaroni, Eugenio, La Pachamama y el humano, Colihue, Buenos Aires, 2012 (citado por la propia sentencia de la orangutana); Berros, María V., “Breve contextualización de la reciente sentencia sobre el hábeas corpus en favor de la orangutana Sandra: entre ética animal y derecho”, RDAmb. 41; Rosa, María E., “El reconocimiento de los animales como sujetos de derecho. El caso del hábeas corpus de Sandra, la orangutana”; RDAmb. 41. 42 Picasso, Sebastián, “Reflexiones a propósito del supuesto carácter de sujeto de derecho de los animales. Cuando la mona se viste de seda”, LL del 16/4/2015, p. 1. 40

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animales, ya que, por ejemplo: “Toda persona tiene, por definición, un poder para actuar en el ámbito jurídico, ya sea por sí misma o por medio de representantes. Dado que es evidente que los animales no pueden actuar por sí, ¿quiénes serían sus representantes? ¿Qué norma jurídica establece una representación animal? ¿Cuál sería, por añadidura, el patrimonio de los animales, rasgo común a los dos tipos de personas (físicas y jurídicas) que el derecho reconoce? Y también (cuestión nada menor): ¿cómo se concilia el supuesto carácter de sujeto de derecho de los animales con el hecho de que la ley permite que sean comprados, alquilados, dados en usufructo, cazados, encerrados, devorados, utilizados para la experimentación científica, etc.?”43. Por estas razones —sumadas a algunos otros argumentos que podrían aportarse al respecto y que nos llevarían a conclusiones absurdas como impu­tar responsabilidad civil a todo aquel que mate una vaca para luego faenarla y comerla— entiendo que, en lo que hace a este trabajo y según el derecho vigente, no sería factible considerar a los animales como aquel “otro” del “no dañar” y, por tanto, tildar de antijurídica a una conducta que les genere un perjuicio. Reitero que lo dicho corresponde meramente a una serie de simplificaciones que aparecen como conducentes al tema puntual de este trabajo, pero que en nada desconocen las complejas e interesantes vicisitudes que plantea la problemática de los animales frente al derecho.

VII. Colofón De la misma manera que los nuevos fenómenos sociales impactan en las normas jurídicas generales y promueven su constante reelaboración y reformulación, los presupuestos de la responsabilidad por daños no deben darle la espalda a estos interesantes de­safíos. El microsistema ambiental —y toda la producción doctrinaria y jurisprudencial que lo acompaña— han impulsado de manera valiosa y responsable estos cambios en el sistema de responsabilidad civil, aportando y exportando sus máximas y principios. La doctrina uruguaya ha destacado con palabras magistrales esta idea: “La contemporánea redimensión conceptual evolutiva sobre el daño se ha erigido en marco teórico de valioso rédito científico y ello se debe a los ingentes, cuan magníficos, empeños académicos producidos en tiendas ambientalistas y consagrados luego en plexos normativos de incuestionable perfil innovador, de los cuales la Ley de Medio Ambiente en Argentina es un ejemplo que desde hace ya una década impone el necesario señorío de prestancia técnica y avance científico que no reduce su alcance a los intramuros de la rama jurídica de incumbencia, sino que, en bienvenida renovada señal de la indivisibilidad fundamental del derecho, trasciende hacia los extramuros enriqueciéndoles con aportes y contribuciones de indudable profundidad”44. Sin embargo, pensamos que no se han producido en todo este camino los suficientes diálogos entre el sistema general de responsabilidad civil y el microsistema tuitivo de los bienes colectivos ambientales. 43

Picasso, Sebastián, “Reflexiones...”, cit. Caumont, Arturo, “Los aportes ius ambientalistas en la categorización del daño”, LL del 18/7/2013, p. 1; LL 2013-D-925, cita online: AR/DOC/2456/2013. 44

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Esta situación, en ocasiones, ha generado en materia ambiental soluciones algo deficitarias en lo que a fundamentación jurídica se refiere y, por otro lado, falta de efectividad en la tutela de los bienes colectivos. Creemos que la sanción del nuevo Código Civil y Comercial de la Nación y el proceso de “recodificación” a través de grandes principios y valores que él conlleva actuará como un inmejorable “campo de juego” en el cual la ciencia jurídica ambiental podrá ingresar para consultar instituciones, explorar instrumentos y extraer soluciones para cada uno de los casos. Los artícu­los 1º, 2º, 14 y 240 del nuevo Código —sumados a todo el resto de los dispositivos que hemos citado en este ensayo— servirán de norte a seguir por los operadores jurídicos ambientales en el camino a lograr el mayor objetivo de la materia, cual es el de la profundización de la efectividad en la tutela del bien colectivo. Específicamente en cuanto a la antijuridicidad como presupuesto del derecho de daños, concluimos en que el concepto que específicamente consigna el nuevo Código en su art. 1717 se ajusta mucho más a las especialísimas características del bien colectivo ambiental, en razón de lo cual complementará de buen modo las disposiciones sobre responsabilidad civil contenidas en la ley 25.675. En síntesis: las normas están escritas. Lo que resta entonces es encarar el mayor de­safío para nosotros, los operadores jurídicos: entenderlas, interpretarlas y ejecutarlas de modo coherente, razonable y compatible con los principios y valores constitucionales.

VIII. Bibliografía Alterini, Atilio, Responsabilidad civil. Límites de la reparación civil, Abeledo-Perrot, Buenos Aires, 1970. Benjamín, Antonio H., “¿Derechos de la naturaleza?”, en Ameal, Oscar (dir.) y Tanzi, Silvia (coord.), Obligaciones y contratos en los albores del siglo XXI, homenaje al profesor doctor Roberto López Cabana, Abeledo-Perrot, Buenos Aires, 2001. Berros, María V., “Breve contextualización de la reciente sentencia sobre el hábeas corpus en favor de la orangutana Sandra: entre ética animal y derecho”, RDAmb. 41. Besalú Parkinson, Aurora, “El incumplimiento considerado en sí propio y los nuevos perfiles de la responsabilidad (con especial referencia al daño ambiental)”, RCyS, Número Especial en homenaje a su director, Atilio A. Alterini, 2009 (abril), p. 63. Cafferatta, Néstor A., “Derecho ambiental en el Código Civil y Comercial de la Nación”, Supl. Esp. Nuevo Código Civil y Comercial 2014 (noviembre), p. 273. Cafferatta, Néstor A. (dir.); Cafferatta, Néstor A.; Lorenzetti, Pablo; Rinaldi, Gustavo y Zonis, Federico (coautores), Tratado jurisprudencial y doctrinario de derecho ambiental, t. I, La Ley, Buenos Aires, 2012, 3 tomos. Calvo Costa, Carlos A.; Castro, Verónica A.; González, Victoria; Grafeuille, Carolina E.; Maglio, María C. E.; Marino, Abel E.; Urbina, Paola A. y Yuba, Gabriela, “Comentario al art. 1717 del Código Civil y Comercial de la Nación”, LL Online, Legislación Comentada Premium. Caumont, Arturo, “Los aportes ius ambientalistas en la categorización del daño”, LL del 18/7/2013, p. 1; LL 2013-D-925. De Lorenzo, Miguel F., El daño injusto en la responsabilidad civil: alterum non laedere, Abeledo-Perrot, Buenos Aires, 1996. AbeledoPerrot ©

Antijuridicidad como presupuesto de la responsabilidad civil...

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DOCTRINA

LA SENTENCIA AMBIENTAL RAZONABLEMENTE FUNDADA por Carlos E. Camps

I. El art. 3º del Código Civil y Comercial de la Nación El nuevo Código Civil y Comercial de la Nación reestructura el derecho privado positivo argentino y lo inserta de manera expresa en un contexto jurídico mayor: el sistema de los derechos y garantías que provienen de la Constitución y de los tratados internacionales de derechos humanos. Este cambio es lo primero que salta a la vista cuando se analizan las novedades que aporta el nuevo digesto que viene a reemplazar —derogándola— a la magna obra de Vélez Sarsfield, en base a la cual se regulara durante más de un siglo la vida cotidiana de generaciones de ciudadanos que habitamos esta país. En tal nuevo contexto, donde el derecho privado no es más que una pieza dentro de la compleja maquinaria de protección de los derechos básicos de todas las personas, también se nota con evidencia el esfuerzo por dotar a las figuras del derecho civil y comercial de eficacia y plena virtualidad, ello así en todo el ámbito territorial de aplicación de este Código de fondo. A tales efectos, se han incluido en esta norma —a nuestro ver, de modo excesivo— previsiones de neto corte procesal que, de acuerdo con el reparto de atribuciones que fija la Constitución de la Nación en su art. 75, inc. 12, constituyen materia reservada a la esfera de competencia exclusiva de los Estados locales o provinciales. No desconocemos la doctrina jurisprudencial de la Corte Suprema de Justicia de la Nación que admite la validez de estas reglas procesales que se incluyen en leyes de fondo nacionales. Sólo entendemos que tal tarea legisferante desplegada por el Congreso nacional respecto de materias que la voluntad del constituyente de 1994 mantuvo reservadas a las provincias debe ser acotada a la mínima expresión. Tampoco ignoramos las ventajas prácticas que puede tener en ciertos casos específicos contar

48DOCTRINA con la definición uniforme de un determinado trámite o fase de trámite a aplicar en toda la extensión del territorio nacional. Dentro de ese campo —el de las pautas procesales que consideramos convenientemente incluidas en el Código Civil y Comercial— hallamos la norma a la que habremos de dedicar las líneas que siguen. Nos referimos a la regla que surge del art. 3º del Código Civil y Comercial que, literalmente, reza: “El deber de resolver. El juez debe resolver los asuntos que sean sometidos a su jurisdicción mediante una decisión razonablemente fundada”.

II. Las sentencias judiciales “razonablemente fundadas” El deber del juez de resolver toda cuestión que sea adecuadamente sometida a su conocimiento no es nuevo en el derecho civil. Ya lo encontrábamos en el art. 15 del Código de Vélez. Allí el legislador nacional establecía que “Los jueces no pueden dejar de juzgar bajo el pretexto de silencio, oscuridad o insuficiencia de las leyes”. Claro que el mandato a los magistrados imponiendo la más específica de sus obligaciones funcionales —juzgar, dirimir la controversia ante ellos formalmente expuesta— se dirigía en este caso a dar por superadas las falencias o vacíos que el orden jurídico pudiese evidenciar frente a los requerimientos de un caso en particular. De tal modo, el juez, ante lagunas del derecho o falta de claridad de las normas, debía —aun así— resolver. Lo novedoso en el Código Civil y Comercial es el mandato positivado respecto de la forma en que debe ser emitido el pronunciamiento. En el art. 15, el deber de resolver judicial se establecía a pesar de la insuficiente o poco clara normativa aplicable. En el art. 3º, el deber de resolver viene acompañado de la obligación de emitir una sentencia de determinada calidad. Lo destacable es, entonces, la exigencia de que toda sentencia se encuentre razonablemente fundada. Como se anunciara, entendemos que la forma en que debe construirse una sentencia judicial —a eso alude tal forma de fundar el fallo— es típica materia procesal. Son los Códigos Procesales los que contienen reglas respecto de cómo debe llevarse adelante la creación de estas normas individuales a los efectos de que integren válidamente el ordenamiento jurídico del que pasan a formar parte. Se establece genéricamente todo el trámite previo al dictado del fallo —sus etapas, formalidades, recaudos— con miras a que se arribe con adecuada regularidad a la fase del llamamiento de autos. Hasta allí habrán tenido lugar —al menos— dos etapas esenciales dentro de los procesos judiciales: la postulatoria y la probatoria. La esencialidad de ellas radica en que justamente es donde las partes tienen la oportunidad de desplegar actividad que haga a su derecho de defensa. Estas fases son presupuesto ineludible para que pueda válidamente ser dictada una sentencia. De estas etapas surgirán los exactos contenidos de las pretensiones de las dos partes en contienda, así como las alegaciones jurídicas y fácticas a su respecto. Según veremos luego, aquí se forja gran parte del material que —debidamente analizado mediante un razonamiento expreso— utilizará el juez para dar su sentencia “razonablemente fundada”.

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También los Códigos Procesales establecen reglas para el momento de la elaboración de la sentencia1, donde el estándar de razonable fundamentación está presente, aunque no se lo exprese con tales términos. Incluso reglas en idéntico sentido podemos observar en las Constituciones provinciales. Tal el caso de la de la provincia de Buenos Aires2 que, en su art. 171 —y en lo que a este tema resulta atingente—, expresa: “Las sentencias que pronuncien los jueces y tribunales letrados, serán fundadas en el texto expreso de la ley; y a falta de éste, en los principios jurídicos de la legislación vigente en la materia respectiva, y en defecto de éstos, en los principios generales del derecho, teniendo en consideración las circunstancias del caso”. Como se observa, la necesidad de una sentencia adecuadamente construida no es nueva. Y las preocupaciones de los legisladores locales por fijar pautas para que ello se cumpla, tampoco. Incluso, tampoco es nueva la inquietud al respecto en el seno de los tribunales superiores. Tanto la Corte Suprema de Justicia de la Nación como su par de la provincia de Buenos Aires, la Suprema Corte —limitándonos a referir estos dos casos, sin perjuicio de las discusiones equivalentes en las demás provincias— desde hace muchos años viene aplicando una importante doctrina pretoriana enderezada a controlar y descalificar sentencias que no sean “razonablemente fundadas”. El instituto de la sentencia arbitraria —en el ámbito del Máximo Tribunal federal— y la doctrina del absurdo —en la Suprema Corte de la Provincia de Buenos Aires— son claros ejemplos de ello. Cuando la Corte nacional descalifica un pronunciamiento por no ser “derivación razonada del derecho vigente de acuerdo con las constancias objetivas de la causa” —sintética versión del concepto más básico de sentencia arbitraria— o bien la Corte bonaerense revoca una sentencia por contener un “error palmario, grave y manifiesto que conduce a conclusiones contradictorias, inconciliables e incongruentes con las

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Por traer un caso, el art. 163 del CPCCN: “Sentencia definitiva de primera instancia. Art. 163.— La sentencia definitiva de primera instancia deberá contener: 1) La mención del lugar y fecha. 2) El nombre y apellido de las partes. 3) La relación sucinta de las cuestiones que constituyen el objeto del juicio. 4) La consideración, por separado, de las cuestiones a que se refiere el inciso anterior. 5) Los fundamentos y la aplicación de la ley. Las presunciones no establecidas por ley constituirán prueba cuando se funden en hechos reales y probados y cuando por su número, precisión, gravedad y concordancia, produjeren convicción según la naturaleza del juicio, de conformidad con las reglas de la sana crítica. La conducta observada por las partes durante la sustanciación del proceso podrá constituir un elemento de convicción corroborante de las pruebas, para juzgar la procedencia de las respectivas pretensiones. 6) La decisión expresa, positiva y precisa, de conformidad con las pretensiones deducidas en el juicio, calificadas según correspondiere por ley, declarando el derecho de los litigantes y condenando o absolviendo de la demanda y reconvención, en su caso, en todo o en parte. La sentencia podrá hacer mérito de los hechos constitutivos, modificativos o extintivos, producidos durante la sustanciación del juicio y debidamente probados, aunque no hubiesen sido invocados oportunamente como hechos nuevos. 7) El plazo que se otorgase para su cumplimiento, si fuere susceptible de ejecución. 8) El pronunciamiento sobre costas y la regulación de honorarios y, en su caso, la declaración de temeridad o malicia en los términos del art. 34, inc. 6º. 9) La firma del juez”. 2 Otro tanto ocurre en el ámbito mendocino. Ver el trabajo de Porras, Alfredo R., “Decisión razonablemente fundada: principio de razonabilidad”, LL Gran Cuyo 2014, diciembre, p. 1178. Revista de Derecho Ambiental Nº 43

50DOCTRINA constancias objetivas de la causa”3 —una de las definiciones del absurdo como vicio de fallo—, están exigiendo que las sentencias se encuentren construidas tal como lo requiere el art. 3º del Código Civil y Comercial. De otro modo, si no están “razonablemente fundadas”, no pueden ser consideradas como acto jurisdiccional válido. El núcleo central del “razonable fundamento” se encuentra en el adecuado víncu­ lo que debe existir —y explicitarse en el fallo— entre los hechos acreditados y el marco legal vigente y específicamente aplicable. La razonable fundamentación posee como presupuesto la adecuada conformación de una plataforma fáctica y, tomándola como base, la correcta subsunción en las normas jurídicas que integran el sistema a aplicar. Ese ir y venir entre los hechos y la norma debe ser lógicamente efectuado y explícitamente vertido en los fundamentos de la sentencia4. 3 Camps, Carlos E., Código Procesal Civil y Comercial de la Provincia de Buenos Aires. Anotado, comentado y concordado, 2ª ed. aumentada, corregida y actualizada, tres tomos, AbeledoPerrot, Buenos Aires, 2012, p. 860. 4 Ilustran adecuadamente al respecto —a nuestro ver— los siguientes pasajes del voto que en disidencia vertió el juez de la Suprema Corte de Justicia de Buenos Aires, doctor Eduardo N. de Lázzari, en la causa Ac. 56599, del 23/2/1999, in re “Blanco, Alfonso v. Aeropak S.A s/ daños y perjuicios”: “(...) 3. La doctrina ha tratado exhaustivamente el problema del deber de motivación y fundamentación de las sentencias (cfr. Sagüés, ‘Recurso extraordinario’, Astrea, 2ª ed., vol. 2, ps. 223 y ss.; Calamandrei, ‘Proceso y democracia’, Ejea, 1960, ps. 71 y ss.; Passi Lanza, ‘Elaboración de los conceptos de sentencia fundada y motivada’, LL 131-64; Chichizola, ‘Requisitos constitucionales para una sentencia válida’, LL 1981-D-1138; Sosa, ‘Recaudos constitucionales para una sentencia válida’, JA 1981-1II-781; Smith, ‘El principio lógico de razón suficiente y la sentencia judicial’, ED 72-717; Tessone, ‘El deber de motivación de las sentencias’, JA 1991-I-864; Ghirardi, ‘Lógica del proceso judicial’, Ed. Córdoba, ps. 115 y ss.). Como señala Smith (cit., p. 720), el acto de sentenciar se integra dinámicamente a través de dos momentos, a saber: a) el momento cognoscitivo, en el cual el juez accede gnoseológicamente a una realidad social constituida por el factum generalmente litigioso que las partes someten a su consideración; y b) el momento normativo, en el cual el juez, por un acto de voluntad institucionalizado por el mismo ordenamiento jurídico, crea una norma individual, que soluciona imperativamente la cuestión sometida a su decisión y que constituye, respecto de ésta, la aplicación individualizada de una serie de normas generales y principios que integran inmediata o mediatamente el ordenamiento. Pero esas dos perspectivas están íntimamente ligadas, son inescindibles. No puede existir la una sin la otra. ‘Hay una necesidad gnoseológica de integrar en una única estructura ontológica al hecho normado y a la norma que le confiere una determinada significación jurídica... Pues es tan imposible conocer normas jurídicas con prescindencia del comportamiento humano que ellas regulan, como conocer ese comportamiento sin el sentido específico que les confieren dichas normas’ (autor cit., p. 720). ‘La propia estructura del objeto del conocimiento jurídico, estructura compleja constituida por las normas jurídicas regladoras del comportamiento y los hechos por ellas regulados, exige por esencia que ambos elementos sean expuestos ordenadamente en su inescindible correlación ontológica, a través del de­sarrollo del razonamiento del juzgador’ (p. 722). “Esa globalidad del fenómeno sentencial determina que en la resolución del caso el juez deba abarcar la totalidad de los hitos esenciales que marcaron su derrotero intelectual (cfr. Tessone, cit., p. 867). Como expresa este autor, las citas legales no agotan el cumplimiento de la obligación de motivar la decisión. Es necesario, además, una completa meritación de los hechos y una racional comprobación de su existencia.”Fundar o fundamentar la sentencia no es

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tarea que inexorablemente resulte lograda con la mera cita de un texto legal. Todo depende de las circunstancias del caso, de lo que éste requiera para su adecuada solución (cfr. Corte Sup., Fallos 247:117). En determinadas situaciones —seguramente las menos—, por la obviedad de las cosas probablemente alcance con la remisión normativa, sin necesidad de explayar exhaustivamente los caminos que conducen a la solución escogida. Pero, por regla general, la labor jurisdiccional no es tan sencilla. Expresa Román Frondizi que la fundamentación es la justificación de la parte dispositiva, a través de la cual el juez trata de demostrar que la decisión del caso se ajusta a derecho. Fundar la sentencia es, pues, justificarla. Ha de poderse comprender cómo y por qué han sido dados por probados los hechos conducentes y ha sido aplicada la norma que rige el caso (‘La sentencia civil’, Ed. Platense, ps. 27 y ss. y 38). Se requiere la motivación, la inclusión del mecanismo mismo elaborado sobre la base de la lógica y del derecho, exhibido en sus elementos esenciales, extrovirtiendo el eje, la base, el hilo conductor, aunque se omitan los detalles. La sentencia ha de proporcionar a quien la lee una pauta clara que vincule lo decidido con los hechos juzgados y probados y con la normatividad en vigor. Si ese hilo conductor no existe el fallo es arbitrario, porque en lugar de basarse en las circunstancias concretas de la causa, debidamente ponderadas, tiene su raíz nada más que en la pura voluntad del juzgador. Se trata de criterios harto consolidados y sobre los que existe nutrida doctrina (véase Morello, ‘La casación’, cap. IX, ‘La motivación constitucional de la sentencia’ y bibliografía que cita en nota 1).”Ya lo sostenía Acuña Anzorena —de grata memoria en esta Suprema Corte—, comentando un viejo fallo de la Cámara Civil 1ª de la Capital Federal, y con cita de Mortara: ‘En la dilucidación de las controversias jurídicas no le está permitido al magistrado abandonarse a su propio arbitrio, ni tampoco a la más extraña aplicación de la ley, debiendo todo pronunciamiento judicial representar un razonamiento fundado en el hecho y en la norma de derecho que le sea atinente. Pero, la misma posibilidad de la diferente interpretación de un texto de la ley, o de una distinta apreciación de los hechos, hace necesaria una completa demostración de cómo y por qué la mente del juez ha llegado a decidirse por una u otra resolución, presentando así un concepto elaborado sobre la base de la lógica y del derecho... Si las resoluciones de los magistrados pudieran estar eximidas de este elemento que tiene por objeto demostrar el porqué de sus decisiones, todo quedaría abandonado a su arbitrio, y cuando no fuese posible controlar los motivos que inspiraron su pronunciamiento, vendría en menos una de las principales garantías de la recta administración de la justicia’ (en JA, t. 49, p. 62 y ss.).”En este sentido, es doctrina de esta Corte que constituye garantía de los derechos de las partes la obligación judicial de fundar las sentencias de modo que se perciba claramente el itinerario lógico-jurídico del que deriva la resolución final, porque la deficiencia en tal sentido se erige en obstácu­lo al control de legalidad (conf. Ac. 53.976, sent. del 15/4/1997, entre otros precedentes). “4. La obligatoriedad de la motivación de las sentencias constituye requisito ineludible de validez constitucional. Desde la perspectiva federal, lo consagra indirectamente la Constitución Nacional. Conforme a su art. 18 es inviolable la defensa en juicio de la persona y de los derechos. Esta garantía comprende para el justiciable la posibilidad de obtener una sentencia ‘que sea derivación razonada del derecho vigente’, en la feliz expresión acuñada por la Corte Suprema de la Nación al elaborar la doctrina de las sentencias arbitrarias. Y una sentencia es derivación razonada del derecho vigente cuando, entre otros recaudos, está fundada. De allí que la defensa en juicio involucra el derecho a lograr una sentencia fundada. Porque también hay una garantía innominada a la ‘no arbitrariedad’, que fluye del art. 33, y que constituye un derecho a la exigencia de razonabilidad en los pronunciamientos judiciales. Lo que en definitiva se subsume en el valor Justicia, enunciado en el Preámbulo de la Constitución, porque ‘afianzar la justicia’ solamente se satisface con la debida motivación. En resumen, la obligación en examen comporta un deber constitucional, porque posibilita el control externo sobre el modo como el juez ejercita el poder jurisdiccional. En un Estado de derecho el poder no es absoluto, Revista de Derecho Ambiental Nº 43

52DOCTRINA Como puede verse, la exigencia de que las sentencias sean fundadas de modo razonable ya estaba presente en la doctrina y la jurisprudencia argentinas. Ello ahora forma parte del derecho positivo civil y comercial. La adquisición de rango de norma positiva es plausible. Ello otorga otro derecho expreso a todos los ciudadanos argentinos: el derecho a una sentencia de determinada calidad. Las doctrinas de la arbitrariedad y del absurdo, referenciadas entran a jugar respecto de aquellas sentencias que llegan por vía de revisión a los más altos tribunales. Esto es, normalmente no se aplican a los fines de controlar el modo en que dictaron sentencias de primera instancia, las cuales —además de ser incomparablemente más numerosas— son las que definen la suerte de la inmensa mayoría de los procesos. Si bien es cierto que, como señalábamos más arriba, los Códigos Procesales contemplan pautas que deben ser respetadas en el dictado de los fallos de primera instancia y de algunas de ellas puede desprenderse —por el alcance técnico de lo que prescriben, como en el caso del inc. 6º del art. 163, CPCCN, transcripto en nota en este trabajo— la necesidad de la razonable fundamentación, no lo es menos que ahora existe una manda positiva expresa para plantear un recurso de apelación y llevar ante la Cámara el concreto agravio derivado del incumplimiento del art. 3º. La segunda instancia se verá expresamente habilitada a efectuar el control de fallos tachados de arbitrarios o absurdos al denunciarse transgredida la señalada norma del digesto civil y comercial. Ello también repercutirá en la casación: en la provincia de Buenos Aires, la sentencia de Cámara que transgreda el art. 3º habrá de evidenciar —entendemos— alguna de las figuras del absurdo. A través del recurso extraordinario de inaplicabilidad de ley y doctrina legal podrá perseguirse su revocación, ahora alegándose la violación de esa norma de la ley civil y comercial. Y si bien a los fines de fundar debidamente tal recurso será necesario explicitar de modo claro dónde radica la falta de razonable fundamentación —lo cual puede llevar a explicar lo mismo que antes se hacía al denunciarse un caso de absurdo—, lo cierto es que formalmente el carril recursivo quedará habilitado por este especial supuesto de violación normativa, en detrimento de la figura del absurdo —entendida como causal casatoria hasta ahora autónoma e imprescindible para intentar que se analicen defectos de fundamentación del fallo—. Como vemos, el derecho de fuente normativo-positiva a que todos los fallos judiciales sean “razonablemente fundados”, si bien recoge importantes doctrinas pretorianas ya aplicables, amplía el panorama garantista, abarcando casos que antes o bien no eran alcanzados o lo eran a través de una interpretación y construcción de la jurisprudencia, cuya virtualidad dependía del particular enfoque y estudio que del tema hiciera el tribunal superior interviniente.

y fundamentalmente, no es oculto, por el contrario, ha de ser transparente. El conocimiento público coadyuva en la imparcialidad del órgano, resguardando también el principio de legalidad, pues una legalidad no controlable (a través de la motivación) equivale a una no legalidad, y es precisamente en la fundamentación de la decisión en donde el juez demuestra que la ley ha sido válidamente aplicada al caso (Morello, ‘El proceso justo’, pássim) (...)”. AbeledoPerrot ©

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III. La sentencia ambiental “razonablemente fundada” Este claro exponente del derecho al debido proceso —el derecho a la sentencia razonablemente fundada— se observa, huelga decirlo, también en el campo del derecho ambiental. Aquí, en el terreno de un derecho especial, la manda relativa a sentencias “razonablemente fundadas” adquiere matices particulares. Se señaló que uno de los aspectos centrales de este deber en cabeza de los jueces consiste en la adecuación —en la solución brindada— de los hechos acreditados en la litis a las normas positivas que regulan la relación de fondo. En lo ambiental —como en el contexto de otros derechos específicos—, la garantía del razonable fundamento se integra con la necesidad de que se apliquen a estos fallos las particulares reglas técnicas propias de lo procesal ambiental. Esto es, el estándar de lo razonablemente fundado posee un cierto alcance, un núcleo mínimo, en lo relativo al derecho civil y comercial. Tal el que hemos esbozado arriba. Cuando ese estándar se analiza en el contexto de un derecho especial —aquí, el ambiental— se amplía: ahora, aquí, lo razonablemente fundado también incluye el respeto y cumplimiento de las normas, reglas y principios de la disciplina a la que pertenecen los derechos en juego. La sentencia ambiental —aquella que resuelve una pretensión en la que se ventilan hechos relativos a la protección del entorno o a la reparación del daño a él causado o sus repercusiones en patrimonios individuales— será razonablemente fundada no solamente cuando exista un adecuado y explicitado tránsito entre los hechos y el derecho, sino cuando ese tránsito se haga del modo como lo establece el derecho ambiental, sus institutos, sus valores, sus principios. El derecho del art. 3º, en lo que hace a la sentencia ambiental, es más amplio, más abarcativo que en lo que respecta a una sentencia de derecho civil y comercial, por así llamarla. Sabido es que el juez ambiental se maneja en un contexto especial. En ese particular contexto litigioso juegan reglas particulares, que no se observan en otras parcelas del mundo del derecho. Tal conjunto de particularidades tiene por objeto, lo sabemos, dotar de mejores y mayores herramientas a los magistrados cuando deben adoptar decisiones respecto de hechos o conductas que comprometen la integridad del medio. En tal peculiar contexto, cuando el juez ambiental quiera conocer el alcance pleno del deber del art. 3º a su respecto, tendrá que pasar revista a todas las pautas que le provee el derecho ambiental —en particular, el derecho procesal ambiental— e integrarlas, utilizándolas para dictar su fallo. Sólo una vez que esta sentencia, además de aquel núcleo básico de conducta judicial, evidencie el respeto y aplicación de las pautas propias del derecho protectorio del ambiente, será “razonablemente fundada”. Para conocer este estatuto especial ambiental, los magistrados deben acudir a las normas —de fondo y rituales— sobre el tópico. Como ya lo hemos señalado en muchas ocasiones, se carece de un cuerpo positivo que regule el proceso ambiental y en el que podrían estar concentrados los principios que operan en el trámite de los juicios sobre la materia. A falta de ello, la mirada del juez debe dirigirse a normas generales, Revista de Derecho Ambiental Nº 43

54DOCTRINA pautas doctrinarias y reglas jurisprudenciales, todo a la luz del marco constitucional, donde se prevé el derecho al ambiente sano. De la Ley General del Ambiente obtenemos, por caso, el principio preventivo. Él contiene una valiosísima regla que permite adoptar decisiones con un grado de conocimiento mucho menor que el que se requiere en otros terrenos. Pues bien, aquí contamos con un ejemplo prístino de la adecuación de la manda del art. 3º al terreno ambiental: una sentencia que condena a un contaminador aun cuando no hay plena certeza del carácter nocivo de sus efluentes no sería “razonablemente fundada” en el contexto general de la responsabilidad civil —donde juega la regla de la certeza judicial—, pero sí lo será en el específico caso en el que se la dicta, por el tipo de derecho de fondo en juego. Vemos, entonces, que en el marco de un derecho especial como el ambiental la manda del art. 3º, por un lado, permite al juez justificar contenidos de su decisión que no podría adoptar en otros terrenos, donde las pautas especiales no jueguen. Y, por el otro, que el derecho de los ciudadanos a una sentencia ambiental razonablemente fundada también habilita al litigante ambiental a cuestionar un fallo que, resolviendo temas relativos a este derecho especial, no haga uso de las pautas específicas que a su respecto se han construido. Se trata de un plus respecto de la actividad recursiva: más arriba señalábamos como ventaja de haber incluido esta norma en el texto de la ley positiva la circunstancia de que lo torna un derecho del ciudadano respecto de todas la sentencias judiciales, no ya respecto de las de segunda o única instancia —como venía hasta ahora funcionando el control mediante las figuras del absurdo y la arbitrariedad—. En el marco de lo ambiental, el derecho a lo razonablemente fundada es más amplio: no sólo se puede exigir un fallo lógicamente construido con ajuste a los hechos sino también con la debida aplicación de todo el conjunto de pautas y principios que informan esta particular rama jurídica. Nos referimos al principio precautorio como uno de los principales contenidos especiales del derecho del ambiente. No es, por supuesto, el único postulado particular que incide en esta especial versión del fundamento razonable en la sentencia ambiental. El juez ambiental es un juez que trabaja con materia de orden público. Posee amplios poderes instructorios, ordenatorios. Puede producir prueba de oficio, adoptar medidas cautelares de oficio, controlar la idoneidad técnica de los actores y evaluar su representatividad adecuada, solicitando su reemplazo o la intervención del Ministerio Público, si encuentra que aquélla no es suficiente para la defensa del derecho colectivo. Puede adaptar el proceso a los fines que resulten más idóneos para la obtención de resultados eficaces y rápidos. La Corte Suprema de Justicia de la Nación es la principal fuente jurisprudencial de pautas a los fines de la conducción de procesos ambientales. Muchas de ellas fueron acuñadas durante estos últimos años en varias sentencias dictadas en el contexto de la “mega causa” ambiental de saneamiento “Mendoza, Beatriz S. y otros v. Estado Nacional y otros s/daños y perjuicios - daños derivados de la contaminación ambiental del Río Matanza-Riachuelo”5. 5 Nos hemos ocupado de estas cuestiones en aportes anteriores: “Derecho procesal ambiental: nuevas pautas de la Corte Suprema de Justicia de la Nación”, RDAmb. 7; “Derecho

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Son éstas sólo algunas de las pautas procesales especiales que juegan en el terreno del litigio ambiental con un objetivo básico: la obtención de resultados rápidos y eficaces en pos de la adecuada protección del ambiente. La tarea del juez, en este contexto y a los fines de que estos resultados se obtengan, es fundamental. A su compromiso y coraje debe sumarse una formación especial en la materia, en particular en los tiempos que corren, atento a que hoy no se cuenta con un cuerpo unificado de reglas para aplicar. El derecho procesal ambiental debe ser compuesto por cada magistrado a la luz de unas mínimas reglas legales y muchos antecedentes jurisprudenciales y doctrinarios. La tarea, sabemos, no es simple; sin embargo, debe ser abastecida de modo imprescindible a los fines de contar con la plataforma específica que permita para fundar la sentencia ambiental del especial modo en que hoy lo requiere, con fuerza de ley positiva, el art. 3º del nuevo Código Civil y Comercial de la Nación. Se trata de un avance significativo en pos de dar efectivo cumplimiento al derecho humano al debido proceso y, en lo específico, en la obtención de una adecuada protección del ambiente.

procesal ambiental: eficacia de la sentencia y cuestiones novedosas relativas a la legitimación”, RDAmb. 8; “Caducidad de instancia y proceso ambiental”, RDAmb. 9; “Aspectos destacables de la causa ‘Mendoza’: más pautas de la Corte Suprema de Justicia de la Nación para el trámite de procesos colectivos”, JA 2008-IV-42 y RDAmb. 16t; “Embargo ambiental y eficacia del proceso”, RDAmb. 30; “La Corte Suprema de Justicia y la eficacia del proceso ambiental”, RDAmb. 34; “Eficacia cautelar ambiental”, JA, fascícu­lo 12, 2013-IV. Revista de Derecho Ambiental Nº 43

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LA AUTORIZACIÓN ADMINISTRATIVA ES IRRELEVANTE PARA LA RESPONSABILIDAD CIVIL AMBIENTAL. ANÁLISIS DEL NUEVO CÓDIGO CIVIL Y COMERCIAL DE LA NACIÓN por Aníbal J. Falbo

I. Introducción Indagar los rasgos o perfiles propios de la autorización administrativa, dentro de la temática ambiental, nos parece el marco necesario para, desde allí, comprender mejor la certera regulación del Código Civil y Comercial cuando, en dos de sus artícu­los aplicables a la responsabilidad ambiental civil —el 1757 y el 1973—, deja establecida la irrelevancia y la falta de peso o entidad jurídica exculpatoria para quien agrede al ambiente de la mencionada autorización administrativa. De tal forma, se intentará dejar establecido que la autorización o permiso administrativo adquiere, frente a la cuestión ambiental, “perfiles propios y característicos”, además de “significativas modulaciones” con “rasgos muy singulares”, tal como lo destaca Esteve Pardo1. Esos aspectos o rasgos particulares, de los cuales se brindará una especie de catálogo enumerativo, sin duda refuerzan la solución brindada por los indicados artícu­ los del Código Civil y Comercial en lo que respecta a la irrelevancia de la autorización administrativa, tanto como resaltan su corrección. Conviene recordar en esta introducción que ambas normas tienen como antecedentes el art. 26192 del Código Civil de Vélez Sarsfield, donde ya se establecía, con 1

Esteve Pardo, José, Derecho del medio ambiente, 3ª ed., Marcial Pons, Madrid, 2014, p. 19. Ese sabio art. 2619 de Vélez Sarsfield, derogado por la ley 17.711, era, además, de avanzada; recuérde­se que establecía: “Aunque la obra, o el establecimiento que cause perjuicio al vecino, hubiese sido autorizado por la Administración, los jueces pueden acordar indemniza2

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gran acierto, que los jueces pueden otorgar indemnización a los vecinos aunque la obra o el establecimiento que cause perjuicio hubiese sido autorizado por la Administración. Además de lo previsto por la norma, la nota a ese artícu­lo —citando a Demolombe y a Aubry y Rau— resulta de gran trascendencia como enfoque básico del tema, por lo que se transcribe: “La autoridad administrativa en virtud de la cual la obra o el establecimiento se hubiese hecho, no priva, ni puede privar al vecino del derecho de ocurrir a la autoridad judicial con una demanda de indemnización. La autorización para establecer manufacturas, máquinas o una empresa cualquiera, incómoda o insalubre, no se concede sino bajo la condición implícita de no atacar los derechos de un tercero, y de reparar el perjuicio a los edificios vecinos o a las personas que los habitan. Una casa puede perder mucho de su valor locativo o venal por el establecimiento inmediato de una fábrica incómoda o insalubre, perjuicio que no hay autoridad que pueda hacerlo sufrir. Los tribunales, conociendo y resolviendo sobre la reparación de perjuicios, causados por un establecimiento insalubre o incómodo, no se ponen en oposición con el acto administrativo que lo autorizó, porque necesariamente llevaba la condición implícita de no causar perjuicio a tercero”.

II. Caracteres y rasgos distintivos de la autorización administrativa dentro de la temática ambiental 1. El catálogo básico de sus características en “Saladeristas” Hace mas de cien años la Corte Nacional definió con toda claridad lo específico y acotado de un permiso o autorización administrativa en temas que involucran la cuestión ambiental. Así lo hizo al dictar, en 1887, la conocida sentencia del caso que se conoce como “Saladeristas”3. El Superior Tribunal nacional advirtió, entonces, que un establecimiento, a pesar de contar con permisos o autorizaciones administrativas para llevar adelante su actividad, igualmente pude provocar —en los hechos— daños al ambiente4. Por tal motivo, sostuvo en ese precedente “Que los saladeristas de Barracas no pueden por consiguiente invocar ese permiso para alegar derechos adquiridos, no sólo porque él se les concedió bajo la condición implícita de no ser nocivos a los intereses generales de la comunidad, sino porque ninguno puede tener un derecho adquirido de comprometer la salud pública, y esparcir en la vecindad la muerte y el duelo con el uso que haga de su propiedad y especialmente con el ejercicio de una profesión o de una industria”, para luego agregar que “la autorización de un establecimiento industrial está siempre fundada en la presunción de su inocuidad, y no obliga al gobierno que la concedió, cuando esta presunción ha sido destruida por los hechos, pues en tal caso, el deber que sobre él pesa de proteger la salud pública contra la cual ciones a los vecinos, mientras existan esos establecimientos. La indemnización se determinará según el perjuicio material causado a las propiedades vecinas, y según la disminución del valor locativo o venal que ellas sufran”. 3 Corte Sup., 14/5/1887, “Podestá, Santiago y otros v. Provincia de Buenos Aires s/ indemnización de daños y perjuicios”, Fallos 1:273. 4 “Corrompen el suelo, el aire y las aguas”, en la terminología utilizada por la Corte Suprema en aquella época. AbeledoPerrot ©

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no hay derechos adquiridos, recobra toda su fuerza, y no sólo puede imponer al establecimiento nuevas condiciones, sino retirar la autorización concedida, si éstas no se cumplieran o fueran ineficaces para hacerlos completamente inocuos”. En síntesis, ese fallo nos permite enumerar un catálogo básico y vigente de los rasgos y perfiles específicos del permiso o autorización administrativa frente a la tutela del ambiente, éstos son: — Inocuidad como fundamento: el permiso o autorización administrativa sólo puede sustentarse en que el establecimiento o actividad será inocuo. — Inocuidad como primer objetivo: el objetivo del permiso o autorización administrativa es hacer inocuos a los establecimientos o actividades. — No nocividad, como segundo objetivo: la condición —implícita— que permite otorgar un permiso o autorización administrativa es el de la no-nocividad. — Provisoriedad de toda autorización administrativa. — La obligación positiva del Estado de actuar en defensa de la salud pública5. — No obliga al Estado en ningún sentido a favor del autorizado, si la presunción de inocuidad no se comprueba en los hechos. — Preeminencia —o prevalencia— de los derechos de la colectividad por sobre los derechos individuales y el derecho de propiedad. Ya que, por un lado, el permiso se otorga bajo la condición de no ser nocivos a la comunidad, ni se puede comprometer la salud pública, ni esparcir la muerte ni el duelo. Por el otro, y unido a ello, se descarta que el permiso o autorización administrativa pueda ser considerado un elemento jurídico-legal sobre el que se puedan fundar o sostener o alegar derechos adquiridos. Aparece en el fallo, como hemos sostenido, el orden público ambiental6.

2. La absoluta vigencia del catálogo básico de “Saladeristas” La absoluta vigencia y actualidad de este fallo es indudable, y así quedó evidenciado en la sentencia de la Corte de la Provincia de Buenos Aires “Garovaglio y Zorraquín”7, cuando lo utilizó, en 2007, como fundamento básico8 de su excelente fallo a favor del ambiente9. 5 Cossari, Nelson, “Irrelevancia de la autorización administrativa (aportes del clásico derecho civil al novísimo derecho ambiental)”, en Summa ambiental, t. III, AbeledoPerrot, Buenos Aires, p. 1761. 6 Falbo, Aníbal, “El orden público ambiental. La Constitución Nacional ilumina un nuevo y diferente orden público”, RDAmb. 40-191/205. 7 Sup. Corte Bs. As., “Garovaglio y Zorraquín S.A v. Provincia de Buenos Aires - Obras Sanitarias de la provincia de Buenos Aires - O.S.B.A.”, sentencia del 26/9/2007, B. 57.805. 8 Allí la Corte provincial expresó: “...no pueden... invocar un permiso para alegar derechos adquiridos, no sólo porque él se los concedió bajo la condición implícita de no ser nocivos a los intereses generales de la comunidad, sino porque ninguno puede tener un derecho adquirido de comprometer la salud pública y esparcir en la vecindad la muerte y el duelo con el uso que haga de su propiedad, y especialmente con el ejercicio de una profesión o de una industria”. Sup. Corte Bs. As., “Garovaglio y Zorraquín S.A v. Provincia de Buenos Aires - Obras Sanitarias de la provincia de Buenos Aires - O.S.B.A., sentencia del 26/9/2007, B. 57.805. 9 Tuvimos oportunidad de comentar ese fallo en Falbo, Aníbal, “La Corte provincial y una barrera para la industria contaminante. Interpretación ambiental de las normas administrativas y de la actuación de la Administración Pública”, RDAmb. 18- 228.

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Con algo menos de contundencia y claridad, pero en igual sentido, la Cámara Civil de la Ciudad de Buenos Aires entendió que “La autorización para establecer una empresa cualquiera no se concede sino bajo la condición implícita de no atacar los derechos de un tercero, y de reparar el perjuicio a los vecinos”10. Por otra parte, todo lo que se de­sarrolla en los puntos siguientes confirma, de una forma más elíptica, pero no por ello menos clara, que, conforme las nuevas miradas que ha instalado el derecho ambiental, el denominado “catálogo” de “Saladeristas” resulta vigente y actual.

3. No sólo se refuerza, también se amplía el catálogo básico de “Saladeristas” Al ya descripto entramado de características que definen la particularidad del permiso o autorización administrativa en temas que se relacionan con el cuidado del ambiente, la Corte provincial, en el fallo recién indicado “Garovaglio y Zorraquín”11, agrega otro interesante enfoque que profundiza el catálogo de la Corte Federal, ampliando éste. Esto es así cuando deja sentado que lo relativo al permiso o autorización administrativa en temas de derecho ambiental ha de abordarse “con el rigor que impone la prevención de toda afectación medioambiental”, dato jurisprudencial que se complementa, en el propio fallo, con el postulado que deja establecido el deber estatal irrenunciable de preservar el ambiente tanto como el derecho de los habitantes a gozarlo, agregando la defensa efectiva de la salud no sólo de las generaciones actuales sino también de las generaciones futuras. De tal manera, la Corte de la Provincia de Buenos Aires sumó, en ese fallo, dos nuevos caracteres del permiso o autorización administrativa en su tensión con un tema concerniente al ambiente: — el rigor: el abordaje y análisis del permiso o autorización debe estar definido por una actitud de particular rigor en el decisor, rigorismo que impone todo lo que se relaciona con la afectación del ambiente; — la dimensión intergeneracional: aparecen las generaciones futuras como un nuevo dato mental, una nueva dimensión de análisis y validación de la autorización administrativa. Cada uno de los rasgos ya indicados, como inocuidad, no-nocividad, etc., debe sumar una nueva dimensión de análisis, abordaje, evaluación y validación a la autorización administrativa: la dimensión intergeneracional. La condición de inocuidad y de no-nocividad debe dilatarse en el tiempo, lo que significa tanto como la irrenunciable exigencia para el Estado de evaluar que la actividad o emprendimiento será inocua, también, para el ambiente de las próximas generaciones. Esto equivale a imponer una nueva obligación jurídica a la Administración Pública concedente de autorizaciones que incidan en lo ambiental, la exigencia que puede formularse como el deber estatal de determinar, como condición para su otorgamiento, que la actividad será inocua para las futuras generaciones, los que nazcan dentro de cien o doscientos años, que no provocará daños ambientales para el futuro, ni por efectos o impactos puntuales, ni acumulativos, ni sumados a lo largo del tiempo. 10

C. Nac. Civ., sala J, 27/10/2005, en autos “Aspiroz Costa v. PASA S.A”, RDAmb. 6-209 y ss. Sup. Corte Bs. As., “Garovaglio y Zorraquín S.A v. Provincia de Buenos Aires - Obras Sanitarias de la provincia de Buenos Aires - O.S.B.A.”, sentencia del 26/9/2007, B. 57.805. 11

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4. La base constitucional También el art. 41 de la Constitución Nacional —y regulaciones constitucionales equivalentes en las distintas provincias, como el derecho ambiental construido en los últimos años— ha venido a fortalecer y completar ese correcto enfoque de la Corte nacional en “Saladeristas”. Recuérde­se que, con fundamento en el art. 41 de la Constitución Nacional, Lorenzetti explica que “La autorización previa para la instalación de empresas, se vinculó, tradicionalmente a aspectos societarios, y de ofrecimiento de garantías para terceros. Sin embargo, ahora vemos que en algunos casos se requiere que la empresa pruebe que su actividad no dañará al medio ambiente, invirtiéndose el régimen de la ilicitud: ésta se presume hasta que se pruebe lo contrario”12. De tal manera, el art. 41 de la Constitución Nacional establece, con cada una de sus adjetivaciones y exigencias, una matriz de abordaje y validación de la autorización administrativa de evidente perfil diferenciado tanto como de un enfoque más tuitivo y riguroso. No sólo se refuerza, entonces, el catálogo de “Saladeristas” por impacto constitucional, también vuelve a nacer con renovada energía.

5. La propiedad frente al ambiente Desde otro enfoque, bien actual, aquel que profundiza las relaciones entre el derecho de propiedad y el ambiente, vuelve a aparecer confirmada la histórica posición de la Corte Federal en “Saladeristas”, es decir, la especificidad y particularidad que le otorga el tribunal a la autorización o permiso administrativo cuando se la analiza y define dentro de la temática ambiental. Esto es así apenas se recuerda, como lo destaca Peretti, que en la actualidad se consolida la “función ambiental” de la propiedad13, donde el derecho ambiental “aporta nuevos límites al derecho de propiedad sustentados en la protección del ambiente”14, a la vez que se define una propiedad con nuevos caracteres: vital, global, solidaria y sustentable15.

6. El principio precautorio Si no fuera porque en el momento de su dictado el principio precautorio no podía ser siquiera imaginado por la mente más fantasiosa, deberíamos pensar que aportó un enfoque importante, tanto como una pauta estructurante, al fallo centenario de la Corte Federal. Esa conexión, o puente, entre el centenario fallo y el reciente principio creemos hallarla en varios pasajes de la obra de Bestani, por ejemplo, cuando señala que en el ámbito de la Administración Pública el principio precautorio será de aplicación si, luego de que se escucha al productor o industrial, éste no prueba la inocuidad16.

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Lorenzetti, Ricardo L., “La protección jurídica del ambiente”, LL 1997-E-1463. Peretti, Enrique, Ambiente y propiedad, Rubinzal-Culzoni, Santa Fe, 2014, ps. 155/157. 14 Peretti, Enrique, Ambiente y propiedad, cit., p. 177. 15 Peretti, Enrique, Ambiente y propiedad, cit., p. 199. Por ello el mencionado autor propugna lúcidamente una “perspectiva global o planetaria”, p. 200. 16 Bestani, Adriana, El principio de precaución, Astrea, Buenos Aires, 2012, p. 47. 13

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Incluso un conocido fallo actual de la Corte nacional une al principio precautorio con el acto administrativo autorizatorio ambiental. Nos estamos refiriendo al caso “Salas”17, donde el referido acto administrativo resulta determinado por el principio precautorio, en tanto éste, como se afirma en la propia sentencia, “produce una obligación de previsión extendida y anticipatoria a cargo del funcionario público”. Sin olvidar que paralelamente la Corte federal dejó establecido, también en “Salas”18, que “no se cumple con la ley si se otorgan autorizaciones sin conocer el efecto, con el propósito de actuar una vez que esos daños se manifiesten”. De esa manera, nos sentimos habilitados a expresar que el principio precautorio refuerza la actualidad del catálogo de caracteres que encontramos en “Saladeristas”19.

7. Su rasgo fluido y abierto. Su estado “líquido” Por último, la autorización o el permiso administrativo frente a la tutela del ambiente presenta otra característica o rasgo saliente, a la que nos parece adecuado denominar como un estado “líquido”. Carece de solidez, pues no se puede considerar definitivamente consolidada una vez otorgada. No está en su esencia el ser pétrea en los términos y condiciones de su otorgamiento. Todo lo contrario. Irá mutando con el tiempo, sus exigencias se podrán hacer más estrictas, abarcativas o amplias —con el fin de proteger al ambiente—, sin necesidad de un nuevo acto administrativo expreso. Queda siempre concedida u otorgada bajo una condición de mutabilidad constante, de fluidez permanente. Sobre este rasgo basta recordar que la sentencia de la Corte de la Provincia de Buenos Aires en “Garovaglio y Zorraquín” deja establecido de manera impecable que el permiso o autorización administrativa en temáticas relacionadas con la tutela ambiental ni otorga ni consolida una situación subjetiva inmutable, porque la actividad así autorizada deberá adaptarse a todas las medidas que la Administración disponga para la mejor satisfacción del interés público ambiental, afirmando el propio fallo, de manera rotunda, que la entidad administrativa podrá entonces introducir variantes, así como adoptar cualquier medida para asegurar la incolumidad de los efluentes20. En esa línea, Esteve Pardo21 señala que las autorizaciones administrativas relacionadas con lo ambiental no se configuran como “cerradas”, sino que están siempre 17

Corte Sup., resolución del 26/3/2009, S. 1144. XLIV. Originario, “Salas, Dino y otros v. Provincia de Salta y Estado Nacional s/amparo”. 18 Corte Sup., resolución del 26/3/2009, S. 1144. XLIV. Originario, “Salas, Dino y otros v. Provincia de Salta y Estado Nacional s/amparo”. 19 Esteve Pardo señala que la fórmula autorizatoria es la que polariza la intervención administrativa de carácter preventivo. Esteve Pardo, José, Derecho del medio ambiente, cit., p. 45. 20 Luego de referir el material normativo, expresa el fallo: “Denotan que su expedición no otorga ni consolida una situación subjetiva inmutable, pues la actividad autorizada bajo esos términos deberá en todo caso adaptarse a las medidas que la Administración disponga para la mejor satisfacción del interés público ambiental. La entidad administrativa podrá entonces introducir variantes en el sistema de tratamiento de efluentes, aunque hubiera sido permitido o autorizado, así como adoptar cualquier medida para asegurar su incolumidad”. 21 Esteve Pardo, José, Derecho del medio ambiente, cit., p. 114, donde agrega que se transforma así la autorización en un instrumento menos seguro para su titular. AbeledoPerrot ©

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abiertas a nuevas exigencias. El autor destaca que ello ocurre “especialmente en lo que son requerimientos técnicos”, quedando abiertas a lo que se denomina “la mejor tecnología disponible”22. Por tal motivo, las autorizaciones administrativas “no son definitivas, sino que quedan abiertas a futuras innovaciones tecnológicas”23. Sin que el término “tecnología” necesariamente deba ser tomado de manera limitada, pues puede involucrar otros aspectos más periféricos24. Como en la temática ambiental “no se trata con evidencias sino, generalmente, con incertidumbres... no se conoce de manera cierta y precisa el real impacto de las instalaciones, actividades o productos sobre el medio ambiente”25, cobra fuerza este rasgo o perfil propio de la autorización administrativa frente al derecho ambiental: ese que establece, en el mismo acto de otorgamiento, su mutabilidad, crisis y entredicho constante, por fuerza de la prevalencia del cuidado ambiental. En definitiva, todo nuevo avance, o conocimiento, o descubrimiento, o dato científico o técnico impactará, directamente y decisivamente, en toda autorización o permiso, de manera tal que el sujeto autorizado deberá adecuar su actividad o proceso a los nuevos datos que vayan surgiendo, aportados básicamente por la ciencia y la tecnología (sin que pueda negarse la posibilidad de que provengan de otras áreas del conocimiento), o bien deberá cesar en su actividad.

III. Una previa referencia a la Ley General del Ambiente Antes de tratar los dos artícu­los del Código Civil y Comercial de la Nación que son el objeto central de este trabajo, debe recordarse que en materia ambiental se interpreta, con toda exactitud, que la obligación de recomponer, como la de indemnizar el daño ambiental, como la de cesar con él, han de ser impuestas aun cuando la acción u omisión de las que provengan hubieren sido lícitas26. Esto en total y absoluta correspondencia con la Ley General del Ambiente, que en su art. 27, en la parte referida al “daño ambiental”, expresa que “El presente capítulo establece las normas que regirán los hechos o actos jurídicos, lícitos o ilícitos que, por acción u omisión, causen daño ambiental de incidencia colectiva...”. Como se encuentra fuera de discusión la licitud/ilicitud, consecuentemente ha de desvanecerse toda posibilidad que permita otorgar, a la autorización administrativa, algún peso o importancia a la hora de juzgar un caso concerniente a un daño ambiental. Sólo puede predicarse su no-incidencia.

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Esteve Pardo, José, Derecho del medio ambiente, cit., p. 41. Esteve Pardo, José, Derecho del medio ambiente, cit., p. 41. 24 Esteve Pardo explica que no son sólo “tecnologías en sentido estricto, sino también fórmulas y sistemas de gestión empresarial”. Esteve Pardo, José, Derecho del medio ambiente, cit., p. 43. 25 Esteve Pardo, José, Derecho del medio ambiente, cit., p. 16, donde también afirma rotundamente: “El derecho del medio ambiente debe encararse así con la complejidad, con la incertidumbre...”. 26 En ese sentido, puede consultarse Quiroga Lavié, Benedetti y Cenicacelaya, Derecho constitucional argentino, t. I, Rubinzal-Culzoni, Santa Fe, 2001, p. 302. 23

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Dicho de otra forma, el permiso o autorización administrativa no podrá ni impedir, ni limitar, ni obstaculizar la responsabilidad ambiental del dañador, ya sea que ésta persiga recomponer el daño causado, indemnizar los perjuicios generados o prevenir el daño en ciernes. Esto se confirma y consolida con los dos artícu­los del Código Civil y Comercial que se analizan en el punto siguiente.

IV. Irrelevancia de la autorización administrativa en el Código Civil y Comercial. No incide ni opera como eximente de responsabilidad civil ambiental. Los arts. 1757 y 1973 Sobre las características y rasgos peculiares del permiso o autorización administrativa en temas ambientales recién destacados, el Código Civil y Comercial avanza, da un paso más, y determina, de manera expresa, su total irrelevancia. De esa manera, la autorización administrativa, por fuerza normativa, no incide en la responsabilidad ambiental civil, o, como ya explicara Cossari, la autorización administrativa en temas ambientales carece de efectos respecto de terceros27. En efecto, dos artícu­los absolutamente aplicables a la responsabilidad civil ambiental28 regulan la cuestión relativa a la autorización administrativa, y ambos lo hacen estableciendo que no opera como eximente, por lo que sólo puede concluirse que ella es irrelevante a la hora de juzgar un caso de responsabilidad ambiental. Se trata de los arts. 1757 y 1973. Veamos qué establece cada uno de ellos: “Art. 1757.— Hecho de las cosas y actividades riesgosas. Toda persona responde por el daño causado por el riesgo o vicio de las cosas, o de las actividades que sean riesgosas o peligrosas por su naturaleza, por los medios empleados o por las circunstancias de su realización. La responsabilidad es objetiva. No son eximentes la autorización administrativa para el uso de la cosa o la realización de la actividad, ni el cumplimiento de las técnicas de prevención”. “Art. 1973.— Inmisiones. Las molestias que ocasionan el humo, calor, olores, luminosidad, ruidos, vibraciones o inmisiones similares por el ejercicio de actividades en inmuebles vecinos, no deben exceder la normal tolerancia teniendo en cuenta las condiciones del lugar y aunque medie autorización administrativa para aquéllas. Según las circunstancias del caso, los jueces pueden disponer la remoción de la causa de la molestia o su cesación y la indemnización de los daños. Para disponer el cese de la inmisión, el juez debe ponderar especialmente el respeto debido al uso regular de la propiedad, la prioridad en el uso, el interés general y las exigencias de la producción”. En definitiva, sólo se puede concluir afirmando la absoluta irrelevancia de la autorización administrativa en casos civiles ambientales29. Lo que también implica, como 27

Cossari, Nelson, “Irrelevancia...”, cit., p. 1766. Cossari explica respecto del artícu­lo anterior del Código Civil, 2618, que es el antecedentes directo del 1973 que aquí se analiza, que debía ser interpretado en “clave ambiental”. Cossari, Nelson, “Irrelevancia...”, cit., p. 1760. 29 Cossari, Nelson, “Irrelevancia...”, cit., ps. 1760/1766. 28

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ya se indicó para la ley 25.675, que para el derecho civil es irrelevante que la actividad generadora del daño sea o no sea lícita, lo que interesa es el daño ambiental en sí mismo considerado30. Incluso, mucho tiempo atrás ya Salvat indicaba que el Poder Judicial era competente para entender en los casos de responsabilidad por daños y perjuicios que causen a vecinos establecimientos con autorización administrativa31. Por último, ante la evidencia de que “las empresas prefieren el control de la Administración y no el de la justicia”32, se termina por demostrar el acierto de esos dos artícu­los del Código Civil y Comercial, cuando establecen la irrelevancia y no-incidencia de la autorización administrativa en casos ambientales civiles. V. La autorización administrativa o permiso es irrelevante y carece de incidencia tanto para la función preventiva como para la resarcitoria Por la ubicación en el Código de los dos artícu­los indicados recién, como por su texto específico, la irrelevancia y no-incidencia de la autorización administrativa señalada en el punto anterior se expande y abarca tanto lo preventivo como lo reparatorio, o más exactamente, la “función preventiva” (Libro tercero, título V, capítulo 1, sec. 2ª) como la “función reparatoria” (ídem, pero sec. 3ª). Tanto nos hallemos dentro de la faz preventiva como dentro de la reparatoria, como esos dos artícu­los (el 1757 y el 1973) se aplican a ambas, la irrelevancia de la autorización administrativa opera por igual para ambas faces. Como los motivos que llevan a esta afirmación no son exactamente los mismos para cada uno de los artícu­los indicados, conviene analizarlos por separado. En lo que se refiere al art. 1757, el primer argumento dirigido a sostener que se aplica tanto a la prevención como a la reparación la hallamos en su ubicación dentro del Código.

30 Conf. Embid Tello, Antonio, “La creciente dependencia técnica del derecho ambiental ¿avance o retroceso en la protección frente a la contaminación industrial?”, RDAmb. 35-158, y la cita de Vercher Noguera, Antonio; Díez-Picazo Giménez, Gema y Castañón Del Valle, Manuel, La responsabilidad ambiental: penal, civil y administrativa, Ecoiuris, Madrid, 2003, p. 137, señalando que estos autores expresan: “la verdadera cuestión de la licitud como elemento integrador de la responsabilidad civil no es la de la licitud de la actividad que causa o puede causar el daño, sino la del daño en sí mismo considerado”. En igual sentido Cossari, en referencia al anterior art. 2618, Código Civil, explica, con toda razón, que una serie de soluciones que hoy son receptadas por el moderno derecho ambiental fueron ya consagradas en el art. 2618, CCiv., para concluir afirmando que “al respecto puede mencionarse la reparación de daños lícitos e ilícitos”. Cossari, Nelson, “Irrelevancia...”, cit., p. 1760. 31 Salvat, Raymundo M., Tratado de derecho civil argentino, t. VIII, “Derechos reales”, La Ley, Buenos Aires, 1946, p. 626, citado por Cossari, Nelson, “Irrelevancia...”, cit., p. 1761. Salvat, frente a la posición de ciertos autores que sostenían que los vecinos no tenían derecho a pedir protección judicial frente a establecimientos autorizados administrativamente, rechazaba de plano esa tesitura, explicando que la autorización administrativa contempla un triple aspecto: a) permiso para funcionar, b) condiciones en que debe funcionar el establecimiento, c) responsabilidad por los daños y perjuicios que se causen a vecinos. Los dos primeros puntos corresponden al poder administrador, pero el tercero es competencia del Poder Judicial. 32 Cossari, Nelson, “Irrelevancia...”, cit., p. 1766.

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El art. 1757 se encuentra en el Libro tercero, “Derechos personales”, sección 7ª, del capítulo 1, “Responsabilidad civil” (título V), que es el mismo capítulo donde se ubican la “función preventiva” (en la sección 2ª) y la “función reparatoria” (sección 3ª). El referido art. 1757 se encuentra, entonces, en el mismo capítulo que contiene ambas “funciones” o “faces”, sólo que en una sección posterior (la 7ª). De esa forma sólo cabe concluir, por no estar dentro de la sección 2ª —función preventiva— ni de la seccion 3ª —función reparatoria—, que no se limita a ninguna de estas dos. Por el contrario, abarca y se irradia, por igual, a ambos aspectos —o funciones o faces— de la responsabilidad civil. En segundo lugar, es el texto de la norma el que lleva a igual conclusión. Si bien la primera parte del artícu­lo, en tanto refiere a un “daño”33, podría llevar a pensar que queda descartada o impedida su aplicación a la función preventiva —lo que no es así, como se verá seguidamente—, la posibilidad normativa de aplicarlo a esta función preventiva aparece con indudable claridad cuando, seguidamente, luego de una coma, el artícu­lo agrega “o de las actividades que sean riesgosas o peligrosas por su naturaleza, por los medios empleados o por las circunstancias de su realización”. Entonces, aun cuando aparezca el término “daño” en el art. 1757, la “función preventiva” no queda descartada, ya que el art. 1710, en su inc. c), señala como un supuesto de ésta: “no agravar el daño, si ya se produjo”. Esto significa que la existencia de un daño no impide, por sí misma, la aplicación de la función preventiva. La segunda parte plantea otra situación diferente, más clara y abarcativa. Partiendo de una interpretación de “sus palabras, sus finalidades” (como establece el propio art. 2º del CCiv.yCom.), el art. 1757 no exige ni requiere, en esa segunda parte, la existencia de un “daño”, sino solamente la corroboración de que existe una “actividad” que sea “riesgosa o peligrosa”: allí la función preventiva resulta, entendemos, aún más claramente asociada y unida al art. 1757. En lo que se refiere al otro artícu­lo, el 1973, por su ubicación en el Código, esa norma se irradia a ambas funciones de la responsabilidad civil, ya que se plantea como un límite al dominio dentro de otro libro, el Libro cuarto, “Derechos reales” (en su título III, capítulo 4). De tal manera, opera como límite al dominio tanto dentro de la “función preventiva” como de la “función reparadora”. El domino puede ser de un establecimiento, de una obra, de un producto, de un residuo, por lo que bien amplio y abarcativo es el abanico de situaciones ambientales a las que podrá ser aplicado el art. 1973, sin importar que el objeto de la acción sea el de prevenir o el de reparar. En definitiva, no incide, a la hora de juzgarse un caso ambiental, que la actividad, el emprendimiento, la industria, la acción o la omisión, cuenten con permiso o autorización administrativa. Tal dato legal será irrelevante, tanto para la responsabilidad civil reparatoria como para la preventiva.

33 Nos referimos a la parte del artícu­lo donde se expresa que toda persona responde por el “daño causado por el riesgo o vicio de las cosas”.

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REPARACIÓN, PREVENCIÓN, PRECAUCIÓN: UNA NUEVA MIRADA A PARTIR DEL NUEVO CÓDIGO CIVIL Y COMERCIAL por María Valeria Berros*

I. Introducción En un trabajo anterior se efectuó un análisis sobre el problema ecológico a partir de la identificación de tres de sus facetas que, si bien pueden no ser fácilmente separables en el seno de problemáticas concretas, se propusieron como un aporte conducente a la distinción analítica de las herramientas jurídicas disponibles para trabajar en torno a cada una de ellas. Así, se efectuó un estudio de la reparación, prevención y precaución respecto de daños o riesgos ambientales1. La intención de dividir el tema en tres grandes ejes se realizó, asimismo, con el objetivo de identificar las diversas racionalidades que se visibilizan en la intersección entre derecho de daños y derecho ambiental en la que, a la vez que se identifican daños, se observan situaciones de riesgos ambientales que en algunos casos pueden ser prevenidos y en otros, debido a la controversia científica o carencia de información que los caracteriza, son susceptibles de ser trabajados a partir de la racionalidad precautoria. Lo expuesto traduce diferentes articulaciones entre derecho y ciencias que permiten iluminar la existencia, por una parte, de hipótesis en las que desde los saberes expertos pueden darse algunas respuestas para, verbigracia, determinar víncu­los causales o bien prevenir la efectiva materialización de riesgos. Por otra parte, se observan supuestos en los que la existencia de un de­sacuerdo científico obsta la prog-

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UNL-CONICET.

Berros, María V., “Algunas reflexiones para re-observar el problema ambiental”, Número Especial Derecho Ambiental, JA IV, 2010.

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nosis y, en paralelo, re-invita a reflexionar sobre cuáles son los espacios en los que se construye conocimiento colocando a las ciencias en diálogo con otros saberes2. En esta breve contribución se propone recuperar esta perspectiva para revisar el problema de la reparación, la prevención y la precaución a la luz de la nueva regulación civil y comercial de reciente entrada en vigencia3. Si asumimos que, en su traducción hacia el campo jurídico, el problema ecológico ensambla dos campos epistemológicamente diferenciados: el derecho de daños y el derecho ambiental, en cuya intersección se ubica la problemática de los daños ambientales, una reforma de la legislación en materia de responsabilidad civil exige un re-análisis focalizado en dicho espacio de encuentro. En su momento, un conjunto de temas pudieron enlazarse con la reparación a partir de un diálogo entre derecho de daños y derecho ambiental, especialmente ligado a lo que regulaba el Código Civil y la Ley Nacional de Política Ambiental 25.675, conocida como Ley General del Ambiente. Era visible la insuficiencia de la racionalidad del Código Civil para atender problemáticas ambientales, dado que confinar el tema a la reparación sólo permitiría actuar de manera defensiva, lo que no se condice con los principios y lineamientos que configuran el derecho ambiental. Un ejercicio similar se realizó respecto de la prevención. Allí, un aspecto relevante a considerar fue que la función preventiva del derecho de daños se traducía en mecanismos de tutela inhibitoria dispersos entre normas de fondo y de procedimiento, sin que exista una acción preventiva genérica4. Por último, respecto de la precaución, uno de los tópicos tratados fue el debate en torno a la posibilidad de introducir esta nueva fun2

Los aportes de los estudios sociales de la ciencia o, en su versión anglosajona, de los Social Science Studies han sido medulares para repensar el espacio de producción de conocimientos. Una introducción a este campo disciplinar en Pestre, Dominique Introduction aux science studies, La Découverte, Paris, 2006. Asimismo, la revalorización de diferentes tipos de conocimientos alternativos a la ciencia moderna es un debate relevante en el momento contemporáneo. Véase, verbigracia, de Sousa Santos, Boaventura, Para descolonizar Occidente. Más allá del pensamiento abismal, CLACSO - Prometeo Libros, Buenos Aires, 2010; Una epistemología del sur, CLACSO - Siglo XXI, México, 2009. 3 Cabe destacar que la configuración de tres grandes conceptos o paradigmas para abordar la problemática ambiental fue inspirada por la obra de François Ewald que construye tres grandes paradigmas relativos al tratamiento social de riesgos: responsabilidad, solidaridad y seguridad. Puede profundizarse su obra en Ewald, François L’Etat Providence, Grasset, París, 1986; “Responsabilité, solidarité, sécurité”, Risques. Assurance, Droit, Responsabilité, nro. 10, París, Avril-Juin 1992; “Philosophie de la précaution”, L’Année Sociologique, nro. 46-2, París, 1996; “Le retour du malin génie. Esquisse d’une philosophie de la précaution”, en Godard, Olivier (dir.), Le principe de précaution dans la conduite des affaires humains, Editorial de la Maison des Sciences de l’Homme, París, 1997; Le principe de précaution, Que sais je?, PUF, París. 4 Desde miradas críticas sobre la función preventiva enlazada con el derecho de daños, ha sostenido que “el derecho debe intentar organizar la prevención. Que la sociedad lo ve como un objetivo de­seable. Pero que ello no puede ser confiado —ni puede ser sin abandonar las bases del sistema de responsabilidad extracontractual— como ejecutor central del programa al derecho de daños, sino que debe, en todo caso, ser asumido por otro conjunto normativo que se organice para de­senvolver dicha función. Podrá, quizás, llamársele derecho de la prevención o para-derecho de daños, pero no derecho de la responsabilidad extracontractual”. Sozzo, AbeledoPerrot ©

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ción como parte del derecho de daños. Ello redireccionó a un problema de raigambre epistemológica que diferencia la reparación y la prevención de la precaución debido a la implicancia de diferentes conceptos, verbigracia, de relación de causalidad, daños, pruebas, mediados por la diferenciación entre certezas/incertezas o controversias científicas. En este trabajo se propone volver sobre las funciones mencionadas en articulación con lo que desde la nueva codificación se establece y puede ser puesto en diálogo con el problema ecológico. En una primera parte, se toma como punto de partida la explícita función preventiva asignada a la responsabilidad civil para, luego, indagar en la reparación y, en un segundo apartado, referir a la función precautoria. Finalmente, se detallan algunos de los de­safíos que inaugura o refuerza este nuevo Código.

II. Las disposiciones de este título son aplicables a la prevención del daño y a su reparación Las líneas que configuran el título de este apartado son las primeras palabras que, en el capítulo I, denominado “Responsabilidad civil”, correspondiente al título IV del Libro tercero, dedicado a los “Derechos personales”, aluden a las funciones de la responsabilidad civil. Así, el art. 1078 asume de manera expresa que son sus funciones tanto la prevención como la reparación y con ello se salda un debate acerca de la diversidad de funciones que podría (o no) asumir la responsabilidad civil, al menos en cuanto a la prevención se refiere5. La centralidad de esta función, así como su prioridad respecto de la reparación en ciertos casos, dejó su marca en los Fundamentos del Anteproyecto de Código Civil y Comercial, entre los que se expresa que, si bien la reparación suele ser el tópico más atendido en función de la cantidad de causas, así como de la producción doctrinaria, lo cierto es que ello sólo sería adecuado en la medida en que el objeto de tutela se limitara al patrimonio. Pero esto no se corresponde con la filosofía que inspira la normativa propuesta por el nuevo Código, en el que se coloca el acento también en la persona y en los derechos de incidencia colectiva, lo que puede ser articulado de manera directa con el problema ambiental. Ello tanto en su faceta de daño a la salud o también llamado daño ambiental indirecto, como en casos de daño ambiental o ecológico puro. En ambos, la prevención se advierte prioritaria respecto de la reparación y, esta última, sólo en caso de que la recomposición del perjuicio no fuera posible, tal como se consagra en no sólo en la Ley General del Ambiente sino en la Constitución Nacional6. Gonzalo, “La prevención del daño (ensayo desde la mirada de las vías periféricas)”, Revista de Derecho Privado y Comunitario, 2008-1, Rubinzal-Culzoni, Santa Fe. 5 En relación a este tema, se ha expresado ya que “La ampliación de las funciones de la responsabilidad civil revitaliza el sistema y lo torna mucho más compatible con los caracteres del daño ambiental”. Lorenzetti, Pablo, “La función preventiva de la responsabilidad civil y el daño ambiental en el nuevo Código Civil y Comercial de la Nación de 2012”, Revista de Responsabilidad Civil y Seguros, nro. 8, La Ley, 2013. 6 El art. 28 de la ley 25.576 establece que “El que cause el daño ambiental será objetivamente responsable de su restablecimiento al estado anterior a su producción. En caso de que Revista de Derecho Ambiental Nº 43

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En ese sentido, en los referidos Fundamentos se expresa que la pluralidad de funciones de la responsabilidad civil se alinea con un texto regulatorio, en el que “no sólo se tutela el patrimonio, sino también la persona y los derechos de incidencia colectiva. Cuando se trata de la persona, hay resarcimiento pero también prevención, y en muchos aspectos, como el honor, la privacidad, la identidad, esta última es mucho más eficaz. En los derechos de incidencia colectiva, surge con claridad que la prevención es prioritaria y precede a la reparación, sobre todo cuando se trata de bienes que no se pueden recomponer fácilmente”7. En el caso del ambiente, es claro que se trata de uno de los supuestos de difícil recomposición. En la segunda sección de este apartado del nuevo Código se traduce, en una serie de artícu­los, el contenido de la función preventiva asignada a la responsabilidad civil. Esta incorporación es relevante para la problemática del riesgo en general, así como también para los riesgos ambientales en particular. Ello se articula, respecto del problema ecológico, con las diferentes herramientas de tutela inhibitoria que se introdujeron tanto a nivel constitucional en 1994 (art. 43) como en la Ley General del Ambiente (arts. 30 y siguientes). Esta última, a su vez, no sólo afirma la prevención como principio sino como uno de los objetivos de la política ambiental nacional8. Ante la probabilidad de que un riesgo pueda materializarse en un efectivo perjuicio, la reforma introduce esta función tendiente a evitar la consumación de éste. Ésta se compone, por un lado, de un deber de prevención del daño (art. 1710), que alude al deber de toda persona de evitar perjuicios no justificados, así como a la adopción de medidas razonables conforme las circunstancias y un criterio de buena fe para disminuir la magnitud de un daño y, finalmente, a no agravar un perjuicio, si ya se produjo. Por otro lado, se incorpora la acción preventiva (art. 1711), lo que se advierte de singular relevancia dado que el anterior esquema de carencia de una estrategia cardinal de acceso a la jurisdicción para la prevención del daño en el Código Civil, ahora se ve modificado por la incorporación de un mecanismo específico y central de tutela inhibitoria en la legislación civil. Esta acción procede, conforme el contenido del artícu­lo mencionado, cuando por medio de una acción u omisión antijurídica se torna no sea técnicamente factible, la indemnización sustitutiva que determine la justicia ordinaria interviniente, deberá depositarse en el Fondo de Compensación Ambiental que se crea por la presente, el cual será administrado por la autoridad de aplicación, sin perjuicio de otras acciones judiciales que pudieran corresponder”. Por su parte, el art. 41 de la Constitución Nacional, incorporado en la reforma de 1994, afirma que “El daño ambiental generará prioritariamente la obligación de recomponer, según lo establezca la ley”. Sobre la función preventiva del derecho ambiental: Cafferatta, Néstor “El principio de prevención en el derecho ambiental”, RDAmb. nro. 0, 2004. 7 “Fundamentos del Anteproyecto de Código Civil y Comercial”, 2012, ps. 215/216. 8 El art. 2º de la ley 25.675 afirma que “La política ambiental nacional deberá cumplir los siguientes objetivos:.. g) Prevenir los efectos nocivos o peligrosos que las actividades antrópicas generan sobre el ambiente para posibilitar la sustentabilidad ecológica, económica y social del de­sarrollo”. A su vez, el art. 4º lo enumera dentro de los principios. “La interpretación y aplicación de la presente ley, y de toda otra norma a través de la cual se ejecute la política ambiental, estarán sujetas al cumplimiento de los siguientes principios:... Principio de prevención: Las causas y las fuentes de los problemas ambientales se atenderán en forma prioritaria e integrada, tratando de prevenir los efectos negativos que sobre el ambiente se pueden producir”. AbeledoPerrot ©

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previsible la producción de un daño, su continuación o agravamiento y no se exige la concurrencia de un factor de atribución. Lo que sí es exigible es la acreditación de un interés razonable en la prevención del daño (art. 1712) que requiere, en los casos ambientales, de una interpretación adecuada y en articulación con lo que, desde la doctrina y la jurisprudencia, se ha construido sobre la teoría de los intereses supraindividuales9. La sentencia, a su vez, ha de disponer —ya sea a pedido de parte o de oficio y de manera definitiva o provisoria— obligaciones de dar, hacer o no hacer (art. 1713). De este modo quedan configurados los principales trazos que conforman la función preventiva de la responsabilidad civil. La función de reparación aparece en la misma sección del nuevo texto legal y luego se detalla a lo largo de la sección III denominada “Función resarcitoria”, en la que se comienza por el deber de reparar para, luego, regular los diferentes presupuestos de la responsabilidad. El movimiento aquí se redirecciona desde la categoría de riesgos a la de daños ya materializados. La reparación materializa un remedio de ultima ratio cuando otro pull de opciones ha sido descartado. La primera, el funcionamiento de la prevención. La segunda, la recomposición. Este es un eje medular para el problema ecológico: como primera medida ante un perjuicio existente, volver las cosas al estado anterior. En caso de que no sea posible, reconducir hacia la cuantificación del daño, lo que, en paralelo a canalizar especificidades según se trate de perjuicios ambientales directos o indirectos, conducirá a la problemática de determinación de un monto por el daño causado. Esto último, a su vez, se relaciona con los prolíficos debates que articulan derecho y ética y que interrogan sobre la efectiva posibilidad de traducir económicamente —y siempre desde una perspectiva antropocéntrica— este tipo de perjuicios. En ambos supuestos, tanto la prevención como la reparación se articulan con la previsibilidad y la posibilidad de establecer víncu­los causales. La nueva regulación alude expresamente tanto a la certeza del daño (art. 1737) como a la adecuación causal fundada en un criterio de regularidad (art. 1726), lo que se puede observar en articulación con el debate respecto de la polifuncionalidad del derecho de daños: ¿es posible asumir (también) una función precautoria?

III. Derecho de daños y función precautoria El debate sobre la polifuncionalidad del derecho de daños incluyó, también, la pregunta sobre la posible asunción de una función precautoria. Ello se verifica desde el momento en el que el principio de precaución ingresó como principio de la política ambiental al ordenamiento jurídico argentino10.

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Lorenzetti, Ricardo, Teoría del derecho ambiental, La Ley, Buenos Aires, 2008; “La tutela civil inhibitoria”, LL 1995-C, Sección Doctrina. 10 El art. 4º de la ley 25.675 establece: “La interpretación y aplicación de la presente ley, y de toda otra norma a través de la cual se ejecute la política ambiental, estarán sujetas al cumplimiento de los siguientes principios:... Principio precautorio: Cuando haya peligro de daño grave o irreversible la ausencia de información o certeza científica no deberá utilizarse como razón para postergar la adopción de medidas eficaces, en función de los costos, para impedir la degradación del medio ambiente”. Revista de Derecho Ambiental Nº 43

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Este principio fue incorporado en la ya mencionada Ley General del Ambiente (art. 4º) y traduce una serie de problemas en los que prima la incerteza o controversia científica, así como la ausencia de información ante hipótesis graves o irreversibles. Así, del terreno de la adecuación causal ante perjuicios ya existentes y de las probabilidades de que un riesgo efectivamente se materialice, se pasa a un espacio en el que los riesgos, así como las determinaciones causales, son posibles. Ahora bien, la introducción de este principio, dirigido de manera cardinal a la toma de decisiones en materia de política ambiental, también dio apertura a que una serie de conflictividades en torno a riesgos no acabadamente conocidos llegue a la esfera judicial. Allí las opciones eran diversas, entre el rechazo de demandas por el incumplimiento de requisitos de procedencia como, verbigracia, la inminencia del daño, y la canalización de reclamos mediante la morigeración de estos requisitos debido a que el principio incorporado no contaba —ni tampoco cuenta hoy— con vías de tutela inhibitorias propias11. Desde la doctrina se afirmaba, entonces, que “A los reparos que pueden esgrimirse contra la recepción del principio que nos ocupa, cabe replicar que se trata de un nuevo fundamento de la responsabilidad civil, sustentado en la función preventiva a fin de neutralizar amenazantes riesgos de daños”12. En similar sentido, se sostenía que “El régimen de la responsabilidad civil ha dejado de ser resarcitorio para pasar a ser preventivo o mejor dicho precautorio... En conclusión hoy el régimen de responsabilidad en materia ambiental atiende primero a la precaución, segundo a la prevención, tercero a la recomposición y cese del daño y como última ratio, al resarcimiento o indemnización sustitutiva que determine la justicia interviniente de conformidad con el art. 28 de la Ley General del Ambiente”13; “Visualizamos un régimen de responsabilidad civil por daño ambiental amplio, comprensivo de las siguientes facetas: 1) responsabilidad precautoria, 2) responsabilidad preventiva, 3) responsabilidad por recomposición (restitutio in prestinum), 4) responsabilidad por compensación ambiental (por equivalente); 5) responsabilidad indemnizatoria”14. En este contexto, y frente a la ya mencionada inexistencia de vías de tutela inhibitoria construidas para hacer efectivo el funcionamiento de este principio ante hipótesis de riesgos inciertos o controvertidos, se fue reforzando, entre las tendencias jurisprudenciales, una tendiente a reformar los mecanismos de tutela inhibitoria preventiva en un sentido precautorio15.

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Berros, María Valeria, “Reconstruir los mecanismos de tutela inhibitoria ante hipótesis de precaución”, JA, Número Especial “El proceso ambiental”, Buenos Aires, 2013. 12 Cafferatta, Néstor y Goldemberg, Isidoro, “El principio de precaución”, JA 2002-IV-11. 13 Cafferatta, Néstor, “Daño ambiental y colectivo”, ponencia elaborada con motivo de las II Jornadas Provinciales y I Latinoamericanas sobre Medio Ambiente, Salta, 2004, p. 5. 14 Cafferatta, Néstor, “El principio...”, cit., p. 48. 15 Berros, María V., “Jurisprudencia argentina reciente en materia de riesgos ambientales y relativos a la salud humana: articulaciones entre derecho de daños y principio precautorio”, Revista de Derecho de la Pontificia Universidad Católica de Valparaíso, vol. XLIII, nro. 2, Valparaíso, 2014. AbeledoPerrot ©

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Asimismo, en las XXIII Jornadas Nacionales de Derecho Civil que se de­sarrollaron entre el 29 de septiembre y el 1 de octubre de 2011, en la Comisión nro. 3, Derecho de Daños, se concluyó por mayoría que “El principio precautorio es un principio general del derecho de daños que impone el deber de adoptar medidas adecuadas con el fin de evitar riesgos de daños potenciales a la vida, la salud y el ambiente”. De este modo, se fue conjugando una articulación entre el campo de la dogmática y parte de las decisiones judiciales en las que se postulaba una extensión de la polifuncionalidad del derecho de daños. Sin perjuicio de ello, se advierte un conflicto de raigambre epistemológica. Si bien la cuestión ecológica se encuentra atravesada por la reparación, la prevención y la precaución, esta trilogía presenta a su interior cierta heterogeneidad conceptual que enhebra conceptos, principios e instituciones jurídicas que se enlazan con diferentes racionalidades. Así, la reparación y la prevención se encuentran ligadas a la certeza de perjuicios que ya se han materializado o bien podrían materializarse, lo que permite trazar víncu­ los causales desde un criterio de regularidad hacia el pasado o una prognosis respecto del futuro. Esto no se replica en el caso de los supuestos de precaución. Allí, el andamiaje teórico con el que se pensó el problema del daño y de los riesgos no funciona de modo adecuado. Ello debido a que no se conoce lo suficiente sobre una hipótesis o existe una controversia científica respecto de ella. La certeza del perjuicio, requisito medular para el funcionamiento tanto de la reparación como de la prevención, aquí se redirecciona hacia el plano de las incertezas y controversias. Esto también torna compleja la determinación de causalidades, que constituye un tema de especial dificultad en materia ambiental y aquí reforzado por la existencia de explicaciones contradictorias o bien por insuficiente información. Asimismo, invita a ampliar la pregunta acerca de los espacios en los que se producen saberes, dada la proliferación de aportes provenientes de otros ámbitos que el científico como, por ejemplo, las propias víctimas, los saberes ancestrales, aquéllos construidos por profesionales de la salud. La reparación y la prevención se articulan con “lo cierto”; en cambio, el problema de la precaución se enlaza con lo posible, lo incierto, lo controversial o desconocido. Esto torna observable un conflicto de índole epistemológica que dificulta pensar en la precaución en tanto continuidad de la prevención e implica un nuevo espectro de problemas. Él da apertura a un importante de­safío para la generación no sólo de políticas ambientales sino de herramientas de acceso a la jurisdicción, de maneras de organizar el momento probatorio, entre otros aspectos, que deconstruye la imagen de la ciencia como un dominio de certeza y de verdades verificables a partir de datos de la experiencia16. Imagen de ciencia que, construida modernamente, en realidad no se corresponde exactamente con su real funcionamiento interno, en el que las incertidumbres, controversias y constantes cambios han sido un elemento relevante, aun cuando fuera invisibilizado17.

16 Prieur, Michel “Incertitude juridique, incertitude scientifique et protection de l’environnement”, en Incertitude juridique, incertitude scientifique, Les Cahiers du Crideau nro. 3, Pulim, Limoges, 2001. 17 Hermitte, Marie-Angèle, “Fundación jurídica de una sociedad de las ciencias y de la técnica a través de las crisis y los riesgos”, en Derecho, sociedad y riesgos. La sociedad contem-

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La reforma del Código Civil se posiciona respecto de este tema. El apartado dedicado a las funciones de la responsabilidad civil no ha incorporado la función precautoria. Ello puede ser articulado con las dos perspectivas que se identifican en torno a este debate: por un lado, aquella que postula la asunción de una nueva función de la responsabilidad civil y, por el otro, la que apunta a la necesidad de construir un conjunto de herramientas jurídicas inspiradas en la racionalidad precautoria. La nueva regulación limita la polifuncionalidad de la responsabilidad civil a la reparación y la prevención, en otras palabras, al campo de los daños ciertos y de los riesgos probables, lo que permea el conjunto de artícu­los en los que se traducen ambas funciones.

IV. Los de­safíos abiertos En el reciente Código Civil y Comercial, la función reparatoria y preventiva se configuran como ejes medulares y se incorpora la acción preventiva, lo que se advierte medular ante la dispersión y marginalidad de los mecanismos de tutela inhibitoria contenidos en el Código anterior. Esta nueva acción posee especial relevancia ante el problema ecológico y se articula con el conjunto de herramientas que, inspiradas en el principio preventivo del derecho ambiental, se encuentran disponibles en diferentes regulaciones. Su puesta en movimiento respecto de diferentes hipótesis de riesgos y, en particular, su funcionamiento en torno a problemas ambientales será un importante aporte que implica un esfuerzo tanto de parte de abogados y abogadas como de parte de los tribunales que comiencen a decidir. A su vez, se identifica aquí un nuevo espacio para la investigación socio-jurídica dedicada al problema de los riesgos ambientales y para la producción de doctrina. La reforma también puede colocarse en diálogo con la discusión sobre la plurifuncionalidad de la responsabilidad civil a la luz del principio precautorio. En este sentido, la legislación no incorpora la precaución dentro del plexo de funciones, lo que, por un lado, deja clara una posición sobre este debate, a la vez que re-potencia la necesidad de construir herramientas jurídicas inspiradas directamente por la racionalidad que subyace al principio precautorio. Es decir, pensar de qué modo construir una teoría de los riesgos no acabadamente conocidos, una manera de pensar causalidades en ese contexto, así como viabilizar un adecuado acceso a la jurisdicción. Este último es un aspecto importante, dado que, al no existir vías de tutela inhibitoria adecuadas, el operador jurídico ha tenido que ir utilizando —con mayor o menor éxito— diferentes estrategias. A su vez, se advierte relevante pensar en nuevas maneras de producir pruebas dentro de los procesos judiciales y ello exige, también, una mirada sobre el funcionamiento del campo científico y una apertura hacia la diversidad de saberes que circulan y que intentan explicar diferentes hipótesis de riesgo. La necesidad de articular los análisis del campo jurídico con otras áreas de conocimiento que viabilicen una perspectiva más atenta a los cambios, en este caso, en el

poránea vista a partir de idea de riesgo, Red Latinoamericana Europea sobre el Gobierno del Riesgo, UniCEUB-UNITAR, Brasilia, 2007. AbeledoPerrot ©

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campo científico, así como en las críticas a dicho espacio como monopólico en la producción de conocimientos, se renueva. Esta reforma abre nuevas oportunidades para el diseño de estrategias que permitan comenzar a movilizar la acción preventiva, a la vez que potencia el de­safío para la creatividad, que exige una mejora para el funcionamiento del principio precautorio. Repensar la relación entre los diversos ámbitos de producción de conocimientos y el derecho de cara a riesgos controvertidos es un primer paso fundamental en ese camino. El objetivo, descubrir la heterogeneidad de miradas que se están construyendo en relación a lo desconocido, lo que exige indagar en la experiencia. En las experiencias que traducen conflictividades socio-ambientales existen elementos que pueden ser centrales a la hora de pensar en avanzar hacia la consolidación de herramientas jurídicas para acceder a la jurisdicción ante hipótesis precautorias o para mejorar la forma de producir la prueba ante supuestos en los que la certeza se encuentra ausente, entre otros tópicos de ineludible actualidad. Los de­safíos que se presentan con esta reforma se encuentran abiertos y a la espera de una articulación entre las contribuciones de los diferentes operadores jurídicos, aquéllas provenientes de la investigación socio-legal y de una apertura hacia otros espacios en los que circulan saberes relevantes para poder construir un mejor derecho y profundizar en su efectividad.

V. Bibliografía Berros, María V., “Jurisprudencia argentina reciente en materia de riesgos ambientales y relativos a la salud humana: articulaciones entre derecho de daños y principio precautorio”, Revista de Derecho de la Pontificia Universidad Católica de Valparaíso, vol. XLIII, nro. 2, Valparaíso, 2014.  “Reconstruir los mecanismos de tutela inhibitoria ante hipótesis de precaución”, JA, Número Especial “El proceso ambiental”, Buenos Aires, 2013.  “Algunas reflexiones para re-observar el problema ambiental”, Número Especial “Derecho ambiental”, JA IV, Buenos Aires, 2010. Cafferatta, Néstor, “El principio de prevención en el derecho ambiental”, RDAmb., nro. 0, 2004.  “Daño ambiental y colectivo”, ponencia elaborada con motivo de las II Jornadas Provinciales y I Latinoamericanas sobre Medio Ambiente, Salta, 2004. Ewald, François, L’Etat Providence, Grasset, París, 1986.  “Responsabilité, solidarité, sécurité”, Risques. Assurance, Droit, Responsabilité. nro. 10, París, Avril-Juin 1992.  “Philosophie de la précaution”, L’Année Sociologique, nro. 46-2, París, 1996.  “Le retour du malin génie. Esquisse d’une philosophie de la précaution”, en Godard, Olivier (dir.), Le principe de précaution dans la conduite des affaires humains, Editorial de la Maison des Sciences de l’Homme, París, 1997.  Le principe de précaution, Que sais je?, PUF, París, 2001. Hermitte, Marie-Angèle, “Fundación jurídica de una sociedad de las ciencias y de la técnica a través de las crisis y los riesgos”, en Derecho, sociedad y riesgos. La sociedad contemporánea vista a partir de idea de riesgo, Red Latinoamericana Europea sobre el Gobierno del Riesgo, UniCEUB-UNITAR, Brasilia, 2007. Lorenzetti, Pablo, “La función preventiva de la responsabilidad civil y el daño ambiental en Revista de Derecho Ambiental Nº 43

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el nuevo Código Civil y Comercial de la Nación de 2012”, Revista de Responsabilidad Civil y Seguros nro. 8, La Ley, 2013.  Teoría del derecho ambiental, La Ley, Buenos Aires, 2008.  “La tutela civil inhibitoria”, LL 1995-C, Sección Doctrina. Pestre, Dominique, Introduction aux science studies, La Découverte, París, 2006. Prieur, Michel, “Incertitude juridique, incertitude scientifique et protection de l’environnement”, Incertitude juridique, incertitude scientifique, Les Cahiers du Crideau, nro. 3, Limoges, Pulim. 2001. Santos, Boaventura de Sousa, Para descolonizar Occidente. Más allá del pensamiento abismal, CLACSO - Prometeo Libros, Buenos Aires, 2010.  Una epistemología del sur, CLACSO - Siglo XXI, México, 2009. Sozzo, Gonzalo, “La prevención del daño (ensayo desde la mirada de las vías periféricas)”, Revista de Derecho Privado y Comunitario, 2008-1, Rubinzal-Culzoni, Santa Fe.

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LA MECÁNICA DE LOS PRESUPUESTOS MÍNIMOS Y LA RESPONSABILIDAD CIVIL AMBIENTAL RESARCITORIA EN EL NUEVO CÓDIGO CIVIL Y COMERCIAL DE LA NACIÓN por Gabriela M. Cosentino y Melina Lorenti

I. Introducción Reconocidos expertos en ciencias de la atmósfera, el clima y la meteorología afirman con datos incuestionables que la huella de la actividad humana en el planeta es tan marcada y los cambios producidos tan veloces que en estos últimos doscientos años la humanidad, como especie, ha logrado crear una era geológica nueva, el Antropoceno, en la que el hombre define el cambio1. Estos cambios2, como es de público 1

Canziani, Pablo y Canziani, Graciela, Cambio global, Ed. Lumen, Buenos Aires, 2013, ps. 65/67. 2 Edgar Morin se refiere a “la herencia de la muerte” como el legado que nos dejó el pasado siglo XX, según el autor: “(...) El siglo XX pareció dar razón a la fórmula atroz según la cual la evolución humana es un crecimiento del poder de la muerte (...)”; en tal sentido, expone que las dos nuevas potencias de muerte son, por un lado, las armas nucleares y, por el otro, los nuevos peligros: “(...) La primera es la de la posibilidad de la muerte global de toda la humanidad a causa del arma nuclear (...) La segunda es la de la posibilidad de la muerte ecológica. Desde los años 70, hemos descubierto que los de­sechos, emanaciones, exhalaciones de nuestro de­sarrollo técnico-industrial urbano degradan nuestra biósfera, y amenazan con envenenar irremediablemente el medio viviente del cual hacemos parte: la dominación de­senfrenada de la naturaleza por la técnica conduce la humanidad al suicidio (...)” (el destacado es nuestro). Morin, Edgar, “Los siete saberes necesarios para la educación del futuro”, publicado en octubre de 1999 por la Organización de las Naciones Unidas para la Educación, la Ciencia y la Cultura, París, traducción de Mercedes Vallejo-Gómez, profesora de la Universidad Pontificia Bolivariana de Medellín-Colombia, con la contribución de Nelson Vallejo-Gómez y Franqoise Girard, p. 37.

78DOCTRINA conocimiento, repercuten, sin duda alguna, en la sociedad y en el ambiente que integra3, traduciéndose en conflictos complejos4. Se preguntará el lector: ¿cuál es la relación entre la afirmación precedente y el título del presente comentario? La respuesta es sencilla, los conflictos complejos propios de esta era, del cambio y la velocidad, exigen a los artífices del derecho la implementación de herramientas jurídicas superadoras, dinámicas y flexibles que estén a la altura de las circunstancias para construir soluciones jurídicas eficaces, en pos de la tutela del ambiente. En este comentario nos referiremos precisamente a una herramienta constitucional prevista en el art. 415, la mecánica de los presupuestos mínimos de protección 3 La concepción del hombre como parte del ambiente encuentra reconocimiento en las nuevas cartas constitucionales de Bolivia (2009) y Ecuador (2008), que, conforme explica Bailone en el libro La Pachamama y el humano: “(...) parten de un paradigma diverso al del constitucionalismo liberal antropocentrista, que siempre privilegió al individuo como único sujeto de derechos y obligaciones. Dentro del reconocimiento de derechos colectivos se llega a la proclamación de los derechos de la naturaleza (Pachamama) como continente de los demás derechos. Se instaura una cosmovisión emergente que pretende reconstruir la armonía y equilibrio de la vida, y que es la respuesta de las comunidades originarias de nuestra región: el paradigma del “Buen Vivir (...)”. Zaffaroni, Eugenio R., La Pachamama y el humano, 1ª ed., Colihue - Ediciones Madres Plaza de Mayo, Buenos Aires, 2012, ps. 155/156. 4 “(...) Complexus significa lo que está tejido junto; en efecto, hay complejidad cuando son inseparables los elementos diferentes que constituyen un todo (como el económico, el político, el sociológico, el sicológico, el afectivo, el mitológico) y que existe un tejido interdependiente, interactivo e interretroactivo entre el objeto de conocimiento y su contexto, las partes y el todo, el todo y las partes, las partes entre ellas. Por esto, la complejidad es la unión entre la unidad y la multiplicidad. Los de­sarrollos propios a nuestra era planetaria nos enfrentan cada vez más y de manera cada vez más ineluctable a los de­safíos de la complejidad (...)”. Morin, Edgar, “Los siete saberes...”, cit., p. 17. 5 Según, este artícu­lo: “Todos los habitantes gozan del derecho a un ambiente sano, equilibrado, apto para el de­sarrollo humano y para que las actividades productivas satisfagan las necesidades presentes sin comprometer las de las generaciones futuras; y tienen el deber de preservarlo. El daño ambiental generará prioritariamente la obligación de recomponer, según lo establezca la ley. Las autoridades proveerán a la protección de este derecho, a la utilización racional de los recursos naturales, a la preservación del patrimonio natural y cultural y de la diversidad biológica, y a la información y educación ambientales. Corresponde a la Nación dictar las normas que contengan los presupuestos mínimos de protección, y a las provincias, las necesarias para complementarlas, sin que aquéllas alteren las jurisdicciones locales. Se prohíbe el ingreso al territorio nacional de residuos actual o potencialmente peligrosos, y de los radiactivos”. Explican Quiroga Lavié, Humberto; Benedetti, Miguel Ángel Cenicacelaya, María de las Nieves, Derecho constitucional argentino, t. I. 2ª ed., Rubinzal-Culzoni, Buenos Aires, 2009, p. 322, que “(...) Tantas referencias explícitas a la tutela ambiental en el texto supremo introducido en 1994 hacen que bien podamos sostener que estamos en presencia de un verdadero ‘Estado ecológico de derecho’ como lo ha definido la doctrina alemana (Würtemberger) a la vista de una solitaria norma, mucho más escueta que las nuestras, incorporada el 27 de septiembre de 1994 a la Ley Fundamental de Alemania (...)”; según los autores: “(...) Esto supone un giro copernicano que desplaza el antropocentrismo dominante por el paradigma ecocéntrico basado en la solidaridad intergeneracional como orientación global del modelo de sociedad al que se de­sea ajustar su de­senvolvimiento actual y futuro. Esta conceptualización de Estado ecológico

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ambiental (PMPA), ahora incorporada expresamente al nuevo CCiv.yCom. a través del art. 241. Para comenzar, sintéticamente explicaremos que esta incorporación constituye un avance importante en materia de protección ambiental, por cuanto hasta la fecha el mecanismo de interpretación y de aplicación de los PMPA se utilizó sólo para optimizar la normativa local, es decir, provincial y municipal, (procesal y procedimental), pero nunca para la legislación de fondo, como lo es el CCiv.yCom. Seguidamente, nos centraremos en el quid de la cuestión, el enfoque interpretativo. Haciendo hincapié en que esta innovación legislativa —que conecta el derecho de fondo con la mecánica constitucional de los PMPA—, debe enfocarse con la óptica propia del derecho ambiental y conforme a las exigencias y objetivos impuestos por la Constitución Nacional, de otro modo caeremos nuevamente en el raquitismo de eficacia6 del derecho ambiental, es decir, obstando a su eficaz implementación. En último término nos ocuparemos específicamente en la síntesis optimizadora en materia de responsabilidad civil resarcitoria por daño ambiental, que resulta de la aplicación de la mecánica de los PMPA al CCiv.yCom., lo cual, adelantamos, permite en concreto la selección del mejor material normativo para la construcción de un nuevo bloque de responsabilidad civil ambiental más estricto, que maximiza y fortifica la tutela del ambiente.

II. La interpretación y mecánica de aplicación de los presupuestos mínimos de protección ambiental en el Código Civil y Comercial de la Nación, el art. 241 como llave 1. La mecánica de PMPA en el Código Civil y Comercial El nuevo CCiv.yCom., legislación de fondo, siguiendo el mandato del art. 417 de la CN, introduce una innovación superadora y conteste con la materia ambiental: la de derecho (última etapa del Estado de bienestar) traduce el sentido general que conlleva la protección ambiental, que infiltra todas las actividades públicas como privadas (especialmente en materia patrimonial) y se convierte en verdadera pauta interpretativa de indudable jerarquía constitucional para de­sentrañar el sentido de la propia Constitución en cualquiera de sus partes como su proyección sobre todo el derecho infraconstitucional (...)”. 6 Por cuanto la puesta en práctica de las herramientas jurídicas no está dando respuesta eficaz a los conflictos concretos que se generan, en tal sentido se ha pronunciado Cafferatta, Néstor, “El tiempo y las cautelares en el derecho ambiental”, LL del 23/2/2007. 7 Coincidimos con Esain, quien señala que, a partir de la incorporación del art. 41 en la CN, se produce una “(...) completa mutación del modelo institucional (...) vigente hasta ese momento”. Según el autor: “(...) tendremos un sistema global ambiental nuevo, con mecanismos de integración especiales, tanto de legislación, de administración como de resolución judicial de conflictos. Habrá nuevos diseños de normas, con autoridades que darán el marco mínimo de las relaciones —contenidos materiales y formales— piso que deberán cumplir todas las comunidades parciales de la estructura federal argentina: Nación (comunidad jurídica central), provincias, CABA, municipios (comunidades jurídicas locales), las que necesariamente deben dar ingreso a estos contenidos de la sostenibilidad mejorándolos, expandiéndolos (...)”. El autor cita como Revista de Derecho Ambiental Nº 43

80DOCTRINA incorporación expresa, a través del art. 241, de la mecánica de los presupuestos mínimos para la interpretación y aplicación de sus disposiciones. Entendemos que constituye una innovación por cuanto, desde la reforma constitucional de 1994 hasta la fecha, la mecánica de presupuestos mínimos se aplicó sólo verticalmente8, es decir exclusivamente para la optimización de la legislación local provincial y municipal —procesal9 y procedimental—, pero nunca para optimizar la legislación de fondo, como en el caso que nos ocupa. ejemplo el ámbito civil, donde los temas relacionados con el ambiente surgen rápidamente: responsabilidad colectiva, individual, límites a la propiedad, en los que ahora se deberá pensar en perspectiva ambiental, incluso en los temas indirectamente relacionados, como contratos. Esain, José, Competencias ambientales, Abeledo Perrot, Buenos Aires, 2008, ps. 102/103. 8 Tal término “vertical” es utilizado por Esain, quien, al explicar la competencia para legislar en materia ambiental, se refiere a las vinculaciones sistémicas, por un lado verticales (que se darán entre normas de diferente orden, es decir, las relaciones entre las leyes de presupuestos mínimos federales, las leyes complementarias provinciales y las complementarias-congruentes municipales) y, por otro lado, las horizontales (que se generarán entre normas de idéntico orden). Esain, José, Competencias ambientales, cit., ps. 136 y ss. 9 Como fallo ejemplar en cuanto a la aplicación de la mecánica de los presupuestos mínimos a la legislación procesal podemos citar el precedente Corte Sup., “Mendoza Beatriz y otros v. Estado Nacional y otros s/daños y perjuicios” (sent. del 19/2/2015), donde la Corte Suprema de Justicia de la Nación sintetiza en bloque los argumentos que justifican el tratamiento diferenciado de las excepciones en un proceso de índole ambiental, ello en virtud de la existencia de principios que le son propios y que se apartan diametralmente de aquéllos aplicables en los procesos clásicos (donde se tutelan intereses de tipo patrimonial, individuales). En dicho contexto, al resolver el tribunal respecto de una excepción de defecto legal, esquematiza con exactitud las premisas que han de guiar la interpretación de cualquiera de las excepciones interpuestas en todo proceso de índole ambiental. Dichas directrices pueden sintetizarse en las siguientes: 1. Superación de la figura del juez espectador: el magistrado cuenta en los procesos ambientales, al momento de resolver el planteo de excepciones, con atribuciones para interpretar con amplitud las reglas procesales, poniendo el acento en su carácter meramente instrumental de medio a fin. 2. Visión constitucional del proceso e inaplicabilidad mecánica o literal del Código de rito para interpretar las excepciones: la aplicación mecánica de la normativa procesal clásica en un proceso ambiental, por responder a presupuestos sustanciales distintos, constituye un excesivo rigorismo formal, y se opone manifiestamente al art. 41 de la Constitución Nacional y a la ley 25.675 General del Ambiente. 3. No puede atribuirse a la parte actora un déficit en la demanda, susceptible de excepción, cuando en los procesos ambientales la parte demandada “conoce perfectamente cuál es la es la actividad que lleva a cabo (...) y también necesariamente debe saber, en concreto, cuáles de esas conductas podrían resultar contaminantes o se le endilgan normalmente a la actividad que ellas mismas de­sarrollan”. 4. Constituye un caso de obstrucción al acceso a la justicia ambiental la aplicación mecánica de las normas procesales sin la adaptación que tenga en mira a la ley 25.675 General del Ambiente y la especificidad de los derechos e intereses aquí en juego (conf. art. 32, LGA). 5. La aplicación de los principios de prevención, precautorio, de progresividad, de responsabilidad y de solidaridad, al que debe sumarse el de reparación, imponen que no deban ser mecánicamente trasladadas, ni con consideraciones meramente superficiales, los principios y reglas propios del derecho patrimonial individual para el examen y subsunción de las pretensiones que alcanzan al ambiente como bien indivisible (conf. art. 4º, LGA). Tales premisas irradian, sin duda alguna, a la interpretación de toda excepción en el marco de un proceso ambiental. AbeledoPerrot ©

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Predominantemente, la doctrina10 y la jurisprudencia11 han de­sarrollado la aplica10 Bidart Campos, afirma que “El esquema nuevo de concurrencia significa una separación categórica en dos áreas: lo mínimo y lo máximo. En lo primero, la competencia es federal; en el otro, provincial. Podrá en lo mínimo dársele a la legislación la forma codificada, o la de una ley marco; y en lo máximo podrán las provincias ampliar y de­sarrollar para sus respectivas jurisdicciones aquel mínimo legislado por el Congreso”. Bidart Campos, Germán, Tratado elemental de derecho constitucional, t. VI, Ediar, Bs. As., 1995, ps. 302/303. Humberto Quiroga Lavié sostiene que “El nuevo 41, tercer párrafo, regula el federalismo ambiental. De esta manera la Constitución adhiere a la posibilidad de que se lleve adelante un federalismo de concertación”. En tal sentido, explica que de este modo la Constitución ha cambiado el modo de funcionamiento del federalismo en nuestro país —al menos en materia ambiental—, pues antes lo relativo a los presupuestos mínimos era competencia concurrente y ahora será exclusiva competencia del Estado central. Pero dictar esto no puede significar legislar de manera completa la materia. El legislador provincial debe poseer un margen para poder complementar la legislación nacional. Quiroga Lavié, Humberto, “La protección del ambiente en la reforma de la Constitución Nacional”, LL 18/3/1996, p. 2 y El Estado ecológico de derecho en la Constitución Nacional, LL 16/4/1996, p. 3. Sabsay manifiesta que “La reforma ha introducido una nueva delegación de las provincias a favor de la Nación. No resulta tarea fácil la delimitación del ‘quantum’. La delegación implica que la Nación podrá dictar los presupuestos mínimos, los que necesariamente se aplicarán sobre los recursos naturales que hoy son de dominio de las provincias (124). La delegación se hace en tanto que ella no importe un avasallamiento de esa facultad que las provincias han retenido sobre esos bienes de dominio público provinciales”. Sabsay, Daniel, “El nuevo artícu­lo 41 del la Constitución Nacional y la distribución de competencias Nación-provincias”, LL, DJ 1997-2. Entre otras obras de Sabsay al respecto, podemos citar: “El nuevo artícu­lo 41 de la Constitución Nacional y la distribución de competencias Nación-Provincias”, Humanismo Ambiental. Terceras Jornadas de Reflexión, Academia Nacional de Derecho y Ciencias Sociales de Córdoba, Córdoba, 2001, ps. 57/66; “Nuevas normas constitucionales. Legislación acorde con la nueva Constitución. Adaptación a la norma vigente”, Debates. Agenda de discusión sobre la reglamentación del art. 41 de la C.N., CEADS, 2000, ps. 31/36; “El federalismo argentino. Reflexiones luego de la reforma constitucional”, separata de Agulla, Juan Carlos (comp.), Ciencias sociales: presencia y continuidades, Instituto de Derecho Público, Ciencia Política y Sociología, Academia Nacional de Ciencias, 1999, ps. 425/438; “Situación del federalismo luego de la reforma constitucional”, Anuario de Derecho 4, Universidad Austral, 1998. Gelli sostiene que “Como se advierte en punto al medio ambiente, el deslinde de competencias clásico del sistema federal que establece una delimitación de atribuciones otorgadas al gobierno central —a partir del principio de que lo no delegado queda reservado a las provincias— se ha modificado a favor del principio de complementación, de armonización de políticas conservacionistas entre las autoridades federales y las locales pero atribuyendo la legislación de base a la autoridad federal”. Gelli, María A., nota a fallo “Schroeder v. Estado Nacional”, “La competencia de las provincias en materia ambiental”, LL 1997-E-808. Finalmente, como síntesis de lo explicado por los autores precedentes, Esain concluye que “...El reparto competencial establecido por el constituyente resulta novedoso e intrincado (...) asistimos a un sistema naciente que prevé una nueva forma de descentralización de la función legislativa, posibilitando el ingreso de normas provinciales que construirán estamentos parciales que reflejarán los lineamientos políticos locales, sumados a elementos centrales unificados. Será un compuesto normológico, con controles verticales que dinamizarán nuestro federalismo en esta particular porción que hemos denominado ‘federalismo ambiental’, moviéndolo desde el viejo régimen de separación entre los dos órdenes a éste que la doctrina ha calificado como de concertación, una instancia superadora de los anteriores esquemas (...)” Esain, José. A, “El federalismo ambiental. Reparto de competencias legislativas en materia ambiental en la Constitución Nacional y en la Ley General del Ambiente 25.675”. //www.joseesain.com. ar/cms/index.php?option=com_content&view=article&id=54:el—federalismoambiental&catid=47: archivos-y-documentos.

11 Sup. Corte Bs. As., “Dougherty, Cristian y otros v. Municipalidad de La Plata. Amparo”, B. 64.464, res. del 31/3/2004; Sup. Corte Bs. As., “Granda, Aníbal y otros v. Edelap”, RDAmb. 12-31 y ss.

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82DOCTRINA ción e interpretación de la mecánica de los presupuestos mínimos desde el enfoque del “federalismo ambiental”12 —es decir, el relacionado con la distribución de las competencias para legislar en materia ambiental entre la Nación, las provincias y los municipios—, el cual tiene como punto de partida el art. 41, párr. 3º, de la CN, que dispone: “(...) Corresponde a la Nación dictar las normas que contengan los presupuestos mínimos de protección, y a las provincias, las necesarias para complementarlas (...)”. Respecto de este enfoque, expone Esain que existe un sistema que puede denominarse “sistema global normativo ambiental”, según el cual, “(...) en cada provincia existirá un subsistema compuesto por la norma de presupuestos mínimos federal común a toda la Nación y la normativa de complemento propia de esa provincia. Cada subsistema será diferente de los otros en la porción complementaria, pero al mismo tiempo será igual a todos en la sección correspondiente al presupuesto mínimo”. La jurisprudencia incluye en este esquema a los municipios13. Por otra parte, en doctrina14 se ha hecho referencia casi exclusivamente, a la vinculación horizontal que se da entre normas de presupuestos mínimos entre sí —contenidas en diferentes leyes—, sin profundizar en la vinculación horizontal que se da entre éstas y la normativa de fondo. Ahora bien, a partir de la sanción del nuevo Código, a través del art. 241 (ubicado en el Libro primero, parte general, título III, capítulo 1, sección 3), que dispone: “Cualquiera sea la jurisdicción en que se ejerzan los derechos, debe respetarse la normativa sobre presupuestos mínimos que resulte aplicable”, la conexión entre las normas de presupuestos mínimos y el derecho de fondo aparece manifiesta. Entendemos que el art. 241, CCiv.yCom., es la llave que abre la puerta expresamente a la vinculación horizontal entre la mecánica constitucional de PMPA y el CCiv.yCom. Este mecanismo permitirá, en un caso concreto, la selección del mejor material normativo aplicable, es decir, de aquel que proteja de manera más amplia y progresiva el ambiente, con el consecuente descarte de aquel otro material normativo cuyo contenido sea más regresivo y aminore la tutela ambiental. De este modo, el art. 241 tiende un puente que permite la unión e integración normativa entre dos subsistemas, el civil y el ambiental, confluyendo este esquema en un nuevo sistema jurídico para la optimización de la normativa aplicable, cuyo fin debe ser asegurar la eficacia del derecho constitucional al ambiente sano. El legislador, de acuerdo al art. 41, párr. 2º, parte 1, de la CN, provee a la tutela del ambiente, al incorporar en el art. 241 el mecanismo de los presupuestos mínimos, brindando a los operadores jurídicos una herramienta necesaria y útil, ya prevista en la CN, para la protección ambiental y que se suma a las ya existentes. 12 Término utilizado por Humberto Quiroga Lavié y citado por Esain en Esain, José. A, “El federalismo ambiental...”, cit., p. 1. 13 Sup. Corte Bs. As., sent. 20/3/2002, “Copetro S.A v. Municipalidad de Ensenada s/ inconstitucionalidad ordenanza 1887/95”. 14 Así en su trabajo, José A. Esain define la vinculación horizontal como aquéllas que “(...) se generarán entre normas de idéntico orden, es decir, en el orden federal las leyes de presupuestos mínimos entre sí y en el orden provincial, las leyes complementarias entre sí (...). Esain, José, Competencias ambientales, cit., ps. 136 y 137.

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2. Enfoque de interpretación constitucional Sentado lo expuesto, cabe preguntarse cómo se vinculan las Leyes de PMPA con el CCiv.yCom. De modo esquemático, podemos enunciar dos enfoques15 desde los cuales interpretar16 esta vinculación: 1. Un enfoque clásico, lineal, simplista, reduccionista y asistemático, ajeno a la mecánica constitucional de PMPA, según el cual las leyes de PMPA se catalogan sencillamente como legislación especial frente al CCiv.yCom., ley general. 2. Un enfoque superador, integral, holístico y sistémico, según el cual los PMPA irrumpen desde la CN a la legislación civil, integrándose a ella como una mecánica optimizadora confluyendo en igualdad, sintetizándose en la conformación de un bloque normativo más protectorio. Este último enfoque, entendemos, es el que más se adecua al mandato constitucional de tutelar el ambiente y a las características propias del derecho ambiental17. Entendemos que la expresa incorporación de la mecánica de los PMPA, a través del art. 241 del CCiv.yCom., en consonancia con el art. 41 de la CN, es una cabal

15 “(...) No debe confundirse el método con el enfoque o modo de acercamiento o aproximación, approach. Este último vocablo inglés se utiliza para de­signar las vías de acceso al conocimiento, independientemente de toda preocupación de articularlas en un proceso intelectual lógico. Trata, más bien, de rodear al fenómeno antes que apuntar directamente a su centro (...)”. Burdeau, Georges, Método de la ciencia política, versión castellana de Puig, Juan C., Buenos Aires, 1964, p. 8, citado en Linares Quintana, Segundo V., Tratado de interpretación constitucional, AP 2102/0009372102, 1998. 16 “(...) Ray observa que con el término interpretar, nos referimos a la labor que debe realizarse para asignar un sentido o una significación a cualquier objeto de cultura, sea un hecho, un acto, un gráfico o una palabra. Y cuando nos referimos a la interpretación en el derecho, abordamos el tema de asignarle sentido a determinadas normas jurídicas de cualquier tipo que sean, o a los hechos o actos de la vida de relación que deben enfocarse a través de normas jurídicas. Advierte Ray que el tema no se agota con la interpretación de la ley por los órganos jurisdiccionales porque, tanto el abogado como el jurista, diariamente deben interpretar normas de carácter general o individual; es decir, deben asignarles un sentido, a la par que a la conducta o a los hechos que se analicen a través de esas normas. La labor del jurista o del científico del derecho —dice Ray—, al encarar la interpretación de un instituto, de un problema o de una cuestión determinada, impone analizar los fundamentos y las consecuencias que derivarán de la solución que propugne o a que se llegue, como forma de aportar un juicio crítico a la que juzga equivocada o disvaliosa o de apoyar a la que estima es la más conveniente para la comunidad”. Ray, José D., “Distintas corrientes en la interpretación jurídica”, en Anales de la Academia Nacional de Derecho y Ciencias Sociales de Buenos Aires, segunda época, año XXIX, ps. 206/207, citado en Linares Quintana, Segundo V., Tratado..., cit. En el caso que nos ocupa, veremos que el segundo enfoque que propones es el que más conviene a la comunidad, por cuanto permite la selección de las normas más tuitivas del derecho de fondo para asegurar el cumplimiento del derecho constitucional a un ambiente sano adjetivado. 17 Como lo explica Ricardo Luis Lorenzetti, en su libro Teoría del derecho ambiental, 1ª ed. 1ª reimp., La Ley, Buenos Aires, 2009, el derecho ambiental es descodificante. Este nuevo derecho exige ver el ordenamiento jurídico clásico con otros ojos, puesto que tiene sus propios principios y abarca no sólo lo público sino también lo privado.

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84DOCTRINA muestra de la conexión entre el subsistema civil y el ambiental que hace al segundo enfoque. Dicho enfoque tiene como resultado el diálogo de fuentes, por cuanto implica la integración de las disposiciones y principios de presupuestos mínimos con el derecho de fondo, permitiendo la selección del material normativo más tuitivo de cada ordenamiento para la mejor protección del ambiente, rompiendo, además, con la categórica división entre derecho público y derecho privado. Puede afirmarse, entonces, que existe una “constitucionalización del derecho privado”, al receptarse, como adelantáramos, el mecanismo de los presupuestos mínimos expresamente en el art. 241 del nuevo CCiv.yCom. Explica Ricardo Luis Lorenzetti18 en la presentación del Proyecto del CCiv.yCom., respecto de la constitucionalización del derecho privado, que “(...) La mayoría de los Códigos existentes se basan en una división tajante entre el derecho público y privado. En este Proyecto existe una comunicabilidad de principios entre lo público y lo privado en numerosos casos (...)”. De conformidad con lo que venimos de­sarrollando, el art. 1º del CCiv.yCom., ubicado en el título preliminar, capítulo 1, “Derecho”, establece: “Fuentes y aplicación. Los casos que este Código rige deben ser resueltos según las leyes que resulten aplicables, conforme con la Constitución Nacional y los tratados de derechos humanos en los que la República sea parte”. Sobre este punto, Néstor Cafferatta sostiene que “(...) la fórmula incorporada a la legislación unificada de derecho privado, es de gran utilidad en la defensa del ambiente, en tanto y en cuanto, el derecho ambiental tiene base constitucional en nuestro sistema jurídico (cuyo centro es el art. 41, CN). Además, la referencia a los tratados, es de notable importancia para esta novísima disciplina, toda vez que el derecho internacional ambiental, es uno de los motores del de­ sarrollo de la especialidad (...)”19.

3. La aplicación de la mecánica de PMPA en el Código Civil y Comercial Seguidamente haremos una referencia a la aplicación de la mecánica de PMPA en el Código Civil, de acuerdo al segundo enfoque explicado, que responde a la CN. El alcance y contenido de las normas de presupuestos mínimos surge de la Ley General del Ambiente, 25.67520, que fue sancionada por el Congreso siguiendo el esquema constitucional previsto en el art. 41, párr. 3º, de la CN. Cabe destacar que, conforme a dicho esquema, el Congreso también ha sancionado numerosas normas de presupuestos mínimos que regulan sobre temáticas particulares. Ella define en su art. 6º qué se entiende por presupuesto mínimo, señalando que se trata de “(...) toda norma que concede una tutela ambiental uniforme o común para todo el territorio nacional, y tiene por objeto imponer condiciones necesarias para asegurar la protección ambiental (...)21. Seguidamente el artícu­lo se refiere al contenido de las normas de presupuestos mínimos, indicando que deben “(...) prever 18 Fuente: www.nuevocodigocivil.com/wp-content/uploads/2015/02/1-Presentacion-delDr.-Ricardo-Lorenzetti.pdf. 19 Cafferatta, Néstor A. “Derecho ambiental en el Código Civil y Comercial de la Nación”, Suplemento Especial Código Civil y Comercial de la Nación, LL, p. 1. 20 Sanción 6/11/2002; promulgación parcial: 27/11/2002; BO del 28/11/2002. 21 El destacado es nuestro.

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las condiciones necesarias para garantizar la dinámica de los ecosistemas ecológicos, mantener su capacidad de carga y, en general, asegurar la preservación ambiental y el de­sarrollo sustentable (...)”. Es decir que las normas de presupuestos mínimos de protección ambiental son “(...) normas nacionales que establecen disposiciones de base, umbral o piso, y que son uniformes, comunes a todo el territorio nacional (...) Sobre tales bases uniformes se va a construir el edificio total normativo de aplicación en todo el territorio nacional (...)”22. Como indicamos, en el mismo sentido que la Ley General de Ambiente, pero regulando sobre materias particulares, el Congreso Nacional sancionó una serie de leyes de presupuestos mínimos, las cuales, hasta la fecha de redacción de este comentario, son las siguientes: ley 25.61223 de Gestión Integral de Residuos Industriales y de Actividades de Servicios, ley 25.67024 de Gestión y Eliminación de los PCBs, ley 25.68825 de Gestión Ambiental de Aguas, ley 25.83126 de Libre Acceso a la Información Pública Ambiental, ley 25.91627 de Gestión de Residuos Domiciliarios, ley 2633128 de Protección Ambiental de los Bosques Nativos, ley 26.56229 de Control de las Actividades de Quema, ley 26.33930 de Protección Ambiental de Glaciares y del Ambiente Periglaciar. Este microsistema jurídico, que sucintamente describimos y que podemos denominar de presupuestos mínimos ambientales, con sus disposiciones, con su mecánica de aplicación y principios de interpretación es el que ahora encontramos expresamente conectado e integrado en el nuevo CCiv.yCom. a través del art. 241. Coincidentemente con lo expuesto, Néstor A. Cafferatta31 considera a los arts. 241 y 240 del CCiv.yCom. como la “Columna vertebral del sistema común de derecho ambiental dispuesto por el Código Civil y Comercial, toda vez que tratan de regular por un lado, la necesidad de implementar efectivamente las ideas, normativas y regulaciones previstas en leyes especiales de derecho ambiental de presupuestos mínimos, y por el otro, llama a todos aquellos que tengan que adoptar decisiones críticas en la cuestión —de colisión de principios—, a de­sarrollar un delicado juicio de ponderación o razonabilidad, en función de los bienes, intereses y derechos en juego, en casos de controversias en el ejercicio de derechos individuales y derechos de incidencia colectiva”. De acuerdo a la mecánica de presupuestos mínimos que venimos de­sarrollando, el operador jurídico deberá interpretar y aplicar la normativa del nuevo CCiv.yCom. junto con la normativa de PMPA nacional, de modo coherente, armónico e integrativo para lograr una mejor protección del ambiente, siempre teniendo como guía el art. 41 22 23 24 25 26 27 28 29 30 31

Falbo, Aníbal J., Derecho ambiental, 1ª ed., Platense, La Plata, 2009, p. 120. Sancionada: 3/0/2002, promulgada parcialmente: 25/7/2002, BO del 29/7/2002. Sancionada: 23/10/2002, promulgada: 18/11/2002, BO del 19/11/2002. Sancionada: 28/11/2002, promulgada: 30/12/2002, BO del 3/1/2003. Sancionada: 26/11/2003, promulgada de hecho: 6/1/2004, BO del 7/1/2004. Sancionada: 4/8/2004, promulgada parcialmente: 3/9/2004, BO del 7/9/2004. Sancionada: 28/11/2007, promulgada de hecho: 19/12/2007, BO del 26/12/2007. Sancionada: 18/11/2009, promulgada: 15/12/2009, BO del 16/12/2009. Sancionada: 30/9/2010, promulgada de hecho: 28/10/2010, BO del 28/10/2010. Cafferatta, Néstor A., “Derecho ambiental...”, cit., ps. 289 y 290.

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86DOCTRINA de la CN. Reafirmando esta idea, de los fundamentos del nuevo CCiv.yCom32.(32) surge que “(...) la interpretación debe recurrir a todo el sistema de fuentes. Así se alude a la necesidad de procurar interpretar la ley conforme con la Constitución Nacional y los tratados en los que el país sea parte (...)”. Como conclusión —y de acuerdo al segundo enfoque de interpretación propuesto— con la mecánica descripta, en un caso concreto, conforme al art. 241, CCiv.yCom., se aplicará el presupuesto mínimo previsto en la normativa nacional, pero, ante la existencia de una norma en el CCiv.yCom. que provea más ampliamente a la protección, se deberá optar por esta última, es decir, la norma civil, en tanto sea más protectoria, descartando aquélla menos tuitiva. Es decir que el operador jurídico, en materia ambiental, a través del art. 241, tiene las herramientas para interpretar y aplicar la normativa civil y ambiental como un sistema. Coincidimos con Aída Kelmelmajer de Carlucci en cuanto afirma que “ningún artícu­lo debe interpretarse en forma aislada (...) todas las normas deben ser interpretadas según la Constitución Nacional y los tratados de derechos humanos; por lo tanto, ningún artícu­lo puede restringir derechos humanos y constitucionales”33. En síntesis, en el caso particular, deberán evaluarse ambos ordenamientos, el civil y el de presupuestos mínimos, para posteriormente proceder a detectar, seleccionar y aplicar el material normativo que mayormente optimice la protección ambiental. Es decir de cada ordenamiento se aplicarán aquellos artícu­los, aquellos incisos o aquellos principios más tuitivos, construyéndose, en definitiva, con ambas normativas un nuevo bloque de tutela ambiental, más eficaz, conformado por las normas de cada subsistema normativo que sean más protectorias ambientalmente. Esta mecánica de presupuestos mínimos, ahora receptada expresamente en el nuevo CCiv.yCom., es coherente con el principio pro homine, que establece que “se debe acudir a la norma más amplia, o a la interpretación más extensiva, cuando se trata de reconocer derechos protegidos e, inversamente, a la norma o a la interpretación más restringida cuando se trata de establecer restricciones al ejercicio de derechos”, principio aplicable a la temática, por cuanto el derecho al ambiente sano es un derecho humano fundamental34.

32

“Aspectos valorativos y principios preliminares”, punto II, “El valor del título preliminar”, apart. 4) a, “Las fuentes”. 33 Citada en Cafferatta, Néstor A., “Derecho ambiental...”, cit., p. 274. 34 Así lo sostienen autores como Esain, quien, citando a Pastor, Daniel R., “El llamado impacto de los tratados de derechos humanos en el derecho interno con especial referencia al derecho procesal penal”, Cuadernos de Doctrina y Jurisprudencia Penal, nro. 9, Ad-Hoc, con cita a Mónica Pinto, en Esain, José, Competencias ambientales, cit., ps. 204 y 210, se refiere a la aplicabilidad del principio pro homine a la materia ambiental, por considerarlo un derecho humano fundamental. AbeledoPerrot ©

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III. Las normas de responsabilidad civil ambiental en el Código Civil y Comercial 1. Estructura Antes de seguir adelante con el tema de este trabajo, haremos una breve referencia a las normas sobre responsabilidad civil aplicables a la temática ambiental. La responsabilidad civil, en el CCiv.yCom., se encuentra regulada en el Libro III, “Derechos personales”, título V, “Otras fuentes de las obligaciones”, capítulo 1, “Responsabilidad civil”, subdividido en diez secciones. En relación a la responsabilidad civil ambiental, fundamentalmente nos interesan la sección 1 “Disposiciones generales”, donde el legislador distingue entre función preventiva y función reparatoria de la responsabilidad (arts. 1708, 1709); la sección 2, relativa a la función preventiva (arts. 1710, 1711, 1712 y 1713); la sección 3, que se ocupa de la función resarcitoria (arts. 1716, 1717, 1718, 1722); la sección 4, denominada “Daño resarcible”, en cuanto se refiere a los derechos de incidencia colectiva (art. 1737)35 y a la reparación plena (art. 1740) y finalmente la sección 7, atinente a la responsabilidad derivada de la intervención de las cosas y de ciertas actividades (arts. 1757 y 1758)36. En la sección 1, “Disposiciones generales”, el art. 1708 se refiere a las funciones de la responsabilidad, la prevención del daño y su reparación.

2. Función resarcitoria A continuación nos referiremos exclusivamente a la función resarcitoria de la responsabilidad civil, analizando específicamente algunos elementos de esta función en relación al daño ambiental, dejando los demás aspectos de la responsabilidad para posibles comentarios futuros. En este punto nos interesa el análisis de art. 14, ubicado en el título preliminar, capítulo 3, “Ejercicio de los derechos”, relativo al ejercicio de los derechos individuales y colectivos; arts. 1717 y 1718, referidos a la función resarcitoria, y finalmente los arts. 1757 y 1758, vinculados con la responsabilidad por el hecho de las cosas y actividades riesgosas y a los sujetos responsables, respectivamente. En lo que se relaciona con la responsabilidad civil por daño ambiental, cabe recalcar que se introducen varias innovaciones que hacen más estricta la responsabilidad

35 “(...) El daño ya no sólo es el perjuicio a la persona o a su patrimonio, sino también al derecho de incidencia colectiva, por ejemplo el daño que sufren los consumidores o el que se causa al medio ambiente, el que cobra especial protección en el Código (...)”. Fuente: www. nuevocodigocivil.com/wp-content/uploads/2015/02/1. Sagarna, Fernando A., “Los cambios en responsabilidad civil en el Código Civil y Comercial de la Nación”, 2015. 36 “(...) Se anexa a la responsabilidad por riesgo, la responsabilidad por actividad riesgosa o peligrosa por su naturaleza, medios empleados o circunstancia de su realización, siendo responsable por ésta, quien la realiza, se sirve u obtiene provecho de ella (...)”. Fuente: www.nuevocodigocivil.com/wp-content/uploads/2015/02/1. Sagarna, Fernando A., “Los cambios...”, cit.

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88DOCTRINA y que son concordantes con el concepto moderno37 de la responsabilidad civil, entre ellas se destacan las siguientes: 1. El fundamento de la responsabilidad es ahora el hecho dañoso y no el acto ilícito: en tal sentido el art. 1717 CCiv.yCom. dispone: “Antijuridicidad. Cualquier acción u omisión que causa un daño a otro es antijurídica si no está justificada”. Hay una redefinición de la antijuridicidad en la que ya no interesa la discusión en torno a la licitud o ilicitud, lo que importa es el daño y si tiene o no causa de justificación. Es decir que la responsabilidad se ha redefinido como reacción contra el daño injusto. Es una forma de trasladar las consecuencias dañosas a un sujeto distinto del que las sufrió. En tal sentido, sostiene Josserand que la finalidad esencial es la protección de la “víctima”, “de los débiles del derecho”38, que en el caso del daño ambiental, lo es el ambiente y lo somos todos quienes lo integramos, o nos hallamos en la zona de influencia del daño. 2. El ejercicio del derecho individual abusivo contra el ambiente no es causal de justificación que exima de responsabilidad por daño ambiental: ello surge expresamente del art. 14, in fine, que prescribe: “(...) La ley no ampara el ejercicio abusivo de los derechos individuales cuando pueda afectar al ambiente y a los derechos de incidencia colectiva en general (...)”. Conteste con lo expuesto, el art. 240 CCiv.yCom., regula la manera en que deben ser ejercidos los derechos individuales sobre los bienes, estableciendo límites al ejercicio de los derechos individuales, disponiendo que deben ser compatibles con los derechos de incidencia colectiva. De esta manera, el ejercicio regular de un derecho individual sobre los bienes en perjuicio del ambiente deviene en un ejercicio abusivo del derecho, por lo tanto no eximente de responsabilidad. Si bien el abuso del derecho ya estaba previsto en el viejo Código Civil, y lo ha receptado la jurisprudencia en casos de daño ambiental, el reconocimiento expreso de una nueva categoría de abuso del derecho, “el abuso del derecho en perjuicio del ambiente”, refleja la prevalencia que ha otorgado el legislador de este derecho colectivo al ambiente sano por sobre el individual. 3. Se incorpora expresamente el daño derivado de actividades riesgosas y peligrosas: esta inclusión amplía las fronteras de la responsabilidad, por cuanto contempla el riesgo y el peligro intrínseco que comportan ciertas actividades, independientemente de la intervención de cosas. En este orden de ideas, el art. 1757, párr. 1º, del CCiv.yCom. dispone: “(...) Hecho de las cosas y actividades riesgosas. Toda persona responde por el daño causado por el riesgo o vicio de las cosas, o de las actividades que sean riesgosas o peligrosas por su naturaleza, por los medios empleados o por las circunstancias de su realización (...)”.

37 Autores como De Lorenzo, Scognamiglio, De Cupis, Josserand, Morello, Messina de Estrella Gutiérrez, y Kelmelmajer de Carlucci, entre otros, se pronuncian sobre los fundamentos de la moderna responsabilidad civil, basada en el daño injusto, y son citados en Besalú Parkinson, Aurora V. S., Responsabilidad por daño ambiental, 1ª ed., Hammurabi, Buenos Aires, 2005, ps. 50 y ss. 38 Josserand, Louis, Derecho civil, t. II, vol. I, Teoría general de las obligaciones, Buenos Aires, 1950, p. 378, citado en Besalú Parkinson, Aurora V. S., Responsabilidad..., cit., ps. 50 y ss.

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4. Enumeración expresa de no eximentes de responsabilidad: en el nuevo Código, no eximen de responsabilidad ni la autorización administrativa ni el cumplimiento de técnicas de prevención, disponiendo el art. 1757, párr. 2º: “(...) No son eximentes la autorización administrativa para el uso de la cosa o la realización de la actividad, ni el cumplimiento de las técnicas de prevención (...)”. De esta manera, se establece categóricamente que la autorización administrativa no exime de responsabilidad ambiental. En consecuencia, se reafirma la preeminencia del derecho ambiental por sobre el individual, concepción que ya aparecía expresamente en el viejo Código Civil, en el art. 261839, sobre molestias intolerables, como una restricción al dominio privado en interés público —actual 197340, CCiv.yCom.—, siendo receptada por la jurisprudencia desde el emblemático caso “Saladeristas de Barracas”41, de 1887, hasta la fecha, redimensionándose su contenido en el fallo “Garovaglio y Zorraquín”42, de la Sup. Corte Bs. As. En el pionero fallo “Saladeristas de Barracas”, de 1887, la Corte nacional sostuvo que no hay permisos para contaminar, para el Máximo Tribunal los permisos (preexistentes) llevan la condición implícita de que la actividad que se ejerza no sea nociva a los intereses generales de la comunidad, dado que, según la Constitución, esos derechos están sujetos a las leyes que reglamenten su ejercicio. Coincidentemente, y en base al citado precedente nacional, se pronunció la Sup. Corte Bs. As. en el caso “Sociedad Anónima Garovaglio y Zorraquín”, donde los responsables de un establecimiento industrial aducían la existencia de una autorización tácita para contaminar, expresó la Sup. Corte Bs. As. que tampoco existen permisos implícitos “(...) para evacuar efluentes en contravención a los parámetros de protección ambiental exigidos, pues el obrar de la Administración debe acomodar su obrar al ordenamiento jurídico (...)”, manifestando que “(...) las normas vinculadas a la protección del ambiente deben interpretarse en consonancia con las reglas y fines que, con sentido eminentemente protector, instituye el régimen constitucional al consagrar de39 Art. 2618: “Las molestias que ocasionen el humo, calor, olores, luminosidad, ruidos, vibraciones o daños similares por el ejercicio de actividades en inmuebles vecinos, no deben exceder la normal tolerancia teniendo en cuenta las condiciones del lugar y aunque mediare autorización administrativa para aquéllas. Según las circunstancias del caso, los jueces pueden disponer la indemnización de los daños o la cesación de tales molestias. En la aplicación de esta disposición el juez debe contemporizar las exigencias de la producción y el respeto debido al uso regular de la propiedad; asimismo tendrá en cuenta la prioridad en el uso. El juicio tramitará sumariamente”. 40 “Art. 1973.— Inmisiones. Las molestias que ocasionan el humo, calor, olores, luminosidad, ruidos, vibraciones o inmisiones similares por el ejercicio de actividades en inmuebles vecinos, no deben exceder la normal tolerancia teniendo en cuenta las condiciones del lugar y aunque medie autorización administrativa para aquéllas. Según las circunstancias del caso, los jueces pueden disponer la remoción de la causa de la molestia o su cesación y la indemnización de los daños. Para disponer el cese de la inmisión, el juez debe ponderar especialmente el respeto debido al uso regular de la propiedad, la prioridad en el uso, el interés general y las exigencias de la producción”. 41 Corte Sup., “Saladeristas de Barracas v. Provincia de Buenos Aires s/indem. y dañ. y perj.”, sent. de 1887. 42 Sup. Corte Bs. As., “Sociedad Anónima Garovaglio y Zorraquín”, sent. del 26/9/2007.

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90DOCTRINA rechos, atribuciones y deberes fundamentales, en la cláusula del art. 41 de la Constitución Nacional, como en su similar contenida en el art. 28 del texto de la provincia de Buenos Aires.(...) Tales enunciados normativos determinan que todos los habitantes tienen derecho a gozar de un ambiente sano y equilibrado, recayendo, primordialmente, sobre los poderes públicos (doctr. causa I. 1982, ‘Y.P.F.’, sent. del 31/10/2001), (...) el deber de conservarlo y protegerlo (art. 28, Const. prov. (...)”. Respecto de las técnicas de prevención como no eximentes de responsabilidad, el art. 1757, párr. 2º, in fine, del CCiv.yCom. optimiza la tutela, tornado más estricta la responsabilidad por daño ambiental, superando, de esta forma, la norma civil el piso mínimo previsto en el art. 2943 de la Ley General del Ambiente, tornándose aplicable el artícu­lo del Código, por resultar más tuitivo, quedando desplazado el artícu­lo de la LGA. Recordemos que, conforme a la mecánica de los presupuestos mínimos, deben seleccionarse de cada ordenamiento las normas que protejan más ampliamente el ambiente. 5. Se establece la responsabilidad de quien se sirve u obtiene provecho de la actividad riesgosa o peligrosa, se define expresamente el término guardián: Dispone el CCiv.yCom.: “Art. 1758.— Sujetos responsables. El dueño y el guardián son responsables concurrentes del daño causado por las cosas. Se considera guardián a quien ejerce, por sí o por terceros, el uso, la dirección y el control de la cosa, o a quien obtiene un provecho de ella. El dueño y el guardián no responden si prueban que la cosa fue usada en contra de su voluntad expresa o presunta. En caso de actividad riesgosa o peligrosa responde quien la realiza, se sirve u obtiene provecho de ella, por sí o por terceros, excepto lo dispuesto por la legislación especial”.

IV. El bloque normativo de responsabilidad civil ambiental: síntesis optimizadora de la confluencia del Código Civil y Comercial y de los PMPA 1. La integración normativa Constitución Nacional, Ley General del Ambiente y Código Civil y Comercial para la conformación del bloque de responsabilidad civil ambiental La entrada en vigencia del Código Civil y Comercial de la Nación, consideramos, influirá positivamente en materia de responsabilidad ambiental, optimizando la tutela del ambiente. Sus disposiciones conformarán, junto con el piso mínimo de protección previsto en la Ley General del Ambiente, un nuevo bloque normativo de responsabilidad ambiental más estricto, más tuitivo, que maximiza la tutela ambiental. Esta conexión, entre las normas de responsabilidad civiles y las ambientales, a través de la mecánica de los presupuestos mínimos, expresamente receptada en el art. 241 del CCiv.yCom., permitirá la selección del mejor material normativo de cada ordenamiento para poder dar cumplimiento a la obligación constitucional de recom-

43 Art. 29, ley 25.675: “La exención de responsabilidad sólo se producirá acreditando que, a pesar de haberse adoptado todas las medidas destinadas a evitarlo y sin mediar culpa concurrente del responsable, los daños se produjeron por culpa exclusiva de la víctima o de un tercero por quien no debe responder”.

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poner el daño ambiental, previsto en el art. 41 de la CN, piedra fundamental sobre la cual se estructura el sistema de responsabilidad. A continuación, partiendo del art. 41 de la CN, nos referiremos sintéticamente a las normas contenidas en la LGA referentes a la responsabilidad por daño ambiental, para luego cotejaras con las previstas en el nuevo CCiv.yCom. sobre responsabilidad civil resarcitoria, detectando, finalmente, con la aplicación de la mecánica de presupuestos mínimos del art. 241 del CCiv.yCom., cuál es el mejor material normativo a seleccionar de cada subsistema normativo.

2. La responsabilidad por daño ambiental en la Ley General del Ambiente, un piso mínimo El bloque de responsabilidad ambiental se edifica sobre el art. 41 de la Norma Fundamental, de la cual surge expresamente, por un lado, la obligación prioritaria de recomponer el daño ambiental, y, por el otro, la mecánica de presupuestos mínimos como herramienta para optimizar la protección ambiental y hacer efectivo el derecho al ambiente. En este orden de ideas, siguiendo el mandato constitucional, se dictaron las normas de presupuestos mínimos, como se explicó, normativa nacional que constituye el umbral básico de protección, que, de acuerdo a la mecánica constitucional, jamás podrá ser menoscabado en perjuicio del ambiente, sí deberá y podrá superarse, maximizando la protección. En relación a los presupuestos mínimos de responsabilidad por daño ambiental, la Ley General del Ambiente establece en el art. 4º, párr. 7º, que la responsabilidad por daño ambiental es un principio, según el cual “...el generador de efectos degradantes del ambiente, actuales o futuros, es responsable de los costos de las acciones preventivas y correctivas de recomposición...”. Asimismo, el art. 27 define al daño ambiental como “toda alteración relevante que modifique negativamente el ambiente, sus recursos, el equilibrio de los ecosistemas, o los bienes o valores colectivos”; según este artícu­lo, el daño ambiental de incidencia colectiva puede originarse en hechos o actos jurídicos, lícitos o ilícitos, por acción u omisión. El art. 28 prescribe que la responsabilidad por daño ambiental es objetiva, establece la prioridad de recomponer y, de no ser técnicamente factible, la indemnización sustitutiva que deberá depositarse en el Fondo de Compensación Ambiental que crea la propia ley. El art. 29 determina las causales de exención de responsabilidad, disponiendo que “sólo se producirá acreditando que, a pesar de haberse adoptado todas las medidas destinadas a evitarlo, y sin mediar culpa concurrente del responsable, los daños se produjeron por culpa exclusiva de la víctima (¿el ambiente puede ser culpable de producirse daño a sí mismo y así estar eximido de responsabilidad?, el interrogante y el resaltado nos pertenece), o de un tercero por quien no debe responder”. De acuerdo a lo manifestando, el citado art. 29 de la LGA es una norma de presupuesto mínimo, que, como tal, podrá ser optimizada por una norma más tuitiva, es decir, que haga más estricta la responsabilidad del generador del daño. En el caso, como se adelantó, el CCiv.yCom., a través del art. 1757, viene a cumplir esta función de optimización, por cuanto prevé expresamente que no son eximentes de responsaRevista de Derecho Ambiental Nº 43

92DOCTRINA bilidad la autorización administrativa para el uso de la cosa o la realización de la actividad, como así tampoco el cumplimiento de las técnicas de prevención. Es decir que, ante un caso concreto, habrá que analizar ambas normativas y conjugarlas de manera tal que resulte una mayor protección al ambiente, pudiendo agregarse, además de las causales de no eximición previstas en el art. 29, LGA, las normadas en el art. 1757 del CCiv.yCom., el cual resulta más estricto en este punto. Finalmente, el art. 31 de la LGA prescribe que la responsabilidad por daño ambiental es solidaria, si en la comisión del daño hay varios responsables o no puede determinarse la medida del daño aportado por cada uno; a su vez, si el daño ambiental de incidencia colectiva es producido por una persona jurídica, “la responsabilidad se hará extensiva a las autoridades y profesionales en la medida de su participación”. A este núcleo básico deberán agregarse, de corresponder, las disposiciones de las demás normas específicas de presupuestos mínimos aplicables a los casos concretos. En tal sentido, en la ley 25.612, de Gestión Integral de Residuos Industriales y de Actividades de Servicios —arts. 40, 41, 42, 43 y concs44.(44)—, y en la ley 25.670 de Presupuestos Mínimos para la Gestión y Eliminación de los PCBs, —art. 1945— encontramos normativa relativa a responsabilidad civil ambiental agravada.

3. La mecánica de los presupuestos mínimos y el nuevo bloque de responsabilidad civil ambiental resarcitoria Como se explicó, a través del art. 241, el nuevo CCiv.yCom. recepta expresamente para la interpretación y aplicación de sus disposiciones la mecánica de los presupuestos, en tal sentido, en materia de responsabilidad civil, se aplicarán las normas de presupuestos mínimos ambientales al respecto, y aquéllas del ordenamiento civil 44

“Art. 40.— Se presume, salvo prueba en contrario, que todo residuo definido según los alcances del art. 2º, es cosa riesgosa en los términos del segundo párrafo del art. 1113 del Código Civil, modificado por la ley 17.711”. “Art. 41.— En el ámbito de la responsabilidad extracontractual, no es oponible a terceros la transmisión del dominio o abandono voluntario de los residuos industriales y de actividades de servicio”. “Art. 42.— El dueño o guardián de un residuo no se exime de responsabilidad por demostrar la culpa de un tercero por quien no debe responder, cuya acción pudo ser evitada con el empleo del debido cuidado y atendiendo a las circunstancias del caso”. “Art. 43.— La responsabilidad del generador por los daños ocasionados por los residuos, no de­saparece por la transformación, especificación, de­sarrollo, evolución o tratamiento de éstos, a excepción de:”a) Aquellos daños causados por el mayor riesgo que un determinado residuo adquiere como consecuencia de un manejo o tratamiento inadecuado o defectuoso, realizado en cualquiera de las etapas de la gestión integral de los residuos industriales y de actividades de servicio;”b) Cuando el residuo sea utilizado como insumo de otro proceso productivo, conforme lo determine la reglamentación”. 45 “Art. 19.— Se presume, salvo prueba en contrario, que el PCBs, PCBs usado y todo aparato que contenga PCBs, es cosa riesgosa en los términos del segundo párrafo del art. 1113 del Código Civil, modificado por la ley 17.711”. “Art. 20.— Se presume, salvo prueba en contrario, que todo daño causado por PCBs, y PCBs usado es equivalente al causado por un residuo peligroso”. AbeledoPerrot ©

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que sean más tuitivas, es decir, las que superen el piso fijado por el ordenamiento de presupuestos mínimos, o sea, las que protejan más ampliamente el ambiente. En tal sentido, los arts. 1717, 14 y 1757 del nuevo CCiv.yCom., referidos a la responsabilidad resarcitoria, se integran al bloque de responsabilidad civil ambiental constitucional ya vigente, conformado por el art. 41 de la CN, los arts. 27, 28, 29 y 31 de la LGA, y de las normas de presupuestos mínimas específicas en los casos que corresponda, maximizando la tutela del ambiente, creando a partir del juego armónico de las disposiciones de ambos subsistemas un bloque normativo de responsabilidad más estricta, para dar, de esta manera, cumplimiento al mandato constitucional establecido en el art. 41, en cuando establece la obligación de preservar y recomponer el ambiente, contracara del derecho que tenemos todos los habitantes a gozar de un ambiente con las características establecidas en el texto constitucional.

V. Caracteres y presupuestos de la responsabilidad civil ambiental resarcitoria 1. Características 1. Es una responsabilidad constitucionalizada, por cuanto el art. 41, CN, prevé expresamente: “el que cause un daño tiene el deber de recomponer”. 2. Es una responsabilidad objetiva: en tal sentido, contestes con art. 41 de la CN (que no exige factores subjetivos para la atribución de responsabilidad), coinciden el art. 4º, párr. 7º, de la LGA, que establece como principio la responsabilidad del generador ya mencionado ut supra; el art. 28 de la LGA (que dispone que el que cause daño ambiental será objetivamente responsable de la recomposición a su estado anterior) y el art. 1757, párr. 2º, del CCiv.yCom. (la responsabilidad por el hecho de las cosas y de actividades riesgosas o peligrosas es objetiva). 3. Es una reacción contra el daño injusto: el deber de recomponer no se funda en el acto ilícito, sino en el hecho dañoso. El art. 1717 del CCiv.yCom. establece que cualquier acción u omisión es antijurídica si no está justificada. De este modo, y a través de la aplicación de la mecánica de PMPA, el art. 27 de la LGA es optimizado por la norma del CCiv.yCom., prescindiendo, a partir de la reforma, de todo análisis en cuanto a la licitud o ilicitud del hecho o acto causantes del daño, lo que importa es si la acción u omisión están o no justificadas.

2. Presupuestos 1. Daño ambiental: no es cualquier daño, el art. 27, párr. 2º, de la LGA define el daño ambiental como toda alteración relevante que modifique negativamente el ambiente, sus recursos, el equilibrio de los ecosistemas o los bienes o valores colectivos. 2. Ausencia de causal de justificación del daño: la antijuridicidad se funda en el hecho dañoso, no en la ilicitud de acto, como se mencionara precedentemente, art. 1717, CCiv.yCom.

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3. Causales que no justifican el daño ambiental y, por lo tanto, no eximen de responsabilidad No justifican la acción u omisión dañosas y, por lo tanto, no eximen de responsabilidad: 1. El ejercicio abusivo de los derechos individuales cuando pueda afectar al ambiente (art. 14, in fine). 2. La autorización administrativa para el uso de la cosa o la realización de la actividad (art. 1757). Este inciso recepta cabalmente la reiterada jurisprudencia de la Corte Sup. y de la Sup. Corte Bs. As., que sostienen que la autorización administrativa no exime de responsabilidad por daño ambiental, destacándose los precedentes “Saladeristas de Barracas” y “Garovaglio Zorraquín”, ya citados, de dichos tribunales, respectivamente. 3. El cumplimiento de las técnicas de prevención (art. 1757). Esta causal, prevista en el CCiv.yCom. por ser más estricta, de acuerdo a la mecánica de los presupuestos mínimos, se aplica de manera prevalente por sobre el art. 29, primera parte, de la LGA, norma de PMPA. Como se explicó más arriba, el mencionado artícu­lo resulta optimizado por una norma más tuitiva, el art. 1757 del CCiv.yCom., más estricta respecto de la responsabilidad del generador del daño y conteste con el derecho constitucional a un ambiente sano (adjetivado, como lo expresa el art. 41 de la CN). 4. La responsabilidad por daño ambiental es solidaria si en la comisión del daño hay varios responsables o no puede determinarse la medida del daño aportado por cada uno; a su vez, si el daño ambiental de incidencia colectiva es producido por una persona jurídica, “la responsabilidad se hará extensiva a las autoridades y profesionales en la medida de su participación”, conforme surge del art. 31 de la LGA.

VI. Reflexiones finales Explica Ulrich Beck en su libro “La sociedad del riesgo”46 que los problemas del ambiente “(...) no son problemas del entorno, sino (en su génesis y en sus consecuencias) problemas sociales, problemas del ser humano, de su historia, de sus condiciones de vida, de su referencia al mundo y a la realidad, de su ordenamiento económico, cultural y político (...)”. Hoy más que nunca estos problemas en los que se halla inserta nuestra sociedad exigen respuestas jurídicas integrales, que, más allá de la teoría y las formas, sean útiles en la práctica para prevenir daños latentes y lamentablemente hacer frente a los ya generados o que se hallen en curso de producción. La aplicación de la mecánica de los presupuestos mínimos es una herramienta jurídica flexible que permite a los operadores jurídicos adaptarse a las nuevas realidades, cada vez más complejas, que se vayan suscitando. Este instrumento, incorpora46 Beck, Ulrich, La sociedad del riesgo. Hacia una nueva modernidad, Paidós Barcelona, 1998, p. 90. Título original: Risikogesellschaft. Aufdem Weg in eine andere Moderne, Suhrkamp, Francfort del Meno, 1986, traducción: Jorge Navarro —caps. I, II (3, 4 y 5), III y IV—, Daniel Jiménez —cap. II (1 y 2)—, M. Rosa Borras (caps. V/VIII).

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do explícitamente al nuevo CCiv.yCom., articulado adecuadamente y con creatividad, permite la selección e implementación en el caso concreto del material normativo más eficaz para la tutela ambiental, pues implica de­sarmar las rígidas estructuras del derecho clásico y reacomodar sus disposiciones a fin de construir el microsistema jurídico que mejor tutele el ambiente en el caso en cuestión, para lograr la efectivización del derecho constitucional de todos los habitantes a gozar de un “ambiente sano, equilibrado, apto para el de­sarrollo humano y para que las actividades productivas satisfagan las necesidades presentes sin comprometer las de las generaciones futuras”.

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DOCTRINA

APROXIMACIÓN AL ANÁLISIS DEL DERECHO AMBIENTAL EN EL NUEVO CÓDIGO CIVIL Y COMERCIAL DE LA REPÚBLICA ARGENTINA por Gabriela García Minella

“Los derechos humanos no son imaginables sin democracia, en su más alto nivel participativo; asimismo, ésta queda desvirtuada si no parte de los derechos humanos, ante todo del derecho originario de libertad, pero también hoy más que nunca, de su proyección en los derechos de tercera generación”.

I. Introducción El 28 de febrero de 2011, se dictó el decreto presidencial 191, por el que se creó la “Comisión para la elaboración del proyecto de ley de reforma, actualización y unificación de los Códigos Civil y Comercial de la Nación Argentina”, integrada por los juristas Aída Kemelmajer de Carlucci, Elena Highton de Nolasco y Ricardo Lorenzetti1. Esta propuesta tuvo en cuenta que “el sistema de derecho privado, en su totalidad, (...) fue afectado en las últimas décadas por relevantes transformaciones culturales y modificaciones legislativas”, pudiendo destacarse en este sentido, que “(...) la reforma constitucional del año 1994, con la consecuente incorporación a nuestra legislación de diversos tratados de derechos humanos, así como la interpretación que la jurisprudencia ha efectuado con relación a tan significativos cambios normativos (...) estas circunstancias tornan necesario proceder a actualizar y unificar la legislación nacional en materia de derecho privado, procurando elaborar una obra 1

Estos dos últimos, ministros de la Corte Suprema de Justicia de la Nación.

98DOCTRINA que, sin sustituir la legislación especial, contuviera una serie de principios generales ordenadores”2. Para lo cual el decreto continúa indicando: “(...) cabe tener en cuenta los procesos de integración y las codificaciones de la región, puesto que sería de­ seable promover cierta armonización en los aspectos fundamentales”3. Bajo estos lineamientos, y con amplia participación ciudadana, se presentó el proyecto de reforma que, modificaciones mediante, logra sanción a través de ley 26.994, el día 1 de octubre de 2014 y se promulga seis días después. El nuevo Código Civil y Comercial —como lo señala Lorenzetti— define paradigmas del derecho privado a través de principios que van estructurando el resto del ordenamiento, siendo ésa, en esencia, la proposición metodológica central del nuevo Código. Ello, si bien con relación a las leyes especiales, se decidió mantenerlas en vigor, tal como se desprende del texto de la ley de aprobación. La potencialidad de los principios irá reformulando el sentido de cada uno de los microsistemas, tarea que incumbe a la doctrina y a la jurisprudencia. “(...) Sin perjuicio de lo señalado, se mantuvieron una serie de reglas de extensa tradición en el derecho privado porque constituyen una plataforma conocida, a partir de la cual se producen las mudanzas hacia los nuevos tiempos. Se ha pensado en el ciudadano y por eso los paradigmas y principios, responden a las prácticas sociales y culturales vigentes, todo lo cual se expresa en el lenguaje más claro posible”4. De este modo, se presenta aquí un Código de síntesis y de principios, apartado de la propuesta casuística de antaño. Esta nueva regla de derecho nos propone una diversa forma de pensar el derecho privado, intentando consagrar así su publicización. La así denominada constitucionalización del derecho privado implica —en palabras de Marcelo Alegre— “(...) echar por tierra con la tradicional pretensión de aislar al derecho privado del alcance de los principios constitucionales, sobre todo en lo atinente a estándares de justicia distributiva. La idea tradicional era que el derecho privado tiene su propia dinámica, y sus propios principios. Una consecuencia de esta postura es la doctrina de la eficacia vertical (opuesta a la eficacia ‘horizontal’) de los derechos fundamentales”5. Ésta es —según así lo advertimos— una consecuencia de ha2

Dec. PEN 191/2011. Conforme explican los juristas en los fundamentos del Proyecto, no trabajaron en soledad, sino que participaron de la empresa jurídica público en general, un centenar de doctrinarios nacionales y del área latinoamericana, que permitieron darle al texto una impronta participativa donde el debate “...permitió tener en cuenta todas las opiniones. Naturalmente no es posible adoptarlas a todas, pero han sido materia de debate para admitirlas o no sobre la base de decisiones razonables y fundadas. Este procedimiento hace que el Anteproyecto tenga dos caracteres importantes: a) La mayoría de los artícu­los expresan un alto grado de consenso existente en la comunidad. b) En aquellos supuestos controvertidos, se tomaron decisiones que no estuvieron orientadas por las impresiones personales de los integrantes, sino por los valores representados en el bloque de constitucionalidad y las decisiones legislativas o jurisprudenciales ya adoptadas en la República Argentina”. 4 Lorenzetti, Ricardo, “Introducción al Código Civil y Comercial”, www.nuevocodigocivil. com/, ps. 4/3. 5 Alegre, Marcelo, “A propósito de la reforma al Código Civil. Duguit y la constitucionalización del derecho privado”, www.derecho.uba.ar/publicaciones/pensar-en-derecho/revistas, p. 1. 3

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ber constitucionalizado en forma efectiva las reglas que hacen a la social democracia con la reforma constitucional de 1994. Junto a esta nueva mirada, y más allá de los cambios relevantes que ella presenta, se instalan aquí tres nuevos paradigmas que ahora recorren el ámbito de nuestro derecho privado. Esto es, tres visiones determinantes para el ejercicio del derecho a un medio ambiente sano: igualdad, no discriminación y bienes de incidencia colectiva. Implica lo expuesto trazar un antes y un después para la cuestión ambiental, ya que, como hemos dicho, hasta el día de la sanción de la nueva norma, el Código Civil no regulaba el bien jurídico medio ambiente de manera directa, sino a través de otros contextos normativos. Ello cambió, y ese cambio se construyó a imagen y semejanza de la propuesta constitucional plasmada en la reforma de la Ley Fundamental argentina desde 1994, con el gran aporte que implicó la jerarquización constitucional de las principales reglas provenientes del sistema internacional de derechos humanos, desde lo ahora dispuesto en su art. 75, inc. 22. Así es que los arts. 240 y 241 del nuevo Código se presentan “(...) como la columna vertebral del sistema común del Código Civil y Comercial, toda vez que tratan de regular, por un lado, la necesidad de implementar efectivamente ideas, normativas y regulaciones preventivas en leyes especiales de derecho ambiental de presupuestos mínimos y, por el otro llama a todos aquellos que tengan que adoptar decisiones críticas en la cuestión —de colisión de principios— a de­sarrollar un delicado juicio de ponderación o razonabilidad, en función de los bienes, los intereses y los derechos en juego, en casos de controversias en el ejercicio de derechos individuales y derechos de incidencia colectiva. No obstante, la interpretación de ellas juega en conjunto con el art. 14 del Código Civil y Comercial, que introduce como novedad sobresaliente que la ley no ampara el abuso del derecho cuando puede afectar al ambiente y a los derechos de incidencia colectiva en general”6. Vinculada a esta línea de pensamiento, nuestra propuesta pretende efectuar un análisis introductorio, en el que abordaremos los contornos del título preliminar del nuevo código, en su capítulo I —fuentes e interpretación—, describiendo y valorando su sistema de “diálogo de fuentes”, para luego derivar en el impacto que él produce sobre el derecho ambiental argentino.

II. Tendiendo puentes hacia el bloque constitucional (A propósito del “diálogo de fuentes”) Explican sus autores, al fundamentar el anteproyecto del Código, que resultó de extrema necesidad contar con un título preliminar que brinde a los operadores jurídicos “(...) guías para decidir en un sistema de fuentes complejo, en el que, frecuentemente, debe recurrirse a un diálogo de fuentes, y a la utilización no sólo de reglas, sino también de principios y valores. En el sistema jurídico argentino vigente no hay un dispositivo que fije reglas generales respecto de las fuentes ni en relación a la interpretación de éstas. La regulación completa de las fuentes es un tema que hoy se analiza en el derecho constitucional, porque tiene la amplitud necesaria para compren6 Caferatta, Néstor, “El ambiente en el Código Civil y Comercial sancionado”, es.scribd. com/doc, p. 35.

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100DOCTRINA der desde los tratados internacionales hasta la reglamentación administrativa. En el derecho privado, en cambio, se pueden regular las fuentes desde el punto de vista de la decisión del juez, estableciendo, como se dijo, reglas para la decisión judicial. Si se introducen reglas respecto de las fuentes y la interpretación, se debe valorar su coordinación con otros microsistemas. Ello es así porque, sea cual fuere el grado de centralidad que se le reconozca al Código, una norma de este tipo tiene un efecto expansivo indudable. La Corte Suprema de Justicia de la Nación ha sostenido: ‘(...) la regla de interpretación prevista en el art. 16 (del Código Civil) excede los límites del derecho privado, puesto que los trasciende y se proyecta como un principio general vigente en todo el orden jurídico interno’ (Fallos 312:957). Por esta razón, cabe distinguir entre el derecho como sistema y la ley, que es una fuente, principal, pero no única. En este sentido, es muy útil mencionar las fuentes del derecho, y fijar algunas reglas mínimas de interpretación, porque se promueve la seguridad jurídica y la apertura del sistema a soluciones más justas que derivan de la armonización de reglas, principios y valores”7. Estos fundamentos acompañan a los tres primeros artícu­los del nuevo Código Civil y Comercial8, acuñando en ellos una clave de bóveda para la reconstrucción del sistema, que habilita la constitucionalización del derecho privado a través del diálogo de fuentes. Es en este punto que habremos de adentrarnos en los párrafos sucesivos. Explica de manera precisa Gustavo Sozzo que la constitucionalización del derecho privado encierra un movimiento de aproximación de este último hacia el texto fundamental, generando con ello una conexidad relevante entre el derecho privado y los derechos fundamentales que habilita la transformación de las técnicas de resolución “(...) de los casos de derecho privado, a partir de nuevas tecnologías propias del sector constitucional, como el juicio de ponderación, la regla de proporcionalidad o los procedimientos de cierre de cláusulas generales”9. En tal inteligencia, la reforma constitucional de 1994, y en particular la jerarquización constitucional de los más relevantes instrumentos internacionales de derecho humanos, se han constituido en un real motor de cambio. La doctrina y la jurisprudencia tiñeron de sus principios y reglas —las del sistema de derechos humanos— a todo el ordenamiento jurídico nacional.

7 “Fundamentos del Anteproyecto del Código Civil y Comercial de la Nación”, www.nuevocodigocivil.com/wp-content/uploads/2015/02/5-Fundamentos-del-Proyecto, ps. 9/10. 8 “...Título preliminar. Capítulo I. Art. 1º.— Fuentes y aplicación. Los casos que este Código rige deben ser resueltos según las leyes que resulten aplicables, conforme con la Constitución Nacional y los tratados de derechos humanos en los que la República sea parte. A tal efecto, se tendrá en cuenta la finalidad de la norma. Los usos, prácticas y costumbres son vinculantes cuando las leyes o los interesados se refieren a ellos o en situaciones no regladas legalmente, siempre que no sean contrarios a derecho. Art. 2º.— Interpretación. La ley debe ser interpretada teniendo en cuenta sus palabras, sus finalidades, las leyes análogas, las disposiciones que surgen de los tratados sobre derechos humanos, los principios y los valores jurídicos, de modo coherente con todo el ordenamiento. Art. 3º.— Deber de resolver. El juez debe resolver los asuntos que sean sometidos a su jurisdicción mediante una decisión razonablemente fundada”. 9 Sozzo, Gonzalo, “La resistematización de la regulación del consumo en el Proyecto de Código Civil 2012”, www.infojus.gob.ar/revistas/derecho_privado/r/doctrina/, p. 80.

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Se ha dicho en este sentido que “(...) nuestro actual posicionamiento constitucional derivado de lo normado en el art. 75, inc. 22, del Texto Supremo, ratifica normativamente la circunstancia de haber alcanzado la persona humana, la calidad y rango de sujeto de derecho internacional, ya que el Estado que se hace parte en un sistema internacional de derechos humanos (y más aún el que jerarquiza este sistema hasta alcanzar el nivel de su texto constitucional) conserva su jurisdicción doméstica, en la que aloja el sistema de derechos, pero no de modo exclusivo o reservado, sino en modo concurrente con la internacional que también asume respetar y hacer respetar. Tales son las reglas básicas en materia de derechos humanos, que —según nosotros lo interpretamos— habrán de trasladarse en modo contundente y positivo desde ahora, al ámbito de todo el derecho infra-constitucional, conglobando en un sentido aggiornado y pro-homine, las remozadas matrices constitucionales que hoy dan marco al accionar del Estado argentino”10. Características, estas últimas, que se advierten claramente en el cuerpo del nuevo texto de derecho privado, y en particular en el título que analizamos. La propuesta de unificación respecto de la codificación privatista identifica en su primer artícu­lo a las fuentes del derecho y su modo de aplicación para la resolución de casos. En tal sentido, se identifican las diversas fuentes a considerar por parte del intérprete, y se establece el requisito de la razonabilidad de las decisiones como un estándar de control de la decisión judicial11. Néstor Cafferatta sostiene que la fórmula establecida en el art. 1º es de gran utilidad para la defensa del ambiente, en primer término por la base constitucional que detenta el derecho ambiental, y, en segunda instancia, porque la referencia a los instrumentos internacionales resulta de notable relevancia, atento a que el derecho internacional ambiental es uno de los motores del de­sarrollo de la especialidad12. Este derecho al medio ambiente —hoy constitucionalizado— es, según así se lo ha expresado en doctrina, “(...) de naturaleza esencialmente compleja y de armonización muy costosa, ya que de uso, se halla potencialmente en conflicto con cualquier otro bien constitucional, ya sea que provenga del constitucionalismo clásico o social. No queda duda entonces de que su carácter sistémico e integrador obliga a un replanteo completo del molde estatal en que se ubica, impregnando de componentes ambientales a las nuevas políticas sociales y económicas, con el claro objetivo de diseñar un Estado social en el que se preserve y promocione el pluralismo, aunque ambientalmente orientado”13. Para ello la reforma bajo análisis incorpora la herramienta del diálogo de fuentes como mecanismo para alcanzar soluciones acabadas y superadoras respecto de aquellas que conocemos como de corte “binario”. En el diálogo de fuentes, “(...) el sistema es complejo, producto de la convivencia de diferentes racionalidades regulato10

Jiménez, Eduardo, Sistema jurídico y derechos humanos, El Derecho, p. 10. “Fundamentos...”, cit., p. 13. 12 Cafferatta, Néstor, “Derecho ambiental en el Código Civil y Comercial de la Nación”, www.nuevocodigocivil.com/wp-content/uploads/2015/02/Derecho-ambiental, p. 1. 13 jiménez, Eduardo, “El derecho a vivir en un medio ambiente sano en el marco del de­ sarrollo sustentable, estudio introductorio”, en Esaín, José, Competencias ambientales, AbeledoPerrot, Buenos Aires, 2008, ps. 27/28. 11

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102DOCTRINA rias; por ello, unas reglas de resolución de conflictos normativos que hicieran prevalecer una por sobre otra cada vez, equivaldría a una pérdida de riqueza por disminución de la diversidad. Por esta razón, el objetivo que se propone el diálogo de fuentes y sus reglas derivadas es poner en práctica una labor de integración de las diferentes fuentes en las que se halla cada una de las reglas en conflicto. Para el derecho privado, que por décadas logró sus mayores avances en el campo de las leyes micro sistémicas, el diálogo de las fuentes —es decir, de los documentos legales que integran la fuente ley, en el derecho privado— es vital”14. El método de diálogo de fuentes, de génesis internacionalista —propuesto por Eric Jayme—, pretende lograr una mejor compresión de las interacciones normativas que se de­sarrollan en el ámbito del derecho internacional para la solución de los conflictos. Indica al respecto Alberto do Amaral Junior, que “(...) la pluralidad, la complejidad, la fluidez y el dinamismo caracterizan el derecho internacional en las últimas décadas. Concebido a partir de una realidad marcada por una elevada producción de normas internacionales y por el riesgo de conflictos entre ellas, el “diálogo” de las fuentes postula la aplicación simultánea, coherente y coordinada de las diversas fuentes del derecho internacional. Más allá de las normas específicas encargadas de la comunicación intersistémica, las reglas y los principios generales transforman elementos dispersos en un todo significativo, regido por la interdependencia entre las partes que lo constituyen”15. La captura de este método procura, entonces, una interpretación que se aparta del conflicto y la desmembración para acercarse a la deliberación; y en lo atinente a la materia que nos ocupa —el ambiente—, es la propuesta adecuada, compatible con el valor fundante de esta generación de derechos humanos, el valor paz. Concepto éste integrador de los valores que motivan a los restantes subsistemas. Ello implica adoptar, como método para su consecución, la elección de mecanismos de participación ciudadana, de búsqueda de consensos y concertación. Creemos que es justamente el diálogo de fuentes un mecanismo apto para la interpretación que debiera desplegarse para gestionar la conflictividad ambiental. Así las cosas, es claro que con las normas en análisis se procura “(...) interpretar la ley conforme con la Constitución Nacional y los tratados en que el país sea parte, que impone la regla de no declarar la invalidez de una disposición legislativa, si ésta puede ser interpretada cuando menos en dos sentidos posibles, siendo uno de ellos conforme con la Constitución. Constituye acendrado principio cardinal de interpretación, que el juez debe tratar de preservar la ley y no destruirla. Ello implica la exigencia de no pronunciarse por la inconstitucionalidad de una ley que puede ser interpretada en armonía con la Constitución, criterio que constituye una restricción al quehacer judicial, reiteradamente recordado por la Corte Suprema de Justicia de la Nación cuando afirma que la declaración de inconstitucionalidad constituye la última ratio del orden jurídico por lo que sólo será pronunciada siempre que no haya forma alguna de integrar la norma a fin de su coincidencia con la Carta Magna (Fallos 288:325; 290:83; 14

Sozzo, Gonzalo, “La resistematización...”, cit., p. 84. Amaral Junior, Alberto, “El comercio internacional y la protección del medio ambiente: contradicción o complementariedad”, Revista de Derecho Ambiental de la Universidad de Palermo, año I, nro.1, mayo de 2012, p. 84. 15

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292:190; 301:962; 324:3345, 4404; 325:645, entre otros)”16. “(...) se trata en toda esta operatoria de proyectar a la Constitución en y por todos los requisitos del ordenamiento jurídico inferior, y de dar aplicación a la naturaleza informante en la unidad de sentido que la Constitución tiene con respecto a la unidad de sentido de dicho ordenamiento, todo ello con la finalidad de impedir que se produzca la dispersión jurídica y la fractura de la membrecía que los productos infraconstitucionales deban resguardar encadenadamente con la Constitución suprema”17. En este esquema de fuentes, tendrán un papel determinante para la materia las propias del derecho ambiental —de corte nacional e internacional— y en particular la Ley General del Ambiente, que posee reglas que establecen guías para la interpretación y aplicación de la propia norma y de toda otra norma a través de la cual se ejecute la política ambiental (arts. 3º y 4º de la ley 25.675). En este mismo camino serán de gran utilidad los principios ambientales constitucionales, intra e interfederales, y los de gestión ambiental18. Indica Sozzo que existe una tipología de diálogo de fuentes. “Un ‘diálogo de coherencia’ que lleva a la aplicación simultánea, en un mismo caso, de reglas provenientes de diferentes fuentes, por ejemplo, para regular diferentes aspectos del caso. Es ‘un diálogo de aplicación simultánea’ del Código Civil, la ley microsistémica y, tal vez, incluso las leyes especiales. Es un diálogo que valoriza la reconstrucción sistémica; ‘diálogo de subsidiariedad’, que hace prevalecer una norma por sobre otra; “diálogo de complementación”, en el cual una regla o principio actúa ‘completando la otra’ y el ‘diálogo de influencias reciprocas sistémicas’, es decir, de interinfluencia de la ley general hacia la especial y viceversa. El diálogo de fuentes como método, requiere sustituir el ‘orden’ que prefiguran los criterios de resolución de antinomias por un orden basado en los derechos humanos fundamentales”19. Es que de esta comunión entre el derecho público y privado, enmarcada en el diálogo de fuentes, se podrán concretar los objetivos del derecho ambiental, en particular aquél a partir del cual con sus normas, persigue “(...) regular de manera preventiva, precautoria, concertada y progresiva, la protección del bien jurídico ambiente de las conductas humanas que pueden generar alteraciones inhibitorias relevantes sobre la totalidad del sistema; es decir, sobre los elementos, las relaciones, los procesos de interacción y sus intercambios; intentando provocar una mutación en el modelo de de­sarrollo actual, de modo de lograr que las generaciones futuras puedan gozar del entorno en similares condiciones a las actuales, para usufructuarlo para su supervivencia y el goce de una calidad de vida adecuada”20. 16

“Fundamentos...”, cit., p. 12. Bidart Campos, Germán, El derecho constitucional y su fuerza normativa, Ed. Ediar, Buenos Aires, 1995, p. 383. 18 Para profundizar este aspecto, el lector deberá recurrir a Esain, José, Competencias complementarias. Sistema federal ambiental. Fuentes. Distribución y alcances de las funciones administrativas, legislativas y jurisdiccionales. Presupuestos Mínimos de Protección, AbeledoPerrot, Buenos Aires, 2008. 19 Sozzo, Gonzalo, “La resistematización...”, cit., p. 99. 20 Esain, José y García Minella, Gabriela, Derecho ambiental en la provincia de Buenos Aires, t. I, AbeledoPerrot Buenos Aires. 2013, p. 7. 17

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104DOCTRINA Lo que claramente habilita el nuevo ordenamiento es un repotenciamiento del derecho ambiental, permitiéndole anclar en el corazón del derecho privado, no sólo a partir del reconocimiento de fuentes e interpretaciones integradoras, sino también desde la regulación expresa de los derechos de incidencia colectiva, limitando el ejercicio de los derechos individuales (arts. 14, 240, 241); reconociendo derechos a los comunidades indígenas (art. 18) e instalando el concepto de consumo sustentable (art. 1094, inc. 1º) como un nuevo perfil de consumidor. Este perfil se identifica, en palabras de Cafferatta, con el de aquel consumidor responsable, solidario y consciente de sus acciones y de la posibilidad de incidir en los hábitos sociales, económicos y ambientales21. Como se lo ha señalado, “(...) el consumo sustentable es a la vez consumo crítico y consumo ético. El consumidor crítico es aquel que se pregunta por las condiciones sociales y ecológicas en las que ha sido elaborado un bien o un servicio, y exige calidad al mismo tiempo”22.

III. La codificación de las reglas de interpretación y su impacto en el microsistema ambiental Como un entramado de hierro, en búsqueda de la coherencia del sistema, se adenda al artícu­lo primero el segundo, capturando así el modo de interpretación que deberá campear en el eventual conflicto a resolver por parte del operador. Alude, en primer término, al criterio de interpretación gramatical, esto es, el que invita a analizar el sentido del lenguaje utilizado en la norma para poder de­sentrañar su sentido y significado. Luego, se deriva en la finalidad que la ley persigue, y en la analogía como metodología de interpretación. Finalmente, se ratifica que la interpretación debe estar teñida de la fuerza normativa que irradian los instrumentos de derechos humanos, así como los principios y valores jurídicos que dimanan del sistema jurídico en general. Desde los fundamentos del proyecto, se sostuvo que con el objeto de “(...) aportar coherencia con el sistema de fuentes, se incorpora un artícu­lo relacionado con reglas de interpretación. De conformidad con lo que señala la mayoría de la doctrina, la decisión jurídica comienza por las palabras de la ley. También se incluyen sus finalidades, con lo cual se deja de lado la referencia a la intención del legislador. De ese modo, la tarea no se limita a la intención histórica u originalista, sino que se permite una consideración de las finalidades objetivas del texto en el momento de su aplicación. Se mencionan las leyes análogas, que tradicionalmente han sido tratadas como fuente y aquí se las incluye como criterios de interpretación, para dar libertad al juez en los diferentes casos. (...) Se hace referencia al ordenamiento jurídico, lo cual permite superar la limitación derivada de una interpretación meramente exegética y dar facultades al juez para recurrir a las fuentes disponibles en todo el sistema. (...) También deben tenerse en cuenta los conceptos jurídicos indeterminados que surgen de los principios y valores, los cuales no sólo tienen un carácter supletorio, sino que son normas de integración y de control axiológico (...). No se considera conveniente hacer una enumeración de principios ni de valores, por su carácter dinámico. Todos los tra21 22

Cafferatta, Néstor, “Derecho ambiental...”, cit., p. 39. Cafferatta, Néstor, “Derecho ambiental...”, cit., p. 40. AbeledoPerrot ©

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tados internacionales suscriptos por el país y que resultan obligatorios deben ser tenidos en cuenta para decidir un caso. Esa es la función que tienen como fuente de derecho referida en el artícu­lo primero. Pero además, cuando se interpreta una norma, tienen especial relevancia los tratados de derechos humanos, porque tienen un contenido valorativo que se considera relevante para el sistema. Esta es la función que tienen en materia hermenéutica a la que se refiere el art. 2º”23. Con lo expuesto, podemos afirmar que el método de interpretación resulta ser una lógica derivación de los mandatos que a tal fin irradia el sistema constitucional argentino. No cabe entonces señalar livianamente que se “aggiornó” la legislación que regula al derecho privado argentino, sino que claramente se ha variado aquí el paradigma de actuación en él, con una clara y necesaria influencia de lo “público”. Como lo hubiera señalado nuestro querido Germán Bidart Campos: por fin se ha interpretado en qué consiste la vigencia del derecho de la Constitución y su fuerza normativa. De manera expresa, el nuevo Código confirma y reafirma en su texto a los principios y valores jurídicos como herramientas de interpretación, otorgándoles la función que en esencia detentan, la de orientar las decisiones, en lugar de actuar como normas binarias que se cumplen o infringen24. “En palabras de Alexy, los principios serían mandatos de optimización. Conforme a esta caracterización los principios ordenan que algo debe ser realizado en la mayor medida posible dentro de las realidades jurídicas y fácticas existentes, presentando razones que pueden ser desplazadas por otras opuestas. Las reglas por su parte son normas que sólo pueden ser cumplidas o no, exigiendo que se haga exactamente lo que ellas ordenan”25. En este sentido, el maestro de derecho constitucional nos decía con claridad meridiana que el derecho de la Constitución traza un marco general y elástico, de considerable amplitud, con carácter de fuente suprema y primaria; y si a tal particularidad le sumamos la que aporta el cúmulo de principios y valores implícitos, nos damos cuenta que la interpretación aplicativa debe ser holgada, y desde la jurisdicción constitucional dinamizada por un prudente y generoso activismo judicial26. En este orden de ideas —como hemos subrayado—, esta nueva propuesta iusprivatista repotencia la estructura del derecho a un medio ambiente sano, en concreción —sin ambages— del paradigma ambiental, que, en palabras de Ricardo Lorenzetti, produce una modificación epistemológica, redimensionando el modo de examinar el derecho. El paradigma ambiental introduce nuevas categorías jurídicas, y así ha quedado plasmado en este nuevo Código. Se ha señalado aquí que “(...) Las teorías de las esferas íntimas, privada, y social permiten establecer supuestos de delimitación de conflictos y reglas de solución de los mismos. (...) La esfera social contempla aquellos actos que realiza el individuo situado en la acción colectiva. La protección de lo individual es menor, porque se actúa 23

“Fundamentos...”, cit., p. 13. Jana Linetzky, Andrés, “La eficacia horizontal de los derechos fundamentales”, en AA.VV., Los derechos fundamentales, SELA 2001, Seminario en Latinoamérica de Teoría Constitucional y Política, Editores del Puerto, Buenos Aires, 2003, p. 66. 25 Jana Linetzky, Andrés, “La eficacia...”, cit., p. 66. 26 Bidart Campos, Germán, El derecho..., cit., p. 386. 24

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106DOCTRINA en el ámbito de lo colectivo y tienen prioridad los bienes públicos. En este plano se ubica el derecho al medio ambiente sano. Aquí, el intérprete debe guiarse por la preservación del bien colectivo. De tal manera, los derechos fundamentales individuales, en esta área, deben ser interpretados de modo tal que, coordinadamente, no conspiren contra el deterioro de tales bienes. De ahí que la relación entre propiedad y medio ambiente deba reconocerse una ‘función ambiental de la propiedad’ en virtud de la multiplicidad de derechos individuales de los propietarios debe coordinarse de manera tal que se orienten en la preservación de lo colectivo”27. Así, se producen transformaciones en distintos planos del derecho humano al medio ambiente. Pero, fundamentalmente, de éste hacia afuera, generando profundos víncu­los con otros derechos humanos como el de los usuarios y consumidores, con quienes presentan características comunes. Describe Eduardo Jiménez que ellos no abjuran de los principios connaturales al Estado de derecho y se vinculan a una idea de “consenso” o “acuerdo”, identificados como prerrogativas de “cooperación y solidaridad”. Se presentan como emergentes del desmedido de­sarrollo de la sociedad industrial, la que ha causado un serio impacto en el medio ambiente y la calidad de vida del ser humano28. Pues no sólo el impacto recae sobre el derecho a la propiedad, redimensionando el fin social que detentaba hacia una visión más amplia y conglobante de los postulados ambientales, sino que también impacta sobre el consumo y los derechos del consumidor. Pues, como afirma la doctrina, el derecho al consumo evoluciona a su vinculación con el derecho ambiental, visibilizando el principio de protección ambiental desde la perspectiva del derecho al consumidor29. Consumo y medio ambiente, en diálogo e interacción, proporcionarán al operador jurídico las herramientas para lograr una solución más razonable y justa. Utilizando y ampliando las fuentes jurídicas contenidas en estos microsistemas, así como vinculando al derecho público y privado, nacional e internacional, conseguiremos víncu­ los jurídicos más humanizados, tuitivos de los más débiles y respetuosos de las necesidades de las futuras generaciones, entendidas como nuevos sujetos de derecho30. En lo que atañe particularmente al contenido del derecho ambiental, las pautas de interpretación que nacieron y crecieron a la luz de la doctrina y jurisprudencia31 hoy 27 Lorenzetti, Ricardo, “El paradigma ambiental”, Investigaciones de Derecho Comparado, Corte Suprema de Justicia de la Nación, República Argentina, Buenos Aires, año X, 2006, ps. 213/221. 28 Jiménez, Eduardo, “El derecho a vivir...”, cit., p. 18. 29 Sozzo, Gonzalo, “La resistematización...”, cit., p. 88. 30 Lorenzetti, Pablo, “Consumo y ambiente, diálogos microsistémicos”, RDAmb. 39-27. 31 Entre otros pronunciamientos, podemos citar los siguientes: “Comunidad Indígena Hoktek Toi s/denuncia”, 24/10/2006; “Fundación Reserva Natural Puerto Mar del Plata v. Consorcio Portuario Regional de Mar del Plata s/amparo ambiental”, 26/9/2006; “Asociación Civil para la Defensa y Promoción del Cuidado del Medio Ambiente y Calidad de Vida v. Provincia de San Luis y otros s/amparo”, 4/7/2006; “Verga, Ángela y otros v. Tagsa S.A y otros s/daños y perjuicios”, 20/6/2006; “Provincia del Neuquén v. Y.P.F. S.A s/acción de amparo”, 13/6/2006; “Antonio Barillari S.A v. Provincia de Santa Cruz s/acción declarativa de inconstitucionalidad”, 12/12/2006; “Comunidades Indígenas La Bendición y El Arenal v. Refinería del Norte S.A (Refinor) y Conta S.R.L s/ amparo”, 30/10/2007; “Copa, Viviano s/contaminación am-

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irán penetrando la malla del derecho privado, regulando en forma específica a la gestión de la conflictividad individual-colectiva. Como nota final podemos citar, en esta línea de pensamiento, en el ámbito procesal a los litigios estructurales, tipología utilizada por el tribunal en un caso como “Mendoza”, compatible con el identificado como el modelo experimental, un caso de derechos de­sestabilizadores32, donde las decisiones judiciales adoptadas resultan más flexibles y abiertas, revisables a través de procesos nutridos por el diálogo, la participación y la transparencia de lo acontecido con el objetivo de efectivizar los derechos de incidencia colectiva vulnerados.

IV. A modo de cierre Podemos afirmar aquí, sin temor a equivocarnos, que participamos de un viraje de timón en el que se gesta una nueva época, donde vislumbramos el uso de nuevos moldes y principios que completan y renuevan a los de antaño. Principios y valores estos que se suman y refuerzan el sistema de derechos humanos, de los que esta tercera generación forma parte. No excluyen, ni de­soyen los anteriores, se acoplan. Esta nueva mirada del derecho privado expresa una visión desde los derechos humanos y se trasluce en las letras de la nueva propuesta codificadora que le abre la puerta por primera vez desde 1994. Ahora sí, la tutela que el derecho privado le brinda al medio ambiente es directa, sosteniendo —entre otros— el reconocimiento de los derechos de incidencia colectiva, los bienes colectivos, el derecho de las comunidades indígenas a la posesión y propiedad comunitaria de sus tierras. Ello pues todo ciudadano tiene, entonces, el derecho y deber de tutela sobre estos bienes jurídicos, pero para el caso de las comunidades aborígenes, la ligazón es aún más definitoria, pues, como acertadamente sostiene la Corte Interamericana de Derechos Humanos, “(...) la cultura de los miembros de las comunidades indígenas corresponde a una forma de vida particular de ser, ver y actuar en el mundo, constituida a partir de su estrecha relación con las tierras tradicionales y recursos naturales, no sólo por ser és-

biental culposa”, 23/10/2007; “ASSUPA v. Provincia de San Juan y otros s/daños y perjuicios”, 25/9/2007; “Romanut, Amílcar R. E. y otros v. Provincia del Chaco y otro (Estado Nacional) s/ acción de amparo”, 28/8/2007; “Rivarola, Rubén E. s/contaminación del medio ambiente”, 7/8/2007; “Vaira Laborda, Andrés y otros v. Provincia de Buenos Aires y otros s/acción de amparo”, 3/7/2007; “Ledezma, Juan Carlos y otros v. Provincia de Buenos Aires y otros s/acción de amparo”, 3/7/2007; “Machado, Juana C. y otros v. E.B.Y. s/demanda de expropiación inversa”, 12/6/2007; “Ramírez, Juan Carlos v. E.B.Y. s/daños y perjuicios”, 5/6/2007; “Municipalidad de Magdalena v. Shell CAPSA y otros”, 3/5/2007; “Villivar, Silvana N. v. Provincia del Chubut y otros”, 17/4/2007; “Pezzutti, Miguel Ángel s/amparo”, 20/3/2007; “Desarrollo de Proyectos Mineros S.A (Deprominsa) v. Mendoza, Provincia de s/acción declarativa de inconstitucionalidad”, 6/3/2007. 32 Sabel, Charles F. y Simon. William H., “Desestabilization rights: How public law litigation succeeds”, Harvad Law Review, vol. 117, Cambridge, 2004, ps. 1015 y ss., en “Importando CERCLA a Argentina: el saneamiento del riachuelo como un caso de derechos de­sestabilizadores”, Revista de Derecho Ambiental de la Universidad de Palermo, año I, nro. 1, mayo 2012, ps. 165/88, p. 173. Revista de Derecho Ambiental Nº 43

108DOCTRINA tos su principal medio de subsistencia, sino además porque constituyen un elemento integrante de su cosmovisión, religiosidad y, por ende, de su identidad cultural”33. Con esta propuesta interpretativa, se le da al bloque de constitucionalidad un lugar central, reforzando la idea de que el techo constitucional no puede ser evitado. Pues, resulta claro hoy que “(...) ninguna ley, ninguna norma estatal o no estatal en ningún acto estatal o de sus particulares, puede interpretarse y aplicarse como si por encima no hubiera un plano superior condicionante y subordinante”34. En ese plano late el corazón del derecho ambiental, y desde allí durante estos últimos años ha echado raíces, buscando que las normas infraconstitucionales adopten como idea fuerza que sólo preservándose la calidad de vida se puede garantizar la supervivencia del Estado, pues la idea de bienestar social no es compatible con la implementación “a ultranza” del concepto de eficiencia económica35. Serán entonces los jueces quienes tendrán —en el cotidiano quehacer de impartir justicia— el rol protagónico en descifrar y concretar el contenido de los nuevos moldes del derecho ambiental, armonizando coherentemente y de manera razonable las pautas que ofrece el sistema para llevar adelante la gestión de la conflictividad ambiental.

33 CIDH, “Pueblo Saramanka v. Surinam”, Excepciones Preliminares, Fondo, Reparaciones y Costas, sentencia 28/11/2007, serie C, nro. 172, párr. 120. 34 Bidart Campos, El derecho..., cit., p. 382. 35 Jiménez, Eduardo, “El derecho a vivir...”, cit., p. 33.

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DOCTRINA

EL RÉGIMEN DE LAS AGUAS EN EL NUEVO CÓDIGO CIVIL Y COMERCIAL Y SU COMPATIBILIDAD PARA LA TUTELA AMBIENTAL por Mauricio Pinto y Liber Martín

I. El régimen civil de las aguas y la tutela ambiental El nuevo Código Comercial y Civil —CCiv.yCom.— de la República Argentina ha sido aprobado por la ley 26.994, generando un cambio normativo que exige una revisión de conceptos y apreciaciones, la que no puede efectuarse sin atender el extenso basamento que la doctrina realizó a la luz de las experiencias pasadas y de los conceptos y principios de­sarrollados bajo la normativa que se sustituye con el nuevo régimen. El Código Civil argentino —CCiv.— constituyó, con el Estado naciente, un marco rector para gran parte de la vida social y económica, trascendiendo su alcance más allá de la mera legislación civil. Esta regla general no fue una excepción en torno al recurso hídrico, ya que, ante la falta de progreso de las legislaciones sobre recursos naturales, el Código Civil se convirtió en uno de los más formidables reguladores de la actividad vinculada al aprovechamiento de la naturaleza, incluso a pesar de no tener ningún tipo de especialidad al respecto1. Sus disposiciones sobre aguas, tanto desde la regulación dominial y sobre usos, como desde los aspectos que hacen a las relaciones entre vecinos, se convirtieron en el eje del análisis legal de muchos juristas, imbuidos de una formación con un fuerte sesgo civilista que impactaría sobre una gran cantidad de normas locales. Desde una perspectiva ambiental, la regulación que ha realizado el Código sobre el dominio hidráulico no es poco significativa, ya que, dentro de los instrumentos que pueden resultar idóneos para la tutela ambiental, el régimen del dominio público se 1 Pigretti, Eduardo, Política legal de los recursos naturales, Cooperadora de Derecho y Ciencias Sociales, Buenos Aires, 1975, p. 32.

110DOCTRINA presenta como un estatuto que permite asignar un estatus diferencial a ciertos bienes, asegurando su carácter inalienable e imprescriptible tanto como su destino al uso por parte del público2. Tal situación, conlleva potestades exorbitantes en manos del Estado, que permiten una rápida y eficaz actuación, tanto preventiva como correctiva y/o represiva, en torno al mantenimiento del dominio público hidráulico. La extracción de aguas de los cauces u otros cuerpos hídricos, o el vertido de sustancias en ellos son todos aspectos que se encuentran fuertemente ligados al régimen de dominialidad, y que se exteriorizan no sólo en los regímenes de concesión y permiso, sino en especial en el poder de autotutela del dominio público que ejerce la autoridad estatal3. La publificación o demanialización es una técnica usual frente a ciertos bienes que por su importancia social son excluidos del comercio y —en principio— de la posesión y/o propiedad particular, quedando destinados al uso —general o privativo— de la comunidad, pero bajo una gestión por parte del Estado, que puede intervenir ampliamente sobre los usos que se realizan de ellos y sus efectos. Por ello, en la actualidad se afirma que las normas jurídicas del dominio público en general y del dominio público hidráulico en especial se han tornado en un privilegiado régimen de protección ambiental, que ha sido reforzado con algunas instituciones ajenas a la institución demanial propiamente dicha4. Las disposiciones del Código Civil han variado con el cambio normativo tanto como la realidad que habían de regular cuando esa norma fue sancionada. Y, más allá de la crisis de paradigma que puede evidenciar la regulación de las aguas, un bien público y ambiental por antonomasia, desde el ámbito civil, su análisis crítico se transforma en un ejercicio académico inevitable.

II. Constitucionalidad y eficacia de la norma civil en el derecho de aguas argentino. Relatividad de su importancia Una aclaración previa inevitable. Se trata de efectuar un análisis de la legislación de aguas contenida en el régimen civil. Y ello debe hacerse en cuanto es derecho vigente, usualmente estudiado y aplicado en el mundo de las ciencias jurídicas. Pero no por ello debe perderse de vista la inconsistencia básica que presentan las normas civiles sobre aguas, basada, principalmente, en que el régimen de las aguas implica un contenido que excede el ámbito civil, al menos en las perspectivas constitucionales que impone el sistema federal argentino.

2

Marienhoff, Miguel, Tratado del dominio público, TEA, Buenos Aires, 1960, ps. 218 y 287. Marienhoff, Miguel, Tratado del dominio público, cit., p. 271, expresa con claridad el deber de la autoridad administrativa de asegurar la protección del dominio público, a cuyo efecto, en ejercicio de la función policial que le es inherente, dispone de un excepcional beneficio que le permite proceder directamente, por sí misma, sin necesidad de recurrir a la vía judicial, en ejercicio de la autotutela que dispone a través de sus propias resoluciones. 4 Darnaculleta i Gardella, Mercé, Recursos naturales y dominio público: el nuevo régimen de demanio natural, Cedeca, Barcelona, 2000, ps. 201/203. 3

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Muchos autores se han expresado en este sentido con mayor o menor extensión, observando que el contenido del Código Civil que regula aspectos sobre aguas presenta un exceso competencial, ya que desde la legislación civil el Congreso ha regulado aspectos que son propios de las normas de derecho público que las provincias se reservaron (art. 121, CN). Algunos, como Marienhoff, entendieron que la norma civil no podía regular aspectos que hacen al uso de las aguas como bienes públicos, por corresponder ello al derecho administrativo. Aunque por otro lado justificaban el dictado de normas como el art. 2340, CCiv. (hoy art. 235, CCiv.yCom.), bajo el argumento de que establecer los bienes públicos y privados es propio del régimen general de las cosas, lo que consideran incluido en la materia civil5. Otros descartan incluso que la norma civil pueda regular sobre la determinación de los bienes de dominio público6, bajo la consideración de que la determinación de dicho dominio es ajena al derecho civil y propia del derecho público —provincial— que no fue delegado en la Nación. No podemos más que coincidir con esa apreciación, especialmente si tenemos en cuenta que el interés público —en contraposición al interés privado que guía las relaciones civiles entre particulares— es el verdadero justificativo de que ciertos bienes correspondan al dominio y uso público7, y con ello —al decir de Cano— “el Código Civil no debe contener precepto alguno sobre aguas”8. Además de ello, también se ha sostenido que cuando la norma dispone que ciertas aguas pertenecen al dominio particular del dueño del inmueble donde se encuentra, no sólo está estableciendo la naturaleza de esos bienes —públicos o privados—, sino también su titularidad, lo que encierra un acto de disposición que debiera exigir la voluntad de su titular originario9. 5 Marienhoff, Miguel, Régimen y legislación de las aguas públicas y privadas, Valerio Abeledo, Buenos Aires, 1939, ps. 101 y 113. 6 Salomoni, Jorge L., “El régimen del dominio público en la República Argentina: un intento de reconstrucción dogmática”, Actualidad en el Derecho Público, nro. 14, Ad-Hoc, Buenos Aires, 2000, p. 99; Bielsa, Rafael, Derecho administrativo, t. III, Depalma, Buenos Aires, 1956, p. 443; Silveyra, Carlos, Derechos del Gobierno Nacional sobre las riberas de los ríos navegables, Imprenta Europea, Buenos Aires, 1903; Cano, Guillermo, “La materia impositiva ante el derecho público provincial”, El Siglo Ilustrado, Mendoza, 1935, p. 87; Pigretti, Eduardo, Política legal de los recursos naturales, cit., p. 26. 7 Pinto, Mauricio, “El interés público como fundamento de la concesión de aguas y la caducidad por no uso”, LL Gran Cuyo, 2013-608; Martín, Liber, Derecho de aguas, estudio sobre el dominio y uso de las aguas públicas, AbeledoPerrot, Buenos Aires, 2010, ps. 179 y ss. 8 Cano, Guillermo, “El derecho de aguas en el anteproyecto de Código Civil”, LL, t. 7, sec. Doct., p. 43. 9 Así, cuando el art. 2350, CCiv., fijó que las vertientes que nacen y mueren en una heredad pertenecen al dueño de ésta, no sólo le asignó el carácter privado, sino que dispuso de ellas, otorgándolas en propiedad a tal titular de predio. Y ese acto legislativo nacional, más que fijar el régimen de las cosas, importa en realidad disponer el otorgamiento de un título dominial sobre bienes que corresponden al dominio originario de las provincias. En este sentido, Pinto, Mauricio, Los dominios originario e indígena. Su reconstrucción histórico-dogmática en el régimen jurídico argentino, Universidad del Aconcagua, Mendoza, 2011, ps. 72 y ss.

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112DOCTRINA Aún así el estudio del cambio legal que implica en nuevo Código Civil y Comercial presenta interés. En parte, porque, como ha señalado Cano10, aunque se presenta como necesario que sea el derecho público el que delimite y defina el dominio público de las provincias, habiendo los constituyentes omitido tal labor, la dificultad ha sido resuelta “de hecho” por el Código Civil con alcance nacional. Salomoni, en este sentido, brinda argumentos en cuanto a que aun considerando la regulación del dominio público un exceso por parte de la materia civil, el régimen puede presentar valor normativo para su aplicación en ámbitos de jurisdicción federal, siendo también aplicable en el ámbito provincial, pero sólo por analogía11. Incluso, el alcance real de la norma civil es mucho más extenso, lo que potencia el interés de su estudio, ya que diversas disposiciones del derecho público provincial han adoptado la técnica del reenvío normativo para definir su propio dominio público hidráulico12. Con ello, aun cuando entendamos que la norma civil nada tiene que regular sobre las aguas de dominio público, su análisis es de interés, sea porque de hecho las regula y con ello adquiere una virtualidad jurídica, sea porque es aplicable al ámbito federal, sea porque puede extenderse al ámbito provincial por analogía, o sea porque el mismo derecho provincial la introduce —mediante el reenvío— dentro de su propio contenido.

III. Contenido y evolución de los principales aspectos de Derecho de Aguas regulados por la legislación civil 1. El dominio sobre los recursos hidráulicos a) Dominio público hidráulico y bienes privados El contenido principal de la regulación civil argentina sobre las aguas y otros recursos hidráulicos refiere a la materia dominial. Ella misma tradicionalmente reguló bajo el dominio público ciertos bienes vinculados a los recursos hidráulicos y estableció el dominio privado de otros. Básicamente, la regla de determinación de bienes en el dominio público fue efectuada en el art. 2340, CCiv., donde se estipularon los bienes que, en general, presentaban tal naturaleza, pudiéndose clasificar el dominio público hidráulico allí regulado en marítimo, fluvial, lacustre, artificial. Por otra parte, el Código de Vélez reguló ciertas aguas como pertenecientes al dominio privado del titular del predio donde se encuentran, revistiendo, en consecuencia, el carácter de pars fundi. Básicamente, se señalan como aguas del dominio privado, en ciertas circunstancias definidas en la norma, a las aguas de lluvia que caen 10

Cano, Guillermo, Estudio sobre línea de ribera, t. I, CFI, Buenos Aires, 1988, p. IV-4. Salomoni, Jorge L., “El régimen...”, cit., p. 94. 12 En este sentido, por ejemplo: arts. 1º, 3º, 9º, 11 y concs. del Código de Aguas de Chubut (ley XVII-53); arts. 15, 23, 146, 152 y concs. del Código de Aguas de Córdoba (dec.-ley 5589); arts. 22, 25, 35, 137 y 154 del Código de Aguas de La Rioja (ley 4295); entre muchos otros. 11

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en terrenos privados (art. 2635, CCiv.), a las aguas de fuente que no forman cauce natural (art. 2637, CCiv.) y a las de vertiente que nacen y mueren en el mismo predio (art. 2350, CCiv.). El nuevo Código Civil y Comercial mantiene en esencia este sistema mixto de propiedad sobre las aguas —bien que con sensibles modificaciones—, de­saprovechando la oportunidad de ponerse a tono con la tendencia consolidada de declarar la publicidad de todas las aguas. En este sentido, es evidente cómo el derecho de aguas se sistematizó en la Argentina en torno a la década del 40, imbuido de una lógica civilista —quizás justificada en su momento—, pero que con el tiempo ha devenido obsoleta no sólo por la clara preeminencia ganada por el derecho público y ambiental en el último medio siglo, sino por el avance de la ciencia y la tecnología tanto como por el progresivo de­sarrollo de la institucionalidad provincial13. Es cierto que hay alternativas a la demanialización de todas las aguas. Pero en nuestro contexto está claro que es la técnica más difundida y hasta cierto punto más efectiva, tanto para su administración como para su protección, que la de la lisa y llana propiedad privada. El mantenimiento de la naturaleza mixta de las aguas no impide —es cierto— pero dificulta una gestión integrada de por sí compleja y difícil y que lo será aún más en el futuro. También es evidente que las provincias tienen muchas más facultades de las que han ejercido en la definición de su dominio público hidráulico, pero la pérdida de la oportunidad de declaración de publicidad de todas las aguas de manera uniforme y homogénea deja abierta la puerta para que las provincias generen un régimen heterogéneo, tanto en uso de sus facultades constitucionales como de la declaración genérica que se mantiene en el inc. 3º del art. 235, CCiv.yCom. y avancen en este sentido. El marco constitucional argentino parece ser el único lugar desde el cual reconstruir una teoría del dominio público de mayor consistencia que la construida hasta el momento sobre la base del Código Civil. En ese marco es posible que las provincias acometan el de­safío que el nuevo Código Civil y Comercial dejó pendiente, avanzando, en uso de sus atribuciones constitucionales, en la consagración del principio de publicidad de todas las aguas que favorezca la reducción de la litigiosidad, una regulación coherente y su gestión integral.

b) El Dominio público marítimo De acuerdo al inc. 1º del referido art. 2340, CCiv., luego de la ley 17.711, pertenecen al dominio público los mares territoriales hasta la distancia que determine la legislación especial, independientemente del poder jurisdiccional sobre la zona contigua. Esa regulación especial ha sido de­sarrollada por las leyes 23.968 y 24.543, dándose un contexto normativo donde se determina que el mar argentino se extiende hasta las 12 millas marinas, la zona contigua hasta las 24 millas marinas y la zona económica exclusiva hasta las 200 millas marinas, todas contadas desde la línea de base que fija la misma norma14. La ley 24.922 ha estipulado el dominio provincial so13

Martín, Liber, Derecho de aguas, cit., ps. 21 y ss. La ley 23.968 adopta como punto de inicio de la medición de las referidas distancia un sistema de línea base mixto, que incluye tanto supuestos de “línea de base normal” (determi14

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114DOCTRINA bre el mar argentino y los recursos vivos que en él se encuentran (hasta las 12 millas), y el dominio nacional sobre los recursos vivos los recursos vivos marinos existentes en las aguas de la Zona Económica Exclusiva argentina y en la plataforma continental argentina a partir de las doce millas que delimitan el mar territorial. Los incs. 2º y 4º del art. 2340, CCiv., estipulan dentro de los bienes de dominio público a “Los mares interiores, bahías, ensenadas, puertos y ancladeros” y a las “playas del mar”. En concordancia, la ley 23.968 ha estipulado que las aguas situadas en el interior de las líneas de base forman parte de las aguas interiores de la República Argentina, lo que implica someter al régimen de publificación no sólo los espacios marítimos que existen a partir de la línea base, sino también las aguas interiores que se encuentran entre la línea de base recta y el continente15 e incluso las playas que se extienden entre la línea de base normal y la línea de ribera, y que son conformadas por la “extensión de tierra que las aguas bañan o de­socupan durante las altas mareas normales”. El nuevo texto aprobado por la ley 26.994 mantiene la misma línea ya existente en este tópico. El art. 235, CCiv.yCom., establece dentro de los bienes pertenecientes al dominio público, en este sentido, al mar territorial hasta la distancia que determinen los tratados internacionales y la legislación especial, sin perjuicio del poder jurisdiccional sobre la zona contigua, la zona económica exclusiva y la plataforma continental (inc. a). Igualmente, la norma indica en su inc. b) el carácter público de las aguas interiores, bahías, golfos, ensenadas, puertos, ancladeros y las playas marítimas; y aclara que se entiende por playas marítimas la porción de tierra que las mareas bañan y de­ socupan durante las más altas y más bajas mareas normales y su continuación hasta la distancia que corresponda, de conformidad con la legislación especial de orden nacional o local aplicable en cada caso. Finalmente, el inc. e) del art. 235, CCiv.yCom., contempla dentro del dominio público a las aguas jurisdiccionales de la Nación Argentina, de conformidad con los tratados internacionales y la legislación especial. Este precepto, con mejor técnica legislativa que la ley 24.922, permite sostener una afectación dominial a favor de la Nación que abarca no sólo los recursos vivos a los que refiere dicha ley, sino también el medio marino que los sostiene entre las doce millas que delimitan el mar territorial, y las doscientas millas que hacen al fin de la zona económica exclusiva.

c) El dominio público fluvial El inc. 3º del art. 2340, CCiv., estipula que “Los ríos, sus cauces, las demás aguas que corren por cauces naturales y toda otra agua que tenga o adquiera la aptitud de satisfacer usos de interés general, comprendiéndose las aguas subterráneas, sin pernada por las más bajas mareas) como de “línea de base recta” (determinada por la línea imaginaria que une dos accidentes geográficos). Los casos de línea de base recta que establece esa norma son “las líneas que unen los cabos que forman las bocas de los golfos San Matías, Nuevo y San Jorge, tal cual lo establece el art. 1º de la ley 17.094 y la líneas que marca el límite exterior del Río de la Plata, según los arts. 1º y 70 del Tratado del Río de la Plata y su Frente Marítimo, del 19 de noviembre de 1973” (art. 1º). 15 Mariani de Vidal, Marina, Derechos reales, t. 1, Zavalía, Buenos Aires, 2004, p. 391. AbeledoPerrot ©

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juicio del ejercicio regular del derecho del propietario del fundo de extraer las aguas subterráneas en la medida de su interés y con sujeción a la reglamentación”. El texto original de este precepto, antes de que fuera modificado por la ley 17.711, omitía referir a las aguas que tengan o adquieran interés para satisfacer usos de interés general, y consiguientemente a las aguas subterráneas que tal concepto comprende. La referida reforma introdujo tal consideración, siguiendo la doctrina que la IV Conferencia de Abogados de 1936 aconsejaba en base a la legislación italiana de la época16. La modificación referida generó un importante debate, donde principalmente la cuestión en pugna pasaba por el efecto que presentaba la reforma frente a ciertos bienes que hasta entonces se consideraban privados, y que la reforma buscó desplazar al ámbito demanial, como ocurre con las aguas subterráneas en particular, o cualquier agua privada que bajo el nuevo régimen se considere con aptitud de satisfacer usos de interés general. Frente al nuevo texto legal, algunos autores entendieron que la publicación se había producido por el mero imperio legal de la nueva norma civil, con lo que con la vigencia del nuevo texto se materializaba el dominio público de tales recursos17. Bajo esta percepción, destacada doctrina18 acusó la existencia de una situación inconstitucional, por haberse omitido la previa expropiación e indemnización que exige el art. 17, CN, con respecto a bienes que hasta entonces eran privados19. Otro sector de la doctrina, en cambio, propició una interpretación superadora que veía en el nuevo texto civil una declaración genérica de utilidad pública, que debía ser seguida por la especificación del bien concreto afectado al dominio público y el trámite indemnizatorio correspondiente20. En esta percepción, entonces, la norma civil por sí sólo carecía de eficacia, si no era complementada por el derecho público local mediante la especificación del bien afectado al dominio público y —en su caso— el requisito indemnizatorio que impone el art. 17, CN21. 16

p. 523.

Spota, Alberto, Tratado de derecho de aguas, t. II, Jesús Menéndez, Buenos Aires, 1941,

17 Bridge, Alfredo y Pina, Oscar, “Dominio de las aguas, cauces y obras hidráulicas, efectos del cambio de legislación y reasignación de usos”, en Conferencia de las Naciones Unidas sobre el Agua, Mar del Plata, 1977, doc. Confagua/C14/7, párrafo 10. 18 Marienhoff, Miguel, “La reciente reforma del Código Civil en materia de aguas”, JA, Sec. Doct., Serie Contemporánea, 1970, ps. 255 y ss. 19 Aunque antes de la ley 17.711 nada decía el Código sobre las aguas subterránea, la Corte Suprema de la Nación (in re “Provincia de Mendoza v. Cía. de Ferrocarriles Gran Oeste Argentino y Buenos Aires al Pacífico”, sentencia del 12/5/1924, Fallos 140:282) había determinado que por aplicación del art. 2518, CCiv., las mismas revestían el carácter de pars fundi, y consecuentemente integraban el dominio del superficiario. 20 López, Joaquín, Código de Aguas de la Provincia de Córdoba, Dirección Provincial de Hidráulica, Córdoba, 1973, nota a los arts. 154 y 155, p. 57; Moisset de Espanés, Luis y López, Joaquín, Derecho de aguas. Régimen transitorio y normas de conflicto, Universidad Nacional de Córdoba, 1980, p. 13; Moyano, Amílcar, El valor actual o potencial de las aguas o de las aguas consideradas en sí mismas como recursos, CELA-INCYTH, Mendoza, 1985, p. 27. 21 Siguiendo esta doctrina, Mendoza publificó las aguas subterráneas mediante ley 4035 de 1974.

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116DOCTRINA El contenido del precepto en análisis no se limita a regular el dominio público de las aguas, sino que más bien refiere a los cursos de agua, abarcando tanto al agua como al cauce natural que la contiene. El inc. 4º del art. 2340, CCiv. —que refería a las playas de los ríos navegables, sin determinarlas—, en conjunto con el art. 2577, CCiv., se encargaban de definir la extensión física del cauce, fijándolo en base al plenisimun flumen. La ley 17.711 modificó parcialmente el art. 2340, CCiv., en esta temática e introdujo la referencia a “las crecidas medias ordinarias” como límite de las riberas internas de los ríos. Ello generó una aparente antinomia que ha dado lugar a distintos conflictos interpretativos y aplicaciones diversas, aunque un análisis integral de la norma permite concluir que siempre subsistió el régimen original22. Este tema no es menor, ya que, como deja entrever Valls, existe un trasfondo económico de trascendencia —siempre activo en la Argentina— en torno a la actividad que delimitan —o redefinen— terrenos en torno de las playas y lechos de los cuerpos fluviales, lacustres y marítimos23. El nuevo texto aprobado por la ley 26.994 expresa en el inc. c) del art. 235 que pertenecen al dominio público los ríos, estuarios, arroyos y demás aguas que corren por cauces naturales, los lagos y lagunas navegables, los glaciares y el ambiente periglacial y toda otra agua que tenga o adquiera la aptitud de satisfacer usos de interés general, comprendiéndose las aguas subterráneas, sin perjuicio del ejercicio regular del derecho del propietario del fundo de extraer las aguas subterráneas en la medida de su interés y con sujeción a las disposiciones locales. Seguidamente, luego de indicar que los conceptos de río y lago abarcan al agua, las playas y sus lechos, delimita este último por la línea de ribera que fija el promedio de las máximas crecidas ordinarias en ambos casos. Dejando de lado las consideraciones que hacen a los lagos y lagunas —que analizaremos infra en particular—, resaltamos que la nueva normatividad, en parte, no ha alterado aspectos sustanciales en relación al dominio público fluvial. La enumeración que practica —ríos, estuarios, arroyos y demás aguas que corren por cauces naturales, los glaciares y el ambiente periglacial— es meramente enunciativa, y en general no hace más que detallar algunos ejemplos de cursos de agua que siempre fueron considerados dentro de tal concepto —como los glaciares24—. La única modificación, posiblemente de suma trascendencia pública, reviste en la incorporación del ambiente periglacial al dominio público, seguramente por una influencia

22

López, Joaquín, “Cursos de agua”, en Curso de derecho de aguas, INCyTH, Mendoza, 1974, p. 152. 23 Valls, Mario, “La transformación de las playas y el lecho de ríos, lagos y mares en inmuebles civiles. Su concesión”, ED 178-1072. 24 Explicaba Marienhoff en su tesis doctoral que “los ventisqueros o glaciares no son otra cosa que cursos de agua, en los que ésta aparece congelada en forma característica. El ventisquero tiene los mismos elementos constitutivos de cualquier otro curso de agua: lecho y agua (está congelada); por otra parte, el ventisquero, a igual que los ríos, arroyos, etc., tiene su ‘curso’ o corriente, aunque caracterizado por su lentitud” (Marienhoff, Miguel, Régimen..., cit., p. 283). AbeledoPerrot ©

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de la ley 26.639 de Presupuestos Mínimos de Protección de Glaciares y Ambientes Periglaciares25. Con respecto a la determinación de la línea de ribera, el nuevo texto legal ha eliminado la discordancia terminológica que antes existía entre los arts. 2340 y 2577, CCiv. Hoy el art. 235, en concordancia con el art. 1960, CCiv.yCom., coinciden en definir la línea de ribera mediante el promedio de las máximas crecidas ordinarias, con lo que se ha mantenido el criterio del plenisimun flumen. La única variación, en todo caso, es que se ha inducido la técnica de determinación práctica de esas crecidas, indicando que ella debe basarse en un promedio de éstas26. Tanto en el Código de Vélez (art. 2750, CCiv.) como en la nueva legislación (art. 2267, CCiv.yCom.), el deslinde de la ribera corresponde a la jurisdicción administrativa.

d) El dominio público lacustre En torno a los lagos y lagunas, el Código de Vélez se limitaba a referir a los lagos navegables y sus márgenes, incorporándolos dentro del art. 2340, CCiv., como bienes de dominio público. La ley 17.711 modificó el encuadre original, eliminando la caracterización de la magnitud de los buques que hacían público al lago navegable27. 25

La ley 26.639, aunque introducía un régimen tutelar tanto para glaciares como para ambientes periglaciares, refería sólo a los glaciares como bienes de carácter público. Con ello, el nuevo régimen ha extendido notoriamente la definición del dominio público que practica el art. 235, ya que el ambiente periglacial ha sido definido en la ley ambiental con referencia “en la alta montaña, al área con suelos congelados que actúa como regulador del recurso hídrico. En la media y baja montaña al área que funciona como regulador de recursos hídricos con suelos saturados en hielo”, y con ello vastas regiones cordilleranas donde los suelos húmedos se congelan y que hasta ahora eran objeto de propiedades particulares, han pasado a estar enumeradas legalmente dentro del dominio público. 26 Hasta el momento, la mera referencia a “las más altas aguas en su estado normal” que realizaba el art. 2577, CCiv., dejaba a la discrecionalidad técnica tal determinación, y aunque existían casos en que la operación de deslinde se basaban en promedios de las máximas crecidas anuales, en general se procuraba estadísticamente establecer cuál era la crecida normal para cierta recurrencia de tiempo. El nuevo texto implicará ahora dos operaciones sucesivas: una primera para determinar el límite dentro del cual una crecida se considera ordinaria (lo que conlleva el análisis estadístico en cierta recurrencia temporal), y una segunda en la que deberán promediarse las máximas crecidas que resulten ordinarias. 27 Hasta la ley 17.711, para ser público se requería que el lago fuera navegable por buques de más de 100 toneladas. Con posterioridad, bastaba que el lago fuera navegable, sin interesar la magnitud de la embarcación. La Corte Suprema de Justicia de la Nación, in re “Las Mañanitas S.A v. Neuquén, Provincia de s/acción declarativa de certeza”, 4/8/2009, Fallos 332:1704, en relación al art. 2639, CCiv., ha entendido que la navegación a la que alude la norma civil se aplica no sólo a los cursos navegables propiamente dichos, sino también respecto de los flotables, tanto más cuando la ley no hace distinción alguna al respecto, especificando que la flotación está incluida en el concepto legal de navegación —una especie dentro del género—, y cuando la ley habla de cursos de agua navegables, debe entenderse que también se refiere a los flotables, rigiéndose ambos conceptos por iguales principios y su rasgo característico esencial es el mismo, sólo que los cursos flotables, dada su menor profundidad, son utilizados mediante almadías, balsas, jangadas y lanchones de escaso calado. Revista de Derecho Ambiental Nº 43

118DOCTRINA Aunque jurisprudencialmente, un antiguo caso de 1923 se había inclinado hacia la concepción privatista que beneficia al titular del predio28, la ausencia de regulación específica daba lugar a distintas consideraciones y posturas en cuanto a la naturaleza de ellos29. Resaltamos las posturas de Spota y Bibiloni, quienes, en cierta forma, advertían el principio de unidad del fenómeno hidrológico, señalando que si esos la-

28 Corte Sup., in re “Frederking, Gustavo v. Provincia de Buenos Aires”, Fallos 138:295, donde se expresó que “por aplicación de los principios generales de nuestro derecho, la propiedad de los lagos y lagunas no navegables, corresponde al dueño de la tierra en que se ha formado el lago o laguna, y a sus sucesores; y tratándose en el caso de una laguna no navegable, de cuyo lecho la provincia de Buenos Aires, dueña originaria de la tierra que lo forma, no enajenó el dominio, esa laguna constituye un bien que forma parte del patrimonio privado de la expresada provincia, respecto del cual el art. 2349 del Código Civil, sólo acuerda a los propietarios ribereños de las tierras, el derecho de usar y gozar de ellas, es decir, una mera servidumbre activa y no el derecho real de usufructo, que, por su naturaleza, es una propiedad temporaria e independiente, también por su naturaleza, de la posesión de algún inmueble, en tanto que el uso y el goce concedidos por el referido artícu­lo del Código Civil, son derechos inseparables de la propiedad de los fundos contiguos a los lagos, y se trasmiten conjuntamente con las tierras como un atributo del dominio de ellas, vale decir, perpetuos. Ese beneficio acordado a los ribereños no es, tampoco, el derecho real de uso reglamentado en los arts. 2948 y siguientes del Código Civil, pues aquél es perpetuo, inherente a la posesión de las tierras contiguas a los lagos, y tiene su origen en la ley, mientras que éste es temporario, se extingue con el titular del derecho y sólo se adquiere por contrato, por acto de última voluntad o por prescripción. Los propietarios de los lagos no navegables, conservan, pues, todos los atributos inherentes a su derecho de propiedad, que no estén afectados por la servidumbre, y, por lo tanto, la facultad de usar, gozar y disponer de los beneficios de dichos lagos, en lo que exceda de las necesidades de los fondos colindantes; y habiendo el gobierno de la provincia demandada dejado a salvo, en la concesión, para pescar en la laguna de Mar Chiquita, que motiva el presente juicio, los derechos de los propietarios ribereños, sin que aparezca que el ejercicio de las facultades acordadas al concesionario, sea incompatible con el de la servidumbre, o que impida que los colindantes puedan extraer el pescado necesario para sus necesidades, y que el demandante haya acreditado la adquisición del derecho del usufructo en virtud de la prescripción, corresponde el rechazo de la demanda deducida a fin de que se condene a la provincia de Buenos Aires a reconocer el derecho del actor a pescar libremente en la expresada laguna dentro de los reglamentos de orden general, y la falta de derecho de la demandada para dar concesiones de pesca que limiten o anulen las facultades del actor”. 29 Consideran que los lagos no navegables son públicos: Marienhoff Miguel, Régimen..., cit., ps. 564 y ss.; Spota, Alberto, Tratado..., cit., t. II, p. 153; López, Joaquín, “El derecho federal de aguas en la legislación federal argentina”, separata del tomo XXVI de Anales, Academia Nacional de Derecho y Ciencias Sociales de Córdoba, Córdoba, 1987, p. 49; Bibiloni, Juan A., Anteproyecto de reformas al Código Civil Argentino, t. 3, Buenos Aires, 1928/1932, ps. 7 y ss.; Bridge, Alfredo, Estudios de derecho de aguas, t. I, CFI, San Juan, 1970, p. 63. Por el contrario, sostienen que los lagos no navegables son de dominio privado: Cano, Guillermo, Estudios de derecho de aguas, Valerio Abeledo, Mendoza, 1943, p. 171; Allende, Guillermo, Derecho de aguas con acotaciones hidrológicas, EUDEBA, Buenos Aires, 1971, ps. 84 y 325; Castello, Manuel F., Legislación de aguas, Universidad Nacional de Buenos Aires, Buenos Aires, 1921, p. 64; Machado, José O., Exposición y comentario del Código Civil argentino, t. VI, Félix Lajouane, Buenos Aires, 1900, p. 228; Salas, Acdeel E. y Trigo Represas, Félix, Código Civil y leyes complementarias anotados, t. II, Depalma, Buenos Aires, 1999, p. 592.

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gos eran producto del ensanchamiento de un curso público que los alimentaba o de­ saguaba, no podían presentar una naturaleza distinta30. El nuevo texto aprobado por la ley 26.994 ha mantenido invariable el régimen de los lagos y lagunas navegables, incluyéndolos en el inc. c) del art. 235, CCiv.yCom. Sin embargo, ha innovado con respecto a los no navegables, al regularlos en el art. 236, CCiv.yCom., como bienes privados del Estado, aunque sólo en los supuestos en que carecen de dueños. Numerosas inquietudes pueden considerarse a partir de ese régimen. ¿Es posible que un lago no navegable carezca de dueño? Según la situación anterior al nuevo Código, esos cuerpos hídricos eran públicos o privados, pero no res nullius, y con ello el nuevo texto es un abstracto sin aplicación. Por otra parte, aun si consideráramos que los lagos no navegables eran privados en el régimen anterior, el carácter de pars fundi que la doctrina y la Corte en Fallos 138:295 otorgaba a los lagos en estos casos impide que puedan tener un régimen autónomo al de los inmuebles que carecen de dueño, que ya es considerado en el mismo art. 236, CCiv.yCom. Además de ello, si nos posicionamos en la doctrina que propicia el criterio publicista, éste es uno de los casos que nos permiten sostener que el nuevo Código presenta un retroceso con respecto a la tendencia actual que postula la publicidad genérica de las aguas. Sea porque el nuevo texto pretende otorgar el carácter privado a aguas que eran públicas o porque no avanza en la publicidad de aguas que eran privadas, lo cierto es que no podemos entender que en este punto la reforma haya sido provechosa.

e) El dominio público hidráulico artificial Tanto el art. 2340, inc. 7º, CCiv., como el art. 235, inc. f), CCiv.yCom., coinciden en otorgar el carácter público a las calles, plazas, caminos, canales, puentes y cualquier otra obra pública construida para utilidad o comodidad común. Con ello, el nuevo régimen no ha producido alteración alguna en materia de dominio público de obras hidráulicas.

f) El dominio público atmosférico Hasta el momento, no existía una norma que refiriera en forma expresa al dominio de las aguas atmosféricas, es decir, en el momento previo a la precipitación pluvial, con lo que la relación humana con ellas sólo era abordada mediante la regulación policial de las actividades que podían alterar el clima31. Algunos autores como Marienhoff32 han analizado la cuestión dominial en esta temática, asignándoles el carácter de res nullius. También se ha sostenido que, no existiendo situación jurídica consolidada sobre las nubes, respecto de las que —como cosas comunes— existía a lo sumo una expectativa de aprovechamiento por los parti30 Bibiloni, Juan A., Anteproyecto..., cit., t. 3, p. 18; Spota, Alberto, Tratado..., cit., t. II, p. 155, quien en p. 154 exponía, además, una interpretación en base al art. 2349, CCiv., que reconoce a los ribereños sólo un derecho de uso que se condice con el uso común. 31 En este sentido, los arts. 157 a 159 del Código de Aguas de Córdoba. 32 Marienhoff, Miguel, Régimen..., cit., p. 269; Marienhoff, Miguel, “Condición jurídica de las nubes. Nuevas sugerencias”, JA 1976-III-683.

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120DOCTRINA culares, ellas fueron transferidas por la ley 17.711 al dominio público en virtud de la aptitud de ellas para satisfacer usos de interés general33. Otros, reconociendo su ausencia en el art. 2340, CCiv., con base en la analogía, han asignado al espacio aéreo —y, por accesión, a los recursos que contiene— el carácter de dominio público, por equipararlo con el mar territorial34. El inc. e) del art. 235 del CCiv.yCom. incluye en los bienes pertenecientes al dominio público al espacio aéreo suprayacente al territorio, con lo que las aguas atmosféricas que integran ese espacio pueden en la actualidad considerarse públicas sin esfuerzos de interpretación analógica.

g) Dominio público de las islas En su redacción original, el art. 2340, inc. 6º, contemplaba dentro del dominio público a las islas que se formen en el mar territorial o en toda clase de río o en lagos navegables. Este texto fue modificado por la ley 17.711, quedando bajo dicho régimen las islas formadas o que se formen en el mar territorial o en toda clase de río, o en los lagos navegables, cuando ellas no pertenezcan a particulares. El motivo de esta reforma no fue otro que el reconocimiento de la realidad existente, donde en ocasiones las autoridades públicas han de­safectado y adjudicado en propiedad tales bienes35, así como otros casos en que ellos habían sido adquiridos mediante usucapión declarada judicialmente36, a pesar del precepto contenido en el art. 2340, CCiv. Con la ley 17.711 se configuró un régimen en el cual —explica Cassagne37— las islas han pasado a tener un “estatus especial” dentro del dominio público, quedando así como una categoría residual que puede cambiar por hechos o actos administrativos provenientes de autoridades nacionales o locales que decidan enajenarlas; incluso cabe admitir que los particulares puedan adquirir el dominio sobre ellas a través de la usucapión o prescripción adquisitiva, o incluso especificación38, como han validado las autoridades judiciales en ciertos casos39. 33

Moisset de Espanés, Luis y López, Joaquín, Derecho de aguas..., cit., p. 13. Diez, Manuel M., Derecho administrativo, t. IV, Plus Ultra, Buenos Aires, 1969, p. 594; Fiorini, Bartolomé, Derecho administrativo, t. II, Abeledo-Perrot, Buenos Aires, 1976, p. 348. 35 En el orden nacional, dec.-ley 14.577/1956. En el mismo sentido, leyes 4207 y 4276 de Buenos Aires, ley 2605 de Chaco, dec. 2319/1978 de Entre Ríos, entre otras. 36 La Corte Nacional ha tenido por válidos esos títulos en diversas ocasiones; ver Corte Sup., in re “Barceló, Arturo L. v. Nación”, Fallos 285:78; in re “Cardile, Pancracio v. Provincia de Buenos Aires”, Fallos 191:328; in re “Gobierno Nacional v. Franco Mercedes, Elena y Enrique”, Fallos 151:272; entre otros. 37 Cassagne, Juan Carlos, “Reflexiones sobre el régimen jurídico del dominio público”, JA 2011-II-3, fascícu­lo 13 suplemento del 29/6/2011. 38 Valls, Mario, “Las islas porteñas como reserva natural”, ED 176-771, analiza este caso en torno a una formada artificialmente, que, según observa la Corte Federal, declaró del dominio civil del Gobierno Nacional en base a la especificación producida en su formación. 39 Corte Sup., in re “Cardile, Pancracio v. Provincia de Buenos Aires s/interdicto de retener la posesión”, sentencia del 19/12/1941, Fallos 191:328, con nota de Spota, Alberto G., “Desafectación y venta de las islas. La usucapión de las mismas”, JA 1942-I-1015. 34

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Aún así, y aunque tal solución fue objeto de severas críticas40, el nuevo texto normativo que expone el art. 235, CCiv.yCom., ha mantenido igual regulación, en cuanto las islas pertenecen al dominio público, “excepto que pertenezcan a particulares”, destacándose, además, que el artícu­lo referido también ha sumado —dentro de la enumeración de los lugares donde se pueden formar las islas del dominio público— a la zona económica exclusiva, la plataforma continental, así como estuarios y arroyos.

h) Bienes hidráulicos privados El Código de Vélez contempló como bienes del dominio privado a las aguas de lluvia que caen en terrenos privados (art. 2635, CCiv.), a las aguas de fuente que no forman cauce natural (art. 2637, CCiv.) y a las de vertiente que nacen y mueren en el mismo predio (art. 2350, CCiv.). Aunque autores como Marienhoff41 o Allende42 han confundido los conceptos de fuentes y vertientes como regulatorios del mismo fenómeno, otros autores como Spota43, Bridge44, Cano45 y López46 los ha distinguido con claridad, no sólo a partir de su análisis normativo sino también en razón de las fuentes seguidas por el codificador. Spota, en este sentido, expone la distinción entre las fuentes y vertientes a partir de un extenso y medular análisis gramatical, normativo y de las fuentes citadas por el codificador como inspiración de los arts. 2350 y 2637, CCiv., concluyendo que regulan fenómenos hidrológicos distintos: mientras en art. 2637, CCiv., refiere a aguas que brotan o surgen en terrenos particulares —es decir que naturalmente alumbran al exterior luego de haber tenido un trayecto subterráneo—, el art. 2350, CCiv., regula aguas que vierten o descienden desde puntos más elevados del terreno que han tenido sus orígenes en precipitaciones níveas o pluviales. Ambas tesis han sido receptadas jurisprudencialmente. La tesis de Spota fue sostenida por la Corte de Mendoza47. La posición de Marienhoff fue seguida por la Corte de Jujuy en la causa “Ledesma”, donde asimiló fuente y vertiente como un único concepto abarcativo del régimen de los arts. 2350 y 2637, CCiv.; sin embargo, llega40 Entre otros, Fiorini, Bartolomé, Derecho administrativo, cit., t. II, p. 334, observa que la norma introducida por la ley 17.711 presenta una contradicción lógica, ya que si el dominio público es imprescriptible e inalienable, entonces las islas no pueden ser objeto de propiedad particular. 41 Marienhoff, Miguel, Régimen..., cit., p. 494. 42 Allende, Guillermo, Derecho de aguas..., cit., p. 287. 43 Spota, Alberto, Tratado..., cit., t. II, p. 460. 44 Bridge, Alfredo, Estudios..., cit., p. 70. 45 Cano, Guillermo, “Repercusión económica de la jurisprudencia en materia de aguas de fuente o manantiales”, JA 1944-II-280. 46 López, Joaquín, Código de Aguas..., cit., arts. 151 y 153 y sus notas, ps. 56 y 57. 47 Sup. Corte Just. Mendoza, in re “Ruiz de Correa, Edith y otros En J: Ruiz de Correa, Edith y otros / Sucesión de Antonio Olguín”, 3/3/1952, ubicación S 051-268: “Es un error invocar los arts. 2350 y 2637 del Código Civil como normas que rigen fenómenos físicos idénticos. No se puede confundir al interpretar los dos textos legales las aguas que provienen de ‘fuentes’ y las de ‘vertientes’. Si el agua brota desde abajo de la tierra, se debe denominar de ‘fuente’. Si baja de las laderas de las montañas por deshielo o precipitaciones pluviales, debe llamarse ‘vertiente’”.

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122DOCTRINA da esta causa a la Corte nacional, aunque la mayoría del tribunal no trató el tema de fondo al rechazar en lo formal el recurso extraordinario, el voto disidente de Fayt concuerda con las argumentaciones de Spota y sostiene que fuente y vertiente son dos conceptos legales que no pueden confundirse48. El nuevo Código ha generado cierta innovación en este tema. Por un lado, ha omitido toda referencia al régimen de las vertientes. Ya no hay más en el régimen civil positivo una norma que limite el principio general de la dominialidad pública de las aguas que corren por cauces naturales para el caso de las vertientes que nacen y mueren en el mismo fundo. De donde el concepto de cauce natural se transforma en la clave para la definición del carácter público privado del curso en cuestión. Claro que quienes ostentaban un derecho patrimonial con anterioridad al cambio legislativo podrán sostener que el art. 17, CN, impide la publificación de sus derechos sin el requisito indemnizatorio. Discusión que se asemeja a la ya mantenida con ocasión de la ley 17.711 y las aguas subterráneas. En lo que respecta a las aguas de fuente, el régimen ha sido regulado en el art. 239, CCiv.yCom49.(49), norma que, aunque presenta ciertas similitudes básicas con el régimen vigente desde la ley 17.711, ha producido particularizaciones significativas que acentúan el régimen público. En concreto, se ha desvanecido la posibilidad de los propietarios de la fuente de cambiar el curso o dirección natural del recurso que habilitaba el texto anterior, afirmándose con claridad que el carácter público es sólo si la fuente no forma cauce natural. La norma también presenta cierta redundancia, al sostener que tales bienes privados están sujetos al régimen de policía administrativa —lo que es propio de toda propiedad particular, según los arts. 14 y 28, CN—, que no pueden ser ejercidos de manera abusiva, o que su uso como bien del dominio público no hace perder tal naturaleza dominial. En lo que respecta a las aguas pluviales, el Código de Vélez las considerabas privadas cuando cayesen o entrasen en terrenos privados (art. 2635, CCiv.), estableciendo que cuando caían o corrían por lugares públicos todos podían reunirlas, incluso desviando su curso natural (art. 2636, CCiv.).

48 Corte Sup., in re “Ledesma Sociedad Anónima, Agrícola e Industrial v. Estado Provincial”, Fallos 308:641, donde el Dr. Fayt concluye: “Los términos ‘aguas que broten...’ que empleaba el legislador en el art. 2637, CCiv., en su redacción anterior a la reforma de la ley 17.711, es admisible que alcancen a los manantiales, pero no puede extenderse a las vertientes, que se caracterizan porque en ellas el agua se colecta, y cuya condición de privadas está limitada por los requisitos del art. 2350 del citado Código”. 49 “Las aguas que surgen en los terrenos de los particulares pertenecen a sus dueños, quienes pueden usar libremente de ellas, siempre que no formen cauce natural. Las aguas de los particulares quedan sujetas al control y a las restricciones que en interés público establezca la autoridad de aplicación. Nadie puede usar de aguas privadas en perjuicio de terceros ni en mayor medida de su derecho.”Pertenecen al dominio público si constituyen cursos de agua por cauces naturales. Los particulares no deben alterar esos cursos de agua. El uso por cualquier título de aguas públicas, u obras construidas para utilidad o comodidad común, no les hace perder el carácter de bienes públicos del Estado, inalienables e imprescriptibles. El hecho de correr los cursos de agua por los terrenos inferiores no da a los dueños de éstos derecho alguno”.

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Este régimen daba lugar a ciertas disquisiciones doctrinarias. Mientras Spota sostenía que las aguas que cayesen o entrasen en dominio privado eran res nullius, y por ello era necesario un acto positivo del propietario para adquirir su dominio mediante su apropiación con obras u artes (ya que si las dejaba correr hacia el inmueble vecino nunca las adquiría)50, Marienhoff se inclinaba a sostener que dichas aguas pertenecía la titular del inmueble por accesión, y con ello no era necesaria ninguna acción del titular para hacer nacer su dominio51. En cuanto a las aguas caídas en lugares públicos, Spota también les asignaba el carácter de res nullius apropiables52; mientras que Marianhoff se inclinaba por sostener que eran públicas por accesión y que la ley por ello sólo autoriza su uso, el que debía ser regulado por las provincias con respecto a las aguas de su jurisdicción en forma independiente de la norma civil (ya que ésta carecía de valor legal con respecto a las regulaciones de uso de aguas públicas provinciales)53. El nuevo texto legal ha omitido regular sobre las aguas pluviales que cayesen o entrasen el dominio privado. En cambio, con las aguas que cayesen en lugares públicos, el art. 1947, CCiv.yCom., ha dispuesto que son apropiables por los particulares como cosas muebles no registrables sin dueño. La solución legal adoptada es cuando menos cuestionable. En parte, porque difícilmente pueda asignarse a los fluidos que se encuentran en el suelo una entidad totalmente independiente de él, al menos teniendo en cuenta el concepto que el mismo Código ha tomado con respecto al mar, ríos y lagos —que integra tanto el agua como el lecho que la contiene—. Pero especialmente porque nuevamente ha profundizado la tendencia contraria a la inclusión general de las aguas en el dominio público, catalogando como privado un caso de recurso hídrico que no lo era en la anterior legislación.

2. Limitaciones dominiales vinculadas a las aguas Otro aspecto regulado desde la norma civil hace a las limitaciones dominiales impuestas a la propiedad privada con fundamento en el interés privado, mientras que aquellas que se imponen por interés público son propias de las regulaciones de derecho administrativo54. Las limitaciones tradicionalmente han estado previstas en la norma civil, sea mediante restricciones impuestas al ejercicio del dominio para que se de­sarrolle de un modo normal o sea mediante servidumbres que generan un desmembramiento del carácter exclusivo de la propiedad en beneficio de terceros. En materia de restricciones, el nuevo Código Civil y Comercial ha establecido una aplicación subsidiaria de las restricciones civiles basadas en la vecindad con respecto a las establecidas por el derecho administrativo en base al interés público (art. 1970, CCiv.yCom.), lo que estimamos adecuado no sólo en cuanto las relaciones comunita50

Spota, Alberto, Tratado..., cit., t. II, p. 359. Marienhoff, Miguel, Régimen..., cit., p. 248. 52 Spota, Alberto, Tratado..., cit., t. II, ps. 360 y ss. 53 Marienhoff, Miguel, Régimen..., cit., ps. 252 y ss. 54 Pinto, Mauricio, “Limitaciones al dominio vinculadas al uso de aguas” LL Gran Cuyo 2004-742. 51

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124DOCTRINA rias hacen más a la esfera social —y propia del interés público— que a la personal e individual que regula la norma civil, sino porque debido a ello gran parte de estas regulaciones suele coincidir con similares dictadas en base al interés público, y frente a los intereses fundantes, es correcto que la norma civil se someta a la administrativa. Dentro de las restricciones previstas en este sentido por la ley 26.994, el art. 1975, CCiv.yCom., regula los obstácu­los en los cursos de las aguas, estableciendo que los dueños de inmuebles linderos a un cauce no pueden realizar ninguna obra que altere el curso natural de las aguas o modifique su dirección o velocidad, a menos que sea meramente defensiva. Si alguno de ellos resulta perjudicado por trabajos del ribereño o de un tercero, puede remover el obstácu­lo, construir obras defensivas o reparar las destruidas, con el fin de restablecer las aguas a su estado anterior, y reclamar del autor el valor de los gastos necesarios y la indemnización de los demás daños. Si el obstácu­lo se origina en un caso fortuito, el Estado sólo debe restablecer las aguas a su estado anterior o pagar el valor de los gastos necesarios para hacerlo. Esta norma de alguna manera coincide en aspectos que antes regulaban los arts. 2642 a 2646, CCiv., aunque el régimen nuevo se limita a las obras defensivas. Debemos resaltar que existe un exceso en la actual norma, ya que ni siquiera con fines defensivos la norma civil puede autorizar una modificación del dominio público que no pertenece a la propiedad privada. El contenido final de la norma, que asigna responsabilidad al Estado en caso de que deba removerse un obstácu­lo generado por motivos fortuitos, es el supuesto que limita la eximición de responsabilidad que estipula el art. 2º, inc. a), de la ley 26.944, de Responsabilidad del Estado, aplicable al gobierno federal. Pero en el esquema de esa norma, que sostiene la responsabilidad estatal como un aspecto del derecho público, no resulta aplicable a las jurisdicciones provinciales una asignación de responsabilidad contenida en el Código Civil. El art. 1976, CCiv.yCom., regula la recepción de agua, arena y piedras, estableciendo que debe recibirse el agua, la arena o las piedras que se desplazan desde otro fundo si no han sido degradadas ni hubo interferencia del hombre en su desplazamiento, pudiendo derivarse el agua extraída artificialmente, la arena o las piedras que arrastra el agua, si se prueba que no causan perjuicio a los inmuebles que las reciben. Esta norma genera un cambio sustancial con los arts. 2632, 2633, 2648 y 2650, CCiv., que prohibían hacer correr aguas generadas artificialmente sobre el predio vecino, e imponían la obligación del de­sagüe a la vía pública o indemnizar los perjuicios si tal de­sagüe no fuera viable; y de­sarrolla los principios que antes se observaban en los arts. 2634, 2638, 2647, 2649, 2651, 2652 y 2653, CCiv., aunque implica una simplificación llamativa de ellos que desvanece la consideración de una cantidad de casos cotidianos o más específicos. El denominado camino de sirga, restricción dominial expresada en los arts. 2639 y 2640, CCiv., ha sido regulado en el nuevo art. 1974, CCiv.yCom. Acorde a este régimen, el dueño de un inmueble colindante con cualquiera de las orillas de los cauces o sus riberas, aptos para el transporte por agua, debe dejar libre una franja de terreno de quince metros de ancho en toda la extensión del curso, en la que no puede hacer ningún acto que menoscabe aquella actividad. De este modo, el cambio sustancial ha sido la modificación de la franja afectada, que se ha fijado en quince metros para todos los casos —cuando antes podía extenderse hasta treinta y cinco metros—. Aunque AbeledoPerrot ©

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la navegación a la sirga carezca de aplicación práctica, la reducción de la franja de la servidumbre ha sido objeto de fuertes críticas, teniendo en cuenta la creciente conflictividad generada ya no por la determinación de la naturaleza jurídica sino sobre todo por las formas de acceso a los cursos de aguas públicas55. En cuanto a las limitaciones al dominio mediante servidumbres, el nuevo Código ha simplificado el régimen de una manera también llamativa. Mientras que el Código de Vélez resultaba fuertemente reglamentarista en esta temática56, el actual Código ha optado por sólo enumerar dentro de las servidumbres forzosas a la servidumbre de acueducto —cuando resulta necesaria para la explotación económica establecida en el inmueble dominante o para la población—, y la servidumbre de recibir agua —extraída o degradada artificialmente de la que no resulta perjuicio grave para el fundo sirviente o, de existir, es canalizada subterráneamente o en cañerías— (art. 2166, CCiv.yCom.). En estos casos se contempla que si el titular del fundo sirviente no conviene la indemnización con el del fundo dominante o con la autoridad local, si está involucrada la población, se la debe fijar judicialmente. Esta simplificación del régimen de servidumbre seguramente deberá ser suplida por una mejor técnica contractual guiada por la autonomía de la voluntad, que contemple supuestos que antes podían delegarse en la regulación de fondo. Aun así, la desregulación del contenido de las servidumbres no es necesariamente positivo. Siendo el agua un bien que en ocasiones supera la esfera individual de los interesados directos, sería posiblemente apropiado un régimen básico de las relaciones civiles que se constituyan en relación al recurso hídrico, especialmente teniendo en cuenta que la libertad no puede desplegarse plenamente cuando la ley no toma a su cargo todo aquello que no es reductible a un mero intercambio particular, ya que en estos casos se asigna al contrato la tarea de definir lo que la ley debe significar, por exceder el mero interés patrimonial de los contratantes y reflejar el bien común57.

3. Acceso al uso de las aguas De manera impropia, el Código de Vélez presentaba numerosas reglas que estatuían aspectos propios del uso de las aguas públicas. Así, por ejemplo, el art. 2341, CCiv., regula el uso y goce de los bienes públicos en general según disposiciones administrativas y civiles; el art. 2349, CCiv., autorizaba el uso de los lagos por sus ribereños o el art. 2642, CCiv., prohíbe la extracción de agua de los cauces sin concesión. Con claridad, Marienhoff58 ha señalado que tal regulación es un exceso de la materia civil que conlleva una situación inconstitucional. 55 Es elocuente la historia jurisprudencial del caso del Lago Escondido de Río Negro, con sentencia firme del Superior Tribunal de Justicia de Río Negro 064/2009, ordenando a la provincia garantizar el acceso, sin que todavía él pueda hacerse efectivo. 56 El Código Civil hasta ahora vigente regulaba las servidumbres de acueducto (arts. 3082 a 3092, CCiv.), de recibir aguas (arts. 3093 a 4103, CCiv.) y de sacar aguas (arts. 3104 a 3107, CCiv.). 57 Supiot, Alain, Homo juridicus. Ensayo sobre la función antropológica del derecho, Siglo Veintiuno, Buenos Aires, 2012, p. 222. 58 Marienhoff, Miguel, Régimen..., cit., p. 113: “...el Código Civil nada tiene que hacer respecto al uso y goce de los bienes públicos. Esto es así no sólo porque tal materia pertenece al

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126DOCTRINA En nuevo Código ha presentado una marcada depuración en este sentido, lo que constituye un avance. Como un aspecto genérico, el art. 237, CCiv.yCom., refiere al uso y goce de los bienes públicos bajo las disposiciones generales y locales, no estipulando con posterioridad ninguna norma referida al uso del agua.

IV. Conclusiones El nuevo Código Civil y Comercial ha mantenido, en general, los lineamientos del Código anterior y la reforma sustancial efectuada por la ley 17.711. Desconociendo una tendencia consolidada desde hace más de un siglo y acrecentada en la actualidad, el nuevo Código mantiene el obsoleto sistema mixto de propiedad sobre las aguas, contrariando el elemental principio de unidad del ciclo hidrológico y manteniendo innecesarias contradicciones. Sin embargo, introduce modificaciones relevantes en múltiples aspectos del derecho de aguas, desde la naturaleza jurídica de las distintas clases de aguas, hasta las limitaciones al dominio. Entre los primeros destaca fundamentalmente la inclusión del ambiente periglacial en el dominio público, lo que potencia el efecto tutelar que ya había considerado sobre los glaciares de manera explícita la ley 26.639, de Presupuestos Mínimos de Protección de Glaciares y Ambiente Periglacial. Es relevante, asimismo, la reafirmación del plenisimun flumen como criterio para la determinación de la línea de ribera, bien que morigerado por la forma de su definición, así como la fundamentación positiva brindada al dominio público atmosférico. Dentro del ámbito de las aguas privadas, se elimina la distinción entre fuentes y vertientes, reduciendo el presupuesto fáctico del dominio privado a la no formación de cauce natural, aunque la falta de normas de transición puede generar conflictos en relación a las propiedades donde se aleguen derechos existentes. También la definición de los lagos no navegables sin dueño en el dominio privado del Estado y la consagración de la apropiabilidad de las aguas pluviales caídas en lugares públicos son aspectos novedosos que permiten superar diferencias doctrinarias en la materia, aunque ambos contrarían las tendencias publicistas actuales y excluyen a estas aguas de la técnica de tutela a través de la publificación dominial. Respecto de las limitaciones al dominio vinculadas a las aguas, destaca, en general, la reducción y simplificación de la marcada casuística de la norma anterior, y en particular la sustancial reducción de la franja del camino de sirga. El abandono del anterior sistema reglamentarista en materia de servidumbres vinculadas al uso del agua llevará a que el libre acuerdo entre particulares dé lugar al contenido de este instituto, lo que puede resultar objetable en torno a acuerdos civiles que refieren a un bien que va más allá de la mera esfera individual de los contratantes. Puede afirmarse, en consecuencia, que en sentido contrario a la reforma operada en la materia por la ley 17.711 de 1968, y salvo el supuesto del ambiente periglacial, derecho público y no al derecho privado —que constituye el objeto del Código Civil— sino porque siendo este último una ley de la Nación, no podrá válidamente contener normas sobre uso y goce de bienes públicos situados en las provincias, ya que entonces la Nación aparecería legislando sobre una materia ajena a su competencia”. AbeledoPerrot ©

EL RÉGIMEN DE LAS AGUAS EN EL NUEVO CÓDIGO CIVIL Y COMERCIAL...

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la modificación de la ley 26.994 expande el ámbito privado sobre el dominio hidráulico. Esta expansión se refleja bien en las modificaciones introducidas respecto de los lagos no navegables, la apropiabilidad de las aguas pluviales caídas en fundos públicos, la reducción del camino de sirga, la ausencia de reglas legales sobre servidumbres civiles vinculadas al agua y la reducción de limitaciones dominiales en general. Todo ello, en definitiva, disminuye sensiblemente tanto el contenido del dominio público hidráulico como de las limitaciones al actuar particular en torno al recurso hídrico, lo que puede ser una estrategia legislativa cuestionable desde la óptica que asigna al dominio público y al rol estatal un papel trascendental en la tutela del entorno. Como aspecto positivo, el nuevo Código Civil y Comercial preferencia el régimen de derecho público como estatuto propio del uso de las aguas. No sólo depura el exceso de la norma anterior, excluyendo disposiciones sobre usos de las aguas que son eminentemente administrativas, sino que incluso otorga carácter subsidiario a las restricciones dominiales establecidas en la materia con respecto a las propias del derecho administrativo. Seguramente las normas locales sobre uso y tutela del dominio público hidráulico de­sempeñarán un rol vital en la eficacia de la publificación de las aguas como técnica de gestión ambiental.

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DOCTRINA

PRINCIPIO PRECAUTORIO Y NUEVO CÓDIGO CIVIL Y COMERCIAL COMÚN por Adriana Bestani Una advertencia liminar: el lector no va a encontrar aquí el de­sarrollo de ideas bien delimitadas, acabadas. Se tratará, nos parece, más que propiamente de “ideas”, de gérmenes de ellas, ya que sólo se alcanzan a barruntar, a adivinar, desde lejos, sus posibles contornos. Por eso es que también el presente trabajo quiere ser una invitación a mejor y más calificada doctrina a acercarse más y con mejor visión a lo que aquí trataremos. Me refiero al espinoso tema del título: la relación entre el principio precautorio (PP) y el nuevo Código Civil y Comercial Unificado (CU). Desde el CU hacia los principios del derecho ambiental (incluido el PP) la cosa parece un tanto clara: el nuevo Código, recogiendo largos años de de­sarrollo doctrinal y jurisprudencial sobre el tema, reconoce expresamente la función preventiva de la responsabilidad civil (RC), que se añade, ahora, a la función reparadora. Esta inserción del principio preventivo en la codificación, ciertamente, “fortalece la postura de defensa del ambiente” y la fortalece también cuando le pide al intérprete que “consulte los principios y valores jurídicos del derecho ambiental” (a propósito de los arts. 1º y 2º, CU)1. Pero el nuevo Código hace más: nos brinda explícitamente un criterio de discernimiento (entre tantos otros a tener en cuenta) para resolver el dilema “mecanismos de

1 Cafferatta, Néstor A., “El derecho ambiental en el proyecto de reforma”, en Rivera, Julio (dir.), Comentarios al Proyecto de Código Civil y Comercial de la Nación 2012, AbeledoPerrot, Buenos Aires, 2012, p. 1263. Véase también “El derecho ambiental en el nuevo Código Civil y Comercial”, LL, Suplemento Especial, bajo la dirección de Ricardo Lorenzetti, noviembre 2014. También “El derecho ambiental en el Código Civil y Comercial sancionado”, RDAmb., octubre/ diciembre 2014, p. 1; en Lorenzetti, Ricardo (dir.), Código Civil y Comercial de la Nación. Comentado, t. I, arts. 1º a 256. Rubinzal-Culzoni, Santa Fe, 2014, ps. 794/803.

130DOCTRINA prevención-precaución v. libertad de trabajo, comercio o industria”2. Lo hace al posibilitar el juego de sus arts. 14, 240 y 241, de los que surge prístino que el ejercicio de los derechos individuales no será protegido cuando afecte bienes colectivos como el ambiente y que, en todos los casos, sea cual fuere la jurisdicción, habrán de respetarse los presupuestos mínimos ambientales. Esto último nos lleva de la mano al art. 4º, LGA, primer párrafo: el PP (y el resto de los principios allí enunciados) van a cumplirse en la interpretación y aplicación de la LGA y de “toda otra norma a través de la cual se ejecute la política ambiental”. Ergo, cada vez que una norma del CU implique de algún modo la ejecución de dicha política, deberá observarse la guía del PP, entre otros. En el dilema “mecanismos de prevención-precaución v. libertad de trabajo, comercio e industria”, entonces, parece claro que el CU privilegia los primeros, en tanto en cuanto garantizan una protección al ambiente, la flora, la fauna, la biodiversidad y todos los demás bienes enunciados en el citado art. 240. De otra parte, no habrá de olvidarse que, en ambos polos, regirá la norma limitativa del abuso en el ejercicio de los derechos (art. 10, CU). Vinculado a esto último, otro criterio a tener en cuenta en la resolución del dilema —que se presenta como un contrapeso a esa especial protección a los bienes colectivos— será el principio de proporcionalidad, que deberá aplicarse cada vez que se piense en decidir sobre aquellas medidas limitativas de tales libertades, pues a él conduce la misma noción del PP que manda que las medidas precautorias sean eficaces “en función de los costos” (arg. art. 4º, LGA). Por lo demás, en aras de lograr un equilibrio armonioso, ha de estarse siempre al principio de razonabilidad. El nuevo CU supone, entonces, un reforzamiento de la protección de los bienes, derechos y principios referidos al ambiente y, con ello, también del PP. Pero, ¿cómo se da esta relación en sentido contrario? Es decir, la protección/afectación a un bien ambiental está íntimamente ligada, en la inmensa mayoría de los casos, a la protección/ afectación de un bien perteneciente al ámbito de la salud humana, de modo que protegiendo al ambiente directamente protegemos la vida, salud, integridad física y seguridad humanas de forma indirecta. Pero, ¿quid de la protección de estos derechos de modo directo con base en el PP? ¿Puede invocarse el PP en terreno civil sin conexión directa con el ambiente? ¿Afectará el PP al derecho de daños (DD)? Entendemos que la respuesta es positiva. En efecto, ya con anterioridad3 he postulado una aplicación acotada del PP (restringida a sólo los supuestos que presentan incertidumbre científica y daño grave, irreparable), pero concomitantemente he postulado una aplicación extendida ampliamente a cualquier rama del derecho donde confluyan esos, sus dos elementos: allí donde se unan la incertidumbre científica, gravedad e irreversibilidad del daño; allí donde estén en juego, ya no el ambiente sino aquellos derechos fundamentales de la persona humana en tanto que tal (sujeto de protección específica del derecho civil) debería poder aplicarse el PP. Esta protección 2 El PP está lejos de constituir una cuestión neutral. Él genera grandes y significativas adhesiones, así como similares rechazos. Las primeras (adhesiones) hunden sus raíces en la gran importancia del principio en la gestión de riesgos en las esferas del medioambiente y la salud; en el reforzamiento de la seguridad ciudadana que él implica en esos ámbitos, tanto a nivel global como local. En los segundos (rechazos) subyace una concepción favorable al de­sarrollo económico y a la más amplia libertad. 3 Bestani, Adriana, Principio de precaución, Astrea, Buenos Aires, 2012.

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se dará, entonces, no sólo respecto del ambiente (arts. 240/241) sino también de aquellos bienes básicos y fundamentales (vida, salud, integridad física y seguridad) cuya protección debe, en principio, priorizarse. Me permito aquí citar unos puntos relativos a esto último —prioridad de bienes— de la ponencia de quien nos dejara en tiempos recientes, la Dra. Zavala de González, en las XXIII Jornadas de Derecho Civil de Tucumán [2011]: “Son intolerables perjuicios drásticos o irremediables a la vida, salud o dignidad, o al medio ambiente. Reclaman inmediata reacción para detenerlos y desmantelarlos, reintegrando la situación anterior en cuanto sea factible”. “Ante contingencias catastróficas, aunque sea inalcanzable una eliminación de fuentes de peligros —como cierre de plantas de energía nuclear, consideradas como mal necesario— proceden previsiones rigurosas y superiores en comparación con las vigentes ante otros riesgos, así sean muy costosas”. Hoy reafirmo esta postura de “expansión precautoria”, haciendo pie en el principio —deber— de seguridad que emana expresamente del art. 42, CN, para el derecho de los consumidores4, pero que se aplica, porque está también subyacente, en el derecho penal, laboral, civil —pensemos nada más en los arts. 1º y 2º del nuevo Código y su importante significación5—. Para afirmarlo, hago pie también en las XXIV Jornadas Nacionales de Derecho Civil del año pasado, cuya Comisión 8, Derecho del Consumidor, en su conclusión 15 señala: “Se propone incorporar en una futura reforma a la Ley de Defensa del Consumidor el principio precautorio” y también en la inmediata anterior, celebrada en la provincia de Tucumán, en 2011, cuya Comisión III sobre Daños: “Principios de prevención y precaución”, en despacho mayoritario, indicó que el PP era nada menos que un principio general del derecho de daños. Por último, lo ratifico siguiendo la intuición del jurista brasilero Benjamin, que hace alusión a la existencia de un “derecho de riesgos” —ya no sólo de daños— que se generaría a partir de estos paradigmas de la prevención-precaución. Y todo ello sin contar con el derecho 4 “Hay un derecho a la seguridad, declarado en los arts. 41, 42 y 43 de la Constitución para protección de consumidores, discriminados, ambiente y derechos de incidencia colectiva en general. Dicha prerrogativa se propaga hacia otros bienes preciados, como la dignidad frente a agresiones por órganos de comunicación masiva o afrentas a través de internet, máxime si poseen repercusión grupal” (ponencia de Zavala de González, en las XXIII Jornadas de Derecho Civil, 2011, Tucumán). 5 Ellos manifiestan la constitucionalización del derecho privado y con ello ingresa, ahora explícitamente, al CU todo el derecho de los tratados internacionales, sobre todo los de derechos humanos, donde se encuentra la protección explícita a la seguridad, vida, salud, etc. de los individuos. El texto de los Fundamentos del CU expresa en este sentido: “Constitucionalización del derecho privado. La mayoría de los códigos existentes se basan en una división tajante entre el derecho público y privado. El Anteproyecto, en cambio, toma muy en cuenta los tratados en general, en particular los de derechos humanos, y los derechos reconocidos en todo el bloque de constitucionalidad. En este aspecto innova profundamente al receptar la constitucionalización del derecho privado, y establece una comunidad de principios entre la Constitución, el derecho público y el derecho privado, ampliamente reclamada por la mayoría de la doctrina jurídica argentina. Esta decisión se ve claramente en casi todos los campos: la protección de la persona humana a través de los derechos fundamentales, los derechos de incidencia colectiva, la tutela del niño, de las personas con capacidades diferentes, de la mujer, de los consumidores, de los bienes ambientales y muchos otros aspectos. Puede afirmarse que existe una reconstrucción de la coherencia del sistema de derechos humanos con el derecho privado”.

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132DOCTRINA comparado, sobre todo el que emana de la UE, en donde el PP explaya sus fronteras más allá de las ambientales, habiendo sido aplicado e invocado en cuestiones relativas a la salud humana, con especial atención a la seguridad alimentaria, medicamentos y demás productos elaborados en la medida en que puedan afectar aquélla6. Es decir entonces que el PP, a mi modo de ver, se insertaría también en el derecho civil cuando se den sus elementos. Hemos dicho antes de ahora7 que la recepción de los principios de prevención y precaución en derecho ambiental provoca verdaderas transformaciones y revisiones de todos los institutos clásicos del derecho sustancial y procesal8. En el derecho sustancial, ellos son los nuevos paradigmas de la RC que instauran una nueva dimensión tutelar a fin de evitar consecuencias dañosas al ambiente, previsibles o no. Y decimos nuevos “paradigmas” porque, entre otras cosas, la función preventiva impone una nueva racionalidad a la RC, al excluir el daño y los factores de atribución de entre sus presupuestos clásicos. Ahora bien, quizá porque la experiencia y la elaboración doctrinaria del PP por fuera de lo ambiental son aquí muy jóvenes todavía (estando muy lejos aún del extraordinario de­sarrollo europeo), el CU no ha considerado expresamente el PP. Digo esto porque si bien aquél reconoce expresamente, como queda dicho, la función preventiva de la RC, al regularla, se apoya siempre en la previsibilidad del daño9 y en una relación de causalidad adecuada (art. 1726), cuya prueba corresponde a quien la ale6 Existen numerosos casos de afección directa a la salud o a la seguridad de la persona humana. Piénsese en materia alimentaria (crisis de la “vaca loca” en la UE, del aceite de colza adulterado en España o los ya comprobados daños a personas alérgicas provenientes de alimentos transgénicos, en Brasil, etc.) o farmacológica (v.gr.: el caso de la Talidomida, del DES, los hemoderivados, el contagio de HIV, etc.), o la responsabilidad por productos en general (sospechas de daños en el uso de la telefonía celular, así como en el de sus antenas por la radiación de los campos electromagnéticos). Asimismo, las prácticas de biogenética, nanotecnología, etc., llaman, en su incertidumbre, a la “cautela”. 7 Bestani, Adriana, Principio de precaución, cit. 8 En este sentido, el catedrático español Ramón Martín Mateo ha sostenido, reiteradamente, que el derecho ambiental constituye una auténtica revolución en el campo del derecho, lo que hace que sólo convencionalmente pueda aludirse aquí a RC, cuando los rasgos clásicamente característicos de esta institución están en muchos casos, cuando menos, desdibujados (ver Besalú Parkinson, Aurora, “Nuevas perspectivas de la responsabilidad civil frente al daño ambiental”, LL 1999-F-1141; Martínez, Paulina, “Principio precautorio y principio preventivo en el derecho ambiental”, en Tutela jurídica del medio ambiente, Academia Nacional de Derecho y Ciencias Sociales de Córdoba, 2008, p. 353). 9 Ello así por cuanto allí se dice expresamente que “Se consagra el deber de prevención para toda persona con los siguientes alcances: a) en cuanto dependa de ella...”, es decir, que la posibilidad de prevenir se encuentre en su esfera de control, ya que de lo contrario se puede convertir en una carga excesiva que afecta la libertad. Esto entronca también con lo expuesto en los fundamentos del Anteproyecto en punto a la regulación de la función preventiva. Allí se entiende que la “acción preventiva” tiene lugar cuando exista un deber de prevención omitido por alguien (autoría) y en tanto la amenaza de daño sea previsible conforme al régimen causal que se define en los artícu­los siguientes (causalidad). La previsibilidad aludida y el régimen de causalidad de esta manera finalmente regulado, a mi modo de ver, hacen que no sea posible interpretar que lo contempla.

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ga, excepto que la ley la impu­te o la presuma (art. 1736), y sabemos que el PP trabaja sobre la sospecha científica de que el daño pudiera suceder, sobre los riesgos “potenciales” y no sobre los “ciertos” (aquellos que pueden preverse, determinarse probabilística, estadísticamente). Pero justamente, la creciente existencia de estos peligros inciertos que, emergentes del de­sarrollo tecnológico de los S. XX y XXI, planean oscuros y amenazantes sobre la seguridad, salud, vida e integridad física de la persona torna insuficientes los esquemas y mecanismos del resarcimiento, pero también los de la mera prevención que refieren a lo cierto y previsible. De allí que, nos parece, la racionalidad preventiva sólo puede pensarse completa en su unión con la racionalidad precautoria a fin de cubrir los citados supuestos, en protección cabal y especial de esos derechos fundamentales. Se ha dicho así que “La transición del paradigma de la reparación para la prevención todavía se muestra insuficiente. Es necesario, entonces, entrar en un estadio de mayor sofisticación (y efectividad), pasar a la actuación de precaución”10. De allí que sobre esta línea se ha empezado a hablar ya de función precautoria del DD, que pasaría a sedimentarse junto con la prevención y la reparación, o, en otras palabras: el derecho de daños se “ambientalizaría”. La precaución invita a superar el marco de la RC para edificar un auténtico derecho protectorio de las víctimas, mediante la puesta en marcha de nuevos esquemas de pensamiento. Y así, por ejemplo: — Por un lado, obliga a repensar el derecho a la indemnización por parte del damnificado; pero, fundamentalmente, obliga a repensar la libertad de exponer a terceros a un daño eventual (y de exponerlo muchas veces aun ignorando éste que es “sujeto expuesto” —ante la falta de información sobre riesgos potenciales de productos o actividades—). — Por otro, sería posible atribuir cierta incidencia del PP en los presupuestos de la responsabilidad: a) En cuanto al factor de atribución: se trataría de alongar la extensión del concepto mismo de previsibilidad de modo tal que incluya en el deber de prevenir, también aquellas situaciones que son sospechadas de riesgos aunque no pudiera éste comprobarse aún científicamente. Como asevera Mazeaud11, “el contenido de la obligación de prudencia y de diligencia debe ser reconsiderada a la luz del principio de precaución de modo que deberá considerarse culposo no sólo la conducta de quien no hubiera tomado los recaudos para la prevención del riesgo conocido o previsible, sino la de aquel que en situación de duda o de incertidumbre, no hubiera adoptado medidas de precaución”. Es que el PP, basado en un principio moral tradicional, el de la ignorancia culpable, exige reformular la noción de prudencia que será juzgada no ya en función de lo que se debía saber, sino de lo que se debía haber dudado. Así, la responsabilidad de las personas que no hayan explorado todos los riesgos potenciales de su actividad podría resultar comprometida. Su falta podría ser juzgada en función de los datos que debía conocer y que, más allá de los científicamente fundados, estaban 10 Cafferatta, Néstor, “Teoría general de la responsabilidad civil ambiental”, en Lorenzetti, Ricardo L. (dir.), Derecho ambiental y daño, La Ley, Buenos Aires, 2009, p. 81. Allí también habla de una responsabilidad civil precautoria. 11 Citado por Melo, Verónica, “El principio de precaución y la responsabilidad civil”, en www.editorialjuris.com/diarios/abril/07_04_2003.asp - 87k.

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134DOCTRINA comprendidos como hipótesis de trabajo (las “hipótesis científicas plausibles” de que hablaba el documento de la UNESCO de 2005 sobre el PP) al momento de los hechos. A su turno, el principio de prevención, junto al de precaución, exigen reformular la noción de previsibilidad también en relación a las generaciones futuras. La exigencia de que la actividad productiva satisfaga las necesidades presentes sin comprometer a las de la generaciones futuras (art. 41, CN) implica concretamente que la empresa, p. ej., debe hacer una reformulación de la previsibilidad que no se satisface con la de siempre, con la normal, según el curso natural y ordinario de las cosas, se requiere ahora un complejo estudio causal que están muy por arriba de la simple consideración de ese curso a que se refiere el actual art. 901, CCiv. (art. 1727, CU) que contempla las consecuencias de mis acciones según el curso normal y ordinario de las cosas12. En términos generales, la precaución rebasa las fronteras de la culpa, en tanto que multiplica los deberes de diligencia para evitar efectos calamitosos, deberes cuya inobservancia genera responsabilidad. De otro costado, no soslayamos que existen pronunciamientos jurisprudenciales europeos que, yendo más allá del factor subjetivo de atribución, han justificado con el PP una responsabilidad objetiva13. b) En cuanto a la causalidad: se tratará de “exigir menos certidumbre” o, en otras palabras, de “creer en las certidumbres a partir de las probabilidades”14. Es que el PP introduce en el sistema jurídico una nueva manera de concebir el tiempo y reserva un amplio espacio a la presunción, por lo que devendría una forma de flexibilizar los caracteres tradicionales del nexo de causalidad15. El PP lleva a la conclusión de que las pautas elaboradas en torno al criterio de causalidad adecuada entre el hecho y el daño no rigen en su ámbito, toda vez que si causalidad adecuada es “alta probabilidad” de causación de daño (según un juicio abstracto, objetivo, externo, material y físico que se debe articular según la mecánica operativa de la prognosis póstuma), el PP la reduce al estándar de “simple posibilidad”, el cual deviene inconciliable con los postulados de aquélla. En su virtud, es irrelevante la certidumbre sobre el acaecimiento futuro del daño. La carencia de certezas no permite ni el establecimiento de una relación de causalidad basada en datos reales ni tampoco en regularidades, debido a la falta de información que sustente el funcionamiento de la estadística16. Se tratará también de esta zona indeterminada de causalidad, esta vez: la causalidad “po12

Lorenzetti, Ricardo, Las normas fundamentales de derecho privado, en apéndice: “Las normas fundamentales en materia ambiental”, Rubinzal-Culzoni, Santa Fe, 1995, p. 502. 13 Se lo ha introducido vinculado a la responsabilidad del guardián, quien es el que debe obrar con precaución para evitar el acaecimiento del daño, o vinculado a la obligación de seguridad en los centros de transfusión sanguínea, por ejemplo. 14 De Sadeleer, Nicolás, Les principes du pollueur-payeur, de prévention et de précaution: essai sur la genèse et la portée juridique de quelques principes du droit de l’environnement, Brulant/Auf - Unviersités Francophones, Bruxelles, 1999. 15 De Sadeleer, Nicolás, Les principes..., cit. Igualmente se ha observado la tendencia a postular una flexibilización de las reglas procesales. Se acude, así, a la doctrina de las cargas dinámicas de la prueba y a la prueba de presunciones. Son las mutaciones al derecho procesal, tema que escapa al horizonte de este trabajo. 16 Berros, María V., “Algunas reflexiones para reobservar el problema ambiental”, SJA del 22/12/2010. AbeledoPerrot ©

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sible” o “posibilística”, como se la ha dado en llamar. Se tratará de “dejar de lado la relación causal directa y de corte individualista, construida a manera de causa efecto, y transformarla a partir de la incorporación de lo ‘incierto’ y lo ‘controversial’ en su seno constitutivo, recreando el presupuesto de causalidad postulado por el derecho de daños”17. Se tratará, quizá y finalmente, de abandonar la tradicional concepción lineal de la relación de causalidad para pasar a concebirla como circular: las mismas causas pueden conducir a efectos diferentes; distintas causas pueden conducir a un mismo efecto; pequeñas causas pueden conducir a muchos efectos y viceversa. Se ha hablado también de causalidad “verosímil”18. El tema de la causalidad posible, probable o verosímil es muy discutido y, como casi todos los aspectos en el arduo tema que tratamos, resta aún por ser analizado debidamente. Lo dicho implica un cambio de óptica que lleva a desplazar el disparador de la responsabilidad —que hasta aquí se operaba con el daño—, trasladándolo hasta el momento anterior al hecho potencialmente peligroso, para así operar sobre el riesgo. Es decir que el juez necesitará buscar y encontrar el momento previo al hecho generador y, además, otorgarle a ese instante consecuencias y calificación jurídicas19. Se ha dicho en esta línea, que el criterio objetivo de RC permitirá retrotraer en la cadena causal de manera de fundar la responsabilidad no en el acto que provoca el daño sino en el acto que genera el riesgo. Es el riesgo creado el que genera la responsabilidad, ajeno a la relación de causalidad que pudo existir entre aquel riesgo y el daño que en definitiva se produjo20. c) En cuanto al daño: en la vinculación entre función preventiva y daño, se incorporó dentro del concepto de daño cierto a la “amenaza de daño”, entendida como toda alteración al goce pacífico de los derechos individuales o colectivos o de un interés lícito. Ello así, puesto que la amenaza a un derecho implica por sí misma un agravamiento de la lesión de él, un menoscabo a su pleno, libre y pacífico goce. Si a ello añadimos el PP, todavía habrá que distinguir entre la “amenaza de daño” y el “riesgo de daño”, menos inminente y concreto, más abstracto que la primera. En fin, el PP suavizaría la exigencia de producción de un daño al exigir sólo una “simple amenaza de daño”21, cuando se trate, claro está, de derechos tales como los de la salud y seguri17

Berros, María V., “Algunas reflexiones...”, cit. Expresión adoptada por la Propuesta del Consejo de Comunidades Europeas en 1º de setiembre de 1989 sobre RC por daños causados al medioambiente por residuos, la cual dispone que el demandante debe establecer la existencia de una considerable probabilidad de causalidad entre los residuos del productor y el daño sufrido o, según el caso, los perjuicios causados al medio ambiente. 19 Bibiloni, Héctor, “El deber de preservación ambiental”, JA 2008-III-313. 20 Figueroa Yáñez, Gonzalo, “El principio de precaución frente a los viejos conceptos de la responsabilidad civil”, en Romeo Casabona (ed.), Principio de precaución, biotecnología y derecho, ps. 301/318. 21 Boutonnet, Mathilde, dice que la obligación de prevenir obliga al juez a intervenir antes de la realización del daño; con este fin, y en relación a la acción basada en el PP, debería bastarle la prueba de un simple riesgo de perjuicio y no la de un perjuicio. La finalidad preventiva induce al traslado del objeto de la prueba antes del perjuicio, de su acaecimiento. Asimismo, la finalidad de la acción es preventiva esencialmente; a pesar de la duda en cuanto a sus causas y sus efectos, busca impedir el daño; esto incita al juez a mitigar la exigencia de la certeza y a 18

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136DOCTRINA dad humanas o el medio ambiente, siempre que, además, el perjuicio temido sea grave o irreversible22. Por último, desde Francia, Mathilde Boutonnet afirma que ninguna duda cabe de que las obligaciones de comportamiento que derivan de este PP y enerva diversas disciplinas tales como el derecho de la salud, del ambiente y la bioética, entrañan consecuencias de derecho en la RC. Se trataría de lo que dice M. Radé: la referencia a un principio precautorio sugiere la existencia de una regla de conducta que preste un carácter obligatorio y cuya violación podría ser fuente de responsabilidad. En este sentido, el PP sería compatible con la RC, entrañando simplemente un reforzamiento de la responsabilidad subjetiva a través de la modificación de lo que se entienda por culpa y por lo que debe entenderse previsible, conforme lo vimos23. Boutonnet entiende que no es la violación del PP sino es el no respeto de las normas de comportamientos deducidas de ese principio que será sancionada por el derecho de la responsabilidad civil, si se diera la realización de un daño. Desde este lugar, además, podría estimarse que porque el PP impone tomar medidas de prevención frente a ciertos riesgos colectivos, su violación permitiría presumir el lazo de causalidad, en la medida donde una culpa tal creó un riesgo objetivo de daño. — Asimismo, podría resultar del PP una renovación de la apreciación de la noción de seguridad de modo que el juez podría apoyarse en él para apreciar la calificación de “peligrosa” de una actividad o la condición de defectuosidad de un producto en caso de aplicación de la obligación de seguridad o de la responsabilidad por productos elaborados en general. — Pero si pretendemos que el PP sea un principio general del derecho de daños, debemos poder reconocerle una autonomía tal que “lo preserve de disolverse en una teoría de la responsabilidad”24 (tanto menos relevante si se piensa que, v.gr.: aun de admitirse que el calificativo de “peligrosa” de la actividad según art. 1757, CU, aluda hipotéticamente también al daño potencial que llama al PP, lo cierto es que el estricto cumplimiento de las medidas de prevención —y, por hipótesis, precaución— no impedirían el surgimiento de la responsabilidad por daños derivados de la actividad o cosa riesgosa o peligrosa, al ser objetiva). Corresponde entonces acrecentar el espacio donde cobra esta autonomía el PP y que no es otro que el de la anticipación del daño. Sólo aquí, de hecho, la violación de la regla de la precaución viene de relieve en sí misma. El PP, por lo tanto, tiene un ámbito de aplicación exclusivo y propio en la dimensión de la inhibitoria. Así, y en general, la doctrina europea admite que el PP implique esta renovación de los presupuestos de la acción de responsabilidad civil, pero no admite que ése, por sí mismo, sea causa de una acción reparadora, lo que constituiría, dice Mathilde Bouadmitir una parte de duda respecto del perjuicio (Le principe de précatuion en droit de la responsabilité civile, Bibliothèque de Droit Privé, t. 444, LGDJ, 2005, París). 22 Kourlisky y Viney, “Le principe de precaution. Rapport au Premier Ministre”, La Documentation Francaise, París, 2000, p. 68. 23 Boutonnet, Mathilde, Le principe..., cit.; del Prato, Enrico, “Il principio di precauzione nel diritto privato: spunti”, en Perlingieri, Pietro (dir.), Rassegna di Diritto Civile, Edizioni Scientifiche ltaliane. 24 Del Prato, Enrico, “Il principio...”, cit., p. 634. AbeledoPerrot ©

PRINCIPIO PRECAUTORIO Y NUEVO CÓDIGO CIVIL Y COMERCIAL COMÚN

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tonnet, un sin sentido, pues el campo del PP es la evitación y anticipación del daño y no su reparación. Si el PP es exterior a la RC, su violación será sancionada en caso de daño y no influenciará de ningún modo, entonces, sobre la naturaleza de la acción de RC, que permanecerá reparadora e individual. En cambio, si el PP deviene un verdadero principio del DD como lo propusieron las XXIII Jornadas de Derecho Civil, podría entrañar y justificar la creación de una verdadera y nueva acción de responsabilidad consistente en evitar ciertos daños (y no en repararlos), completando las naturalezas reparadora e individual y preventiva de las acciones existentes hoy en esta materia En este sentido, Boutonnet califica esta nueva acción respecto de la acción reparadora como “original a doble título”: desde el punto de vista de su finalidad (porque pasará de resarcitoria a preventiva) y de los actores (porque pasará de individual a colectiva). La cuestión que presentamos acá es si se puede o no consentir que el riesgo potencial entre dentro del sistema del RC o DD y, en todo caso, cuáles serían las razones por las que no o por las que sí. Néstor Cafferatta25 nos recuerda las palabras de la francesa Geneviéve Viney, quien destaca que “la teoría del riesgo creado ya aporta por el momento la protección necesaria para las víctimas de daños en el campo civil, aun cuando ello no obste a que en el futuro pueda acentuarse la necesidad de brindar una protección inclusive mayor, admitiendo la responsabilidad en supuestos de riesgos potenciales”. Este mismo jurista estima, junto con Isidoro H. Goldenberg, que el PP es un nuevo fundamento de la responsabilidad civil; que, en tanto incrementa fuertemente el deber de diligencia, instaura una nueva dimensión tutelar en el instituto de la responsabilidad civil: el aseguramiento de riesgos que pueden ocasionar efectos calamitosos. La función preventiva de la RC, receptada ya sistemáticamente en el CU, abre las puertas para inteligir a la RC, en cierta forma, como la penal y administrativa que no requiere el daño consumado para que pueda emerger responsabilidad. Asimismo, la existencia actual de la acción preventiva constituye un terreno apto para acoger una acción exclusivamente precautoria fundada sobre el PP que completaría la acción tradicionalmente reparativa y la actual preventiva. En definitiva, se tratará, pues, y a futuro, tanto de moldear con el cincel de la precaución, los deberes de diligencia, la concepción de lo que sea “seguro”, “riesgoso, “peligroso” en bienes, actividades y productos —y elaborar sus consecuencias en la teoría de la responsabilidad—, cuanto de concebir y pergeñar, tal y como se hace ahora con la acción preventiva el CU en sus arts. 1710 y ss., esta nueva “acción tutelar precautoria” respecto de bienes que, a la par del ambiente, son básicos y esenciales; derechos fundamentales que constituyen el piso mínimo a partir de los cuales se puede recién pensar en debatir sobre los demás derechos: la salud, la vida, la integridad física, la seguridad. Derechos fundamentales cuyo “problema de fondo... no es hoy tanto el de justificarlos como el de protegerlos” (Bobbio) y el de “posicionarlos como leyes del más débil” (Vitale); posición iusfilosófica ésta de protección del vulnerable que está en la base del nuevo Código, el que, por tanto, entendemos, recepta la precaución indirecta y/o implícitamente (al menos en alguno de sus efectos), o debiera en adelante receptar. 25 Cafferatta, Néstor, “El principio precautorio”, Instituto Nacional de Ecología, en http:// www2.inecc.gob.mx/publicaciones/libros/444/cap1.html.

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DOCTRINA

LOS DERECHOS HUMANOS EN EL CÓDIGO CIVIL Y COMERCIAL, COMO FUENTES DE INTEGRACIÓN HERMENÉUTICA Y RECONOCIMIENTO AXIOLÓGICO EN LA APLICACIÓN DEL DERECHO AMBIENTAL por Alicia Morales Lamberti

I. Introducción Con la vigencia del nuevo Código Civil y Comercial, los tratados internacionales de derechos humanos en los que la República sea parte deben ser tenidos en cuenta como fuente del derecho para decidir un caso1. Pero además, en la labor de interpretación y aplicación de una norma —según el art. 2º2—, también tiene especial relevancia el régimen de derechos humanos, cumpliendo una función de integración hermenéutica, por poseer “un contenido valorativo que se considera relevante para el sistema”3.

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“Art. 1º.— Fuentes y aplicación. Los casos que este Código rige deben ser resueltos según las leyes que resulten aplicables, conforme con la Constitución Nacional y los tratados de derechos humanos en los que la República sea parte. A tal efecto, se tendrá en cuenta la finalidad de la norma. Los usos, prácticas y costumbres son vinculantes cuando las leyes o los interesados se refieren a ellos o en situaciones no regladas legalmente, siempre que no sean contrarios a derecho”. 2 “Art. 2º.— Interpretación. La ley debe ser interpretada teniendo en cuenta sus palabras, sus finalidades, las leyes análogas, las disposiciones que surgen de los tratados sobre derechos humanos, los principios y los valores jurídicos, de modo coherente con todo el ordenamiento”. 3 Lorenzetti, Ricardo L., “Presentación del Código Civil y Comercial de la Nación”, LL del 6/10/2014.

140DOCTRINA Se introduce así, de manera expresa, la necesidad de que “el operador jurídico, dentro de un análisis completo (de modo coherente) de todo el ordenamiento, tenga en cuenta las disposiciones que surgen de los tratados sobre derechos humanos —el derecho ambiental es un derecho humano o fundamental del hombre—, los principios y los valores jurídicos —el derecho ambiental tiene principios propios, consagrados en los arts. 4º y 5º de la ley 25.675 General del Ambiente— y presenta como anclaje de determinación los bienes y valores colectivos”4. Con ello, con inusitada relevancia para el derecho ambiental, el Código Civil y Comercial integra una comunidad de principios entre la Constitución, el derecho público y el derecho privado y “reglas para el ejercicio de los derechos cuyo destinatario no es el juez, sino los ciudadanos”5. En particular, y en un marco de respeto a “microsistemas normativos autosuficientes”, como lo es el derecho ambiental como especialidad, pareciera integrar cuatro parámetros que sirven de guías para la interpretación y decisión judicial, en un complejo sistema de fuentes constituido por reglas, principios y valores. Por una parte, integra una fuente de supremacía y coherencia tradicionalmente externa al derecho privado (derechos fundamentales - derechos humanos), a través de la cual el razonamiento judicial debe receptar el efecto de las garantías y derechos fundamentales de jerarquía constitucional, en la actuación y aplicación de las normas en conflicto, mediante decisiones razonablemente fundadas en aquéllos6. Por otra parte, el Código integra al sistema de derecho privado una fuente interna de coordinación —compatibilidad de los derechos individuales con los derechos de incidencia colectiva7— y otra fuente de subordinación (límites al ejercicio abusivo de los derechos individuales sobre bienes colectivos, cuando pueda afectar al ambiente o a los derechos de incidencia colectiva en general)8, mediante una “regla de precedencia lógica en el caso de los conflictos entre bienes colectivos e individuales”9. En tercer lugar, internaliza límites de coexistencia de normas en el sistema de derecho privado, cualquiera sea la jurisdicción en que se ejerzan los derechos, exigiendo el respeto de la normativa sobre presupuestos mínimos de protección ambiental

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Vid. Cafferatta, Néstor A., “El derecho ambiental en el Código Civil y Comercial sancionado”, RDAmb. 40, y “Derecho ambiental en el Código Civil y Comercial de la Nación”, LL, Supl. Especial Nuevo Código Civil y Comercial 2014 (Noviembre), 17/11/2014, p. 273. 5 Fundamentos del Anteproyecto de Código Civil y Comercial de la Nación, Comisión redactora creada por dec. 191/2011. 6 “Art. 3º.— Deber de resolver. El juez debe resolver los asuntos que sean sometidos a su jurisdicción mediante una decisión razonablemente fundada”. 7 “Art. 240.— Límites al ejercicio de los derechos individuales sobre los bienes. El ejercicio de los derechos individuales sobre los bienes mencionados en las secciones 1ª y 2ª debe ser compatible con los derechos de incidencia colectiva...”. 8 “Art. 14.— Derechos individuales y de incidencia colectiva. En este Código se reconocen: a. derechos individuales; “b. derechos de incidencia colectiva.”La ley no ampara el ejercicio abusivo de los derechos individuales cuando pueda afectar al ambiente y a los derechos de incidencia colectiva en general”. 9 Lorenzetti, Ricardo L., Teoría del derecho ambiental, La Ley, Buenos Aires, 2008, p. 12. AbeledoPerrot ©

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que resulte aplicable en cada caso10. Con ello, la integración hermenéutica de las normas de presupuestos mínimos de protección ambiental impregna el razonamiento y decisión judicial11, de manera de no enfrentarlas a los principios ambientales y al diseño sustantivo y procesal específico que la Ley General del Ambiente (LGA) ha reglado para la defensa de derechos de incidencia colectiva, así como a los umbrales mínimos de protección ambiental sectoriales, definidos por las demás leyes de presupuestos mínimos. Por último, el alcance del ejercicio de los derechos individuales sobre los bienes colectivos exige al intérprete la verificación de un doble conforme: por una parte, balancear su “compatibilidad” con los derechos de incidencia colectiva; y, por otra, a verificar su “conformidad” al microsistema especial integrado por normas ambientales nacionales, provinciales y municipales dictadas en el interés público12, las que, a su vez, mantienen su vigencia en cuanto no se oponga a los principios ambientales y disposiciones contenidas en la Ley General del Ambiente 25.675, cuya interpretación y aplicación y de toda otra norma a través de la cual se ejecute la política ambiental está sujeta al cumplimiento de los principios enunciados en su art. 4º. De esta compleja ingeniería que estructura el sistema de fuentes del Código se evidencia una clara influencia del derecho ambiental como sistema de principios y normas especiales sobre el derecho general. Recíprocamente, los “efectos horizontales de las garantías constitucionales”13 y la reconstrucción de la coherencia del sistema de derechos humanos con el derecho privado que recepta el Código invitan a una relectura de las interacciones entre los derechos humanos y el medio ambiente a través del sistema interamericano de derechos humanos. La amplitud y diversidad de las dimensiones implicadas en esas interconexiones, obliga —por razones de brevedad— a seleccionar y centrar el presente análisis en los principales estándares que denotan la relevancia de los tratados de derechos humanos en la función de integración hermenéutica y de control axiológico en la aplicación del derecho ambiental, fijados por la Corte Interamericana de Derechos Humanos (Corte IDH) y la Comisión Interamericana de Derechos Humanos (CIDH).

10 “Art. 241.— Jurisdicción. Cualquiera sea la jurisdicción en que se ejerzan los derechos, debe respetarse la normativa sobre presupuestos mínimos que resulte aplicable”. 11 Es jurisprudencia de la Corte que “en el particular ámbito de las demandas encuadradas en las prescripciones de la Ley General del Ambiente, la interpretación de la doctrina precedentemente enunciada debe efectuarse desde una moderna concepción de las medidas necesarias para la protección del medio ambiente...” (“Asociación Multisectorial del Sur en Defensa del Desarrollo Sustentable v. Comisión Nacional de Energía Atómica”, 26/5/2010, Fallos 333:748). 12 “Art. 240.— Límites al ejercicio de los derechos individuales sobre los bienes.”El ejercicio de los derechos individuales sobre los bienes mencionados en las secciones 1ª y 2ª debe ser compatible con los derechos de incidencia colectiva. Debe conformarse a las normas del derecho administrativo nacional y local dictadas en el interés público y no debe afectar el funcionamiento ni la sustentabilidad de los ecosistemas de la flora, la fauna, la biodiversidad, el agua, los valores culturales, el paisaje, entre otros, según los criterios previstos en la ley especial”. 13 Kemelmajer de Carlucci, Aída, “Daños y Constitución Nacional”, www.nuevositio.cpacf. org.ar/files/inst_doctrina/derecho-civil/aida-carlucci.pdf.

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142DOCTRINA

II. Los víncu­los de interdependencia entre los derechos humanos y el ambiente La estrecha relación que existe entre los derechos humanos y el medio ambiente ha adoptado principalmente dos formas: (a) la adopción de un nuevo derecho explícito al medio ambiente, caracterizado como sano, sin riesgos o sustentable; y (b) una mayor atención a los víncu­los con el medio ambiente de derechos ya reconocidos, como los derechos a la vida y a la salud. Simultáneamente, el ejercicio de ciertos derechos humanos de índole procesal, principalmente la garantía y el ejercicio de los derechos humanos a la participación, la información y el acceso a la justicia, se constituyen siempre más en los medios necesarios para lograr el objetivo último de preservación del medio ambiente14. Los derechos humanos y el ambiente se relacionan entre sí de forma explícita e implícita, contribuyendo de manera importante al disfrute de los derechos humanos y a un medio ambiente sano. En esta relación, existen tres planteamientos principales15 que pueden coexistir y no se excluyen necesariamente entre sí. Ellos han influido en la visión internacional, la formulación de políticas y el de­sarrollo de la jurisprudencia relativa a los derechos humanos y el medio ambiente. El primer planteamiento postula que el medio ambiente es una condición previa para el disfrute de los derechos humanos: “(...) existe una relación innegable entre la protección del medio ambiente y la realización de otros derechos humanos”16. Esta idea subraya el hecho de que la vida y la dignidad humana sólo son posibles si las personas tienen acceso a un medio ambiente dotado de ciertas cualidades básicas. La degradación del medio ambiente, incluida la contaminación del aire, el agua y el suelo, puede afectar la efectividad de determinados derechos, como los derechos a la vida, la alimentación y la salud. El segundo planteamiento sostiene que los derechos humanos sirven para enfrentar los problemas ambientales desde un punto de vista tanto formal como de fondo. Así, se hace hincapié en la posibilidad de utilizar los derechos humanos para alcanzar niveles adecuados de protección del medio ambiente, subrayando las dimensiones ambientales de algunos derechos protegidos. Desde un punto de vista formal, algunos derechos como los de acceso a la información, la participación en la toma de decisiones y el acceso a la justicia ambiental son considerados fundamentales para lograr estructuras de gobierno que permitan a la sociedad adoptar procesos decisorios justos con respecto a las cuestiones ambientales, constituyendo medios necesarios para lograr el objetivo último de preservación del medio ambiente17. 14

Cfr. CDH: A/HRC/22/43, 24/12/2012. Cfr. CDH: A/HRC/19/34, 16/12/2011. 16 Corte IDH, caso “Kawas Fernández v. Honduras”, sentencia de 3/4/2009 (Fondo, Reparaciones y Costas). Mientras que para la Corte Europea de Derechos Humanos, la protección del ambiente es un “componente” del interés general, para la Corte Interamericana el derecho a un ambiente sano es una “condición” para el goce de otros derechos: varios derechos de rango fundamental requieren, como una precondición necesaria para su ejercicio, una calidad ambiental mínima y se ven afectados en forma profunda por la degradación de los recursos naturales. 17 Cfr. CDH: A/HRC/22/43, 24/12/2012. 15

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El tercer planteamiento propone la integración de los derechos humanos y el medio ambiente en el concepto de de­sarrollo sostenible18. Por consiguiente, este planteamiento subraya que los objetivos sociales deben tratarse de manera integrada y que la integración de las cuestiones económicas, ambientales y de justicia social son parte de la noción del de­sarrollo sostenible, promoviendo las obligaciones y los compromisos de derechos humanos para fundamentar, apoyar y reforzar la formulación de políticas ambientales19, especialmente en la esfera de la protección ambiental, siendo necesario a este respecto avanzar en un compendio de buenas prácticas20.

III. Dimensiones de la promoción y protección de los derechos humanos en su interacción con los derechos ambientales En base a esos planteamientos metodológicos, pueden identificarse tres importantes dimensiones o paradigmas de la promoción y protección de los derechos humanos en su interacción con los derechos ambientales que deben ser protegidas por los Estados21. La primera dimensión es individual y se de­sarrolla a través del ejercicio de los derechos individuales universalmente reconocidos. El nuevo Código, teniendo en cuenta que las diferentes categorías de derechos fundamentales constituyen un todo indisoluble, que encuentra su base en el reconocimiento de la dignidad de la persona humana22, también aporta a los fundamentos éticos que subyacen en el derecho a vivir en un ambiente sano y equilibrado (art. 41, CN), como atributo natural del hombre de

18 La comunidad internacional ha destacado reiteradamente que el de­sarrollo debe ser sostenible y, en particular, debe proteger el medio ambiente, del que dependen las generaciones presentes y futuras (Declaración de Río, Principio 4, 1992). El Objetivo 7 de los Objetivos de Desarrollo del Milenio es garantizar la sostenibilidad del medio ambiente, entre otras cosas, incorporando los principios del de­sarrollo sostenible en las políticas y los programas nacionales y reducir la pérdida de recursos del medio ambiente. En la Conferencia de las Naciones Unidas sobre el Desarrollo Sostenible [2012], los Estados renovaron su compromiso en favor de “la promoción de un futuro económico, social y ambientalmente sostenible para nuestro planeta y para las generaciones presentes y futuras” (Res. de la Conferencia de las NU sobre el Desarrollo Sostenible, “El futuro que queremos”, A/CONF/216/16, párr. 1, refrendada por la Asamblea General por res. 66/288). 19 Morales Lamberti, Alicia, “Visión integrada de los derechos humanos y el ambiente: relación y condicionalidades en el derecho ambiental argentino”, en Palacio de Caeiro, Silvia (dir.), Tratado de derechos humanos y su influencia en el derecho argentino, La Ley, Buenos Aires, 2015. 20 Cfr. CDH: A/HRC/RES/19/10; UN, resolución 19/10 y CDH: A/HRC/28/L.19, 24/3/2015. 21 Morales Lamberti, Alicia, “Visión integrada...”, cit. 22 “Art. 51.— Inviolabilidad de la persona humana. La persona humana es inviolable y en cualquier circunstancia tiene derecho al reconocimiento y respeto de su dignidad”. “Art. 52.— Afectaciones a la dignidad. La persona humana lesionada en su intimidad personal o familiar, honra o repu­tación, imagen o identidad, o que de cualquier modo resulte menoscabada en su dignidad personal, puede reclamar la prevención y reparación de los daños sufridos, conforme a lo dispuesto en el Libro tercero, título V, capítulo 1”.

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144DOCTRINA neto cuño individual, pero con un indudable emplazamiento social, frente al cual toda agresión al medio ambiente se traduce en una amenaza a la vida misma23. El ambiente es, a diferencia de otros bienes, esencialmente limitado y su consumo irreparable, con la consecuente repercusión directa y obviamente negativa respecto de la calidad de vida humana. El derecho a un ambiente sano entonces, como derecho humano, se necesita no sólo para la vida, sino para una vida en dignidad. El víncu­lo entre la protección del medio ambiente y el respeto por la dignidad humana también ha sido enfatizado por la CIDH: “La Convención Americana sobre Derechos Humanos se sustenta en el principio de que los derechos son inherentes al individuo por el solo hecho de ser humano. El respeto a la dignidad inherente de la persona es el principio en el que se basan las protecciones fundamentales del derecho a la vida y a la preservación del bienestar físico. Las condiciones de grave contaminación ambiental, que pueden causar serias enfermedades físicas, discapacidades y sufrimientos a la población local, son incompatibles con el derecho a ser respetado como ser humano”24. La CIDH ha subrayado, asimismo, el víncu­lo directo entre la preservación de la integridad medioambiental y el acceso a las fuentes de subsistencia; citando la Carta Mundial de la Naturaleza, ha sostenido que “la humanidad es parte de la naturaleza y la vida depende del funcionamiento ininterrumpido de los sistemas naturales de modo tal que se asegure el abastecimiento de energía y de nutrientes”. La segunda dimensión es colectiva. La defensa de los derechos humanos es de interés público y varios de ellos traducen en su defensa que tienen una vocación colectiva. Esta dimensión colectiva de los derechos, consustancial al derecho ambiental, es la incorporada al nuevo Código Civil y Comercial, ampliando los derechos y bienes tutelados: derechos y bienes individuales y colectivos25. Esta nueva “ontología” “da lugar al surgimiento de deberes de protección de los bienes colectivos y a límites en el ejercicio de los derechos individuales que surgen cuando afectan al bien colectivo (ambiente) de modo irreversible, que en su método, transita un camino inverso a los anteriores, ya que parte de lo colectivo para llegar a lo individual”26. En especial, desde una perspectiva bifronte, el derecho al ambiente como derecho de terce-

23 La Corte Sup., a partir de lo dispuesto en los tratados internacionales que tienen jerarquía constitucional (nominados en el art. 75, inc. 22, de la CN), ha reafirmado el derecho a la preservación de la salud —comprendido en el derecho a la vida— y ha destacado la obligación impostergable que tiene la autoridad pública de garantizar ese derecho con acciones positivas (Fallos 321:1684 y 323:1339), recordando que el derecho a la vida es el primer derecho de la persona humana que resulta reconocido y garantizado por la Constitución Nacional (Fallos 302:1284; 310:112), y que el hombre es el eje y centro de todo el sistema jurídico y, en tanto fin en sí mismo —más allá de su naturaleza trascendente—, su persona es inviolable y constituye el valor fundamental con respecto al cual los restantes valores tienen siempre carácter instrumental (Fallos 316:479, votos concurrentes) (Cfr. Corte Sup., 16/10/2001, “Monteserin, Marcelino v. Estado Nacional - Ministerio de Salud y Acción Social”). 24 CDH: A/HRC/22/43, 24/12/2012. 25 Cfr. arts. 14 y 240 del Código Civil y Comercial, anteriormente citados. 26 Lorenzetti, Ricardo L., Teoría..., cit., p. 11.

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ra generación es consecuencia de la interrelación de derechos humanos que le dan nacimiento y derechos de incidencia colectiva27, que priorizan la solidaridad humana. La tercera dimensión es social. Esta dimensión se refiere a la función que tiene la promoción y protección de los derechos humanos de buscar cambios positivos en la realización de los derechos para la sociedad en general, siendo el campo social el ámbito característico de los conflictos ambientales. Por ello, “entre la esfera pública y la privada hay una esfera social donde ubicamos a los bienes colectivos, lo cual instaura una regla de precedencia lógica en el caso de los conflictos entre bienes colectivos e individuales”28. Con la inclusión del ambiente en los derechos humanos de tercera generación, surge también la idea de solidaridad. “Estos derechos de solidaridad, como el derecho al respeto del medio ambiente, trata de responsabilidades colectivas más que de prerrogativas individuales”29, de donde emerge el paradigma ambiental, que “se basa en una idea de interacción compleja, que toma en cuenta los efectos individuales y colectivos, presentes y futuros de la acción humana (derechos de cuarta generación o generaciones futuras) y que representa para los individuos, un sistema donde predominan los deberes y los límites a los derechos en razón de la protección que demanda el bien colectivo. Este es un cambio importantísimo en la cultura de los derechos humanos”30.

IV. Los estándares de protección de los derechos humanos como guías de interpretación y aplicación para los tribunales nacionales El reconocimiento por el Sistema Interamericano de Derechos Humanos (SIDH) de las obligaciones relacionadas con el medio ambiente ha mejorado el conocimiento de los peligros que plantea la degradación ambiental y su incidencia en el goce de los derechos humanos. El resultado es un derecho internacional emergente o ya existente, toda vez que los derechos ambientales ya forman parte de las normas y principios existentes de derechos humanos, y son reconocidos a nivel nacional, regional e internacional, siendo ésta una muestra clara de la convergencia hacia una mayor uni-

27 Los derechos de incidencia colectiva que tienen por objeto bienes colectivos (arts. 41 y 43, CN) son ejercidos por legitimados extraordinarios, como el Defensor del Pueblo de la Nación, las asociaciones que concentran el interés colectivo y el afectado, y “en estos supuestos existen dos elementos de calificación que resultan relevantes, debido a que la petición debe tener por objeto la tutela de un bien colectivo, lo que ocurre cuando éste pertenece a toda la comunidad, es indivisible y no admite exclusión alguna, y además debe ser focalizada en la incidencia colectiva del derecho” (Cfr. Corte Sup., in re “Mendoza, Beatriz S. y otros v. Estado Nacional y otros”, 24/8/2006, consid. 6 y 7). 28 Lorenzetti, Ricardo L., Teoría..., cit., p. 12. 29 Cafferatta, Néstor A., “El derrotero de la defensa del medio ambiente”, LLBA 2008 (marzo), p. 141. 30 Lorenzetti, Ricardo L., Teoría..., cit., p. 11.

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146DOCTRINA formidad y certeza de las obligaciones de derechos humanos relacionadas con el medio ambiente31. Las obligaciones de derechos humanos relacionadas con el medio ambiente incluyen las obligaciones sustantivas de aprobar marcos jurídicos e institucionales que protejan contra los riesgos y daños ambientales que interfieran en el disfrute de los derechos humanos, así como deberes relacionados con el medio ambiente que comprenden obligaciones de procedimiento de los Estados, consistentes en evaluar el impacto ambiental en los derechos humanos. En años recientes, la Corte Interamericana de Derechos Humanos (Corte IDH) y la Comisión Interamericana de Derechos Humanos (CIDH) han reconocido la necesidad de tutelar los derechos económicos, sociales, culturales y ambientales (DESCA), ya no sólo en su dimensión individual, sino también en su dimensión colectiva. En este marco, el SIDH ha comenzado a delinear estándares sobre los mecanismos de tutela judicial tendientes a garantizar el litigio colectivo y especialmente en relación con el alcance de la obligación de los Estados de proveer este tipo de procedimientos de reclamo. En este sentido, es posible observar que el SIDH ha atravesado una clara evolución en esta materia, en cuanto ha reconocido expresamente la dimensión colectiva de determinados derechos y la necesidad de poner en práctica dispositivos jurídicos con miras a garantizar plenamente tal dimensión32. De esta manera, se evidencian los mayores alcances que los órganos del SIDH le han reconocido a la garantía prevista en el art. 25 de la Convención Americana, a fin de contemplar en su marco la tutela judicial efectiva de derechos colectivos. En este sentido, el nuevo Código Civil y Comercial internaliza la obligación estatal de adecuar la legislación interna a las disposiciones convencionales, la que “no se limita al texto constitucional o legislativo, sino que deberá irradiar a todas las disposiciones jurídicas de carácter reglamentario y traducirse en la efectiva aplicación práctica de los estándares de protección de los derechos humanos”33. El carácter evolutivo de la jurisprudencia interamericana ha permitido interpretar el contenido obligacional derivado del art. 2º de la Convención Americana de “adoptar disposiciones de derecho interno”, sean medidas legislativas o de otro carácter que fueren necesarias para hacer efectivos los derechos y libertades. La observancia de ese artícu­lo trasciende el ámbito meramente legislativo, pudiendo y debiendo las autoridades administrativas y especialmente los jueces nacionales en todos los niveles realizar interpretaciones que no limiten el estándar interpretativo establecido por la Corte IDH, precisamente para lograr la efectividad mínima de la Convención Americana, cuyo compromiso los Estados se comprometieron a aplicar. Lo anterior es de importancia para comprender que la eficacia interpretativa de la norma convencional, al constituir un estándar mínimo regional de aplicabilidad na31

Cfr. CDH: A/HRC/25/53, 30/12/2013. CIDH, “El acceso a la justicia como garantía de los derechos económicos, sociales y culturales. Estudio de los estándares fijados por el Sistema Interamericano de Derechos Humanos”, OEA/Ser.L/V/II.129, Doc. 4, 2007. 33 Corte IDH: “Caso Vélez Loor v. Panamá”, Excepciones Preliminares, Fondo, Reparaciones y Costas, sentencia de 23/11/2010, serie C, nro. 218, párr. 286. 32

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cional, constituye una pauta hermenéutica fundamental e imprescindible de mínimos en materia de derechos humanos; de tal manera que pueden las autoridades nacionales (administrativas, legislativas o jurisdiccionales) de cualquier nivel (municipal, regional, estadual, federal o nacional) de los Estados Parte de la Convención, eventualmente apartarse del criterio interpretativo de la Corte IDH cuando se realice de manera razonada y fundada una interpretación que permita lograr un mayor grado de efectividad de la norma convencional (principio de progresividad) a través de una interpretación más favorable de la “jurisprudencia interamericana” sobre el derecho humano en cuestión.

V. Eficacia de la sentencia interamericana como “cosa juzgada” (res judicata) con efectos inter partes y como “norma convencional interpretada” (res interpretata) con efectos erga omnes La eficacia de las sentencias dictadas por la Corte IDH reconoce dos dimensiones: hacia las partes que intervinieron en el proceso internacional (res judicata) y hacia todos los Estados Parte de la Convención Americana (res interpretata). En ambos casos se produce una “eficacia vinculante”, pero difieren cualitativamente en los alcances y grado de vinculación que producen. Si el Estado Parte de la Convención ha sido parte material en el proceso internacional, la fuerza vinculante comprende la sentencia en su integridad y no sólo con la parte dispositiva o resolutiva, mientras que la “eficacia vinculante” indirecta derivada de la misma sentencia se proyecta hacia todos los Estados Parte de la Convención Americana (eficacia objetiva de la sentencia) con efecto erga omnes. La eficacia subjetiva vinculante de las sentencias de la Corte IDH, que establece responsabilidad internacional a un Estado que fue parte material de la controversia y en la que tuvo la oportuna y adecuada defensa en juicio, no sólo se proyecta hacia la parte “resolutiva” o “dispositiva” del fallo, sino que alcanzan los razonamientos, argumentos y consideraciones que fundamentan y dan sentido a la decisión. En consecuencia, dichas decisiones no se limitan en su efecto vinculante a la parte resolutiva o dispositiva del fallo, “sino que incluye todos los fundamentos, motivaciones, alcances y efectos” de él34. Por su parte, la eficacia objetiva de la sentencia interamericana como “norma convencional interpretada” se traduce en una vinculación indirecta “erga omnes” hacia todos los Estados Parte de la Convención Americana, lo que implica la obligación de aplicar el estándar interpretativo mínimo de efectividad de la norma convencional realizado por la Corte IDH. Con ello, la “fuerza normativa” de la Convención Americana alcanza a la interpretación que de ella realice la Corte IDH como “intérprete última” de dicho Pacto. Al ser la Corte IDH el órgano jurisdiccional internacional del Sistema Interamericano de Protección de Derechos Humanos, cuya función esencial es la aplicación e interpretación de la Convención Americana, sus interpretaciones adquieren el mismo grado de efica34 Cfr. considerandos 62 y 102 de la res. de supervisión de cumplimiento de la sentencia de la Corte IDH en el caso “Gelman v. Uruguay”.

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148DOCTRINA cia del texto convencional. En otras palabras: “la norma convencional que deben aplicar los Estados es el resultado de la interpretación de las disposiciones del Pacto de San José (y sus protocolos adicionales, así como otros instrumentos internacionales). Las interpretaciones que realiza la Corte IDH se proyectan hacia dos dimensiones: (i) en lograr su eficacia en el caso particular con efectos subjetivos, y (ii) en establecer la eficacia general con efectos de norma interpretada”35.

VI. Algunos principios y estándares aplicables al debido proceso y tutela ambiental efectiva En los últimos años, el Sistema Interamericano ha reconocido la necesidad de comenzar a delinear principios y estándares sobre los alcances de los derechos al debido proceso judicial y a la tutela judicial efectiva, haciéndolos extensivos a la vulneración de derechos sociales y ambientales individuales y colectivos. Estos estándares tienen un importante valor como guía de interpretación de la Convención Americana para los tribunales nacionales, contribuyendo también en la mejora de los mecanismos de participación y vigilancia social de las políticas públicas ambientales. La visión integrada de los derechos humanos y el ambiente no es sólo necesaria sino también conveniente. Por un lado, el sistema de derechos humanos se fortalece por la incorporación de la dimensión social o colectiva del derecho humano a un ambiente sano y el derecho ambiental también, ya que permite aplicar principios jurídicos y extender el ámbito de garantía de los derechos humanos a espacios generalmente conflictivos socialmente, que reclaman la aplicación efectiva de instrumentos de prevención y precaución, así como principios esenciales como los de no-discriminación y no-regresividad, la necesidad de participación social, acceso a la información y la protección de los grupos más vulnerables36. Existiría coincidencia entre las diversas fuentes examinadas en que existen determinadas obligaciones de procedimiento a los Estados en lo que respecta a la protección del medio ambiente. Entre esas obligaciones figuran el deber de: (a) evaluar el impacto ambiental y social; (b) hacer pública la información relativa al medio ambiente; (c) facilitar la participación pública en la toma de decisiones ambientales, entre otras cosas, protegiendo la igualdad y no discriminación de las personas y (d) dar acceso a recursos para la prevención y reparación de los daños causados. Estas obligaciones de carácter general se han aclarado y ampliado en el contexto del medio ambiente sobre la base de todos los derechos humanos que están en peligro a causa del daño ambiental37. Más ampliamente, la descripción de buenas prácticas en el cumplimiento de las obligaciones de derechos humanos relativas a la protección del medio ambiente han 35

Voto razonado del juez Eduardo Ferrer Mac-Gregor Poisot a la resolución de la Corte IDH de 20/3/2013 (supervisión de cumplimiento de sentencia en el caso “Gelman v. Uruguay”). 36 Principio 17 de la Declaración de Río: “(...) deberá emprenderse una evaluación del impacto ambiental, en calidad de instrumento nacional, respecto de cualquier actividad propuesta que probablemente haya de producir un impacto negativo considerable en el medio ambiente y que esté sujeta a la decisión de una autoridad nacional competente”. 37 Cfr. CDH: A/HRC/25/53, 30/12/2013. AbeledoPerrot ©

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sido organizadas38 en torno a nueve categorías, a saber: a) obligaciones de procedimiento en general; b) la obligación de difundir públicamente información sobre el medio ambiente; c) la obligación de facilitar la participación pública en la adopción de decisiones sobre el medio ambiente; d) la obligación de proteger los derechos de expresión y de asociación; e) la obligación de dar acceso a reparaciones jurídicas; f) obligaciones sustantivas; g) obligaciones relativas a actores no estatales; h) obligaciones relativas a los daños transfronterizos, e i) obligaciones respecto de miembros de grupos en situaciones vulnerables. Complementariamente, y con directa relación al ejercicio de acciones administrativas y judiciales para la defensa del ambiente, la CIDH ha revisado y sistematizado la jurisprudencia del SIDH sobre cuatro temas centrales que ha estimado prioritarios respecto de la protección judicial de los derechos económicos, sociales, culturales y ambientales (DESCA): (a) La obligación de remover obstácu­los económicos para garantizar el acceso a los tribunales; (b) los componentes del debido proceso en los procedimientos administrativos relativos a derechos sociales; (c) los componentes del debido proceso en los procedimientos judiciales relativos a derechos sociales y (d) los componentes del derecho a la tutela judicial efectiva de derechos sociales, individuales y colectivos39.

VII. Evaluar el impacto ambiental y social en los derechos humanos: objetivos y alcances Los estándares fijados por la CIDH y la Corte IDH en materia de evaluación de impacto ambiental y social (derechos a la información, a la participación, a la igualdad y no discriminación y el acceso a la justicia) para los derechos de pueblos indígenas, resultan extensivos en los términos de la Corte IDH, a “los planes de inversión, de­ sarrollo, exploración o explotación de los recursos naturales”40 que —con carácter general— puedan afectar de forma directa o indirecta al ambiente. Dicho estándar define los contornos y el alcance de los principales y más dificultosos aspectos de los estudios y procesos de evaluación de impacto ambiental y social (EIAyS), conforme los siguientes parámetros. Los estudios de impacto social y ambiental no son únicamente instrumentos de planificación de proyectos que deben ser tenidos en cuenta para minimizar los impactos negativos de los proyectos de inversión o de­sarrollo —y, en su caso, para la búsqueda de alternativas— sino que también sirven para identificar qué derechos corresponden, o puedan corresponder, a las comunidades que serán directa o indirectamente afectadas por los proyectos de inversión o de­sarrollo en cuestión41. En consecuencia, el objetivo de los EIAyS no es sólo tener alguna medida objetiva del posible impacto en el ambiente y las personas, sino también que los potenciales afectados tengan conocimiento de los posibles riesgos, incluidos los riesgos ambientales y de salubridad. En este sentido, la CIDH ha sostenido, ante la ausencia de 38

CDH: A/HRC/28/61, 3/2/2015. CIDH, “El acceso a la justicia...”, cit. 40 Corte IDH, “Caso del Pueblo Saramaka v. Surinam”, cit., párr. 129. 41 Banco Mundial, política operacional 4.10, párr. 9 y Anexo A. 39

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150DOCTRINA medidas preventivas eficaces, que “el Estado no ha tenido la capacidad de ejercer el principio de autoridad e implementar una efectiva gestión ambiental para el control de los factores que generan riesgos en la salud de los pobladores, ni de minimizar los riesgos ambientales derivados de la actividad”42.

1. El carácter previo de los estudios de impacto social y ambiental Los estudios de impacto social y ambiental (EIAyS) deben realizarse con carácter previo a la aprobación y ejecución de los planes y proyectos respectivos. Por lo tanto, la obligación del Estado de supervisión coincide con su deber de garantizar la efectiva participación ciudadana en el proceso de evaluación de impacto ambiental y el otorgamiento de concesiones43. En términos generales, “las EIAyS sirven para evaluar el posible daño o impacto que un proyecto de de­sarrollo o inversión puede tener sobre la comunidad en cuestión”44, deben ser previos y a partir de mecanismos de participación efectiva de las personas y grupos afectados45. La ejecución de EIAyS con carácter previo a la aprobación y ejecución de los planes y proyectos respectivos ha sido reiteradamente exigido por la CIDH, quien declaró admisible la petición en relación el proyecto “Pascua-Lama”, por cuanto el otorgamiento de la calificación ambiental favorable a las modificaciones del proyecto minero que contemplaba su emplazamiento en el territorio ancestral de la Comunidad Diaguita de los Huascoaltinos “no contaba con los estudios sobre impacto ambiental y cultural en la comunidad y sus miembros, así como la falta de consulta previa antes de la aprobación del proyecto”, todo ello en violación a los arts. 21, 8º y 25 de la Convención Americana en conexión con el art. 1.1 y 2º del mismo Convenio46.

42 CIDH, informe /09, petición 1473-06 (Admisibilidad), “Comunidad de la Oroya (Perú)”, 5/8/2009. 43 Corte IDH, “Caso del Pueblo Saramaka v. Surinam”, sentencia del 12/8/2008, serie C, nro. 185, párr. 41. 44 Corte IDH, “Caso del Pueblo Saramaka v. Surinam”, sentencia del 12/8/2008, serie C, nro. 185, párr. 40. 45 CIDH, “Pueblo Indígena Kichwa de Sarayaku v. Ecuador”, sentencia de 27/6/2012 (Fondo y Reparaciones). 46 CIDH, “Comunidades Agrícola Diaguita de los Huascoaltinos y sus miembros (Chile)”, informe nro. 141/09, petición 415-07, admisibilidad, 30/12/2009. También nuestra Corte Suprema ha seguido la jurisprudencia del SIDH respecto de la invalidez de resoluciones administrativas motivadas por la ausencia de un estudio y procedimiento de evaluación de impacto ambiental y social previo. (Cfr. Corte Sup., “Martínez, Argentina B. v. Provincia de Misiones y otros s/daños y perjuicios” (Fallos 325:613), 9/4/2002; “Comunidad Indígena Hoktek T’Oi Pueblo Wichi v. Secretaría de Medio Ambiente y Desarrollo Sustentable s/amparo - recurso de apelación”, Fallos 326:3258, 8/9/2003, y “Provincia de Córdoba v. Estado Nacional s/acción declarativa”, Fallos 322:2793, 1/11/1999 (disid. de Enrique Santiago Petracchi) y “Comunidad Indígena del Pueblo Wichi Hoktek T’Oi v. Secretaría de Medio Ambiente y Desarrollo Sustentable”, 11/7/2002, ratificado por C. 454. XXXIX, “Comunidad Indígena Hoktek T’Oi Pueblo Wichi v. Secretaría de Medio Ambiente y Desarrollo Sustentable s/amparo - recurso de apelación”, del 8/9/2003.

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2. Objetividad, independencia e idoneidad en la evaluación En el contexto de los proyectos de de­sarrollo e inversión, un “estudio previo de impacto ambiental y social” debe ser llevado a cabo por “entidades independientes y técnicamente capaces, bajo la supervisión del Estado”47. Dicho parámetro concuerda plenamente con la justificación de este tipo de estudios, que no es sino la de asegurar un análisis objetivo, imparcial y técnicamente verificable, destinado a proporcionar datos fácticos de los que pueden desprenderse una serie de consecuencias para la aprobación y, en su caso, para la ejecución del plan o proyecto del que se trate. Para la Corte Interamericana, se viola el artícu­lo 21 de la Convención Americana cuando el Estado no lleva a cabo o supervisa estudios ambientales y sociales independientes, antes del otorgamiento de autorizaciones o concesiones48. No sería conforme a los criterios establecidos por la CIDH, por ejemplo, la realización de estudios de impacto ambiental y social llevados a cabo por personal o consultores contratados por las propias empresas concesionarias o titulares de los proyectos a evaluar, como en la generalidad de los casos ocurre en todas las provincias argentinas. La labor de supervisión por parte de las autoridades estatales debe asegurar que la selección de los actores responsables de la realización de dichos estudios debe llevarse a cabo “siguiendo criterios de independencia, objetividad y pericia técnica”49. Estas exigencias, han sido receptadas por la Corte Suprema de Justicia de la Nación (Corte Sup.), al sostener que “la realización de un estudio de impacto ambiental no significa, de ninguna manera, una decisión prohibitiva del emprendimiento en cuestión. Por el contrario, se trata de que el proceso de autorización permisiva no se base solamente en la decisión de autoridades locales que remiten a un informe de la propia empresa, sino que sea más complejo. La magnitud de la explotación requiere una reflexión profunda, científicamente probada, socialmente participativa y valorativamente equilibrada. No se trata de prohibir irracionalmente, sino de autorizar razonablemente”50.

3. El carácter y contenido “ambiental y social” Si bien el contenido de los estudios de impacto ambiental se encuentra ya estandarizado en la práctica internacional, debiendo identificar y evaluar las posibles repercusiones ambientales de un proyecto propuesto, evaluar alternativas y establecer medidas apropiadas de mitigación, gestión y seguimiento51, al referirse a su contenido y alcance, la Corte Interamericana ha especificado que dichos estudios deben ser de carácter “social y ambiental”. 47 Corte IDH, “Caso del Pueblo Saramaka v. Surinam”, sentencia del 28/11/2007, serie C, nro. 172, párr. 129. 48 Corte IDH, “Caso del Pueblo Saramaka v. Surinam”, sentencia del 28/11/2007, serie C, nro. 172, párr. 154. 49 Corte IDH, “Caso del Pueblo Saramaka v Surinam”, sentencia del 28/11/2007, serie C, nro. 172, párr. 148. 50 Corte Sup., “Comunidad del Pueblo Diaguita de Andalgalá v. Provincia de Catamarca y otros s/amparo ambiental” (Fallos 335:387), disidencia del Ministro Ricardo L. Lorenzetti. 51 Banco Mundial, política operacional 4.10, párr. 9 y Anexo A.

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152DOCTRINA La inclusión de esos dos elementos en su caracterización revela que el tipo de estudios exigidos por la Corte IDH debe ir más allá que los estudios del impacto estrictamente ambiental exigidos normalmente con miras a evaluar, prevenir y mitigar los posibles impactos negativos sobre el medio ambiente, haciendo necesario que se incorpore la identificación de los impactos directos o indirectos sobre las formas de vida y salud de los potenciales grupos sociales afectados. También nuestra Corte Suprema (Corte Sup.) ha seguido este criterio, que exige estudios previos de carácter “social y ambiental” basados en el principio precautorio, que implica “dar amplia participación a las comunidades que habitan en la zona afectada (...)”, exigiendo, asimismo “una solución que armonice la protección de los bienes ambientales con el de­sarrollo en función de los costos y beneficios involucrados. En tal sentido, deberá identificar márgenes de probabilidades para las tendencias que señale, valorar los beneficios relativos para las partes relevantes involucradas y las generaciones futuras”52. Por ello, la ausencia de evaluación de los impactos ambientales y sociales se relaciona con vicios en el procedimiento de EIA, correspondiendo declarar “la nulidad del procedimiento administrativo de impacto ambiental y del estudio realizado (...) ya que los vicios detectados tanto en la realización de aquel estudio, en cuanto omitió valorar los aspectos sociales y culturales que podrían en peligro la supervivencia de la comunidad”53. Como se evidencia, el término “social”, como componente de los estudios de impacto ambiental, debe interpretarse de una forma amplia, comprendiendo la valoración de los probables impactos, tanto beneficiosos como adversos, de un de­sarrollo propuesto que puedan afectar a los derechos, que tengan una dimensión económica, social, cultural y sanitaria, así como afectar al bienestar, vitalidad y viabilidad de una comunidad afectada (calidad de vida), entre otros54.

4. Evaluación de impactos acumulativos y sinérgicos Los procesos de EIAyS también deben ponderar el impacto acumulativo de los proyectos existentes. Para la Corte IDH, “uno de los factores que debiera tratar el estudio de impacto social y ambiental es el impacto acumulado que han generado los proyectos existentes y los que vayan a generar los proyectos que hayan sido propuestos. Este análisis permitiría concluir si los efectos individuales y acumulados de actividades existentes y futuras pueden poner en peligro la supervivencia de los pueblos indígenas o tribales”55. Con similar criterio, la Corte Suprema ordenó una medida cautelar 52 Causa S. 1144. XLIV. ORI, “Salas, Dino y otros v. Provincia de Salta y Estado Nacional s/ amparo”, res. del 19/12/2008 y 29/12/2008. 53 “Comunidad Indígena EbenEzer v. Provincia de Salta - Ministerio de Empleo y la Producción”, LL 2008-F-93. 54 “Directrices voluntarias para realizar evaluaciones de las repercusiones culturales, ambientales y sociales de proyectos”, COP-7 (Kuala Lumpur, 9-20 de febrero de 2004), Decisión VII/16, Anexo (“Directrices Akwé: Kon”). 55 Cfr. Corte IDH, “Caso del Pueblo Saramaka v. Surinam”, sentencia del 12/8/2008, serie C, nro. 185, párr. 41; CIDH, informe 69/04, petición 504-03, “Comunidad de San Mateo de Huanchor y sus miembros (Perú)”, admisibilidad, 15/10/2004, y CIDH, “Mossville Environmental Action Now v. Estados Unidos”, ro. 43/10, 17/3/2010.

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urgente para garantizar el cese provisional del desmonte de bosques nativos, hasta tanto se efectúe un estudio del impacto acumulativo de dichos procesos56. En otros casos, dispuso que el estudio de impacto ambiental y social “deberá concentrarse en el análisis del impacto ambiental acumulativo de la explotación del yacimiento Agua Rica, sobre el clima, el paisaje, y el ambiente en general, así como en las condiciones de vida de los habitantes”57. Aunque los proyectos parciales no sean objeto de una autorización conjunta, esto no debe llevar a un tratamiento por separado de los proyectos parciales. Por el contrario, han de observarse y tenerse en cuenta adecuadamente en cada decisión los efectos acumulativos de los proyectos parciales, en el marco del proyecto de inversión completo. Estos lineamientos del SIDH han coincidido de manera permanente con las decisiones del Tribunal de Justicia de la Unión Europea, rechazando de plano el argumento basado en la existencia de proyectos, fases o etapas parciales que no sean objeto de una autorización conjunta, por cuanto esto no debe llevar a un tratamiento por separado de los proyectos parciales. De lo contrario, bastaría con que los proponentes o las autoridades “fraccionaran un proyecto de una larga distancia en tramos sucesivos de menor importancia para que tanto el proyecto en su globalidad como los tramos surgidos de dicho fraccionamiento eludieran lo dispuesto en la directiva”, quedando una inmensa porción de la obra pública emprendida por los Estados miembro al margen de la directiva 85/337. El mismo Tribunal de Justicia ya ha establecido que no sería compatible con la directiva EIA contemplar por separado varios proyectos similares o diferentes tramos de un recorrido, sin tener en cuenta su efecto acumulado58. Las dificultades de los proyectos divididos en distintos tramos temporales se pusieron de relieve en los asuntos “Wells”59, “Comisión/Reino Unido”60 y “Barker”61, en los que el Tribunal de Justicia reiteró la necesidad de estudiarlas globalmente para evitar que la segmentación de etapas administrativas desnaturalizara el contenido del proyecto. Las sentencias expuestas reflejan una inquietud por impedir que la partición de un proyecto incida en la obligación de realizar una EIA mediante el fraccionamiento de un proyecto sin considerar el efecto acumulativo, lo que no debe tener como consecuencia práctica que se sustraigan en su totalidad a la obligación de evaluación cuando, considerados conjuntamente, puedan tener efectos significativos en el medio ambiente62.

56 “Salas, Dino y otros v. Provincia de Salta y Estado Nacional s/amparo”, resoluciones del 19/12/2008 y 29/12/2008. 57 Corte Sup., “Comunidad del Pueblo Diaguita de Andalgalá v. Provincia de Catamarca y otros s/amparo ambiental” (Fallos 335:387), disidencia del ministro Ricardo L. Lorenzetti. 58 Sentencia de 16/9/2004, Comisión/España (C-227/01, Rec. p. I-8253), apartados 46 y ss., y Comisión/Irlanda (C-392/96, Rec. p. I-5901), apartado 64, de 29/4/2004. 59 Sentencia de 7/1/2004 (C-201/02, Rec. p. I-723). 60 Sentencia de 4/5/2006 (C-508/03, Rec. p. I-3969). 61 Sentencia de 4/5/2006 (C-290/03, Rec. p. I-3949). 62 Sentencia de 25/7/2008 (C-142/07, Rec. I-0000), apartado 44.

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154DOCTRINA

5. Evaluación de alternativas Los EIAyS deben identificar posibles alternativas y las medidas de mitigación de los impactos negativos del plan de inversión o de­sarrollo63. Por lo tanto, dichos estudios no pueden constituir meros trámites formales, sino que deben conducir, con los aportes de la participación social y en la medida de lo técnicamente posible, a cambios específicos en el diseño de los planes de de­sarrollo o inversión. La consideración temprana de alternativas al proyecto propuesto, mediante un examen de las distintas opciones (localización, procesos etc.), integrando en el análisis la viabilidad técnica, económica, financiera, legal, ambiental y social de cada una de ellas, permite evaluar objetivamente las alternativas más razonables y seleccionar proyectos de mayor calidad ambiental y social.

6. Acceso a la información ambiental con carácter previo, oportuno e integral El derecho a participar en los procesos de toma de decisiones relacionados con planes o proyectos de inversión y de­sarrollo y el derecho de acceso a la información son dos elementos básicos para contribuir a “lograr una protección eficaz contra las condiciones ecológicas que constituyen una amenaza para la salud humana”64. Tal y como lo ha explicado la Corte IDH, el acceso a la información es un prerrequisito para la participación pública en la toma de decisiones. Por ello, siendo que el procedimiento de EIAyS es básicamente una herramienta participativa para la toma de decisiones, su omisión conlleva la afectación de la garantía constitucional de derecho de acceso a la información ambiental con carácter previo, oportuno e integral. Se trata de una pre-condición para el ejercicio de los derechos de participación ciudadana, cuyo cumplimiento es inherente a todo proceso de democratización y razonabilidad de las decisiones administrativas. En el caso “Claude Reyes y otros”, la Corte IDH concluyó que el art. 13 de la Convención consagra el derecho de los ciudadanos a acceder a la información bajo el control del Estado65. Dicha norma ampara el derecho de las personas a recibir información ambiental y la obligación positiva del Estado de suministrarla, la que debe ser entregada sin necesidad de acreditar un interés directo para su obtención o una afectación personal, salvo en los casos en que se aplique una legítima restricción. En el citado caso, la Corte IDH subrayó que “el derecho al acceso a la información juega un rol crítico en la capacidad de la sociedad civil de participar en el diseño de la política pública ambiental”. En este sentido, la protección que ofrece la Convención al derecho al acceso a la información fortalece al Estado democrático. También los órganos regionales han concluido que los Estados deben proporcionar información ambiental y prever evaluaciones del impacto ambiental en los derechos humanos. Por ejemplo, en lo que respecta al Convenio Europeo de Derechos Humanos (art. 8º), el Tribunal Europeo ha declarado que “Cuando un Estado debe de63

Corte IDH, “Caso del Pueblo Saramaka v. Surinam”, sentencia del 12/8/2008, serie C, nro. 185, párr. 42. 64 CIDH, “Informe sobre la Situación de los Derechos Humanos en Ecuador”, Doc. OEA/ Ser.L/V/II.96, Doc. 10 rev.1, 24/4/1997. 65 Corte IDH, “Claude Reyes y otros v. Chile”, sentencia de 19/9/2006, párr. 77. AbeledoPerrot ©

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terminar cuestiones complejas de política ambiental y económica, el proceso de adopción de la decisión (...) debe involucrar en primer término la realización de investigaciones y estudios adecuados que permitan predecir y evaluar anticipadamente los efectos de aquellas actividades que puedan dañar el medio ambiente y vulnerar los derechos de las personas, así como lograr un justo equilibrio entre los distintos intereses contrapuestos. La importancia de que el público pueda acceder a las conclusiones de estos estudios y a información que le permita evaluar el riesgo al que está expuesto es incuestionable”66.

7. Procedimientos de consultas y participación previas como instancias obligatorias Los Estados deben garantizar la participación en el proceso de los estudios previos de impacto social y ambiental67. Los derechos básicos de todas las personas a participar en el gobierno de su país y en la dirección de los asuntos públicos quedan reconocidos en la Declaración Universal de Derechos Humanos (art. 21) y en el Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos (art. 25), respectivamente. También en este caso los órganos de derechos humanos han trasladado esos derechos básicos al ámbito medioambiental para establecer la obligación de facilitar la participación pública en la toma de decisiones ambientales a fin de salvaguardar un amplio espectro de derechos contra los daños ambientales. La celebración de consultas o audiencias públicas previas para la autorización de aquellas actividades que puedan generar efectos negativos y significativos, y con ello el derecho a opinar de los grupos sociales potencialmente afectados, constituyen un requisito e instancia obligatoria consustancial a la legalidad y razonabilidad del acto administrativo aprobatorio, la que debe asegurarse en los procedimientos de EIAyS68. Con ese alcance, las normas ambientales relativas al acceso a la información ambiental y a la participación ciudadana en los procesos de evaluación de impacto ambiental y social son de orden público, deben ser previas al diseño y ejecución de proyectos y llevarse a cabo de buena fe69. También el Comité de Derechos Económicos, Sociales 66 Vid. “Taskin v. Turkey”, 2004-X, Tribunal Europeo de Derechos Humanos 179, párr. 119. Véanse también “Öneryildiz v. Turkey”, 2004-XII, Tribunal Europeo de Derechos Humanos 1, párr. 90 (aplicación del derecho a la información en relación con el derecho a la vida); caso “Ogoniland”, párr. 53 (derivación de obligaciones del derecho a la salud y el derecho a un medio ambiente saludable); Corte Interamericana, “Claude Reyes et al. v. Chile”, sentencia de 19/9/2006 (se ordenó al Estado que adoptara las medidas necesarias para hacer efectivo el derecho al acceso a la información ambiental bajo el control del Estado). 67 Corte IDH, “Caso Pueblo Saramaka v. Surinam”, sentencia del 12/0/2008, serie C, nro. 185, párr. 16. 68 Cfr. ley 25.675, art. 21: “La participación ciudadana deberá asegurarse, principalmente, en los procedimientos de evaluación de impacto ambiental y en los planes y programas de ordenamiento ambiental del territorio, en particular, en las etapas de planificación y evaluación de resultados”. 69 CIDH, “Acceso a la Justicia e Inclusión Social”, Doc. OEA/Ser.L/V/II, Doc. 34, 28/6/2007, párr. 249. Cfr. CIDH, “Comunidades Agrícola Diaguita de los Huascoaltinos (Chile)”, informe nro. 141/09, petición 415-07, admisibilidad, 30/12/2009.

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156DOCTRINA y Culturales ha declarado que los gobiernos deben facilitar el derecho a participar en la toma de decisiones ambientales y durante las evaluaciones del impacto ambiental, y ha destacado que las personas deberían tener oportunidades “reales” de participar en la toma de decisiones relativas a su medio ambiente70.

8. Derecho a la tutela judicial efectiva y acceso a la justicia ambiental Un aspecto relevante analizado por el SIDH es el derecho a la tutela judicial efectiva de los derechos sociales. Este derecho exige que los Estados brinden mecanismos judiciales idóneos y efectivos para la protección de los derechos sociales y ambientales, tanto en su dimensión individual como colectiva. El art. 25 de la Convención Americana establece, en términos amplios, la obligación a cargo de los Estados de ofrecer un recurso judicial efectivo contra actos violatorios de los derechos fundamentales. El derecho de toda persona a un recurso sencillo y rápido o a cualquier otro recurso efectivo ante los tribunales competentes que la ampare contra actos que violen sus derechos fundamentales constituye uno de los pilares básicos no sólo de la Convención Americana, sino del propio Estado de derecho en una sociedad democrática71. No basta que los recursos existan formalmente, sino que ellos deben tener efectividad72 y las decisiones judiciales deben ser cumplidas73.

9. Debido proceso administrativo ambiental Un aspecto relevante a considerar en materia de acceso a la justicia y tutela efectiva es el debido proceso en la esfera administrativa, en la que se dirimen primariamente la mayoría de los reclamos sociales en materia de evaluaciones de impacto ambiental y social.

70 La necesidad de participación pública queda reflejada en numerosos instrumentos internacionales relativos al medio ambiente. En el principio 10 de la Declaración de Río se establece lo siguiente: “El mejor modo de tratar las cuestiones ambientales es con la participación de todos los ciudadanos interesados, en el nivel que corresponda (...) Toda persona deberá tener (...) la oportunidad de participar en los procesos de adopción de decisiones”. En 2012, en “El futuro que queremos”, documento final de la Conferencia de las Naciones Unidas sobre el Desarrollo Sostenible (Conferencia Río+20), los Estados reconocieron que “las oportunidades para que las personas influyan en su vida y su futuro, participen en la adopción de decisiones y expresen sus inquietudes son fundamentales para el de­sarrollo sostenible” (A/CONF.216/16, párr. 13). 71 Corte IDH, “Caso de la Comunidad Mayagna (Sumo) AwasTingni v. Nicaragua”, sentencia de 31/8/2001, serie C, nro. 79, párr. 112; Corte IDH, “Caso IvcherBronstein v. Perú”, sentencia del 6/2/2001, serie C, nro. 74, párr. 135; Corte IDH, “Caso del Tribunal Constitucional v. Perú”, Fondo, Reparaciones y Costas, sentencia del 31/1/2001, serie C, nro. 71, párr. 90. 72 Corte IDH, “Caso de la Comunidad Mayagna (Sumo) AwasTingni v. Nicaragua”, párr. 114; “Caso del Tribunal Constitucional v. Perú”, párr. 90; Corte IDH, “Caso Bámaca Velásquez v. Guatemala”, Fondo, sentencia de 25/11/2000, serie C, nro. 70, párr. 191; Corte IDH, “Caso Cesti Hurtado v. Perú”, Fondo, sentencia del 29/9/1999, serie C, nro. 56, párr. 125. 73 CIDH, Alegatos ante la CIDH en el caso de “AwasTingni v. Nicaragua”, referidos en: Corte IDH, “Caso de la Comunidad Mayagna (Sumo) AwasTingni v. Nicaragua”, párr. 104(d).

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En ese orden de ideas, el SIDH ha fijado posición sobre la aplicación de las garantías del debido proceso legal en ámbitos administrativos y ha avanzado en la identificación de ciertos estándares que deben regir los procedimientos administrativos, tales como el plazo y costos razonables, la transparencia, el derecho a la revisión judicial de decisiones administrativas, a la igualdad y no discriminación, a una decisión fundada, a la publicidad del actuar de la administración, entre otros. La Corte IDH ha destacado, respecto del debido proceso administrativo, que es un derecho humano el obtener todas las garantías que permitan alcanzar decisiones justas, no estando la Administración excluida de cumplir con este deber. Las garantías mínimas deben respetarse en el procedimiento administrativo y en cualquier otro procedimiento cuya decisión pueda afectar los derechos de las personas74. Otro elemento al que el SIDH ha conferido un papel relevante al analizar los alcances del debido proceso administrativo es el derecho a contar con una decisión fundada. En el citado caso “Claude Reyes y otros”, la Corte IDH fue enfática en cuanto a la necesidad de que la Administración de­sarrolle los fundamentos de sus decisiones y los ponga a disposición de los administrados. Concretamente, el tribunal estableció: “la autoridad estatal administrativa encargada de resolver la solicitud de información no adoptó una decisión escrita debidamente fundamentada, que pudiera permitir conocer cuáles fueron los motivos y normas en que se basó para no entregar parte de la información ambiental en el caso concreto y determinar si tal restricción era compatible con los parámetros dispuestos en la Convención, con lo cual dicha decisión fue arbitraria”. El derecho a contar con una decisión fundada sobre el fondo del asunto y la necesidad de garantizar la publicidad de la actuación administrativa también han sido puntualizados tanto por la CIDH como por la Corte como elementos que integran el debido proceso legal. A su vez, el derecho al plazo razonable del proceso administrativo ha sido enfáticamente resaltado por la Corte IDH, fijando aquí un estándar claro: un retraso prolongado en un procedimiento administrativo configura, en principio, una vulneración del art. 8º de la Convención Americana. Por último, otro elemento de la garantía del debido proceso legal en sede administrativa que ha tenido de­sarrollo en el SIDH es el derecho a la revisión judicial de decisiones administrativas. En este punto, la CIDH ha determinado que toda norma o medida que obstaculice el acceso a los tribunales, y que no esté debidamente justificada por las razonables necesidades de la propia administración de justicia, debe entenderse contraria al art. 8.1 de la Convención Americana75. La jurisprudencia interamericana también ha enfatizado que la revisión judicial de las decisiones adoptadas por las autoridades administrativas debe ser sustancial y adoptarse a través de un proceso efectivo, imparcial y justo76. 74

Corte IDH, “Caso Baena Ricardo y otros”, sentencia de 2/2/2001, serie C, nro. 72. Los órganos del SIDH han determinado que un proceso que demande excesivos costos para su de­sarrollo vulnera, sin más, el art. 8º de la Convención Americana. La CIDH, en este punto, ha establecido que el recurso judicial que se establezca para revisar el actuar de la Administración no sólo debe ser rápido y efectivo, sino también “económico”. 76 CIDH, informe 75/02, caso 11.140, “Mary y Carrie Dann (Estados Unidos)”, 27/12/2002, párrs. 137, 139, 141, 142. 75

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10. El contenido del derecho a la tutela judicial efectiva: cautelares ambientales y garantías de ejecución de las sentencias El art. 25 de la Convención Americana significa que los individuos deben tener acceso a un proceso judicial para reivindicar el derecho a la vida, a la integridad física y a vivir en un ambiente seguro77. La línea jurisprudencial de la Corte IDH recalca que lo más importante para concluir si un Estado es responsable de violaciones a los derechos de la Convención Americana es saber si la legislación es eficaz. Si la legislación no lo es, el Estado no ha cumplido con sus obligaciones y está violando sus compromisos internacionales. Por ello, los mecanismos judiciales deben incluir acciones procesales colectivas que puedan ser ejercidas por grupos afectados por la misma situación78. Cabe destacar que los diversos dispositivos de acceso a la justicia de naturaleza colectiva permiten la fiscalización de las políticas públicas ambientales por diversos actores sociales, en especial grupos o comunidades afectadas por situaciones estructurales que vulneran sus derechos. Actúan como vías para el control social de las políticas y, al mismo tiempo, sirven para activar procesos de rendición de cuentas y sistemas de freno y contrapeso entre los mismos órganos del Estado. El control judicial no se ha de limitar únicamente a la constatación del cumplimiento de las medidas de protección ambiental establecidas en la legislación aplicable. Se debe también verificar que dicho cumplimiento sea conforme, en forma y contenido, con los estándares interamericanos, debiendo incluir, como mínimo en materia de EIAyS: (a) las decisiones relativas a la aprobación del plan o proyecto o las relativas a la consulta previa, incluyendo la recepción de los resultados de la consulta; (b) las decisiones relativas a la aprobación de los estudios de impacto ambiental y social o la falta de realización de dichos estudios, incluyendo alegaciones relativas al carácter objetivo e independiente, la calidad o alcance de dichos estudios, así como la incorporación de medidas de mitigación y/o alternativas en relación con los impactos negativos identificados; (c) las decisiones relativas a mecanismos de participación y consulta o la ausencia de dichos mecanismos79 y (d) el respeto a la igualdad y no discriminación ambiental. El art. 25 de la Convención establece el deber estatal de crear un recurso sencillo, rápido y efectivo para la protección y garantía de los derechos humanos. En este sentido, tanto la CIDH como la Corte IDH han identificado la necesidad de proveer medidas procesales que permitan el resguardo inmediato e incluso cautelar o preventivo de los derechos sociales, a pesar de que el fondo de la cuestión pueda llegar a demandar un análisis más prolongado en el tiempo. La CIDH ha identificado determinadas características esenciales con las que estas medidas deben contar para ser consideradas idóneas a la luz de la Convención Americana. Así, ha postulado que para ser considerados “idóneos” debe tratarse de 77

CIDH, “Informe sobre la Situación de los Derechos Humanos en Ecuador”, Doc. OEA/ Ser.L/V/II.96, Doc. 10 rev.1, 24/4/1997. 78 CIDH, “Acceso a la Justicia e Inclusión Social”, Doc. OEA/Ser.L/V/II, Doc. 34, 28/6/2007, párrs. 256, 287. 79 CIDH, “Democracia y Derechos Humanos en Venezuela”, Doc. OEA/Ser.L/V/II, Doc. 54, 30/12/2009, párr. 1137, recomendación 7. Ver también: CIDH, Doc. OEA/Ser.L/V/II, Doc. 34, 28/6/2007, párr. 297, recomendación 6. AbeledoPerrot ©

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recursos sencillos, urgentes, informales, accesibles y tramitados por órganos independientes; que deben poder tramitarse como recursos individuales y como acciones cautelares colectivas a fin de resguardar los derechos de un grupo determinado o determinable; que debe garantizarse una legitimación activa amplia a su respecto; que deben ostentar la posibilidad de acceder a instancias judiciales nacionales ante el temor de parcialidad en el actuar de la justicia local y, por último, que debe preverse la aplicación de estas medidas de protección en consulta con los afectados80. Igualmente, en los últimos años el SIDH ha dado pasos importantes en el trazado de estándares sobre la obligación estatal de instaurar mecanismos que aseguren la efectiva ejecución de las sentencias judiciales dictadas en cada Estado. En este sentido, la CIDH se ha ocupado de subrayar ciertos rasgos distintivos de un proceso de ejecución de sentencia, cuando aquel que debe obedecerla no es otro que el Estado. La Corte IDH ha señalado que la responsabilidad estatal no termina cuando las autoridades competentes emiten la decisión o sentencia, pues se requiere que el Estado garantice los medios para ejecutar dichas decisiones definitivas. En ese sentido, la Corte IDH ha verificado que en ciertos casos hay fuertes obstácu­ los y restricciones para la ejecución de resoluciones81 y sentencias firmes contra los Estados, en especial, respecto de sentencias ambientales que ordenan prestaciones 80 Vid. CIDH, “El acceso a la justicia como garantía de los derechos económicos, sociales y culturales. Estudio de los estándares fijados por el sistema interamericano de derechos humanos”, OEA/Ser.L/V/II.129, Doc. 4, 2007. No desconocemos que el respeto de dichos estándares con frecuencia se encuentra limitado o condicionado localmente por normas procesales reglamentarias o por una jurisprudencia restrictiva en cuanto a la legitimación activa, los medios de prueba, el régimen de costas y los costos del proceso, y las vías de ejecución de sentencias ambientales. 81 Cfr. CIDH, informe 69/04, petición 504-03, “Comunidad de San Mateo de Huanchor y sus miembros, (Perú)”, admisibilidad, 15/10/2004, párr. 59-62: “En relación con el recurso adecuado, la Comisión observa que los peticionarios interpusieron los recursos existentes en la vía administrativa y judicial en la que se dio inicio a un proceso penal, no obstante estos recursos, no han sido eficaces, no han brindado la protección jurídica que buscan los peticionarios dentro de la jurisdicción interna ante la vulneración de los derechos fundamentales de la Comunidad de San Mateo de Huanchor por el producto de la contaminación resultante de una actividad minera. Las decisiones de carácter administrativo no han sido acatadas, han trascurrido más de tres años y los relaves de de­sechos tóxicos de la cancha Mayoc continúan causando daño en la salud de la población de San Mateo de Huanchor, cuyos efectos se agudizan con el transcurso del tiempo. Ante el incumplimiento reiterado de la orden administrativa sólo se han emitido sanciones administrativas de carácter pecuniario que no han permitido remediar los hechos que son fundamento de la petición. En cuanto al proceso penal sumario que busca sancionar los delitos cometidos contra el medio ambiente han transcurrido más de tres años desde su inicio, sin que exista un pronunciamiento definitivo al respecto” (...) “La Comisión observa, en relación con el proceso penal sumario iniciado en el año 2001, que éste no ha cumplido con el plazo razonable que amerita el presente caso por los daños permanentes que estaría provocando la contaminación que emana del relave tóxico y que afecta a los pobladores de San Mateo de Huanchor, en especial a los niños y niñas por los efectos irreversibles que se están provocando en su salud” (...) La Comisión considera que los recursos interpuestos ante la autoridad administrativa y judicial con el objeto de buscar la tutela jurídica de los derechos afectados en perjuicio de los pobladores de San Mateo de Huanchor han resultado ineficaces”.

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160DOCTRINA de hacer, cuyo cumplimiento requiere la actuación estatal en etapas progresivas o su control de cumplimiento en períodos de tiempo prolongado (v.gr., medidas de saneamiento y recomposición del daño ambiental)82, incluso en algunos casos el incumplimiento del Estado respectivo ha sido agravado por inobservancia de las medidas cautelares dictadas por la CIDH y las medidas provisionales ordenadas por la propia Corte Interamericana83.

11. Derecho a la igualdad y no discriminación Las obligaciones de derechos humanos relacionadas con el medio ambiente incluyen la obligación general de no discriminar en su aplicación. En particular, el derecho a una igual protección de la ley, consagrado en la Declaración Universal de Derechos Humanos (art. 7º) y en muchos acuerdos de derechos humanos, incluye la protección igual en el marco de las leyes sobre el medio ambiente84.

82 Cfr. CIDH, informe 76/09, petición 1473-06 (Admisibilidad), “Comunidad de la Oroya (Perú)”, 5/8/2009: “(...) la Comisión considera que en el presente caso los peticionarios acudieron al recurso idóneo para impugnar el incumplimiento de leyes y decretos, y una vez obtuvieron un resultado, esperaron un tiempo razonable para que el Estado diera cumplimiento a la sentencia proferida en su favor (...) la información disponible indica que a la fecha de aprobación del presente informe —pasados más de tres años desde la decisión del Tribunal Constitucional— el proceso de ejecución de sentencia permanece abierto, sin que se hubiera verificado el cumplimiento de la decisión, a pesar de tratarse de una situación que reviste especial gravedad y urgencia ya verificada por la Comisión en el marco de las medidas cautelares. En ese sentido, siguiendo el criterio establecido en casos anteriores, la Comisión considera que el Estado ha incurrido en un retardo injustificado y por lo tanto, los peticionarios se encuentran eximidos de esperar la culminación del proceso de ejecución de sentencia, en virtud del art. 46.2 c) de la Convención Americana”. 83 Vid. CIDH, “Pueblo Indígena Kichwa de Sarayaku v. Ecuador”, sentencia de 27/6/2012 (Fondo y Reparaciones), párr. 127: “el Estado incurrió en responsabilidad internacional por vulnerar los arts. 21, 13 y 23 de la Convención, en perjuicio de los miembros del Pueblo Sarayaku (...) Así, el otorgamiento y posterior implementación de la concesión petrolera se llevó a cabo sin que el Estado garantizara la participación efectiva de los miembros de la comunidad por medio de la consulta y el consentimiento previo, libre e informado, según sus tradiciones y costumbres, de modo que se beneficiaran razonablemente del plan, y sin haberse realizado un estudio previo de impacto social y ambiental por una entidad independiente bajo la supervisión del Estado. También alegaron que la violación del art. 21 es agravada por no haber cumplido con las medidas cautelares de la Comisión y provisionales ordenadas por la Corte, particularmente por no haber retirado la pentolita, por el abandono de explosivos en el territorio y por la destrucción de zonas sagradas...”. “El Estado debe, dentro del plazo de un año contado a partir de la notificación de esta sentencia, rendir a la Corte un informe sobre las medidas adoptadas para cumplir con la misma (...) La Corte supervisará el cumplimiento íntegro de esta sentencia, en ejercicio de sus atribuciones y en cumplimiento de sus deberes conforme a la Convención Americana, y dará por concluido el presente caso una vez que el Estado haya dado cabal cumplimiento a lo dispuesto en la misma”. 84 Vid. CIDH, “Mossville Environmental Action Now v. Estados Unidos”, nro. 43/10, 17/3/2010 (interpretación del artícu­lo II de la Declaración Americana).

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Los Estados tienen obligaciones adicionales respecto de los grupos especialmente vulnerables85 a los daños ambientales y el SIDH ha centrado tradicionalmente su atención en las obligaciones específicas respecto de tres grupos concretos: las mujeres, los niños y los pueblos indígenas86, aunque ésta no debe entenderse como una lista exhaustiva de los grupos en situación de vulnerabilidad. Si se tiene presente que los derechos humanos se centran en los excluidos, los marginados o en quienes están en situación de riesgo, la intersección de los derechos humanos y el ambiente brinda también nuevas herramientas conceptuales que permiten esbozar una mejor identificación de otros problemas adicionales, como el reclamo de los derechos de las poblaciones a una protección ambiental equitativa contra la “discriminación socio-territorial” y la “de­sigualdad ambiental”, exigiendo garantías y respuestas más eficaces en los procesos de evaluación de impacto ambiental y social (EIAyS), los que deberán ponderar esta variable. La “discriminación socio-territorial” y la “de­sigualdad ambiental” suelen evidenciarse en la evaluación de proyectos cuya localización requiere valorar la preexistencia de situaciones de pobreza, marginación, discriminación social o segregación racial, que coinciden con una mala calidad ambiental. Sus prácticas surgen desde sitios donde las comunidades más pobres o minorías raciales están asentadas en localidades contaminadas, o trabajan en sitios de baja calidad ambiental o riesgosos, con afectación de su salud. En estos casos, ciertos sesgos en la valoración de la línea de base socio ambiental preexistente, sumado a asimetrías de poder, suelen de­sembocar en injusticias ambientales para los grupos más pobres, vulnerables o minorías raciales, por existir una clara discriminación ambiental en los procesos de evaluación de impacto ambiental y social. Un acento especial en esta dinámica surgió años atrás en movilizaciones ciudadanas, iniciadas en particular en Estados Unidos, como reacción al “racismo

85

Una forma de discriminación y violación al principio de igualdad es la inobservancia de las disposiciones relativas a la forma en que deben ser notificados los pobladores indígenas, constituye una violación de la garantía del debido proceso adjetivo, correspondiendo ordenar a la provincia que se practiquen en debida forma las notificaciones de los ocupantes relevados, es decir, mediante notificaciones personales y en la respectiva lengua aborigen. Los pueblos originarios deben ejercer sus derechos en pie de igualdad que los demás miembros de la población, no puede pretenderse que un pueblo rural, que ejerce el pastoreo en la Puna jujeña, se notifique de las actuaciones administrativas cumplidas en el territorio que habita a través de edictos. 86 Cfr. “Instituto del aborigen chaqueño (I.D.A.CH.) y pueblos indígenas Qom, Wichi y Mocovi v. Gobierno de la Provincia del Chaco y/o quien resulte responsable”, Juzg. Civ. y Com. n. 6 Resistencia, 4/12/2008, y “Leaño, Julia R. y otros v. Estado Provincial”, Trib. Cont. Adm. Jujuy, 13/4/2009. Asimismo, Corte Sup., in re “Defensor del Pueblo de la Nación v. Estado Nacional y otra”, 18/9/2007: “Corresponde ordenar al Estado Nacional y a la Provincia del Chaco el suministro de agua potable y alimentos a las comunidades indígenas, como así también de un medio de trasporte y comunicación adecuados, a cada uno de los puestos sanitarios”, y Corte Sup., in re “Ramos, Lorenzo”, 24/10/2006: “Resulta competente la justicia local, en la causa donde se investiga la denuncia formulada por el Cacique General y otros integrantes del Pueblo Mbya Guaraní, en la cual se impu­ta el delito de genocidio, en razón de que, incumpliendo sus obligaciones, abandonaron a la comunidad y la colocaron en una situación de riesgo que la lleva a su extinción”. Revista de Derecho Ambiental Nº 43

162DOCTRINA ambiental”87. En el caso “Mossville”88, donde la contaminación ambiental resultante tenía efectos desproporcionados para los residentes en su condición de afroamericanos, la violación del derecho a la igualdad se produjo al otorgar una protección ambiental de­sigual en base a la raza, sin ninguna justificación razonable, creando una modalidad de racismo ambiental que no cumplía ningún objetivo legítimo. En el caso, el Estado argumentaba que, en ausencia de una demostración clara de discriminación intencional, no existe en la Declaración Americana un mandato ejecutable de impedir la instalación de plantas tóxicas o peligrosas en la proximidad de zonas residenciales, ni de reparar prácticas que impondrían una carga contaminante racialmente desproporcionada. La CIDH recordó que el derecho a la igual protección en el derecho internacional de derechos humanos ha sido interpretado en el sentido de que prohíbe no sólo la discriminación intencional, sino también cualquier distinción, exclusión, restricción o preferencia que tenga efecto discriminatorio y que el concepto de igualdad ante la ley consagrado en la Declaración Americana se relaciona con la aplicación de derechos sustantivos y con la protección que deben merecer en caso de actos del Estado o de terceros89. También la vinculación derechos humanos-ambiente ha generado la categoría de “refugiado ambiental”. Esta categoría permite entender y abordar la situación de las víctimas de catástrofes ambientales que, al igual que los refugiados por conflictos armados, deben abandonar sus tierras de origen, renunciando a sus comunidades y quedando en completa situación de indefensión. Sin embargo, dicha definición90 no aspiraría a asignar derechos, sino a reflejar en su enunciado las múltiples facetas de este fenómeno. Por “migrante por causas ambientales” se entienden las personas o grupos de personas que por motivo de cambios repentinos o progresivos en el medio ambiente, que afectan adversamente su vida o sus condiciones de vida, se ven obligadas a abandonar sus lugares de residencia habituales o deciden hacerlo, bien sea con carácter temporal o permanente, y que se desplazan dentro de sus propios países o al extranjero91. La migración ambiental, al igual que cualquier otra migración, es un fenómeno resultante de causas múltiples. Por consiguiente, las relaciones entre el medio ambiente y la migración no son simples relaciones causales, aunque progresi87

Gudynas, Eduardo, “La senda biocéntrica: valores intrínsecos, derechos de la naturaleza y justicia ecológica”, CLAES, Bogotá,, nro. 13: 45-71, julio-diciembre 2010. 88 Vid. CIDH, “Mossville Environmental Action Now v. EE.UU.”, nro. 43/10, 17/3/2010. 89 CIDH, informe 75/02, caso 11.140, “Mary y Cary Dann (Estados Unidos)”, 27/12/2002, párr. 143, y CIDH, informe 51/01, caso 9903, “Ferrer-Mazorra y otros (Estados Unidos)”, 4/4/2002, párr. 238. 90 El término “refugiado ambiental” o “refugiado climático” no es del todo adecuado, dado el significado específico del término “refugiado” en el derecho internacional: las condiciones precisas que tienen que cumplirse para que una persona sea considerada un refugiado con arreglo a la Convención de 1951 sobre el Estatuto de los Refugiados no se aplican (o sólo se aplican en circunstancias excepcionales) a las situaciones en que los movimientos migratorios están propiciados por factores ambientales. 91 Esta definición se propuso por primera vez en un informe sobre migración y medio ambiente, presentado a los Estados Miembros y a los observadores de la OIM en 2007. La definición fue reformulada en el “Informe sobre las migraciones en el mundo 2008” y el “Glosario sobre migración de la OIM” de 2011. AbeledoPerrot ©

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vamente los factores ambientales de­sempeñan un papel significativo y, cada vez más, determinante en el fenómeno migratorio.

VIII. Reflexiones finales El análisis anterior ha procurado delinear algunas interacciones entre los derechos humanos y el medio ambiente y tiene una finalidad meramente descriptiva, limitándose a ordenar los precedentes del sistema interamericano de derechos humanos por temas afines, según su aporte para delimitar los contornos y el alcance de los principales aspectos de la reconstrucción de la coherencia con el sistema de derechos humanos que recepta el nuevo Código Civil y Comercial. Los principales estándares puntualizados denotan la relevancia de los tratados de derechos humanos en la función de integración hermenéutica y de control axiológico en la aplicación del derecho ambiental fijados por la Corte Interamericana de Derechos Humanos (Corte IDH) y la Comisión Interamericana de Derechos Humanos (CIDH). Dichos estándares tienen un importante valor como guía obligatoria de interpretación de la Convención Americana para los tribunales nacionales, contribuyendo también en la mejora de los mecanismos de participación y vigilancia social de las políticas públicas ambientales. Con ello adquieren especial relevancia el contenido valorativo de los tratados de derechos humanos, facilitando una “interpretación evolutiva” que la Corte IDH ha señalado reiteradamente en relación a las reglas generales de interpretación establecidas en el art. 29 de la Convención Americana, por cuanto los tratados de derechos humanos son instrumentos vivos, cuya interpretación tiene que acompañar la evolución de los tiempos y permitir una consideración de las finalidades objetivas del texto en el momento de su concreta aplicación. En este sentido, uno de los méritos del nuevo Código —entre otros— es integrar parámetros basados en los derechos humanos que sirven de guías para la interpretación y decisión judicial, en un complejo sistema de fuentes constituido por reglas, principios y valores, a través de los cuales el razonamiento judicial debe receptar el efecto de las garantías y derechos fundamentales de jerarquía constitucional, en la actuación y aplicación de las normas en conflictos, mediante decisiones razonablemente fundadas en aquéllos.

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DOCTRINA

LA ACCIÓN PREVENTIVA DEL DAÑO (ARTS. 1711/1713 DEL CÓDIGO CIVIL Y COMERCIAL). SU APLICACIÓN AL DAÑO AMBIENTAL por Daniel H. Lago

I. Introducción El Código Civil y Comercial de la Nación (“CCiv.yCom.”)1 incorpora y regula en sus arts. 1711 a 1713 una “acción preventiva” del daño. En este trabajo propongo algunas ideas preliminares sobre la repercusión de la citada regulación en materia de tutela frente al daño ambiental, con el objetivo de convocar a mejores aportes.

II. Las normas La norma del art. 1711 dispone: “Acción preventiva. La acción preventiva procede cuando una acción u omisión hace previsible la producción de un daño, su continuación o agravamiento. No es exigible la concurrencia de ningún factor de atribución”. El art. 1712 dispone: “Legitimación. Están legitimados para reclamar quienes acreditan un interés razonable en la prevención del daño”. Por fin, el art. 1713 prevé: “Sentencia. La sentencia que admite la acción preventiva debe disponer a pedido de parte o de oficio, en forma definitiva o provisoria, obligaciones de dar, hacer o no hacer, según corresponda; debe ponderar los criterios de

1 Ley 26.944 (BO del 8/10/2014), promulgada mediante dec. 1795/2014 (BO del 8/10/2014).

166DOCTRINA menor restricción posible y de medio más idóneo para asegurar la eficacia en la obtención de la finalidad”,

III. El fundamento Las normas en estudio responden a la concepción que jerarquiza la “función preventiva del derecho de daños”. El art. 1708 del CCiv.yCom., que inicia las “Disposiciones generales” sobre “Responsabilidad civil”, nos advierte que las “Funciones de la responsabilidad” son “la prevención del daño y la reparación”. El art. 1710, primero de la sección en la que se insertan las normas en estudio, consagra el deber primordial de prevención. Dice: “Deber de prevención del daño. Toda persona tiene el deber, en cuanto de ella dependa, de: a) evitar causar un daño no justificado; b) adoptar, de buena fe y conforme a las circunstancias, las medidas razonables para evitar que se produzca un daño, o disminuir su magnitud; si tales medidas evitan o disminuyen la magnitud de un daño del cual un tercero sería responsable, tiene derecho a que éste le reembolse el valor de los gastos en que incurrió, conforme a las reglas del enriquecimiento sin causa; c) no agravar el daño, si ya se produjo”. Sabemos que el principio que veda dañar a otro (“alterum non laedere”) fue considerado por la Corte Suprema de Justicia de la Nación como de rango constitucional, con arraigo en el Preámbulo y en el art. 19, CN2. De ese principio derivó la exigencia de que el responsable indemnice a la víctima. Es lo que hoy el CCiv.yCom. denomina la “función resarcitoria” de la responsabilidad civil (es el título de la sección 3 del capítulo 1, título V, Libro III). Empero, no quedó consagrado el reconocimiento, con carácter general, de un derecho a impedir la consumación del daño. La consagración ha venido de la mano del CCiv.yCom., que asigna a la “responsabilidad civil” dos funciones: junto con, y metodológicamente antes de la “función resarcitoria”, tradicional, aparece, ahora explícitamente, la “función preventiva”.

IV. Importancia de la prevención en materia ambiental Si es de toda evidencia el valor social de la solución consagrada en el CCiv.yCom., que prioriza la prevención del daño sobre su reparación, lo es más cuando se trata del daño al ambiente. El bien jurídico tutelado es, en este caso, de tal importancia que la prevención adquiere una relevancia notoria. Cafferatta ha señalado acertadamente que el énfasis preventivo es uno de los caracteres o rasgos peculiares del derecho ambiental3. 2 Corte Sup., 5/8/1986, “Santa Coloma, Luis F. y otros v. Empresa Ferrocarriles Argentinos” (ED 120-648). 3 Cafferatta, Néstor, “Teoría general de la responsabilidad civil ambiental”, en Lorenzetti, Ricardo L. (dir.), Derecho ambiental y daño, 1ª ed., La Ley, Buenos Aires, 2011, p. 77; Falbo, Aníbal J., “La preeminencia de la protección preventiva del ambiente”, RDAmb. 9-216.

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Besalú Parkinson destaca que en materia de daño ambiental resulta indispensable priorizar la tutela preventiva4. Como explica la autora, ello deriva de que las consecuencias de un atentado al medio ambiente son, en general, irreversibles, dado el carácter único, no fungible, de los bienes comprometidos, lo que ejemplifica diciendo que, una vez producida la destrucción, no se podrá reconstituir un biotopo o resucitar una especie extinguida5.

V. La tutela judicial preventiva en materia ambiental En las IX Jornadas Nacionales de Derecho Civil (Mar del Plata, 1983) se concluyó “de lege lata” que el derecho a la preservación del ambiente constituía una garantía constitucional implícita, para cuya protección existía una acción judicial. Mediante esa acción podía reclamarse la prevención del daño, su cesación o su reparación6. Pese al amplio alcance de esa conclusión, la aplicación de mecanismos de tutela inhibitoria para la prevención del daño no encontró una acogida generalizada sino que, más bien, se redujo a los remedios reglados (p. ej., amparo, daño temido, molestias de la vecindad) y a las medidas cautelares. Ese criterio predominó en las XV Jornadas Nacionales de Derecho Civil (Mar del Plata, 1995). La Comisión 2 se pronunció en el sentido de que “es procedente la tutela inhibitoria cuando hay amenaza de daño a bienes individuales o colectivos, siendo aplicables el amparo, la denuncia de daño temido y las diferentes medidas cautelares disponibles”7. De ahí la importancia de lo que habían concluido doce años antes (1983) las IX Jornadas, con visión de avanzada que ahora viene a consagrarse en la legislación nacional de fondo en los arts. 1711/1713, CCiv.yCom.

VI. El impacto de la reforma constitucional A partir de la reforma constitucional de 1994, puede sostenerse que la prevención ha quedado consagrada, sin duda alguna, como remedio apropiado —y, diríamos, necesario— en materia ambiental. Así resulta, en primer lugar, del art. 41 de la Constitución Nacional, que impone la obligación de “preservar” el ambiente y de “recomponer” el ambiente dañado8. Del carácter prioritario de la recomposición, que actúa cuando el daño ya ha sido causado, se desprende sin dificultad que “a fortiori”, cuando aún se está a tiempo de evitarlo, debe entrar en juego la prevención. 4

Besalú Parkinson, Aurora V. S., Responsabilidad por daño ambiental, 1ª ed., Hammurabi, Buenos Aires, 2005, p. 98. 5 Besalú Parkinson, Aurora V. S., Responsabilidad..., cit., ps. 98/99 y 133. 6 Comisión nro. 2, en Congresos y Jornadas de Derecho Civil, La Ley, Buenos Aires, 2005, p. 67. 7 Comisión nro. 2, cit., p. 143. 8 Seguí, Adela, “Prevención de los daños y tutela inhibitoria en materia ambiental”, en Lorenzetti, Ricardo L. (dir.), Derecho..., cit., ps. 104 y 106. Revista de Derecho Ambiental Nº 43

168DOCTRINA De otro lado, el art. 43, CN, al regular el amparo en defensa de los derechos de incidencia colectiva, lo hace procedente no sólo ante daños o afectaciones consumadas sino también ante la “amenaza” de su producción. El citado art. 41, CN, contiene un mandato dirigido a las autoridades, que les impone proveer “a la protección” del derecho al ambiente y “a la preservación del patrimonio natural y cultural y de la diversidad biológica”. Preservación, conservación, protección y prevención son nociones estrechamente vinculadas en materia ambiental. Todos son imperativos que deben cumplirse anticipando y evitando la producción del menoscabo del ambiente. En la Ley General del Ambiente 25.675 (LGA) encontramos diversas normas que corroboran el carácter preeminente de la preservación del ambiente y, por ende, de la prevención del daño ambiental. Limitándonos ahora a algunas de sus disposiciones, vemos lo siguiente. El art. 4º de la LGA instituye a la prevención como un “principio de la política ambiental”. Lo define de este modo: “Principio de prevención: Las causas y las fuentes de los problemas ambientales se atenderán en forma prioritaria e integrada, tratando de prevenir los efectos negativos que sobre el ambiente se pueden producir”. Por otro lado, el mismo art. 4º, LGA, expone el “Principio de responsabilidad”, disponiendo que “El generador de efectos degradantes del ambiente, actuales o futuros, es responsable del costo de las acciones preventivas y correctivas de recomposición, sin perjuicio de los sistemas de responsabilidad ambiental que correspondan”.

VII. Mecanismos de tutela inhibitoria en materia ambiental preexistentes al CCiv.yCom. Veamos ahora cuáles son los mecanismos de tutela preventiva o inhibitoria en materia ambiental preexistentes a la acción preventiva de los arts. 1711/1713, CCiv.yCom. Una vez expuesto el panorama de esos remedios, analizaré su relación con la acción preventiva.

1. Los mecanismos “clásicos” Los mecanismos clásicos de tutela inhibitoria ambiental fueron identificados así: (a) amparo; (b) denuncia de daño temido; (c) acción negatoria; (d) acción por molestias derivadas de la vecindad; (e) prohibición del ejercicio abusivo del derecho; (f) cautelares9. Podríamos agregar las medidas autosatisfactivas. Así, por ejemplo, en el conocido caso “Asociación Coordinadora de Usuarios y Consumidores y Contribuyentes v. Ente Nacional Regulador de la Electricidad y otro”, la Cámara Federal de la Plata ordenó a 9 Besalú Parkinson, Aurora V. S., Responsabilidad..., cit.,, p. 145. Recuérde­se la conclusión de las XV Jornadas Nacionales de Derecho Civil (Mar del Plata, 1995) que citamos en el texto.

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la empresa de distribución eléctrica cesar en la realización de obras de tendido eléctrico que exponían a los accionantes a campos electromagnéticos, haciendo lugar a lo pretendido en una acción calificada por la actora como “medida autosatisfactiva”10. No resulta necesario para el propósito de estas notas revisar detalladamente cada uno de los mencionados mecanismos “clásicos”, pero es oportuno advertir que aquellos que venían contemplados en el Código Civil deben ahora ser reexaminados a la luz del CCiv.yCom., en la medida y con el alcance con que hayan sido recogidos. A esta altura, vale, a riesgo de sobreabundar, reiterar la importancia de la conclusión pionera de las IX Jornadas Nacionales de Derecho Civil (Mar del Plata, 1983), que interpretó que nuestro ordenamiento contenía una acción judicial para reclamar la prevención del daño, su cesación o su reparación.

2. La LGA La LGA se ocupa del daño ambiental en sus arts. 27 a 33, definiéndolo en el art. 27 como “toda alteración relevante que modifique negativamente el ambiente, sus recursos, el equilibrio de los ecosistemas, o los bienes o valores colectivos”11. Ahora bien, la respuesta jurisdiccional que la LGA provee frente al daño ambiental sólo se pone en marcha una vez que el daño se ha producido. En efecto, dice el art. 30: “Producido el daño ambiental colectivo, tendrán legitimación para obtener la recomposición...”. Es decir que la LGA no contempló expresamente una herramienta de tutela anticipatoria, preventiva o inhibitoria para prevenir el acaecimiento del daño. La tutela anticipatoria resultaba, por fuera de los casos previstos en el Código Civil, de la acción de amparo, que procede no sólo ante la afectación producida sino también ante la “amenaza” de violación de la garantía constitucional de gozar de un ambiente sano (art. 43, CN). En ese orden, la protección inhibitoria estaba comprendida en el alcance de las normas de amparo tanto nacionales (art. 43, CN, y su reglamentación) como provinciales. Veremos más adelante las condiciones de su admisibilidad.

3. Acciones de tutela preventiva en normas provinciales Por otro lado, también preexistían al CCiv.yCom. las acciones preventivas reguladas en diversas normas provinciales ambientales. Es imprescindible dejar establecido, para evitar confusiones, que la LGA, en su carácter de norma de presupuestos mínimos de protección ambiental, provee una tutela que no puede ser disminuida por las jurisdicciones locales (art. 41, CN; arts. 1º y 6º de la propia LGA), de modo que en la revisión de las normas locales que enseguida emprenderé daré por sentado que ellas sólo conservan su validez en la medida en 10

C. Fed. La Plata, sala 2ª, 8/7/2003, “Asociación Coordinadora de Usuarios Consumidores y Contribuyentes v. Ente Nacional Regulador de la Electricidad y otro” (AP 35000093). No desconozco que el tribunal de alzada emitió la orden a título de “cautelar” ni que antes había dado trámite sumarísimo al proceso y lo había “bilateralizado”, pero lo cierto es que con la orden impartida se agotó el objeto procesal. 11 Ver Cafferatta, Néstor, “Teoría...”, cit., capítulo I, ps. 17 y ss. Revista de Derecho Ambiental Nº 43

170DOCTRINA que no contradigan las disposiciones de la LGA (cfr. art. 4º, “principio de congruencia”, LGA)12. La mayoría de las normas locales destinadas a la tutela ambiental utilizan la denominación “acción de protección” para referirse a la acción concedida para evitar la producción del daño o su continuación. En algunas jurisdicciones esas acciones están exclusivamente destinadas a la materia ambiental (p. ej., ley 11.723, provincia de Buenos Aires). En otras, en cambio, la ley incluye como objeto de protección también a otros derechos de incidencia colectiva, como, por ejemplo, el derecho del consumidor y del usuario (ley 2779, provincia de Río Negro). En algunas normativas las acción de protección está regulada como una variedad del género “amparo”, que comprende también la “acción de reparación” (p. ej., ley 4572 de Chubut). Veremos sólo algunos ejemplos de esos instrumentos de tutela preventiva previstos en las leyes provinciales. En la provincia de Buenos Aires rige la ley 11.723 o “ley marco ambiental”, que dedica su capítulo VI a la “Defensa jurisdiccional” del ambiente13. En el art. 36 de ese capítulo se contemplan dos acciones: (a) acción de protección; y (b) acción de reparación. La “acción de protección” se otorga “a los fines de la prevención de los efectos degradantes que pudieran producirse”, mientras que la “acción de reparación” está prevista para “restaurar o recomponer el ambiente y/o los recursos naturales... que hubieren sufrido daños como consecuencia de la intervención del hombre”. El trámite será el correspondiente al juicio sumarísimo y el accionante podrá solicitar medidas cautelares (art. 37). La sentencia no hará cosa juzgada si la decisión es desfavorable al accionante por “falta de prueba” (art. 38). Aclaremos que, junto a las acciones previstas en la ley 11.723, está disponible en la provincia de Buenos Aires, como lo está en otras jurisdicciones, la acción de amparo para la tutela de derechos de incidencia colectiva. Se trata de la ley 13.928, modificada por la ley 14.192, que reglamenta la disposición del art. 20, inc. 2º, de la Constitución de la provincia. En San Juan, la ley 6634 (Ley General del Ambiente) dispone, en el capítulo que dedica a la “Protección jurisdiccional del ambiente”, que en esa materia “será de aplicación la ley 6006, de Protección Jurisdiccional de Intereses Colectivos y Derechos Difusos-Amparo, o la que la reemplace en el futuro”. En Río Negro, la ley 2779 de “amparo de los intereses difusos y/o derechos colectivos” en relación con la protección y defensa de: “a) el medio ambiente y el equilibrio ecológico, preservando de las depredaciones, alteraciones o explotación irracio12 Art. 4º: “La interpretación y aplicación de la presente ley, y de toda otra norma a través de la cual se ejecute la política ambiental, estarán sujetas al cumplimiento de los siguientes principios: Principio de congruencia: La legislación provincial y municipal referida a lo ambiental deberá ser adecuada a los principios y normas fijadas en la presente ley; en caso de que así no fuere, éste prevalecerá sobre toda otra norma que se le oponga”. 13 Ver Botassi, Carlos A., Derecho administrativo ambiental, Platense, La Plata, 1997, p. 132.

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nal el suelo y sus frutos, la flora, la fauna, los recursos minerales, el aire y las aguas, comprendiendo cualquier tipo de contaminación y/o polución que afecte, altere o ponga en riesgo toda forma de vida... c) El patrimonio cultural, comprendiendo los bienes arqueológicos, históricos, urbanísticos, arquitectónicos, artísticos y paisajísticos; d) Cualquier otro bien y/o valor social que responda a necesidades de grupos humanos, con el fin de salvaguardar la calidad de vida”14. El art. 3º de la citada ley 2779 de Río Negro admite tres acciones ante la lesión, privación, perturbación o amenaza en el goce de “intereses colectivos”: a) la acción de prevención; b) la acción de reparación en especie; y c) la acción de reparación pecuniaria por el daño producido a la comunidad. La ley describe muy gráficamente el objeto de la acción de prevención en materia ambiental: “Paralizar los procesos de volcado, emanación o dispersión de elementos contaminantes del medio ambiente o cualesquiera otras consecuencias de un hecho u omisión que vulneren el equilibrio ecológico, lesionen, perturben o amenacen bienes y valores de la comunidad” (art. 4º, inc. a). En la provincia de Chubut, la ley 4572 reglamenta la acción de amparo. En su título IV regula, en particular, el amparo para la protección de derechos e intereses de incidencia colectiva. Esa acción de “amparo” adopta la forma de “medidas preventivas o reparatorias” para la protección del ambiente y del patrimonio cultural. Igual que la ley rionegrina 2779, la ley del Chubut ejemplifica el concreto objetivo que puede perseguirse a través del “amparo/acción de prevención” y lo hace con la misma redacción que emplea aquélla (art. 23, inc. a). En la provincia de Mendoza rige la ley 596115, titulada “Régimen provincial sobre preservación y mejoramiento del ambiente”16. En su título IV, dedicado a la “defensa jurisdiccional del ambiente”, prevé una “acción de protección para la prevención de un daño grave e inminente o la cesación de perjuicios actuales susceptibles de prolongarse” y una “acción de reparación de los daños colectivos para la reposición de las cosas al estado anterior al menoscabo” (art. 17). En la provincia de Tierra del Fuego, la ley 55 de “defensa de los intereses difusos de los particulares y de las asociaciones intermedias a la protección del medio ambiente” prevé las siguientes acciones: “a) de protección, para la prevención de un daño grave e inminente o cesación de perjuicios actuales susceptibles de prolongarse; b) de reparación de los daños colectivos. En caso de que no fuese posible la reposición de las cosas al estado anterior al daño, el responsable deberá indemnizar a la comunidad en obras o acciones de preservación ambiental”.

14 También están protegidos por la ley 2779 los derechos de los usuarios y consumidores, tema que excede el objeto de este trabajo. 15 BO Mendoza del 25/2/1993. 16 “Art. 1.— La presente ley tiene por objeto la preservación del ambiente en todo el territorio de la provincia de Mendoza a los fines de asegurar el equilibrio ecológico y el de­sarrollo sustentable siendo sus normas de orden público”.

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VIII. Elementos de la acción preventiva de los arts. 1711/1713 CCiv.yCom. Interpretación en materia ambiental 1. El daño Los supuestos de hecho de aplicación de la norma del art. 1711, CCiv.yCom., parten de una acción u omisión que hace previsible: (a) la producción; (b) la continuación o (c) el agravamiento de un daño. En la concepción del CCiv.yCom., ha de tratarse de un “daño no justificado” (art. 1710, inc. a, del CCiv.yCom.). Las causas de justificación del daño son las previstas en el art. 1718 y concordantes del CCiv.yCom. En la aplicación de la acción preventiva en materia ambiental, la noción de “daño” contenida en la norma del art. 1711 debe ajustarse a la particular y difícil conceptualización del daño ambiental17. En especial, cobrará importancia, si de daño ambiental colectivo se trata, la ríspida cuestión de determinar la relevancia del daño, su significación. En efecto, como señala Cafferatta, se excluyen aquellas modificaciones al ambiente que no tienen efecto sustantivo18. Por otra parte, cuando la acción preventiva se dirija a impedir la producción del daño, esa función se sostiene en la premisa de que su viabilidad no dependerá de la existencia de un perjuicio “cierto”, requisito éste que es propio del daño resarcible o indemnizable (art. 1739, CCiv.yCom.), es decir, del daño contemplado en clave reparatoria. En cambio, si la acción preventiva se instaura para impedir la continuación o el agravamiento del daño, ese daño, cuya continuación o agravamiento se pretende impedir, deberá ser “cierto” en su existencia actual, aunque no lo sea el resultado dañoso de la continuación o del agravamiento.

2. La previsibilidad del daño El art. 1711, CCiv.yCom., actúa cuando se hace “previsible” la producción, la continuación o el agravamiento de un daño. ¿Habrá que formular alguna elaboración del requisito de “previsibilidad” cuando se trata de la prevención del daño ambiental? Aparece aquí el “principio precautorio”, que actúa —precisamente— cuando no hay “previsibilidad”. El art. 4º de la LGA lo consagra como uno de los principios de la política ambiental nacional, aplicable como “presupuesto mínimo de protección ambiental” (art. 41, CN; arts. 1º y 6º, LGA)19.

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Cafferatta, Néstor, “Teoría...”, cit., ps. 18/25 y 40/49. Cafferatta, Néstor, “Teoría...”, cit., ps. 19 y ss.; p. 42 y sus citas. 19 Ver, entre otros, Bestani, Adriana, Principio de precaución, 1ª ed., Astrea, Buenos Aires, 2012; Cafferatta, Néstor, “Principios de derecho ambiental”, JA 2006-II-1142; del mismo autor, “Principio precautorio en el derecho argentino y brasileño”, RDAmb. 5-67; Lorenzetti, Ricardo L., Teoría del derecho ambiental, 1ª ed., La Ley, Buenos Aires, 2008, capítulo III. 18

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El principio reza: “Cuando haya peligro de daño grave o irreversible la ausencia de información o certeza científica no deberá utilizarse como razón para postergar la adopción de medidas eficaces, en función de los costos, para impedir la degradación del medio ambiente” (art. 4º, LGA citado). Dada la singular naturaleza del bien ambiental, que determina la necesidad de aplicar un abordaje precautorio, parece apropiado no excluir a la nueva acción preventiva cuando en lugar de “previsibilidad” nos encontramos ante una situación que reúne los requisitos necesarios para la aplicación del principio de precaución. Después de todo, la irreversibilidad del daño es una de las razones más sólidas que justifican la instrumentación de la tutela inhibitoria. Agréguese que la mención de la “eficacia en función de los costos” (art. 4º, LGA) puede conectarse con el requisito contenido en el art. 1713, CCiv.yCom., de que la sentencia ordene los mandatos más idóneos para “asegurar la eficacia” en la obtención de su finalidad que, en el caso, ha de ser la de “impedir la degradación ambiental” (art. 4º, LGA citado). Alguna legislación provincial concede la acción de protección sólo si el daño es inminente20.(20) La acción preventiva que analizamos no impone ese condicionamiento. La “inminencia” es sustituida por la “previsibilidad” del acaecimiento, continuación o agravamiento del daño. Es decir, si cualquiera de esos supuestos es previsible, no hay razón para no conceder la tutela eficaz que impida su acaecimiento. El principio, recordemos, es que debe evitarse el daño injusto. No sería razonable denegar la tutela argumentando que el actor no ha acreditado la inminencia del daño. Sería tanto como decirle: “Espere pero no se aflija porque le daremos tutela cuando el daño sí sea inminente”.

3. La legitimación La legitimación para plantear la acción de prevención es conferida a quienes “acreditan un interés razonable en la prevención del daño” (art. 1712, CCiv.yCom.). El Código no ha creado una “acción popular”. Si el legislador hubiera querido consagrarla, habría empleado el lenguaje apropiado para ello, como lo hace la LGA en su art. 30 cuando prevé que “toda persona” podrá iniciar acción de amparo para requerir el cese de actividades generadoras de daño ambiental colectivo. Por tanto, tocará a los jueces discernir cuándo están en presencia de un litigante “con interés razonable en la prevención del daño”. Si bien el lenguaje no consagra una acción popular, traduce el claro propósito de no restringir excesivamente la legitimación. No se habla aquí de derecho sino de interés razonable. Así, en materia de daños en general, no será necesario legitimarse acreditando ser el titular de un derecho individual respecto del bien en peligro. Bastará mostrar un “interés razonable” en la evitación del daño, de su continuación o de su agravamiento, de modo que podrá legitimarse aun quien, sin te20 Por ejemplo, la ley 55 de Tierra del Fuego, cuyo art. 17 exige como condición de procedencia de la acción de protección que se trate de la prevención de un daño “grave e inminente”; el mismo requisito aparece en el art. 17 de la ley 5961 de Mendoza.

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174DOCTRINA ner derecho individual alguno sobre el bien, esté “razonablemente” interesado en su indemnidad. Podría ser el caso, por ejemplo, de quien tenga otorgada a su favor una opción de compra del bien. Puesto que la acción preventiva de los arts. 1711/1713, CCiv.yCom., es plenamente aplicable para la tutela del ambiente, cabe ocuparse de la cuestión de la legitimación activa para intentarla. Ello porque la normativa preexistente al CCiv.yCom. en materia de prevención del daño ambiental ofrece una variedad de respuestas en torno a la cuestión. Me ocupo del tema a continuación.

4. La legitimación en las normas preexistentes al Código Civil y Comercial En cuanto a la acción de amparo, sabido es que el segundo párrafo del art. 43, CN, legitima al “afectado”. Lo mismo ocurre en algunas legislaciones provinciales21. Otras, en cambio, admiten que el amparo sea intentado por cualquier habitante22. En el ámbito provincial, la regulación de las acciones de tutela preventiva o acciones “de protección” confiere a veces la legitimación, calificando al titular como “afectado”. Así lo hace, por ejemplo, el art. 36 de la ley 11.723 de la provincia de Buenos Aires. Agréguese que esa ley distingue según que daño o el peligro resulten de acción u omisión del Estado o de particulares. En el primer caso, la acción judicial ante el fuero contencioso administrativo sólo quedará expedita para el “afectado”, el “Defensor del Pueblo” y/o las “asociaciones que propendan a la protección del ambiente” cuando el Estado haya resuelto negativamente el reclamo de dejar sin efecto el acto indebido o de “activar los mecanismos fiscalizadores pertinentes” para superar la omisión ilegítima (arts. 34/35). En cambio, en el supuesto de acto u omisión de particulares, cualquiera de los legitimados arriba mencionados puede acudir directamente ante los tribunales ordinarios competentes (art. 36). Otras leyes exhiben mayor apertura. Así, por ejemplo, la ley 4572 de la provincia del Chubut, reglamentaria del amparo previsto en la Constitución provincial23, dispone que está legitimada para interponerlo “cualquier persona jurídica o de existencia visible que accione en nombre de un interés colectivo” (arts. 21 y 22). En otras jurisdicciones la legitimación para la “acción de protección” es sumamente restrictiva. Así ocurre, por ejemplo, en Mendoza, a tenor de la ley 596124. 21

Provincia de Buenos Aires: art. ... (sic) de la ley 13.928, modificada por la ley 14.192. Por ejemplo, art. 21 de la ley 4572 de Chubut. 23 Conviene advertir que la Constitución de Chubut consagra, bajo el título “Amparo ambiental”, la acción de amparo tendiente a “obtener de la autoridad judicial la adopción de medidas preventivas o correctivas, respecto de hechos producidos o previsibles que impliquen deterioro del medio ambiente” (art. 111). 24 El art. 20 de la ley dispone: “Las autoridades provinciales o municipales, en especial el fiscal de Estado y las agrupaciones privadas legalmente reconocidas, constituidas para la 22

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Pero cabe reiterar que el alcance de las normas reseñadas recibe el impacto de la Ley General del Ambiente, como seguidamente se expondrá. La LGA, en su carácter de norma de presupuestos mínimos de protección ambiental, provee una tutela que no puede ser disminuida por las jurisdicciones locales (art. 41, CN; arts. 1º y 6º de la propia LGA). La LGA distingue según el objeto de la pretensión. No prevé, explícitamente al menos, una pretensión cuyo objeto sea la prevención del daño. Las pretensiones que consagra son: a) recomposición; b) indemnización sustitutiva y c) cese de actividades generadoras de daño ambiental (art. 30, LGA). Para las dos primeras legitima al “afectado”. Para la tercera, consagra una “acción popular” al conferir legitimación a “toda persona” para reclamar por acción de amparo el cese de las actividades generadoras de daño ambiental colectivo (art. 30 citado). Dado el carácter de norma de presupuestos mínimos que reviste la LGA, debe entenderse que la legitimación “popular” que consagra para esta “acción de amparo” prevalece sobre cualquier restricción proveniente de otras normas. Empero, la legitimación máxima que concede la LGA está disponible, según ella lo expresa, para reclamar por acción de amparo. Eso significa que sólo cuando la cuestión pueda tramitar por esa vía cobrará sentido la legitimación universal. No toda acción de cese podrá tramitar por amparo. Entiendo que sólo procederá el amparo si el daño ambiental y la relación de causalidad con la actividad denunciada son “manifiestos”, de modo que para probar su existencia no sea menester un mayor debate o prueba. En conclusión, las normas preexistentes deberán abrir la legitimación a “toda persona”, por imperio del art. 30, LGA, en cuanto norma de presupuestos mínimos, pero sólo para la pretensión de cese del daño (es decir, para prevenir la “continuación” del daño, en palabras del art. 1711, CCiv.yCom.) y sólo cuando la pretensión pueda transitar por vía de amparo.

5. La legitimación del portador de “interés razonable en la prevención del daño” y su efecto en materia ambiental Cabe preguntarse si la norma del art. 1712, CCiv.yCom., que confiere legitimación al portador de un “interés razonable” produce alguna modificación en lo que hace al elenco de legitimados para reclamar la prevención del daño ambiental. Dado el carácter de legislación de fondo del CCiv.yCom. (art. 75, inc. 12, CN), la legitimación de quien porta un “interés razonable” otorgada para la acción preventiva de los arts. 1711/1713 se proyecta a todas las normas que en materia ambiental consagran remedios preventivos propios de la tutela inhibitoria. Tomemos, por ejemplo, el supuesto de que se pretenda detener la “continuación” del daño (uno de los tres objetos contemplados en el art. 1711, CCiv.yCom.).

defensa de los intereses colectivos, con una antigüedad no menor de un año y adecuadamente representativas del grupo o categorías de interesados están legitimados indistinta y conjuntamente para proponer e impulsar las acciones previstas en esta ley”. Las personas no incluidas en la definición de legitimados sólo pueden denunciar los hechos ante la Fiscalía de Estado (art. 23, ley citada). Revista de Derecho Ambiental Nº 43

176DOCTRINA Dijimos ya que la norma del art. 30, LGA, habilita la acción popular en proceso de amparo, de modo que la legitimación es aún más generosa que la de los arts. 1711/1713, CCiv.yCom., por lo que debe prevalecer la LGA. Ello sin perjuicio, como se ha dicho, de que no toda acción de “cese” podrá tramitar por amparo. Siempre en el marco de la LGA, veamos qué ocurre si se pretende el “cese” pero la cuestión no admite ser tramitada por acción de amparo. En ese caso, parece evidente que existe un remedio judicial, aunque no sea la acción de amparo. Tramitará por una vía diferente de la del amparo, pero existe. Esa acción “implícita” en la LGA tiene por objeto la obtención de una orden judicial que, como la del art. 1713, CCiv.yCom., impida la continuación,o el agravamiento del daño (art. 1711, CCiv.yCom.). La legitimación para utilizar ese remedio corresponde, por empezar y sin duda, a los legitimados expresamente para perseguir la recomposición y la indemnización sustitutiva. Entre ellos, para lo que nos concierne, se encuentra el “afectado”. Ahora bien, con base en los arts. 1711/1713, CCiv.yCom., entiendo que también queda legitimada toda persona que acredite “un interés razonable” en el cese del daño ambiental. Del mismo modo, la legitimación que confieren las normas provinciales para intentar las “acciones de protección” dirigidas a impedir la continuación del deterioro ambiental, otorgándola al “afectado”, debe entenderse ampliada a quien porta un “interés razonable”.

IX. La naturaleza del “caso” y su efecto en la aplicación de la acción preventiva El CCiv.yCom. está signado por su orientación a la resolución del “caso”. Dice el art. 1º: “Los casos que este código rige deben ser resueltos...”. En la materia que hoy nos ocupa, la manera en que las reglas de los arts. 1711/1713, CCiv.yCom., actuarán en relación con la estructura de tutela ambiental preexistente dependerá de la contextura del “caso”. Así, si el caso exhibe las características que hacen procedente la acción de amparo y si la ley que lo regula en la jurisdicción de que se trate admite una legitimación tan amplia como la que lo concede a “todo habitante” o a “toda persona”, no hará falta acudir a los arts. 1711/1713, CCiv.yCom. Pero si la norma de amparo aplicable tiene restricciones, al menos literales, como las que surgen del empleo del término “afectado” para definir al titular de la acción, podrá emplearse la mejor protección que brinda la noción de portador de “interés razonable”.

X. Reglamentación procesal La reglamentación procesal de la acción preventiva sea en general, sea en materia ambiental, será tarea de las jurisdicciones locales, sin perjuicio de que cabría concebir una ley nacional de presupuestos mínimos procesales que regule la materia, permitiendo a las provincias la complementación a que se refiere el art. 41, CN. AbeledoPerrot ©

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Mientras tanto, dado el remedio consagrado en el CCiv.yCom., no podrá negarse su aplicación invocando la presunta ausencia de normas procesales. Tenemos ya reglas procesales que se ofrecen al intérprete. Por un lado, la LGA presenta los arts. 27 a 33. Siendo una norma de presupuestos mínimos de protección ambiental (art. 41, CN), está destinada a asegurar una tutela uniforme o común para todo el territorio nacional (art. 6º, LGA). En lo que no contradiga el diseño de la LGA, podrán aplicarse las normas provinciales que revisamos brevemente más arriba. Podrá objetarse que la LGA sólo rige los supuestos de “daño producido” (art. 30: “Producido el daño ambiental...”), lo que impediría la aplicación de sus reglas procesales a la acción de prevención del daño aún no acaecido. Entiendo que la objeción puede responderse satisfactoriamente observando que la evidente analogía sustancial de los fenómenos de causación, continuación y agravamiento del daño sería irrazonable (art. 28, CN). Veamos ahora cómo diseña el CCiv.yCom. la sentencia de admisión de la acción preventiva. El art. 1713, CCiv.yCom., dispone que la sentencia que admita la acción preventiva debe “ponderar los criterios de menor restricción posible y de medio más idóneo para asegurar la eficacia en la obtención de la finalidad”. La norma indica al juez un deber de obrar con máxima prudencia. Es que el mandato judicial implica necesariamente una restricción del ámbito de libertad de su destinatario. Ahora bien, esa ponderación que exige el art. 1713, CCiv.yCom., al juez debe incluir, en mi opinión, la consideración especial que merece el caso ambiental, a la luz de la propia estructura de reglas del CCiv.yCom. Tengamos presente que el CCiv.yCom. reconoce en su art. 14, junto a los “derechos individuales”, a los “derechos de incidencia colectiva”, entre los que sin duda se encuentra el derecho al ambiente (arts. 41 y 43, CN). En el mismo art. 14 el CCiv.yCom. se encarga de advertir que “la ley no ampara el ejercicio abusivo de los derechos individuales cuando pueda afectar al ambiente y a los derechos de incidencia colectiva en general”. El CCiv.yCom. vuelve a ocuparse más adelante de ambas categorías de derechos fijando una pauta de contemporización de suma importancia. Dice el art. 240: “Límites al ejercicio de los derechos individuales sobre los bienes. El ejercicio de los derechos individuales sobre los bienes mencionados en las secciones 1 y 2 debe ser compatible con los derechos de incidencia colectiva. Debe conformarse a las normas de derecho administrativo nacional y local dictadas en el interés público y no debe afectar el funcionamiento ni la sustentabilidad de los ecosistemas de la flora, la fauna, la biodiversidad, el agua, los valores culturales, el paisaje, entre otros, según los criterios previstos en la ley especial”. Parece, entonces, que las normas de los arts. 14 y 240, CCiv.yCom., otorgan un matiz especial al deber que el art. 1713 impone al juez de ponderar el “criterio de menor restricción posible y de medio más idóneo para asegurar la eficacia en la obtención de la finalidad”. En cuanto al papel del juez, recordemos que el art. 32, LGA, dispone que “...el juez podrá disponer todas las medidas necesarias para ordenar, conducir o probar los heRevista de Derecho Ambiental Nº 43

178DOCTRINA chos dañosos en el proceso, a fin de proteger el interés general” y que agrega: “En cualquier estado del proceso, aun con carácter de medida precautoria, podrán solicitarse medidas de urgencia, aun sin audiencia de la parte contraria, prestando debida caución por los daños y perjuicios que pudieran producirse”, finalizando la norma con esta previsión: “El juez podrá, asimismo, disponerlas, sin petición de parte”. Dice el art. 31 de la LGA que la reparación del daño ambiental es debida “frente a la sociedad”, lo que condice con el pasaje del art. 32, LGA, recién transcripto que alude a la protección del “interés general”. Dada la vigencia de la LGA, cuando se articule la acción de prevención de los arts. 1711/1713, CCiv.yCom., en materia de daño ambiental, el juez gozará no sólo de las facultades previstas en el art. 1713, CCiv.yCom., sino también de las conferidas por el art. 32, LGA, y ello, por lo que antes se señaló, aun en el supuesto de perseguirse evitar un daño todavía no acaecido. El art. 1713, CCiv.yCom., impone al juez que cuando dicte sentencia que admita la acción preventiva deberá disponer “de oficio” los mandatos de dar, hacer o no hacer que correspondan para asegurar la eficacia del pronunciamiento. Vemos que en ese punto coinciden el CCiv.yCom. y la LGA. Al ejercer la facultad y cumplir el simultáneo deber previsto en el art. 1713, CCiv.yCom., tanto como al emplear las facultades otorgadas por el análogo art. 32, LGA, el juez está cumpliendo su deber de “proteger el interés general” (art. 32 citado). Así es porque la acción preventiva del CCiv.yCom. se inspira también en el principio de tutela de la indemnidad de los bienes y las personas, que responde a un evidente interés social. Precisamente en esa coincidencia radica el interés que la acción de prevención del CCiv.yCom. despierta y que ha dado motivo a estas líneas.

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DOCTRINA

EJERCICIO DE LOS DERECHOS INDIVIDUALES SOBRE LOS BIENES Y DERECHOS DE INCIDENCIA COLECTIVA AMBIENTAL. ARMONIZACIÓN por Eduardo Conghos

I. Introducción La reforma y unificación del Código Civil y de Comercio de la República Argentina encontró su aprobación parlamentaria a partir del dictado de la ley 26.9941 con fecha 1 de octubre de 2014. Con ello se ha producido un avance legislativo de importancia, modernizando y actualizando el Código Civil y Comercial a las nuevas realidades sociales, económicas, doctrinarias y jurisprudenciales de la época actual. Y la cuestión ambiental no ha quedado fuera de esta modernización de la legislación civil y comercial. Desde la reforma de la Constitución Nacional2, especialmente en lo referido a los arts. 41, 43 y 124 de ella, la cuestión ambiental ha ido de­sarrollándose tanto a nivel nacional como a nivel provincial. El dictado de las leyes de presupuestos mínimos ambientales3, las leyes propias y las complementarias dictadas por las distintas provincias han ido conformando un plexo normativo de avanzada en la materia. 1 Ley 26.994, BO del 8/10/2014, modif. por ley 27.077, BO del 19/12/2014. La modificación de la ley implicó el adelantamiento de su entrada en vigencia, inicialmente aprobada para el 1/1/2016, para el 1/8/2015. 2 Constitución de la Nación Argentina (t.o. 1994). 3 Hasta la actualidad se han dictado diez normas de presupuestos mínimos de protección ambiental: ley 25.612 de Gestión Integral de Residuos Industriales y de Actividades de Servicios (29/7/2009), ley 25.670 para la Gestión y Eliminación de los PCBS (19/11/2002), ley 25.675 General del Ambiente (28/11/2002), ley 25.688 que regula el Régimen de Gestión

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También se ha profundizado y reforzado, desde ese hito de reforma constitucional que incorpora el derecho de todos los habitantes a un ambiente sano, equilibrado, apto para el de­sarrollo humano y para que las actividades productivas satisfagan las necesidades presentes sin comprometer las de las generaciones futuras; y el deber de preservarlo4, la doctrina y jurisprudencia nacionales cuya influencia excede ampliamente las fronteras de nuestro país, siendo ejemplo de la modernización a nivel latinoamericano y mundial5. Al decir del Dr. Néstor Cafferatta, la aprobación del nuevo Código Civil y Comercial de la Nación produce la incorporación definitiva del derecho ambiental a la vida del derecho privado de nuestro país, en la resolución de los casos en donde se aplique la legislación de derecho común, otorgándole a las normas administrativas ambientales y a la sustentabilidad una importancia y una preponderancia superlativas6. Es por ello que en esta instancia, donde de forma directa el ejercicio de los derechos individuales sobre los bienes se ven influenciados por los derechos de incidencia colectiva, es menester realizar un análisis de cuáles son las restricciones —si las hubiera— al ejercicio de dichos derechos subjetivos y cuáles podrían llegar a ser los procedimientos e instrumentos para lograr la armonización que el ejercicio de dichos Ambiental de Aguas (3/1/2003), ley 25.831 de Libre Acceso a la Información Pública Ambiental (7/1/2004), ley 25.916 de Gestión Integral de Residuos Domiciliarios (7/9/2004), ley 26.562 de Protección Ambiental para el Control de Actividades de Quema (16/12/2009), ley 26.331 de Protección Ambiental de los Bosques Nativos (26/12/2007), ley 26.639 para la Preservación de los Glaciares y del Ambiente Periglacial (28/10/2010) y la ley 26.815 de Protección Ambiental en Materia de Incendios Forestales y Rurales (16/1/2013). 4 Constitución de la Nación Argentina (t.o. 1994), art. 41. 5 Entre los doctrinarios más representativos podemos mencionar al Dr. Néstor Cafferatta y al Dr. Ricardo Lorenzetti, quienes han sabido aplicar e introducir estas posiciones doctrinarias a la resolución de casos judiciales que marcan y han marcado tendencia en la protección del medio ambiente a nivel latinoamericano y mundial. Entre la jurisprudencia relevante: fallo de la Corte Sup., en la causa “Mendoza, Beatriz S. y otros v. Estado Nacional y otros s/daños y perjuicios (daños derivados de la contaminación ambiental del Río Matanza - Riachuelo)” (2004, 2006, 2008); fallo de la Corte Sup., en la causa “Salas, Dino y otros v. Provincia de Salta y Estado Nacional s/amparo” (causa por la explotación de los bosques nativos) (2008); fallo “Kersich, Juan G. y otros v. Aguas Bonaerenses S.A y otros y otro s/amparo” (acceso al agua potable como derecho humano), K. 42. XLIX. RHE, 2/12/2014; “Palazzani, Miguel Ángel v. Provincia de Mendoza y otro y otro s/amparo ambiental” (caudal del Río Atuel), P. 732. XLVI. ORI, 4/2/2014; entre muchos otros. 6 Cafferatta, Néstor A., “El derecho ambiental en el proyecto de reforma”, en Rivera, Julio (dir.), Comentarios al Proyecto de Código Civil y Comercial de la Nación 2012, AbeledoPerrot, Buenos Aires, 2012, p. 1263. Véase también, nuestros trabajos “El derecho ambiental en el nuevo Código Civil y Comercial”, LL, Suplemento Especial, bajo la dirección de Ricardo Lorenzetti, noviembre 2014; también, “El derecho ambiental en el Código Civil y Comercial sancionado”, RDAmb., octubre/diciembre 2014, p. 1; en Lorenzetti, Ricardo (dir.), Código Civil y Comercial de la Nación. Comentado, t. I, arts. 1 a 256, Rubinzal-Culzoni, Santa Fe, 2014, ps. 794-803; también véase, de la misma obra colectiva, de autoría de Flah, Lily R. y Aguilar, Rosana I., ps. 784/793, y, por último, el excelente trabajo de Lorenzetti, Pablo, “Funciones de la responsabilidad civil y daño ambiental en el Proyecto de Código Civil y Comercial de la Nación de 2012”, Revista de Responsabilidad Civil y Seguros, año XV, nro. 8, agosto de 2013, p. 5. AbeledoPerrot ©

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derechos subjetivos sobre los bienes supone con los derechos de incidencia colectiva ambiental7. Esto sin querer llegar a esbozar una posición final al respecto, pero sí tratando a esta altura de dejar una línea de ideas que pueden colaborar para lograr dar certeza a esto que queda abierto a la interpretación de la doctrina y la jurisprudencia. El tiempo, el avance de la doctrina y, por supuesto, la jurisprudencia al respecto darán la posición final, la interpretación superadora, la posición mayoritaria. Para ello es interesante tener en cuenta, amén del art. 240 del Código Civil y Comercial, normas generales que influyen la interpretación de éste y que están incorporadas al nuevo Código. Así, el art. 2º del nuevo Código8 establece las normas de interpretación de él. En lo que respecta a la cuestión ambiental, los tratados y convenciones internacionales firmadas y ratificadas por Argentina, la Constitución Nacional, las normas de presupuestos mínimos ambientales, las normas administrativas ambientales y los principios rectores del derecho ambiental importan parámetros válidos para la interpretación del Código Civil y Comercial9. Y en la práctica esto implica la introducción del interés común o colectivo en las cuestiones relacionadas con el ejercicio de un derecho subjetivo o individual sobre los bienes, por lo que él deberá ajustarse o armonizarse —ya se verá con qué alcance— con este interés colectivo ambiental representado por la mismísima Constitución Nacional, los tratados, las leyes de presupuestos mínimos ambientales, las normas administrativas ambientales y los principios rectores del derecho ambiental. Respecto de los principios rectores del derecho ambiental, se destaca la Ley de Presupuestos Mínimos Ambientales General del Ambiente 25.675, donde su art. 4º10 7

Código Civil y Comercial de la República Argentina, art. 240. Código Civil y Comercial de la República Argentina, art. 2º: “Interpretación. La ley debe ser interpretada teniendo en cuenta sus palabras, sus finalidades, las leyes análogas, las disposiciones que surgen de los tratados sobre derechos humanos, los principios y los valores jurídicos, de modo coherente con todo el ordenamiento”. 9 Lorenzetti, Ricardo L, presentación del Proyecto, Código Civil y Comercial de la Nación, Rubinzal-Culzoni, Santa Fe, 2012, p. 12. Véase también, “Presentación del Código Civil y Comercial de la Nación”, en suplemento LL, “Nuevo Código Civil y Comercial de la Nación”, octubre de 2014, obra citada en Cafferatta, Néstor A., “El derecho ambiental...”, cit., p. 1263. Este Código “no sólo unifica la materia Civil y Comercial (derecho privado) sino que también establece una comunidad de principios entre la Constitución, el derecho público y el derecho privado, ampliamente reclamada por la mayoría de la doctrina jurídica argentina. Esta decisión se ve claramente en casi todos los campos: en la protección de la persona humana a través de los derechos fundamentales, en los derechos de incidencia colectiva, de los consumidores, de los bienes ambientales y muchos aspectos. Puede afirmarse que existe una reconstrucción de la coherencia del sistema de derechos humanos con el derecho privado”. 10 Ley 25.675, BO del 28/11/2002, principios de la política ambiental, art. 4º: “La interpretación y aplicación de la presente ley, y de toda otra norma a través de la cual se ejecute la política ambiental, estarán sujetas al cumplimiento de los siguientes principios. Principio de congruencia: la legislación provincial y municipal referida a lo ambiental deberá ser adecuada a los principios y normas fijadas en la presente ley; en caso de que así no fuere, éste prevalecerá sobre toda otra norma que se le oponga. 8

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establece los principios de interpretación y aplicación de la Ley General del Ambiente, lo que a la postre, y considerando lo establecido en el art. 2º del Código Civil y Comercial, formará parte de los principios específicos a tener en cuenta cuando se suscite una cuestión relacionada con la armonización de los derechos subjetivos o individuales sobre los bienes y los derechos colectivos de incidencia ambiental. Y en el caso concreto será el juez quien, a partir de una interpretación holística de las normas, sopesa y pondera los principios a los efectos de encontrar una solución justa al conflicto que tiene que resolver. Y en esto radica la importancia de los principios, más aún cuando, en la Ley General del Ambiente, ellos son fundamento de su interpretación. Amén de lo establecido en el Código Civil y Comercial respecto de la buena fe y el abuso del derecho11, que son principios conocidos por nuestra doctrina y jurispruden-

“Principio de prevención: las causas y las fuentes de los problemas ambientales se atenderán en forma prioritaria e integrada, tratando de prevenir los efectos negativos que sobre el ambiente se pueden producir. “Principio precautorio: cuando haya peligro de daño grave o irreversible la ausencia de información o certeza científica no deberá utilizarse como razón para postergar la adopción de medidas eficaces, en función de los costos, para impedir la degradación del medio ambiente. “Principio de equidad intergeneracional: los responsables de la protección ambiental deberán velar por el uso y goce apropiado del ambiente por parte de las generaciones presentes y futuras. “Principio de progresividad: los objetivos ambientales deberán ser logrados en forma gradual, a través de metas interinas y finales, proyectadas en un cronograma temporal que facilite la adecuación correspondiente a las actividades relacionadas con esos objetivos. “Principio de responsabilidad: el generador de efectos degradantes del ambiente, actuales o futuros, es responsable de los costos de las acciones preventivas y correctivas de recomposición, sin perjuicio de la vigencia de los sistemas de responsabilidad ambiental que correspondan. “Principio de subsidiariedad: el Estado nacional, a través de las distintas instancias de la Administración Pública, tiene la obligación de colaborar y, de ser necesario, participar en forma complementaria en el accionar de los particulares en la preservación y protección ambientales. “Principio de sustentabilidad: el de­sarrollo económico y social y el aprovechamiento de los recursos naturales deberán realizarse a través de una gestión apropiada del ambiente, de manera tal, que no comprometa las posibilidades de las generaciones presentes y futuras. “Principio de solidaridad: la Nación y los Estados provinciales serán responsables de la prevención y mitigación de los efectos ambientales transfronterizos adversos de su propio accionar, así como de la minimización de los riesgos ambientales sobre los sistemas ecológicos compartidos. “Principio de cooperación: los recursos naturales y los sistemas ecológicos compartidos serán utilizados en forma equitativa y racional. El tratamiento y mitigación de las emergencias ambientales de efectos transfronterizos serán de­sarrollados en forma conjunta”. 11 Código Civil y Comercial de la República Argentina, art. 9º: “Principio de buena fe. Los derechos deben ser ejercidos de buena fe”, y art. 10: “Abuso del derecho. El ejercicio regular de un derecho propio o el cumplimiento de una obligación legal no puede constituir como ilícito ningún acto. La ley no ampara el ejercicio abusivo de los derechos. Se considera tal el que contraría los fines del ordenamiento jurídico o el que excede los límites impuestos por la buena fe, la moral y las buenas costumbres. El juez debe ordenar lo necesario para evitar los efectos del AbeledoPerrot ©

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cia, y que su importancia en lo ambiental, explica magistralmente el Dr. Cafferatta12, es importante a esta altura, y antes de analizar específicamente el art. 240, tener en cuenta lo normado por el art. 171013 de éste, en cuanto incorpora la prevención del daño. En materia ambiental, la prevención del daño importa atender las causas y las fuentes de los problemas ambientales, tratando de prevenir los efectos negativos sobre el ambiente que se puedan producir, en la inteligencia de que estos problemas ambientales, una vez producidos, son de difícil o imposible recomposición y terminan afectando a futuras generaciones. Toda la normativa ambiental, desde la Constitución Nacional y los tratados internacionales, pasando por las leyes de presupuestos mínimos ambientales y las normas administrativas ambientales, regulan las conductas de los hombres en relación al medio ambiente, determinando derechos y obligaciones a los administrados e imponiendo políticas y principios al Estado con el objetivo principal de evitar o prevenir el daño ambiental. Es así que, incorporando este concepto de obligación de prevenir en materia de responsabilidad civil y comercial, se ve aumentada la valorización de las normas ambientales, las cuales tienen a la prevención como obligación principal para aquellos casos en que las acciones de los hombres, a partir del ejercicio de un derecho subjetivo, puedan llegar a causar un daño ambiental por su magnitud o intensidad. La responsabilidad por daños, tal como sucede en el derecho ambiental, con esto deja de ser exclusivamente resarcitoria, como clásicamente se estableció, para pasar a ser netamente anticipatoria y preventiva del daño ambiental, fundado en el valor colectivo que tienen los bienes y servicios ambientales.

II. Compatibilización de derechos individuales con los derechos de incidencia colectiva ambiental. El art. 240 En el título III, referido a los bienes, capítulo 1, “Bienes con relación a las personas y los derechos de incidencia colectiva”, sección 3ª, “Bienes con relación a los derechos de incidencia colectiva”, del nuevo Código Civil y Comercial se encuentra el art. 240 de éste que reza: “Art. 240.— Límites al ejercicio de los derechos individuales sobre los bienes. El ejercicio de los derechos individuales sobre los bienes mencionados en las secciones ejercicio abusivo o de la situación jurídica abusiva y, si correspondiere, procurar la reposición al estado de hecho anterior y fijar una indemnización”. 12 Cafferatta, Néstor, “El derecho ambiental...”, cit. 13 Código Civil y Comercial de la República Argentina, art. 1710: “Deber de prevención del daño. Toda persona tiene el deber, en cuanto de ella dependa, de: a) evitar causar un daño no justificado; b) adoptar, de buena fe y conforme a las circunstancias, las medidas razonables para evitar que se produzca un daño, o disminuir su magnitud; si tales medidas evitan o disminuyen la magnitud de un daño del cual un tercero sería responsable, tiene derecho a que éste le reembolse el valor de los gastos en que incurrió, conforme a las reglas del enriquecimiento sin causa; c) no agravar el daño, si ya se produjo”. Revista de Derecho Ambiental Nº 43

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1ª y 2ª debe ser compatible con los derechos de incidencia colectiva. Debe conformarse a las normas del derecho administrativo nacional y local dictadas en el interés público y no debe afectar el funcionamiento ni la sustentabilidad de los ecosistemas de la flora, la fauna, la biodiversidad, el agua, los valores culturales, el paisaje, entre otros, según los criterios previstos en la ley especial”. Así, de acuerdo a la nueva estructura normativa, el ejercicio de los derechos individuales sobre los bienes debe ser compatible con los derechos de incidencia colectiva ambiental, estar de acuerdo o conforme a las normas de derecho ambiental administrativo, locales o nacionales y no debe afectar el funcionamiento, en general, del medio ambiente en sentido amplio. Esto conlleva la necesidad, a la hora de analizar un caso concreto de posible afectación al medio ambiente, de evaluar si la armonización o la compatibilización prescripta por la ley han tenido o tiene lugar en dicho caso. ¿Podría exigirse judicialmente que se cumpliera una obligación contractual entre particulares que pueda llegar a afectar los derechos de incidencia colectiva ambiental cuando al momento de la firma dicho instrumento no existía indicio o prueba de afectación? ¿Podría una de las partes del convenio oponerse judicialmente a ejecutar el contrato en virtud de tener indicios o pruebas de que ello acarrearía un daño ambiental, aun cuando se hubieran cumplido las normas ambientales? ¿Sería nulo el contrato o sólo la cláusula que impone esta acción? ¿Podrá el juez exigir medidas probatorias al respecto para determinar la validez del convenio o de alguna de sus cláusulas? ¿Qué responsabilidad les cabría a las partes? La primera exigencia del art. 240 es que esos derechos individuales se ejerzan respetando los derechos de incidencia colectiva, cuyo valor excede el interés particular del propietario del bien, y busca no perjudicar al conjunto, al medio ambiente en sentido amplio y, por ende, a la sociedad toda. “...En el ejercicio concurrente de derechos de incidencia colectiva y derechos individuales, deberán buscarse mecanismos de armonía entre el ejercicio de los derechos individuales sobre los bienes disponibles —en grado de compatibilidad— con los derechos de incidencia colectiva, en especial, derecho ambiental, con el objetivo social de lograr la sustentabilidad...”14. Como finalidad objetiva de la compatibilización propuesta en la ley, se busca no perjudicar al medio ambiente, a los ecosistemas de la flora, la fauna, la biodiversidad, el agua, los valores culturales, el paisaje, es decir, no perjudicar bienes o valores colectivos. La tarea de análisis del juzgador deberá tener en cuenta este fin colectivo al momento de analizar si el interés individual o el ejercicio del derecho se enmarca en lo prescripto por el art. 240 del Código Civil y Comercial. El art. 240 también impone otros dos diferentes estándares de escrutinio: el primero tiene que ver con el cumplimiento de la normativa administrativa ambiental; el segundo, y de mayor dificultad para analizar, exige dilucidar si dicha acción no afecta al medio ambiente, aun cuando haya cumplido formalmente con lo exigido por las leyes administrativas ambientales. En el primer caso, es de mayor facilidad para determinar si se cumplió con el estándar previsto en la ley. ¿Cumple con las leyes del derecho administrativo nacional 14

Cafferatta, Néstor, “El derecho ambiental...”, cit. AbeledoPerrot ©

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y local? ¿Se cumplieron los procedimientos y requerimientos dados en ellas? ¿Se encuentra debidamente autorizado por el organismo correspondiente? ¿Cumple con los parámetros y condicionamientos de autorización? Respondiendo a estas preguntas, uno puede determinar casi objetivamente que dicho ejercicio de derechos individuales sobre los bienes es legal, cumple con el estándar del art. 240. Sin embargo, cuando uno se pregunta si el ejercicio de los derechos individuales sobre los bienes afecta el funcionamiento y “la sustentabilidad de los ecosistemas de la flora, la fauna, la biodiversidad, el agua, los valores culturales, el paisaje, entre otros, según los criterios previstos en la ley especial”15, la respuesta implica un análisis más complejo, para el cual los instrumentos propios del derecho ambiental resultan fundamentales. El derecho ambiental provee institutos propios que naturalmente armonizan el ejercicio de los derechos individuales con los derechos de incidencia colectiva ambiental y que serán determinantes al momento de tomar una decisión en un caso concreto, los cuales se analizarán más adelante. Esto implicará un análisis más amplio y muchas veces asistido por instituciones propias del derecho ambiental y por otras ciencias, a los efectos de poder determinar si dicho ejercicio de los derechos individuales afecta o es incompatible con los derechos de incidencia colectiva ambiental. Es por ello que la tarea judicial implicará la introducción en el razonamiento jurídico respecto de una relación de derecho privado de los preceptos constitucionales, de los tratados, de las leyes de presupuestos mínimos ambientales y de las cuestiones técnicas, generando una reinterpretación de las relaciones entre los particulares. La ley de Presupuestos Mínimos General del Ambiente16 establece cuáles son los instrumentos de la política y gestión ambiental. Estos instrumentos son fundamentales para la determinación de la sustentabilidad en el ejercicio de los derechos individuales sobre los bienes. Así, es el propio ordenamiento jurídico ambiental el que provee de los instrumentos necesarios para lograr la sustentabilidad en el ejercicio de los derechos individuales sobre los bienes. Entre los instrumentos más relevantes que tiene el derecho ambiental para lograr compatibilizar el ejercicio de un derecho subjetivo con los derechos de incidencia colectiva se impone analizar el ordenamiento ambiental del territorio y la evaluación de impacto ambiental por su incidencia directa. El ordenamiento ambiental del territorio, en términos generales, busca asegurar un uso ambientalmente adecuado de los recursos ambientales, promoviendo su máxima utilización, pero garantizando la mínima degradación y la participación social en las decisiones fundamentales para logar el de­sarrollo sustentable, a partir de determinar diferentes zonas para la localización de actividades, teniendo en cuenta las realidades sociales, económicas y ecológicas del lugar.

15

Código Civil y Comercial de la República Argentina, art. 240, in fine. Ley 25.675, supra, nota 10, art. 8º: “Instrumentos de la política y la gestión ambiental. Los instrumentos de la política y la gestión ambiental serán los siguientes: 1. El ordenamiento ambiental del territorio. 2. La evaluación de impacto ambiental. 3. El sistema de control sobre el de­sarrollo de las actividades antrópicas. 4. La educación ambiental. 5. El sistema de diagnóstico e información ambiental. 6. El régimen económico de promoción del de­sarrollo sustentable”. 16

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La Ley de Presupuestos Mínimos Ambientales General del Ambiente establece que “el proceso de ordenamiento ambiental, teniendo en cuenta los aspectos políticos, físicos, sociales, tecnológicos, culturales, económicos, jurídicos y ecológicos de la realidad local, regional y nacional, deberá asegurar el uso ambientalmente adecuado de los recursos ambientales, posibilitar la máxima producción y utilización de los diferentes ecosistemas, garantizar la mínima degradación y de­saprovechamiento y promover la participación social, en las decisiones fundamentales del de­sarrollo sustentable. Asimismo, en la localización de las distintas actividades antrópicas y en el de­sarrollo de asentamientos humanos, se deberá considerar, en forma prioritaria: a) La vocación de cada zona o región, en función de los recursos ambientales y la sustentabilidad social, económica y ecológica; b) La distribución de la población y sus características particulares; c) La naturaleza y las características particulares de los diferentes biomas; d) Las alteraciones existentes en los biomas por efecto de los asentamientos humanos, de las actividades económicas o de otras actividades humanas o fenómenos naturales; e) La conservación y protección de ecosistemas significativos”17. En sí mismo, el ordenamiento ambiental del territorio implica la compatibilización de los intereses colectivos con los derechos individuales a partir de la atención de aspectos políticos, físicos, sociales, tecnológicos, culturales, económicos, jurídicos y ecológicos para garantizar un uso sustentable de los recursos, promoviendo la participación social. Es interesante preguntarse: ¿Cómo jugará esto cuando se determine que lo convenido no tiene en cuenta como prioritario lo establecido en los puntos a) a e) de la Ley General del Ambiente? ¿Se podría exigir la adecuación de las prestaciones por ello? Tanto la Ley de Presupuestos Mínimos para la Preservación de los Glaciares y del Ambiente Periglacial 26.639, como la Ley de Presupuestos Mínimos de Protección de los Bosques Nativos 26.331, utilizan desde su concepción al ordenamiento ambiental del territorio como instrumento preventivo del daño ambiental y, por ende, como restricción al derecho individual sobre los bienes, en ambos casos prohibiendo actividades en propiedades que se encuentren en áreas de glaciares y periglaciales y/o prohibiendo, en el caso de los bosques nativos, el aprovechamiento económico de ellos, categorizados como muy alto valor de conservación. En la causa “Mendoza”18 por la contaminación del Riachuelo, la Corte Suprema de Justicia intimó a los Estados demandados a presentar un Plan Integral de Saneamiento de la Cuenca, el que debía contener un ordenamiento ambiental del territorio que incluya proyectos de reconversión industrial, relocalización de industrias y de asentamientamientos y actividades, con la finalidad preventiva de evitar la continuación de los daños y recomponer los producidos hasta ese momento19. Otro de los instrumentos de política y gestión ambiental imprescindibles para poder llevar adelante la armonización entre el derecho individual sobre los bienes y los 17

Ley 25.675, supra, nota 10, art. 10. Corte Sup. en la causa “Mendoza, Beatriz S. y otros v. Estado Nacional y otros s/daños y perjuicios (daños derivados de la contaminación ambiental del Río Matanza - Riachuelo)” (2004, 2006, 2008). 19 Conghos, Eduardo y Marchesi, Guillermo, “El ordenamiento territorial como herramienta para el de­sarrollo industrial”, RDAmb. 28-39. 18

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derechos de incidencia colectiva relacionados con el medio ambiente es la evaluación de impacto ambiental en sentido amplio (estudios de impacto ambiental, auditorías, informes de adecuación y/o renovación, informes técnicos de performance ambiental). La evaluación de impacto ambiental es el procedimiento administrativo instaurado por la autoridad estatal mediante el cual se presenta un estudio de impacto ambiental que tiene por fin identificar, prevenir e interpretar la incidencia ambiental (positiva o negativa) que tendrá una obra o actividad, en caso de que sea ejecutada, en su entorno, a los efectos de que la autoridad encargada de evaluarlo pueda aprobarlo, de­saprobarlo o modificarlo, a partir del dictado del acto administrativo correspondiente (certificado de aptitud ambiental; declaración de impacto ambiental). En el caso de las auditorías, informes de adecuación y/o renovación e informes de performance ambiental, la actividad se está realizando, siendo estas herramientas las que se utilizan para determinar si dicho funcionamiento es acorde a la ley, los permisos y la sustentabilidad. La evaluación de impacto ambiental20 se encuentra regulada en la Ley de Presupuestos Mínimos Ambientales General del Ambiente y es común en la mayoría de las legislaciones ambientales provinciales de nuestro país y tiene distintos alcances en cada una de ellas, de acuerdo o conforme lo haya regulado el legislador21. En el marco de este procedimiento administrativo, algunas legislaciones utilizan conceptos jurídicos indeterminados a los efectos de determinar si corresponde —frente a una determinada actividad— requerir un estudio de impacto ambiental y, por ende, someterla al procedimiento de evaluación de impacto ambiental. La ley 25.675 de Presupuestos Mínimos Ambientales también utiliza un concepto jurídico indeterminado basado en premisas inclusivas. La obra o actividad tiene que ser “susceptible de degradar el ambiente, alguno de sus componentes, o afectar la calidad de vida de la población, en forma significativa...”22. Asimismo, establece la obligación del proponente de la actividad de manifestar, bajo declaración jurada, si ella producirá una afectación al medio ambiente23. En el caso de las auditorías, informes de adecuación y/o renovación e informes de performance ambiental, en general, son requeridas por la autoridad de aplicación con 20 Así lo menciona la ley 25.675 de Presupuestos Mínimos Ambientales de la Nación en su art. 8º, inc. 2º; también la ley 11.723 General del Ambiente de la Provincia de Buenos Aires en su art. 5º, inc. b. 21 La legislación de la provincia de Buenos Aires establece al certificado de aptitud ambiental como el acto administrativo por el cual se aprueba una actividad industrial (conf. ley 11.459). Por otro lado, establece a la declaración de impacto ambiental como acto administrativo por el cual se aprueba una actividad no industrial (conf. ley 11.723). En el caso de la legislación de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires, es el documento que acredita el cumplimiento de la normativa de evaluación de impacto ambiental y se emite con posterioridad a la declaración de impacto ambiental, que es el documento por el cual la autoridad de aplicación se expide por otorgar la autorización, negarla u otorgarla en forma condicionada (conf. ley 123). La legislación nacional establece que la autoridad de aplicación deberá emitir una declaración de impacto ambiental en la que se manifieste la aprobación o rechazo del proyecto (conf. ley 25.675). 22 Ley 25.675 de Presupuestos Mínimos Ambientales, art. 11. 23 Ídem supra, art. 12.

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motivo de renovación de permisos o de investigación por razones de cumplimiento legal de requerimientos ambientales. Es en base a ello que la autoridad de aplicación, analizando la descripción de la actividad a realizar, como así también la identificación de los impactos negativos sobre el medio, las auditorías y los informes descriptos, determinará si dicha actividad se encuentra dentro de los parámetros de susceptibilidad de degradación del ambiente o afectación de la calidad de vida en forma significativa24. En este supuesto, como se puede apreciar, a partir de la declaración exigida por la autoridad, ella realizará un trabajo de análisis técnico para determinar si dicha actividad respeta los criterios de sustentabilidad exigidos por la ley. Algunas otras legislaciones utilizan también un concepto jurídico indeterminado, pero complementado, en algunos casos, con procedimientos accesorios y/o con identificación de actividades que no cabe duda de que sean susceptibles de producir un efecto negativo y significativo25. Conforme lo establece en la parte final del art. 240 del Código Civil y Comercial, el juzgador tendrá la facultad de verificar, a partir de una presentación de un tercero o de alguna de las partes del convenio, además del cumplimiento de la ley, que dicha actividad o ejercicio de un derecho subjetivo no afecte el funcionamiento ni la sustentabilidad de los ecosistemas de la flora, la fauna, la biodiversidad, el agua, los valores culturales, el paisaje, entre otros. Es así que, al analizar el caso concreto donde se ejerce derecho subjetivo sobre un bien (p. ej., convenios para realizar una obra o actividad, explotar un recurso natural, etc.), le será imprescindible determinar si existe afectación al medio ambiente, aun cuando se haya cumplido con la normativa de presupuestos mínimos ambientales y las normas complementarias provinciales. Podrá escrutar, a partir de pericias e informes de grupos técnicos (universidades, fundaciones, peritos, organismos públicos, etc.), si la decisión administrativa de aprobación ambiental ha sido fundada técnicamente de manera de garantizar que no afecte al medio ambiente y a la sustentabilidad, conforme lo establecido en el art. 240.

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Conghos, Eduardo y Marchesi, Guillermo, “Industria y medio ambiente. Reflexiones en cuanto a la evaluación de impacto ambiental y a la determinación de su incidencia ambiental”, RDAmb. 28-175. 25 La Ley 11.723 General del Ambiente de la provincia de Buenos Aires establece que todos los proyectos que “produzcan o sean susceptibles de producir algún efecto negativo al ambiente de la provincia de Buenos Aires y/o sus recursos naturales”. El Anexo II de ella determina la competencia (provincial o municipal) para expedir la declaración de impacto ambiental. Sin embargo, también establece ciertas actividades que serán sometidas al procedimiento de evaluación ambiental sin necesidad de determinar, prima facie, que producen o sean susceptibles de producir algún efecto negativo al ambiente de la provincia de Buenos Aires y/o sus recursos naturales. Es decir, las actividades mencionadas, como dice la ley, en forma enunciativa son, en la realidad, un listado de actividades que sí o sí deben realizar un estudio de impacto ambiental para ser evaluado por la autoridad de aplicación. Este listado de actividades, tal como lo dice la ley, no es taxativo y, por ende, permite, por un lado, la ampliación de actividades a partir de nuevas regulaciones (provinciales o municipales) y la aplicación análoga a supuestos no contemplados. AbeledoPerrot ©

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La Corte Suprema de Justicia de la Nación, en el caso “Salas”26, ha incursionado al respecto con magistral claridad. En dicho precedente, un grupo de personas, comunidades indígenas y asociaciones criollas deducen acción de amparo, en los términos del art. 43 de la Constitución Nacional, contra la provincia de Salta y el Estado nacional, a fin de obtener que se disponga el cese inmediato y definitivo de los desmontes y talas indiscriminadas de los bosques nativos situados en los departamentos de San Martín, Orán, Rivadavia y Santa Victoria de dicho Estado local, y se declare la inconstitucionalidad y nulidad absoluta e insanable de las autorizaciones otorgadas a esos efectos y se prohíba otorgarlas en el futuro, se imponga a las demandadas el deber de recomponer y restablecer el ambiente al estado anterior a la producción del daño y, en caso de no resultar ello técnicamente factible, se fije una indemnización sustitutiva a su favor, sin perjuicio de lo que corresponda a otros afectados y al Fondo de Compensación Ambiental creado por la ley 25.675. Pese a que la provincia de Salta había otorgado gran cantidad de permisos para el desmonte de bosques nativos, a partir de autorizaciones otorgadas previo cumplimiento del procedimiento de evaluación de impacto ambiental, la Corte Suprema de Justicia ordenó la paralización de los desmontes. El Estado provincial solicitó que se deje sin efecto la medida cautelar decretada respecto de las autorizaciones otorgadas, toda vez que entiende que se habrían alterado los efectos normales de los actos que, en virtud de su naturaleza, gozan de presunción de legitimidad, la cual los inviste de una particular validez que obliga a quien los impugna a acreditar de modo preciso, concreto y detallado las razones en que funda su pretensión de privarlos del estatus jurídico que el ordenamiento legal les otorga con el fin de permitir al Estado el cumplimiento de sus cometidos. Pese a ello, la Corte Suprema de Justicia manifiesta que “...En el presente caso se ha demostrado claramente que se otorgaron autorizaciones para la tala y desmonte tomando en consideración el impacto ambiental de cada una de ellas, pero no se ha efectuado ningún estudio relativo al efecto acumulativo de todas las autorizaciones. La tala y desmonte de aproximadamente un millón de hectáreas tendrá un efecto sobre el ambiente que no se puede ignorar y que, en palabras expresadas por el representante de la Secretaría de Ambiente y Desarrollo Sustentable de la Nación en la audiencia pública del día 18 de febrero del corriente año, seguramente será negativo. Por el contrario, el administrador que tiene ante sí dos opciones fundadas sobre el riesgo, debe actuar precautoriamente, y obtener previamente la suficiente información a efectos de adoptar una decisión basada en un adecuado balance de riesgos y beneficios. La aplicación de este principio implica armonizar la tutela del ambiente y el de­sarrollo, mediante un juicio de ponderación razonable. Por esta razón, no debe buscarse oposición entre ambos, sino complementariedad, ya que la tutela del ambiente no significa detener el progreso, sino por el contrario, hacerlo más perdurable en el tiempo de manera que puedan disfrutarlo las generaciones futuras...”27. Y continua diciendo: “...Ello es así, pues le corresponde al Poder Judicial de la Nación buscar los caminos que permitan garantizar la eficacia de los derechos, y evitar 26 Corte Sup. “Salas, Dino y otros v. Provincia de Salta y Estado Nacional s/amparo”, sentencia del 26/3/2009. 27 Corte Sup., ídem supra, nota.

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que éstos sean vulnerados, como objetivo fundamental y rector a la hora de administrar justicia y de tomar decisiones en los procesos que se someten a su conocimiento, sobre todo cuando están en juego garantías constitucionales de la índole de las invocadas. No debe verse en ello una intromisión indebida del Poder Judicial cuando lo único que se hace es tender a tutelar derechos, o suplir omisiones en la medida en que dichos derechos puedan estar lesionados (conf. causas citadas precedentemente; Fallos 328:1146)...”28. Tal como surge del fallo citado, la Corte Suprema de Justicia de la Nación no sólo verifica el cumplimiento de la normativa ambiental local (autorización o permiso de desmonte previa aprobación del estudio de impacto ambiental) sino que va más allá de esto, evaluando si dichas autorizaciones o actividades pueden generar daños acumulativos que no fueron tenidos en cuenta en los estudios de impacto ambiental aprobados. Y aplica uno de los principios enumerados en el art. 4º de la ley 25675 (principio precautorio), teniendo en cuenta la evaluación de los riesgos y los beneficios que pueda producir dicha actividad, exigiendo una evaluación más amplia que la realizada por los particulares en pos de cumplir con el requerimiento legal. Se ve aquí que la Corte Suprema de Justicia ha tenido en miras el fin superior de que no se afecte el funcionamiento ni la sustentabilidad de los ecosistemas de la flora, la fauna, la biodiversidad, el agua, los valores culturales, el paisaje, aun cuando en lo formal se haya cumplido con la legislación ambiental para la obtención de los permisos requeridos, exigiendo la realización de un estudio que contemple los impactos acumulativos de todas las autorizaciones otorgadas.

III. Conclusión Tal como se ha venido esbozando en el presente ensayo, con la reforma y unificación del Código Civil y Comercial se ha producido una verdadera “constitucionalización” del derecho privado, la cual lleva hacia el futuro la necesidad de interpretar en qué medida esta influencia directa de los derechos constituciones funcionan o deben funcionar como un límite o de qué manera se puede concretar esta influencia en las relaciones entre privados. Serán la doctrina y los jueces los encargados de establecer y marcar las pautas para que estas relaciones entre privados encuentren su límite y medida respecto de los derechos constitucionales. Este diálogo entre lo público y lo privado implicará una ardua tarea de interpretación y reinterpretación a la luz de las nuevas regulaciones. En lo ambiental, la compatibilización propuesta por el art. 240 del Código encuentra principios, herramientas e instrumentos que provienen de la vasta y novísima legislación ambiental de nuestro país, la que deberá ser aplicada e interpretada de manera de siempre proteger el bien común, el derecho a un ambiente sano, el derecho de incidencia colectiva ambiental por sobre los derechos individuales. En este sentido, los principios ambientales receptados en nuestra legislación y jurisprudencia son esenciales para lograr la compatibilización requerida. Además, los instrumentos de política y gestión ambiental también funcionan como instrumentos de compatibilización de los derechos públicos colectivos y los privados. 28

Corte Sup., ídem supra, nota. AbeledoPerrot ©

EJERCICIO DE LOS DERECHOS INDIVIDUALES SOBRE LOS BIENES Y DERECHOS...

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Con esto se inicia un nuevo diálogo en nuestro derecho que contribuirá a lograr un derecho privado más humanizado, contemplando los derechos de incidencia colectiva ambiental como un eje rector en su aplicación. Así lo ha explicado la Comisión Redactora del Proyecto, en los Fundamentos de dicho documento y en los siguientes términos: “Constitucionalización del derecho privado. La mayoría de los Códigos existentes se basan en una división tajante entre el derecho público y privado. El Anteproyecto, en cambio, toma muy en cuenta los tratados en general, en particular los de derechos humanos, y los derechos reconocidos en todo el bloque de constitucionalidad. En este aspecto innova profundamente al receptar la constitucionalización del derecho privado, y establece una comunidad de principios entre la Constitución, el derecho público y el derecho privado, ampliamente reclamada por la mayoría de la doctrina jurídica argentina”29.

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Texto de los Fundamentos disponible en www.nuevocodigocivil.com.

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CAMBIO DE PARADIGMA por Pablo Gallegos Fedriani

I. El derecho y su evolución Quienes nos dedicamos al derecho (cualquiera sea su rama) no podemos menos que advertir que ante nuestros ojos, a veces en forma violenta y otras de manera muy suave, cambia continuamente y aquello que se conoció y se estudió como una verdad revelada e inconmovible, con el paso del tiempo se transforma en una institución va­ cía de contenido que es reemplazada por un nuevo arquetipo jurídico. Más aún, del frondoso árbol del derecho nacen continuamente nuevas ramas que no existían con anterioridad o que tenían un de­sarrollo menor, casi imperceptible. Si nos remitimos al campo de los derechos que pertenecen a todo ser humano, encontramos que primero se le negó a muchos el más elemental de todos, como es la libertad. La Declaración de los Derechos del Hombre y del Ciudadano de 1789 reconoció los llamados derechos de primera generación, que no eran sino la afirmación de los derechos elementales frente al desconocimiento por parte del antiguo régimen del de­sarrollo de una vida en sociedad conformada por ciudadanos. Estos derechos fueron los de libertad, igualdad, propiedad, libertad de comercio y —en general— todos los consagrados en el art. 14 de la Constitución Nacional de 1853. La segunda etapa, propia del constitucionalismo social, reconoció nuevos dere­ chos propios de la evolución de la sociedad y de las relaciones laborales, no ya en contra del poder estatal y como ciudadano, sino en su carácter de sujetos que de­ sarrollaban su actividad productiva en una sociedad industrial. Así se incorporaron en nuestro país, primero en la Constitución de 1949 y luego en la reforma de 1957, los derechos del trabajador, de igual remuneración por igual tarea, el derecho a una vivienda digna, el derecho de huelga, el derecho de sindicali­ zación libre, entre otros.

194DOCTRINA Con la reforma de 1994 se incorporaron los llamados derechos de tercera gene­ ración, que ya no se ocupan del ciudadano frente al Estado o de la persona en sus re­ laciones de trabajo y de vida, sino en aquello que es común a todos los habitantes, como es la preservación del medio ambiente y el mantenimiento de condiciones favo­ rables para un de­sarrollo sustentable. Es evidente que cada una de estas etapas correspondió a un momento histórico determinado e implicó el dar por sentado que los anteriores derechos reconocidos no eran suficientes frente a un proceso de globalización industrial de concentración de los habitantes del planeta en grandes centros urbanos, el gran aumento de la pobla­ ción, la posible escasez de recursos naturales, la destrucción de la biodiversidad y —en definitiva— la propia subsistencia del género humano dentro de nuestro planeta.

II. La acción y el derecho A todo derecho reconocido por alguna norma, ya sea constitucional o de inferior categoría, le corresponde, en principio, una acción para poder perseguir ante las auto­ ridades administrativas y/o judiciales el reconocimiento de tal derecho o el resarci­ miento de los daños ocasionados por su desconocimiento, de forma tal que los de­ rechos reconocidos puedan hacerse valer contra los particulares o contra el mismo Estado. Los romanos, antes de hablar de derecho, hablaban de acción y era el pretor el que concedía o denegaba acciones, lo que implicaba el reconocimiento implícito del derecho que iba unido a la acción correspondiente. De allí es que se puede afirmar que un derecho sin acción no es más que una expresión de de­seos o, como se explicitó durante mucho tiempo, una cláusula progra­ mática de la Constitución. La existencia o no de acción nos lleva de la mano al problema de la legitimación; o, dicho de otra forma, quién es la persona que puede reclamar el reconocimiento del derecho que, según entiende, le pertenece. La doctrina clásica, proveniente del derecho italiano, dividió a los legitimados en aquellos que tenían: a) un derecho subjetivo, b) un interés legítimo y c) un interés simple. Esta clasificación tripartita, que seguimos repitiendo en nuestros cursos de dere­ cho administrativo, tiene su fundamento en el distinto control que en Italia se ejerce respecto del accionar de la Administración. En efecto, quien es titular de un derecho subjetivo puede reclamar ante el Poder Judicial, mientras que quien tiene un interés legítimo sólo puede requerir el control del accionar del Estado ante la misma Admi­ nistración Pública. Por último, quien sólo tiene un interés simple o puede ser parte de un procedi­ miento administrativo ni de un proceso contencioso administrativo, quedándole, úni­ camente, el poder de denunciar ante las autoridades el incumplimiento de un deber o el avasallamiento de un derecho que no le es propio. Esta división fue aceptada en nuestro país y, conforme la llamada Ley Nacional de Procedimientos Administrativos y su decreto reglamentario, sólo podían ser par­ te en un procedimiento administrativo quienes tenían un derecho subjetivo o un inte­ rés legítimo. AbeledoPerrot ©

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Respecto del proceso judicial, sólo estaba legitimado quien era el titular de un de­ recho subjetivo; ello con excepción del supuesto del art. 28 de la Ley Nacional de Pro­ cedimientos Administrativos, en cuanto a que admite como parte, en un proceso ju­ dicial, a quien exige al juez que fije un plazo para pronunciarse (amparo por mora). En síntesis, sólo se puede peticionar y ser parte cuando se reclama un derecho subjetivo que reconoce la existencia de una acción y la respectiva legitimación. Esto se contestaba en las facultades de derecho cuando se explicitaba el derecho a la vivienda digna y un alumno pensante preguntaba mediante qué acción se podía reclamar y ante quién, el profesor contestaba que se trataba de un derecho programá­ tico que carecía de acción y de legitimado, tanto activo como pasivo; y aquí volvemos al interrogante propio del derecho romano: ¿se puede válidamente afirmar que tengo un derecho cuando carezco de acción para reclamarlo? Afirmo que la respuesta es no.

III. El fallo iniciático Con fecha 10 de mayo de 1983, el entonces juez a cargo del Juzgado de Prime­ ra Instancia en lo Contencioso Administrativo Federal n. 2, Dr. Oscar Horacio Garzón Funes, en la causa “Kattan, Alberto E. y otro v. Gobierno Nacional - Poder Ejecutivo”, resolvió de manera pionera dos cuestiones que, en los términos de lo hasta aquí des­ cripto, no tenían solución. En efecto, el Sr. Alberto Kattan, por su propio derecho, se presentó ante la justi­ cia, requiriendo la prohibición de cazar o pescar toninas overas en nuestro mar “has­ ta tanto existan estudios acabados acerca del impacto ambiental y faunístico que di­ cha caza pueda provocar”. La acción fue motivada por dos autorizaciones dadas por el Poder Ejecutivo para cazar catorce toninas overas (mamíferos marinos) sin haberse realizado ningún estu­ dio sobre el hábitat de estos animales, su forma y expectativa de vida de ellos. La causa tramitó por vía de amparo. Aquí, como lo pone manifiesto el juez, el Estado Nacional demandado no impugnó la legitimación del actor para actuar en el juicio, en la medida en que entendió que el interés jurídico que en definitiva se pretendía amparar no era sólo de exclusividad del Sr. Kattan, sino también el de la propia Subsecretaría de Pesca, la que se encontraba mucho más interesada que el actor de proteger el ecosistema, a peces en general, y en particular a los delfines. De allí que el juez concluye: “Tal postura reduce el pleito a determinar si la protección al medio que pretenden realizar los actores (y que también sería la inquietud de los demandados al haber declinado todo tipo de argumentación procesal formal), fue —o no— correctamente tenida en cuenta por el Poder Ejecutivo al dictarse disposiciones que autorizaron la captura de los delfines”. Adelantándose, como un verdadero visionario, el juez se refirió, hace ya treinta y dos años, a cuestiones que hoy resultan de extrema actualidad. Es por ello que me animo a transcribir el párrafo siguiente: “Creo que cabe aquí una serie de considera­ ciones para poner más en claro la cuestión que aflige a los científicos ecologistas del mundo entero, y está relacionado, justamente, con el mantenimiento de los recursos naturales aludidos. Los adelantos científicos de la civilización moderna han significa­ do, sin dudas, la devastación de gran parte de la vida silvestre y, por ende, del equili­ brio ecológico de la biosfera; la industria y el maquinismo, invocando necesidades del Revista de Derecho Ambiental Nº 43

196DOCTRINA ‘progreso’, han ido avanzando, irracionalmente, en todas partes. El uso que el hombre —consciente o inconscientemente— le ha dado a la naturaleza o espacio que lo rodea ha provocado una acelerada de­saparición de especies animales que hace unas dé­ cadas vivían tranquilamente en distintas partes del planeta. No parece haberse com­ prendido que cuando una especie animal se extingue, la de­saparición ocurre de una vez y para siempre. No hay posibilidad ni poder alguno que nos devuelva las criatu­ ras que alguna vez poblaron en grandes manadas o rebaños las praderas de América o Europa, porque esos recursos naturales no son renovables. La abundante informa­ ción que nos llega diariamente por distintos medios nos da cuenta hoy de que más del 50% de los mamíferos que de­saparecieron a través de los siglos han sido extermina­ dos en los últimos cincuenta años. El 80% de los pájaros y mamíferos que alguna vez habitaron el mundo ha de­saparecido (ver mensaje que acompaña el Convenio CITES para su ratificación presidencial —lo cita la actora—). El inminente caos que este pa­ norama deja entrever alcanzará obviamente a la especie humana; cada hombre está amenazado si la depredación gana los lugares que debe ocupar la naturaleza alteran­ do o destruyendo el ecosistema”. Y agrega más adelante el juez: “Debe observarse que la Recomendación 99 tie­ ne en cuenta, en primer término, el ambiente humano; esto da una tónica precisa de los alcances de la cuestión; en efecto, no se protege al león, al tigre o al hipopótamo para que el hombre los pueda ver vivos y en su hábitat; no, el ambiente humano es el mismo que ocupan los animales que sabiamente se encuentran distribuidos por el mundo formando parte de una cadena ecológica en la que participan con la flora (y el hombre) así se asegurará la conservación no sólo de cada especie sino también, y principalmente, de los recursos naturales que hacen a la vida del hombre. Las leyes deben tener por fin y objeto la felicidad del ser humano y la conservación del medio ambiente, que hace a ese propósito, necesariamente debe incluir la de todos los se­ res que por sus costumbres o hábitos conviven con la humanidad formando una ver­ dadera cadena que asegura la coexistencia de todos al servicio de la raza humana”. Manifiesta a continuación el magistrado que “La ley 22.421 declara de interés pú­ blico a la fauna silvestre, así como su protección, conservación, propagación, repobla­ ción y aprovechamiento racional. Todos los habitantes de la Nación tienen el deber de proteger la fauna silvestre conforme a los reglamentos que para su conservación y manejo dicten las autoridades de aplicación. La norma principal está dada en que ‘todos los habitantes... tienen el deber de proteger la fauna silvestre’. La reglamenta­ ción que el precepto menciona debe instrumentar tal finalidad para favorecerla y nun­ ca para impedirla”. Téngase en cuenta que a la fecha en que el doctor Garzón Funes escribía las lí­ neas transcriptas no existían las diferencias de derechos y su correspondiente legi­ timación, que primero se expuso en la doctrina y luego clarificó la Corte Suprema de Justicia de la Nación en el Fallo “Halabi”. Es por ello que expresa el juez: “No obstante creo que se ha demostrado que la cuestión es de naturaleza diferente, considero que el derecho de todo habitante a que no modifiquen su hábitat constituye —ya lo adelanté— un derecho subjetivo. En efecto, la destrucción, modificación o alteración de un ecosistema interesa a cada individuo, defender su ‘hábitat’ constituye —a mi ver— una necesidad o conveniencia de quien

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sufre el menoscabo, con independencia de que otros miembros de la comunidad no lo comprendan así y soporten los perjuicios sin intentar defensas”. En síntesis, el juez hizo lugar al amparo iniciado por los Dres. Alberto Kattan y Juan Schroder, declarando nulas las resoluciones del 13 de diciembre de 1982 y del 3 de febrero de 1983 por las cuales se autorizó a “Sunshine International Aquarium” y “Matsushima Aquarium” a capturar y exportar ocho y seis ejemplares de cephacrhynschus commersonii, respectivamente, entre el 1 de enero y el 31 de diciembre de 1983.

IV. La crítica despiadada El citado fallo mereció, por parte del maestro Miguel S. Marienhoff en “Delfines o toninas y acción popular” (ED 105-245 y ss.) el mayor repudio. En efecto, además de una carta personal que envió al Dr. Oscar Horacio Garzón Funes (que me consta, por haber sido en ese momento secretario del juzgado a car­ go del citado magistrado), expresa el maestro Marienhoff: “Sin perjuicio de la buena intención y nobles propósitos tenidos en cuenta por el juzgador para acceder a dicho amparo, el fallo de referencia resulta contrario a derecho, pues admitió como parte actora a quienes carecían absolutamente de acción para solicitarlo. Faltaba la legitimatio ad causam activa. Los actores sólo tuvieron como base de su accionar la cir­ cunstancia de ser personas del pueblo, pero sin que el orden jurídico les reconozca un interés personal y directo en este asunto. No cabe duda alguna que en el caso co­ mentado los accionantes no sólo carecían de un derecho subjetivo, sino que ni si­ quiera tenían un interés legítimo que sirviera de fundamento a su pedido. Su posición únicamente trasuntaba un interés simple, prerrogativa de suyo insuficiente para ac­ cionar ante la justicia, salvo que se tratare de una medida administrativa violatoria de una garantía constitucional, circunstancia, esta última, que en modo alguno concu­ rría en este caso. En concreto, los actores han ejercido una acción popular inexistente en nuestro derecho. Así debió haberlo declarado el juez, rechazando sin más trámite el amparo solicitado, que carecía de los extremos mínimos para su procedencia: ar­ bitrariedad o ilegalidad manifiesta del acto administrativo impugnado y verosimilitud del derecho invocado. II. La acción popular es un medio de control externo a la Admi­ nistración Pública. Su origen data del derecho romano: Eam popularem actionem dicimus, quae suum ius populi teutur (Digesto, libro 47, título 23, ley 1), expresión que en español significa: Llamamos acción popular la que ampara el derecho propio del pueblo. No se trata de una forma de control de que dispone la Administración, sino de una forma de controlar a la Administración”. Agrega el citado autor que “No debe confundirse la acción popular con la simple denuncia admitida en algunas leyes. No existiendo entre nosotros dicha acción, nin­ guna persona del pueblo puede en nuestro país (en el orden nacional, al menos) im­ pugnar u objetar judicialmente actos administrativos si éstos no afectan un derecho subjetivo o un interés legítimo del accionante. El interés simple —como dije— si bien es suficiente para peticionar a las autoridades administrativas, no lo es para impug­ nar judicialmente un acto administrativo, salvo el supuesto de agravio a una garantía constitucional... Como en nuestro derecho no existe la acción popular, y como los ac­ tores del juicio de amparo sólo eran titulares de un interés simple va de suyo que care­ Revista de Derecho Ambiental Nº 43

198DOCTRINA cían de acción para ocurrir ante la justicia en demanda del amparo que promovieron. Así debió declarado el juez... Las toninas o delfines, en su calidad de ‘peces’ o fau­ na marítima son accesorios del mar, que es un bien integrante del dominio público”. De allí concluye el profesor Marienhoff que la protección de las citadas especies corresponde exclusivamente el Estado nacional, por lo que el juez no puede crear la ley ni intentar crearla, ya que no es legislador, sólo debe aplicarla.

V. Cuestiones procesales Cabe aclarar que este fallo de primera instancia quedó firme porque el Estado na­ cional apeló tardíamente la sentencia que lo condenaba, con expresa imposición de costas. De allí que una jurisprudencia señera provenga de un juzgado de la primera ins­ tancia y no de la Cámara de apelaciones o de la Corte Suprema de Justicia de la Na­ ción, lo que asegura que cada juez es supremo en su tribunal, que su fallo, mientras no sea apelado, es tan válido como el de nuestro Máximo Tribunal. Y que la Corte Su­ prema de Justicia de la Nación lo es por ser la última instancia judicial.

VI. Defensa del fallo El Dr. Guillermo J. Cano, en “Un hito en la historia del derecho ambiental argentino”1, expresa: “Cuando Neil Armstrong dio su primer paso en la Luna se dijo que el suyo no había sido un tranco sino un gigantesco salto adelante en la historia de la Huma­ nidad. Acudiendo al símil y guardando las proporciones, opino que las dos decisiones del juez federal Oscar Garzón Funes (h.) que comento con estas notas configuran una piedra miliar en la historia de nuestro derecho ambiental”. Agrega que “Entrambas decisiones sientan las siguientes doctrinas jurídicas: a) Todo habitante de la Nación tiene derecho para accionar en justicia impetrando medidas de la clase de las acordadas, es decir, legitiman su calidad de obrar, en jui­ cio, en defensa del interés ambiental general. b) El otorgamiento de un permiso de captura de animales de esa especie zoológica (cuyo número de individuos es desco­ nocido) requiere, como condición de validez, un previo estudio del impacto ambien­ tal que el cumplimiento del permiso causaría en el ecosistema marítimo argentino. La ausencia de tal estudio funda la declaración de nulidad del permiso. c) La carga de la prueba de que el permiso no causará deterioro ambiental corresponde a la autoridad otorgante, y no pesa sobre quien impugne la medida. d) El juez puede decretar la nu­ lidad de un acto administrativo aunque no haya sido solicitada, aplicando el principio iuria curia novit, pero no podría en cambio dictar una sentencia de futuro prohibiendo sine die las capturas objetadas”. Luego se refiere a la opinión del profesor Miguel Marienhoff, y concluye que la legi­ timación de la calidad de obrar definió por primera vez a los intereses difusos (citando a Augusto Morello en el comentario a un fallo en disidencia del 11 de octubre de 1977 de un camarista platense —JA del 16/8/1978—): “No se trata aquí de la ausencia de 1

LL 1983-D- 568, cita online: AR/DOC/494/2001. AbeledoPerrot ©

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una lesión directa e inmediata al derecho o interés del particular accionante. Se tra­ ta sí de que esa lesión no es mensurable económicamente, pero que sí lo es ecológi­ camente. Y el derecho a la vida y salud humana, amenazado, es un derecho subjetivo tan digno de protección jurídica como los bienes patrimoniales”. Se refiere el autor al orden público ambiental, estudio obligatorio del impacto am­ biental y concluye: “Ojalá, frente a la pereza que los poderes colegisladores mues­ tran en nuestro país respecto de la protección ambiental, decisiones judiciales como las comentadas, que aplaudo sin reservas, abran un camino y sienten jurisprudencia, para el bien de todos nosotros y de nuestra posteridad”.

VII. Ensayo medular sobre los denominados intereses difusos o colectivos y su protección judicial Luego de una clase magistral sobre lo que debe entenderse por derechos subjeti­ vos, intereses legítimos, intereses simples e intereses difusos o colectivos, el profesor Carlos Manuel Grecco, en “Ensayo preliminar sobre los denominados intereses ‘difu­ sos’ o ‘colectivos’ y su protección judicial”2, llega a las siguientes conclusiones: “A la hora de realizar el balance, puede concluirse en que el examen de la protección judi­ cial de los llamados intereses difusos o colectivos impone distinguir claramente, ante todo, el nivel prospectivo y el de la situación actual, a cuyo efecto no está de más re­ cordar —con Ortega y Gasset— que la madurez del espíritu exige reconocer la jurisdic­ ción de la realidad evitando suplantarla por las imágenes de­seadas. La madurez co­ mienza, cabalmente, cuando descubrimos que el mundo es sólido, que el margen de holgura concedido a la intervención de nuestro de­seo es muy escaso y que más allá de él se levanta una materia resistente, de constitución rígida e inexorable. Actitud metodológica ésta que, con todo, no significa una resignada sumisión a los dictados de una realidad hostil (al fin de cuentas la historia de la humanidad no es sino la lu­ cha por transformar la realidad), sino tener plena conciencia de que el primer paso de modificación de la realidad consiste en la compulsa de la situación existente. La extensión de la legitimación contencioso-administrativa puede obtenerse mediante una interpretación progresiva del interés legítimo que abarque no sólo los intereses individuales sino también los sociales, tutelados directa o indirectamente por el orde­ namiento jurídico, es este último caso en ocasión de protección del interés general. Por el contrario, no hay duda en punto a la inexistencia actual, en el orden nacional, de norma que garantice judicialmente la defensa de los intereses colectivos o difu­ sos y el vacío no es subsanable encuadrando lo que nos parezca (por más merecedor de tutela que se entienda) en el ámbito del derecho subjetivo. Prospectivamente, es posible extender la tutela judicial, bajo determinados requisitos, a esas situaciones, contemplando las particularidades de cada ámbito de actuación de la Administra­ ción Pública. Son comprensibles los reclamos que se formulan para que una regula­ ción detallada contemple una serie de intereses comunitarios, pero también cabe te­ ner en cuenta que resulta difícil creer que la Administración Pública gestione otros intereses que no sean los supraindividuales. De igual modo habrá que pensar en la organización legal de una serie de cuestiones generalmente omitidas en la postula­ 2

LL 1984-B-865, cita online: AR/DOC/1907/2001.

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200DOCTRINA ción: entre muchas otras, señalo al pasar la relativa a la gravitación de la cosa juzga­ da en la acción interpuesta por uno de los afectados. Y paralelamente deberá perci­ birse que así como hay administrados y administrados, hay también grupos y grupos. No vaya a ocurrir que, paradojalmente, la protección del interés difuso o colectivo ter­ mine resguardando a quienes, por diversas razones, se encuentran en condiciones de aprovecharse de su situación dominante. Una reflexión final es inexcusable: si en al­ gún momento se considera seriamente la posibilidad de ampliar la legitimación con­ tencioso-administrativa a las hipótesis comentadas, resultaría antes propicio ratificar categóricamente (porque parece que alguna duda subsiste) que la ley 19.549 acep­ ta la tutela judicial del interés legítimo y la impugnación directa del acto administra­ tivo general, en sede judicial, supuesto éste de graves repercusiones frente al abuso del poder normativo propio de la Administración; que la remisión en bloque al dere­ cho privado en cuanto a su funcionamiento que alguna legislación consagra para esos enigmáticos organismos que son las sociedades de Estado no precluye fatalmente la posibilidad de ejercitar la acción de amparo como técnica interdictal y que algún re­ medio judicial podría también arbitrarse para tutelar al usuario de los servicios públi­ cos y garantizar, por ejemplo, la seguridad en el transporte o la asepsia en los hos­ pitales. También en estos aspectos juegan valores tan relevantes como los aludidos cuando se mencionan los intereses difusos y pareciera que más estrechamente anu­ dados, además, a la vida cotidiana”.

VIII. Conclusiones preliminares Como explicamos al principio de estas notas, el derecho no es estático sino esen­ cialmente cambiante, conforme se de­sarrolla la sociedad y nuevos hechos necesitan ser contenidos por las normas jurídicas; siempre teniendo como norte los derechos humanos y, desde el punto de vista del derecho administrativo, el control del accionar de la Administración Pública. Si he efectuado más arriba una pequeña reseña histórica que me tocó vivir y de la que fueron parte maestros como Marienhoff, Cano y Grecco, es porque, retrotrayén­ donos en la historia o buscando en el pasado, encontramos la génesis de lo que hoy damos por sentado desde la reforma constitucional de 1994. Es por ello que analizaré sucintamente la normativa vigente en la actualidad para ver como aquello que creaba polémica hace ya más de treinta años se encuentra hoy “resuelto”, lo que no implica que lo esté definitivamente, porque, cabe reiterar, el de­ recho es, esencialmente, dinámico.

IX. Nueva legislación La Constitución Nacional prevé: “Art. 41.— Todos los habitantes gozan del derecho a un ambiente sano, equilibrado, apto para el de­sarrollo humano y para que las ac­ tividades productivas satisfagan las necesidades presentes sin comprometer las de las generaciones futuras; y tienen el deber de preservarlo. El daño ambiental genera­ rá prioritariamente la obligación de recomponer, según lo establezca la ley. Las auto­ ridades proveerán a la protección de este derecho, a la utilización racional de los re­ cursos naturales, a la preservación del patrimonio natural y cultural y de la diversidad AbeledoPerrot ©

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biológica, y a la información y educación ambientales. Corresponde a la Nación dic­ tar las normas que contengan los presupuestos mínimos de protección, y a las provin­ cias, las necesarias para complementarlas, sin que aquéllas alteren las jurisdicciones locales. Se prohíbe el ingreso al territorio nacional de residuos actual o potencialmen­ te peligrosos, y de los radiactivos. Art. 42.— Los consumidores y usuarios de bienes y servicios tienen derecho, en la relación de consumo, a la protección de su salud, se­ guridad e intereses económicos; a una información adecuada y veraz; a la libertad de elección, y a condiciones de trato equitativo y digno. Las autoridades proveerán a la protección de esos derechos, a la educación para el consumo, a la defensa de la com­ petencia contra toda forma de distorsión de los mercados, al control de los monopo­ lios naturales y legales, al de la calidad y eficiencia de los servicios públicos, y a la constitución de asociaciones de consumidores y de usuarios. La legislación estable­ cerá procedimientos eficaces para la prevención y solución de conflictos, y los marcos regulatorios de los servicios públicos de competencia nacional, previendo la necesa­ ria participación de las asociaciones de consumidores y usuarios y de las provincias interesadas, en los organismos de control. Art. 43.— Toda persona puede interponer acción expedita y rápida de amparo, siempre que no exista otro medio judicial más idóneo, contra todo acto u omisión de autoridades públicas o de particulares, que en forma actual o inminente lesione, restrinja, altere o amenace, con arbitrariedad o ile­ galidad manifiesta, derechos y garantías reconocidos por esta Constitución, un tra­ tado o una ley. En el caso, el juez podrá declarar la inconstitucionalidad de la norma en que se funde el acto u omisión lesiva. Podrán interponer esta acción contra cual­ quier forma de discriminación y en lo relativo a los derechos que protegen al ambien­ te, a la competencia, al usuario y al consumidor, así como a los derechos de inciden­ cia colectiva en general, el afectado, el Defensor del Pueblo y las asociaciones que propendan a esos fines, registradas conforme a la ley, la que determinará los requisi­ tos y formas de su organización. Toda persona podrá interponer esta acción para to­ mar conocimiento de los datos a ella referidos y de su finalidad, que consten en regis­ tros o bancos de datos públicos, o los privados destinados a proveer informes, y en caso de falsedad o discriminación, para exigir la supresión, rectificación, confidenciali­ dad o actualización de aquéllos. No podrá afectarse el secreto de las fuentes de infor­ mación periodística. Cuando el derecho lesionado, restringido, alterado o amenazado fuera la libertad física, o en caso de agravamiento ilegítimo en la forma o condiciones de detención, o en el de de­saparición forzada de personas, la acción de hábeas cor­ pus podrá ser interpuesta por el afectado o por cualquiera en su favor y el juez resol­ verá de inmediato, aun durante la vigencia del estado de sitio”. Por su parte, la ley 25.675, llamada Ley General del Ambiente, determina en su art. 1º: “La presente ley establece los presupuestos mínimos para el logro de una ges­ tión sustentable y adecuada del ambiente, la preservación y protección de la diversi­ dad biológica y la implementación del de­sarrollo sustentable”. Mientras que su art. 30 se refiere a la legitimación, expresando que “Producido el daño ambiental colectivo, tendrán legitimación para obtener la recomposición del am­ biente dañado, el afectado, el Defensor del Pueblo y las asociaciones no gubernamen­ tales de defensa ambiental, conforme lo prevé el art. 43 de la Constitución Nacional, y el Estado nacional, provincial o municipal; asimismo, quedará legitimado para la ac­ ción de recomposición o de indemnización pertinente, la persona directamente dam­ Revista de Derecho Ambiental Nº 43

202DOCTRINA nificada por el hecho dañoso acaecido en su jurisdicción. Deducida demanda de daño ambiental colectivo por alguno de los titulares señalados, no podrán interponerla los restantes, lo que no obsta a su derecho a intervenir como terceros. Sin perjuicio de lo indicado precedentemente toda persona podrá solicitar, mediante acción de amparo, la cesación de actividades generadoras de daño ambiental colectivo”. Mientras que el nuevo Código Civil y Comercial, que comienza a regir a partir de agosto de 2015, determina en el art. 237, respecto de los bienes del dominio público del Estado —que están especificados en el art. 235— los caracteres de esos bienes, su uso y goce: “Los bienes públicos del Estado son inenajenables, inembargables e imprescriptibles. Las personas tienen su uso y goce, sujeto a las disposiciones gene­ rales y locales...”. Por su parte, en la sección 3ª del título III, el citado Código se refiere a los bienes con relación a los derechos de incidencia colectiva en los arts. 240 y 241: “Art. 240.— Límites al ejercicio de los derechos individuales sobre los bienes. El ejercicio de los de­ rechos individuales sobre los bienes mencionados en las secciones 1ª y 2ª debe ser compatible con los derechos de incidencia colectiva. Debe conformarse a las normas del derecho administrativo nacional y local dictadas en el interés público y no debe afectar el funcionamiento ni la sustentabilidad de los ecosistemas de la flora, la fau­ na, la biodiversidad, el agua, los valores culturales, el paisaje, entre otros, según los criterios previstos en la ley especial. Art. 241.— Jurisdicción. Cualquiera sea la jurisdic­ ción en que se ejerzan los derechos, debe respetarse la normativa sobre presupues­ tos mínimos que resulte aplicable”. Resulta evidente que, desde la reforma constitucional de 1994, el tema que ini­ ció, desde el punto de vista jurisprudencial, el Dr. Garzón Funes, y que fue sostenido y ampliado por sucesiva doctrina y jurisprudencia, tiene ya consagración constitucio­ nal, legal a través de la ley 26.675 y reconocida por el nuevo Código Civil y Comercial de la Nación.

X. Conclusión No ha sido mi intención en estas líneas explicar algo que todos conocemos, como son los derechos ambientales y la legitimación para su reclamo, sino explicitar una parte de la lucha que se ha debido seguir desde algunos balbuceos iniciales has­ ta la consagración definitiva y su reconocimiento en el orden constitucional y legal argentino.

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LA REINTERPRETACIÓN DEL DERECHO CIVIL Y COMERCIAL A LA LUZ DEL DERECHO AMBIENTAL por María José Rueda y Alexis M. Palacios

Lo que salva al hombre es dar un paso. Luego, otro paso. Siempre se trata del mismo paso, pero uno tiene que darlo. Antoine de Saint- Exupéry

I. Introducción Fue necesario encontrarnos frente a las consecuencias injustas, propias de la aplicación de la concepción individualista del siglo XIX, para descubrir la ingenuidad que conlleva concebir un derecho que no piense al ser humano en relación con su entorno como parte de un todo interrelacionado. Surgió así la imperiosa necesidad de cambiar de paradigma, de reflexionar y actuar. Este nuevo Código, fruto de la labor de los legisladores nacionales, viene a receptar años de de­sarrollo doctrinario, jurisprudencial y el trabajo de innumerables actores que vienen bregando por proteger y conservar lo imprescindible, lo insustituible, lo irrecuperable. “Yo soy yo y mi circunstancia, y si no la salvo a ella, no me salvo yo”1. El nuevo Código Civil y Comercial de la Nación, el cual entrará en vigencia a partir del 1 de agosto del corriente, ha venido a introducir una serie de modificaciones en lo que a la materia ambiental respecta. Dentro de éstas, abordaremos el estudio de los arts. 240 y 241, que nos brindan herramientas para nada despreciables a la hora de

1 Ortega y Gasset, José. Obras completas, vol. I, Taurus - Fundación José Ortega y Gasset, Madrid, 2004, p. 757.

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pugnar por una efectiva tutela al ambiente. Está en nosotros, hacer uso de ellas, de manera comprometida y creativa.

II. Artículo 240. La función social en el ejercicio de los derechos individuales La reciente reforma efectuada al Código Civil y Comercial de la Nación trajo consigo incorporaciones en lo que respecta a la materia ambiental. Una de ellas se encuentra dentro del título III, “Bienes”; capítulo I, “Bienes con relación a las personas y los derechos de incidencia colectiva”; sección III, “Bienes con relación a los derechos de incidencia colectiva”, que en su art. 240 expresa: “El ejercicio de los derechos individuales sobre los bienes mencionados en las secciones 1ª y 2ª debe ser compatible con los derechos de incidencia colectiva. Debe conformarse a las normas del derecho administrativo nacional y local dictadas en el interés público y no debe afectar el funcionamiento ni la sustentabilidad de los ecosistemas de la flora, la fauna, la biodiversidad, el agua, los valores culturales, el paisaje, entre otros, según los criterios previstos en la ley especial”. De la lectura del primer párrafo se desprende una clasificación dual: a) derechos individuales; b) derechos de incidencia colectiva. El ambiente se encuentra dentro de esta última categoría, ya que, tal como se sostuvo en el caso “Mendoza”: “por su naturaleza jurídica, es de uso común, indivisible y está tutelado de una manera no disponible por las partes”2. Además, “en virtud de su continua e íntima conexión con la supervivencia y bienestar humano, el ambiente es jurídicamente un atributo fundamental de los individuos”3. Se deja de manifiesto la función social en el ejercicio de los derechos individuales, al decir del Dr. Néstor Cafferatta: “El Código Civil y Comercial de la Nación, en los arts. 1º, 2º, 14, 240 y 241, establece reglas que tienen por objeto la necesaria armonía, compatibilidad o concordancia, en el ejercicio de los derechos individuales con los derechos de incidencia colectiva, basados en el principio de sustentabilidad”4. De esta manera, si el ejercicio de un derecho individual vulnera a los derechos de incidencia colectiva, estaríamos frente a un abuso del derecho, tal como lo prevé el art. 14: “En este Código se reconocen: a) derechos individuales; b) derechos de incidencia colectiva. La ley no ampara el ejercicio abusivo de los derechos individuales cuando pueda afectar al ambiente y a los derechos de incidencia colectiva en general”. Hubiera bastado que el legislador empleara la expresión “afecte al ambiente”, ya que, en materia ambiental, la doctrina y la jurisprudencia son coincidentes en que tal afectación no sólo se concibe a través de la efectiva existencia de un daño, sino también cuando exista un riesgo de daño, pues el mero riesgo es un daño. Sin embargo, 2 Corte Sup., 20/6/2006, “Mendoza, Beatriz S. y otros v. Estado Nacional y otros s/daños y perjuicios (daños derivados de la contaminación del Río Matanza)”. 3 Sup. Corte Bs. As., AC. 60.094, 19/5/1998, “Almada v. Copetro”. 4 Cafferatta, Néstor, “Bienes con relación a los derechos de incidencia colectiva”, en Lorenzetti, Ricardo (dir.), Código Civil y Comercial de la Nación comentado, t. 1, Rubinzal-Culzoni, Santa Fe, 2014, ps. 787/803.

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a fin de ser concluyente en este aspecto y cerrar la posibilidad de controversia, el legislador utiliza la palabra “pueda”, con lo cual se deja claro que el riesgo configura un daño y con ello un uso abusivo del derecho. Ello se debe a que “el daño cierto ambiental, supone tanto una existencia real y actual como también una probabilidad futura en grado de verosimilitud donde (...) basta una posibilidad de ocurrencia”5, debido a que “esperar certeza tiene un riesgo que no puede aceptarse: el de llegar siempre tarde”6. Esto “constituye un plus de protección y responde a la idea de una tutela diferenciada y privilegiada, dada la relevancia del derecho ambiental”7. De esta manera, el nuevo Código Civil y Comercial, en su art. 240, innova profundamente al receptar la constitucionalización del derecho privado, estableciendo una comunidad de principios entre la Constitución, el derecho público y el derecho privado, dejando atrás la división tajante entre ellos.

III. Artículo 241. Reinterpretación del derecho civil y comercial a la luz de los presupuestos mínimos de protección ambiental Por otro lado, el art. 241 establece: “Cualquiera sea la jurisdicción en que se ejerzan los derechos, debe respetarse la normativa sobre presupuestos mínimos que resulte aplicable”. Teniendo en cuenta el título, capítulo y sección en el que se encuentra, el presente artícu­lo refiere a los derechos de incidencia colectiva, dentro de los cuales se encuentra el derecho a gozar de un ambiente sano. De esta manera, el art. 241 viene a reconocer expresamente una rama del derecho —la ambiental— que ha tenido una notable evolución —tanto normativa, doctrinaria como jurisprudencial— desde su incorporación a nuestra Constitución Nacional en el año 1994, en su art. 41, el cual reza: “Todos los habitantes gozan del derecho a un ambiente sano, equilibrado, apto para el de­sarrollo humano y para que las actividades productivas satisfagan las necesidades presentes sin comprometer las de las generaciones futuras; y tienen el deber de preservarlo. El daño ambiental generará prioritariamente la obligación de recomponer, según lo establezca la ley. Las autoridades proveerán a la protección de este derecho, a la utilización racional de los recursos naturales, a la preservación del patrimonio natural y cultural y de la diversidad biológica, y a la información y educación ambientales. Corresponde a la Nación dictar las normas que contengan los presupuestos mínimos de protección, y a las provincias, las necesarias para complementarlas, sin que aquéllas alteren las jurisdicciones locales. Se prohíbe el ingreso al territorio nacional de residuos actual o potencialmente peligrosos, y de los radiactivos”. Dicho artícu­lo vino a incorporar la expresa y operativa protección al ambiente (incluso en sí mismo), no sólo para las generaciones presentes, sino también para las venideras, respondiendo ello a un nuevo constitucionalismo, el denominado “de5 6 7

Mosset Iturraspe, Jorge, Daño ambiental, t. I, p. 78. Mosset Iturraspe, Jorge, Daño ambiental, cit., p. 75. Goldemberg, Isidoro y Cafferatta, Néstor, Daño ambiental, t. I, p. 33.

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rechos de cuarta generación”, por su carácter intergeneracional, en favor de los que vendrán, lo que conlleva un deber actual exigible: de conservación o preservación8. Debido a la transcendencia de los derechos que se tutelan es que fue necesario establecer una serie de presupuestos mínimos, es decir, “normas uniformes de aplicación en todo el territorio de la Nación, que establezcan una base, un marco y al mismo tiempo, un umbral o piso mínimo de protección ambiental. Se trata de disposiciones normativas o institutos básicos, comunes a todo el territorio nacional y, por esa razón, plenamente operativos, vigentes y eficaces en cada provincia —y municipio— del país, a excepción que exista en la provincia —o municipio— una norma local que provea mejor, más ampliamente, con mayor eficacia, más rigurosamente o en mayor grado o con más intensidad a la tutela del ambiente, optimizando su defensa o recomposición”9. Fue así que el legislador sancionó un total de diez leyes de presupuestos mínimos de protección ambiental que se impondrán por sobre toda ley —aun siendo posterior en el tiempo— que las contradiga o sea más regresiva, sin importar la jerarquía normativa que revista esta última. A esto se lo denomina ultraactividad normativa. De esta manera, se echa por tierra la mecánica clásica, ya que, en esta materia, una ley anterior puede ser aplicable por sobre una ley posterior (en caso de que esta última sea más regresiva en cuanto la protección del ambiente), deviniendo automáticamente aplicable una norma de jerarquía inferior por sobre una de mayor jerarquía, en el supuesto de que la primera de ellas resulte más protectoria. Todo ello porque en el derecho ambiental se aplica el principio de prevalencia, en virtud del cual se prioriza la efectiva protección del ambiente. Las leyes de presupuestos mínimos son: ley 25.675 General del Ambiente; ley 25.612 de Gestión Integral de Residuos Industriales o de Actividades de Servicio; ley 25.670 de Presupuestos Mínimos para la Gestión y Eliminación de los PCBs; ley 25.688, Régimen de Gestión Ambiental de Aguas; ley 25.831, Régimen de Libre Acceso a la Información Pública Ambiental; ley 25.916 de Gestión de Residuos Domiciliarios; ley 26.331 de Presupuestos Mínimos de Protección Ambiental de los Bosques Nativos; ley 26.562 de Presupuestos Mínimos de Protección Ambiental para Control de Actividades de Quema en todo el Territorio Nacional; ley 26.639, Régimen de Presupuestos Mínimos para la Preservación de los Glaciares y del Ambiente Periglacial. Esta batería normativa resulta aplicable toda vez que peligre la protección ambiental, sin importar la materia o el fuero de que se trate, debido a que esta rama del derecho tiene incidencia en todo el ordenamiento jurídico. Ahora bien, dentro de estas leyes de presupuestos mínimos (las arriba mencionadas), se encuentra aquélla, la Ley General del Ambiente, que, tal como su nombre lo indica, prevé la manera en que debe aplicarse e interpretase el derecho ambiental. Inclusive en su art. 2º, inc. b, establece como objetivo que deberá cumplir la política ambiental nacional, el “promover el mejoramiento de la calidad de vida de las generaciones presentes y futuras, en forma prioritaria”. De esta manera, la tutela que esta 8

Cafferatta, Néstor A., Introducción al derecho ambiental, 1ª ed., Secretaría de Medio Ambiente y Recursos Naturales, Instituto Nacional de Ecología, Programa de las Naciones Unidas para el Medio Ambiente, 2004, ps. 25 y 26. 9 Falbo, Aníbal J., Derecho ambiental, Platense, La Plata 2009, ps. 73 y 74. AbeledoPerrot ©

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ley proporciona es incluso superadora de la prevista en la Constitución Nacional —que manda a preservar y recomponer el ambiente—, al imponer la obligación de mejorar la calidad de vida de las generaciones presentes y futuras, con lo que podemos afirmar que toda conquista de derechos en esta materia deviene en un nuevo piso mínimo, un punto de no retorno, sin tenerse en cuenta la jerarquía que revista la ley que lo consagre. A su vez, en su art. 4º, describe los principios que deberán cumplirse en la interpretación y aplicación de la referida ley y de toda otra norma a través de la cual se ejecute la política ambiental. Estos principios son: el principio de congruencia, de prevención, precautorio, de equidad intergeneracional, de progresividad, de responsabilidad, subsidiariedad, sustentabilidad, de solidaridad, cooperación, de integración, reparatorio del daño ambiental10 (principio que surge del considerando 15 del citado fallo). Si bien todas las normas y principios ambientales ya resultaban operativos antes de la reforma del Código Civil y Comercial de la Nación, el art. 241, al hacer expresa mención de ello, zanja toda discusión que pudiera suscitarse respecto de su aplicación en el ámbito civil y comercial. A su vez, que dicho cuerpo normativo recepte esta materia habla del firme crecimiento que ella ha venido teniendo en los últimos años y que, en última instancia, resultará un gran aporte en la defensa del ambiente. Existe un nuevo sujeto de derecho a tutelar: las generaciones futuras. El rol del juez ya no será el mismo: ahora pesa en sus hombros la proactividad, no debiendo ser neutro en materia ambiental. La indemnización económica deviene ineficaz: se debe prevenir y en última instancia recomponer. La certeza o certidumbre sobre la existencia de un daño se reemplaza por la verosimilitud, ya que “esperar certidumbre normalmente nos habilitará solamente para reaccionar y no para una regulación preventiva”11. Deben tenerse en cuenta los principios in dubio pro ambiente e in dubio pro salud, los cuales nos indican que, en caso de duda, debe interpretarse a favor de la conservación del ambiente y la salud. Se desdibujan los límites entre el derecho público y el privado, pues el ejercicio de este último deberá ser de manera solidaria, responsable y respetuosa de los derechos de incidencia colectiva. En suma, debemos releer el derecho civil y comercial de una manera diferente, aggiornada y creativa. Ése es el paso que como operadores jurídicos debemos dar.

10 Fallo “Mendoza, Beatriz S. y otros v. Estado Nacional y otros s/daños y perjuicios - daños derivados de la contaminación ambiental del Río Matanza Riachuelo”, Corte Sup. 1569/2004. 11 Fallo “Ethyl Corp. v. EPA”, 541 F 2d. 1 (D.C. Cir. 1976).

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LOS CONFLICTOS AMBIENTALES Y EL JUICIO DE LA PONDERACIÓN: SU RECEPCIÓN EN EL NUEVO CÓDIGO CIVIL Y COMERCIAL DE LA NACIÓN por María Paula Morelli

I. Introducción Como es sabido, la posmodernidad y la globalización de la economía de merca­ do plantean, en numerosas oportunidades, una seria tensión entre la protección del ambiente y el derecho de ejercer toda industria lícita, muchas veces difícil de superar. Y si bien la respuesta a dicho dilema podría estar dada por el concepto del de­ sarrollo sustentable, establecido en la Constitución Nacional, en el plano fáctico ello siempre es de difícil aplicación1. Asimismo, el conflicto apuntado —lamentablemente— suele profundizarse aún más, cuando el sacrificio del derecho a ejercer toda indus­ tria lícita importa también el del derecho al trabajo o limita el de­sarrollo de las fuen­ tes de trabajo existentes. Pues bien, teniendo ello en consideración, se analizará al juicio de la ponderación, el cual ha sido empleado como criterio metodológico para la resolución de los “casos difíciles”2 en materia ambiental.

1 Según Alexy, los conflictos entre principios “de ninguna manera constituyen un proble­ ma de interés teórico”, sino que, por el contrario, tienen una “extensa importancia práctica”. Cfr. Alexy, Robert, “The Construction of Constitutional Legal Rights”, Law & Ethics Human Rights, The Berkeley Electronic Press, abril de 2010, Westlaw 4 LETHHR 20. 2 Dworkin define a los casos difíciles como aquéllos en los cuales las normas y preceden­ tes pueden ser vagos, oscuros o contradictorios. Cfr. Dworkin, Taking Rights Seriously, Harvard University Press, Massachusetts, 1977.

210DOCTRINA Por último, se analizará el modo en que la teoría de la ponderación ha sido reco­ gida en la jurisprudencia del Alto Tribunal y en el nuevo Código Civil y Comercial de la Nación, al legislar sobre la acción preventiva.

II. Noción de conflicto normativo Resulta menester, y aunque más no sea a modo de repaso de conceptos de tipo general, aludir a algunas nociones, aplicables a la resolución de conflictos entre nor­ mas o principios. En este sentido, debe señalarse que uno de los problemas más significativos que se presentan en los ordenamientos jurídicos sucede en aquellos casos en los cuales resultan aplicables a una misma situación de hecho una o dos normas que estipulan derechos, los cuales pueden ser ejercidos simultáneamente, pero acarreando conse­ cuencias jurídicas contradictorias. Así, los conflictos normativos surgen en situaciones en las cuales una misma cir­ cunstancia resulta subsumible en dos o más normas que establecen consecuencias normativas incompatibles. Cada una de las normas aplicables posee un ámbito de va­ lidez distinto, de modo tal que, si se aplicaran por separado —y no de manera simultá­ nea—, el conflicto no se produciría. Y cuando las normas en conflicto son de rango constitucional, se está ante un con­ flicto de derechos constitucionales o bien de derechos fundamentales. Cabe destacar que el ámbito del derecho ambiental no resulta ajeno a tal cuestión y tan es así que, desde la constitucionalización del derecho a gozar de un ambiente sano, se han presentado innumerables contiendas entre quienes son titulares de una industria lícita, susceptible de causar un daño potencial al medio ambiente, y aque­ llos ciudadanos que, en su caso, consideran frustrado su derecho a gozar de un am­ biente sano, apto y equilibrado como consecuencia del ejercicio de una actividad po­ tencialmente contaminante. De tal modo, la pregunta que surge de manera inevitable es: ¿cómo debe resol­ verse un conflicto entre el titular de una actividad susceptible de dañar el ambiente, quien posee el derecho a trabajar y ejercer su industria, y aquellos ciudadanos que invocan el derecho colectivo a gozar de un ambiente sano? Ello exige analizar en primer término la estructura del mencionado conflicto, esto es, si se trata de un conflicto de reglas versus reglas, o bien de una contradicción en­ tre principios.

III. Los conflictos entre derechos fundamentales como conflictos de principios 1. Distinción entre reglas y principios En primer término, y a fin de analizar la estructura que presentan los conflictos entre derechos fundamentales, es menester aludir a la tesis que postula la existen­ cia de una diferencia entre las reglas y los principios, conocida como la tesis de la demarcación3. 3 Entre los autores contemporáneos, el que más énfasis pone en esta distinción es Dwor­ kin, R. Cfr. Dworkin, Ronald, “Is a Law a System of Rules?”, en Summers, R. S. (ed.), Essays

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Cabe destacar que dicha tesis suele distinguir, a su turno, una demarcación débil y fuerte, entre las reglas y principios. Así, la llamada tesis de la demarcación débil pone el acento en una cuestión de grado: las reglas son más genéricas o abiertas, mientras que los principios son más específicos o cerrados. En efecto, “entre las normas que los juristas llaman principios generales y las normas que integran las partes generales sólo hay una diferencia de grado, en el sentido que las primeras suelen ser más generales que las segundas. Es muy difícil, si no imposible, trazar una línea divisoria entre normas y principios”4. Como puede observarse, el problema es que el criterio, entonces, no es cualitati­ vo o categorial, sino sólo cuantitativo. Y eso hace que sea difícil distinguir, en el límite, una regla de un principio y viceversa5. En definitiva, el llamado criterio débil de distinción lleva a calificar como principios normas que comúnmente se consideran reglas o, en sentido contrario, como reglas a normas que habitualmente han sido consideradas principios. Para ejemplificar lo dicho en términos concretos: ¿qué diferencia relevante, en tér­ minos de generalidad, existiría entre la norma que consagra principio del de­sarrollo sustentable (art. 41 de la Constitución Nacional) según el cual las actividades produc­ tivas deben satisfacer “las necesidades presentes sin comprometer las de las gene­ raciones futuras” y la regla contenida en el artícu­lo 4º de la Ley General del Ambiente que, en su parte pertinente, establece que “el aprovechamiento de los recursos na­ turales deberá realizarse a través de una gestión apropiada del ambiente, de manera tal, que no comprometa las posibilidades de las generaciones presentes y futuras?”. En este punto, si se siguiera la tesis de la demarcación débil, la distinción entre las normas apuntadas no sería significativa, y el contenido del principio en cuestión termi­ naría siendo una simple cuestión de contornos interpretativos. Por su parte, la tesis fuerte —si bien ha tenido constantes reconstrucciones a lo largo del tiempo— postula una división del mundo de las normas del derecho: o una norma es una regla o es un principio, nunca ambas al mismo tiempo6. Los criterios ensayados para sostener la distinción fuerte entre reglas y principios son los siguientes.

in Legal Philosophy, Oxford, 1968 (publicado originariamente en 35 University of Chicago Law Review, 1967, con el título de “The Model of Rules”). Para la crítica de la posición de Dworkin, véase Carrió, G. R., Principios jurídicos y positivismo jurídico, Buenos Aires, 1970, y Raz, Joseph, “Legal Principles and the Limits of Law”, 81 Yale Law Journal, 1972, ps. 823/854. 4 Alchourrón, Carlos y Bulygin, E., Introducción a la metodología de las ciencias jurídicas y sociales, Astrea, Buenos Aires, 1987, p. 129. El destacado me pertenece. 5 Véase, por ejemplo, Poscher, 2003, p. 77, y Lerche, 1999, XXII. 6 Cabe destacar que Dworkin es uno de los más destacados exponentes de la tesis fuerte de la separación, quien predica una distinción clara entre reglas y principios. Éste construye su teoría como un crítica al positivismo jurídico y, especialmente, a la versión de Hart, a quien atri­ buye el hecho de concebir el derecho como un sistema normativo compuesto exclusivamente por reglas, las cuales son identificadas como tales por la manera en que son adoptadas o de­ sarrolladas (lo que Dworkin denomina su pedigree). Revista de Derecho Ambiental Nº 43

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a) La distinción sobre la base de la estructura disyuntiva de las reglas (la aplicación de “todo o nada”) La distinción entre reglas y principios es categórica y responde al diferente tipo de estructura que ambas normas presentan. Las reglas “son aplicables de manera disyuntiva. Si los hechos que estipula una regla están dados, entonces o bien la regla es válida, en cuyo caso la respuesta que da debe ser aceptada, o bien, no lo es, y entonces, no aporta nada a la decisión”7. Esto es así, toda vez que las reglas enlazan normativamente un determinado an­ tecedente con una consecuencia específica, de modo tal que, si concurren las condi­ ciones de aplicación de ese antecedente, corresponde automáticamente la aplicación de la consecuencia normativa, y no existe la posibilidad de una solución intermedia o de una aplicación parcial de dicha consecuencia (de ahí que se suela decir que la re­ gla se aplica al modo de “todo o nada”). En definitiva, las reglas pueden ser así reconstruidas como normas jurídicas com­ pletas que contienen, en su interior, todas las condiciones de aplicación como tam­ bién sus excepciones y la consecuencia normativa que corresponde asignar al caso fáctico de que se trate. Y en ese punto no admiten soluciones intermedias o a mitad de camino. Los principios, en cambio, no contemplan excepciones enumeradas ex ante en su propio texto, por lo cual no logran constituir una norma jurídica completa.

b) La distinción según las condiciones de aplicación abiertas o cerradas Según este criterio, los principios configuran el caso de forma abierta, mientras las reglas lo hacen de forma cerrada ya que, mientras en las reglas las propiedades que conforman el caso constituyen un conjunto cerrado, en los principios no puede formu­ larse una lista cerrada de ellas8.

c) La distinción en razón de cómo ordenan lo debido: los principios como mandatos de optimización Las reglas y los principios se diferencian por el modo en que ordenan el “debe ser” de cada norma. Mientras las reglas ordenan ese “debe ser” de modo definitivo, los principios lo hacen en la mayor medida posible. Esta es, en efecto, la conocida idea de Alexy, quien considera a los principios como “mandatos de optimización”. En palabras de dicho jurista: “los principios son normas que ordenan que algo sea realizado en la mayor medida posible, dentro de las posibilidades jurídicas y fácticas existentes. Por lo tanto los principios son mandatos de optimización”9.

7

Dworkin, Ronald, Los derechos en serio, 8ª reimp., Ariel, Barcelona, 2010, p. 75. Cfr. Atienza, Manuel y Ruiz Manero, Juan, “Sobre reglas y principios”, disponible en www. tsjyuc.gob.mx/capacitacion/materiales/diplomadoFuncionJurisdiccional2013/primerModulo/ Sobre_principios_y_reglas.pdf (visitado por última vez el 17/10/2013). 9 Alexy, Robert, Teoría de los derechos fundamentales, Centro de Estudios Constituciona­ les, Madrid, 1993, ps. 86/87. 8

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d) La distinción según la derrotabilidad de las normas Un criterio especialmente relevante es el que sostiene que las reglas serían nor­ mas inderrotables, y los principios, en cambio, normas derrotables. Esto es así, en el caso de las reglas, toda vez que —como se dijo— las excepciones están previstas ex ante en la norma, de manera tal que, dadas sus condiciones de aplicación —y siempre y cuando no opere ninguna de sus excepciones— corresponde indefectiblemente la aplicación de su consecuente jurídico. Las reglas constituyen razones perentorias o definitivas y de ahí que se sostenga su inderrotabilidad10. Por su parte, en los principios, las excepciones no son ni siquiera enumerables en forma genérica, de modo tal que, aun cuando operen sus condiciones de aplicación, no existiría completa certeza en cuanto a la asignación de su consecuencia jurídica. A la luz de lo expuesto, y siguiendo a Guastini11, puede señalarse que los conflic­ tos entre principios presentan las siguientes características: a) constituyen conflictos entre normas que, de ordinario, emanan en el mismo momento; b) las normas que están en contradicción tienen, en principio, la misma posición en la jerarquía de fuentes del derecho; c) versan sobre casos concretos (y no abstractos); d) son de carácter bilateral. Así, los conflictos entre principios no pueden ser resueltos mediante los criterios estándares de solución. En efecto, no puede utilizarse el criterio lex posterior por­ que los principios en conflicto son coetáneos. Tampoco el criterio lex superior, por­ que ambos principios tienen la misma posición en la jerarquía de las fuentes, ni el criterio lex specialis, porque las dos clases de hechos regulados por los principios se entrecruzan. De allí que la técnica utilizada por los jueces para resolver un conflicto entre prin­ cipios es aquella que se denomina ponderación o balance, a la cual se hará referen­ cia a continuación.

10 La no derrotabilidad importa dos consecuencias centrales para las reglas: por una par­ te, autoriza el uso de la regla lógica del modus ponens, esto es, que de la verdad del anteceden­ te (dado A) se sigue la verdad del consecuente (debe ser B), y por otro, “autoriza a usar la regla del refuerzo del antecedente; esto es, si A es condición de suficiente de realizar B, también lo es con cualquier otra asunción”. Cfr Moreso, J. J., “Conflictos entre principios constitucionales”, en AA.VV., Neoconstitucionalismo, Trotta, Madrid, 2007, p. 108. En los principios, como normas derrotables, sucede lo contrario: ni se puede usar la ley del modus ponens ni la del refuerzo del antecedente. 11 Guastini, Ricardo, “Un análisis de los conflictos entre principios constitucionales”, po­ nencia del Tribunal Constitucional, Revista Mensual de Jurisprudencia, año 2, nro. 8, agosto 2007, Lima.

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2. El modo de aplicación de las reglas y los principios: la ponderación y la subsunción Conforme lo explicado, mientras las reglas se aplican subsuntivamente, los princi­ pios sopesan y balancean para decidir cuál se aplica al caso y en qué medida12. Es que las reglas establecen un deber definitivo para el juez, quien debe, en caso que corresponda, aplicarlas sin cálcu­lo de ningún tipo e impu­tar siempre la conse­ cuencia jurídica establecida en cada una de ellas. Por el contrario, los principios sólo establecen un deber prima facie o condicional que puede balancearse y ceder frente a otros principios de igual categoría. Como se ha explicado, “cuando una regla vale y es aplicada, siempre se impu­ta una consecuencia jurídica. A diferencia de los principios, las reglas no pueden simple­ mente ceder ante otras reglas en los casos individuales. La forma de aplicación de los principios es la ponderación, mientras que bajo las reglas sólo se subsume”13. Dicho en términos más simples, la aplicación del derecho en lo que respecta a las reglas permite al juzgador solucionar un litigio y aplicar una consecuencia prevista en una norma jurídica general a una situación determinada, entendiéndose una manifes­ tación individual del caso genérico regulado por la regla. El tránsito de la norma gene­ ral a la consecuencia individual se logra de tal modo mediante una operatoria de lógi­ ca dirigida a obtener la decisión del caso sometido a su conocimiento: los hechos que constituyen el caso (premisa menor) son subsumidos o encuadrados en la norma que se entiende aplicable (premisa mayor), lo que permite obtener una decisión que re­ suelve el problema (conclusión). En la hipótesis de existir conflicto entre dos o más reglas que pudieran resultar aplicables al caso (antinomia o conflicto de normas), la lógica de la subsunción con­ lleva a la pérdida de validez de una de las reglas jurídicas en pugna, por aplicación de los criterios metodológicos clásicos de resolución de conflictos: lex superior, lex posterior y lex specialis14. Por el contrario, la ponderación consiste en la asignación por parte del aplica­ dor del derecho de un peso o fuerza a un derecho fundamental por sobre otro dere­ 12 Dworkin, Ronald, Taking Rights Seriously, cit., ps. 25/27; y Alexy, Robert, Teoría de los derechos fundamentales, cit., ps. 81/98. 13 Borowsky, M., La estructura de los derechos fundamentales, Bogotá, 2003, p. 49. 14 Respecto de los criterios para la resolución de conflictos normativos Eugenio Bulygin en­ seña: “en cierto sentido las contradicciones entre normas son inevitables. Cuando el legislador dicta una ley, sus disposiciones casi siempre entran en colisión con otras normas ya existentes aunque sean coherentes entre sí (...). En previsión de tales conflictos las leyes suelen contener una cláusula que dispone que ‘quedan derogadas todas las normas que se opongan a la presen­ te ley’. Pero cuando falta tal disposición derogatoria se considera que la ley posterior deroga a todas las leyes anteriores que la contradicen (en virtud del principio “lex posterior derogat prio­ ri”) o que una norma jerárquicamente superior deroga a una norma inferior compatible con ella. Así, una norma constitucional deroga a una ley y esta última un decreto si llega a producirse una colisión entre ambas normas. Los principios “lex posterior”, “lex superior”y “lex specialis”sirven para resolver los conflictos entre normas jurídicas” (el destacado es propio), en Alchourrón, Car­ los y Bulygin, Eugenio, Análisis lógico y derecho, Centro de Estudios Constitucionales, Madrid, 1991, ps. 418/419.

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cho fundamental con el que se encuentra en conflicto, mediante el establecimiento de una jerarquía axiológica, cuya aplicación da como resultado que “un principio (el considerado superior en dicha jerarquía valorativa) desplaza al otro (u otros) y resul­ ta aplicable”15. Sin embargo, esa jerarquía axiológica fijada para solucionar un caso de colisión de derechos fundamentales o principios no es permanente sino móvil: “el conflicto no queda resuelto de forma estable, de una vez por todas, haciendo prevalecer sin más uno de los dos principios sobre el otro, la solución del conflicto sólo vale para el caso concreto y, por lo tanto, es imprevisible la solución del mismo conflicto en casos futuros”16. En suma, los conflictos entre principios se deciden en dimensión del peso, en tan­ to representan un objeto de optimización que puede ser realizado en grado máximo, según las posibilidades fácticas y jurídicas, a diferencia de los conflictos entre reglas, que se deciden en la dimensión de la validez.

3. La ley de la ponderación: su estructura Según fue mencionado, la ponderación se construye como una forma de aplica­ ción del derecho distinta de la subsunción17.

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Moreso, J. J., “Conflictos...”, cit., p. 103. Guastini, Ricardo, “Un análisis...”, cit., p. 34. Cabe aclarar que dicho autor sostiene que no existen impedimentos teóricos para sostener que puede haber conflictos entre principios in abstracto: por ejemplo, en el caso de la constitución italiana, ésta sería la situación entre el prin­ cipio de inocencia del inculpado y la permisión de la prisión preventiva. Por lo tanto, este tipo de conflicto no sería consustancial a la estructura de la norma (regla o principio) sino al contenido concreto de las disposiciones. A pesar de ello, Guastini admite que en la mayoría de los casos los conflictos son in concreto. 17 Para ampliar sobre la subsunción y la ponderación, véase, Alexy, Robert, “On Balancing and Subsumption. A Structural Comparison”, 16 Ratio Juris 433, 2003. Según Alexy, la “inter­ pretación” y la “subsunción” son las dos formas básicas de aplicación de la ley. Cabe destacar que dicho autor señala que las premisas de las mencionadas formas de aplicación de la ley son claramente diferentes, no obstante lo cual, advierte que ambas formas tienen una estruc­ tura argumentativa formal de la cual puede predicarse su racionalidad. Asimismo, respecto de la subsunción véase Schauer, Frederick, “Rights, Balancing and Proportionality. Balancing, Subsumption, and the constraining role of legal text”, Law & Ethics Human Rights, vol. 4, abril 2010, Berkeley Electronic Press, Westlaw 4 LETHHR 34, quien disiente con la idea de que la subsunción y la ponderación son las dos formas básicas de aplicación de la ley, dado que sos­ tiene: “este argumento es, a mi juicio, excesivamente reduccionista, y la ubicuidad de un razo­ namiento legal analógico, así como también de varias formas de interpretación coherentistas y, posiblemente, ciertas formas no subsuntivas que reposan en fuentes de autoridad sugieren que poco se ha ganado reduciendo todo el razonamiento legal a dos formas” (la traducción me pertenece). Asimismo, según este autor, habría una cercana afinidad entre el método de la sub­ sunción y la formalidad del derecho y, en consecuencia, una afinidad cercana entre la subsun­ ción, la formalidad del derecho, y las restricciones a la adopción de decisiones discrecionales, las cuales caracterizarían a las reglas de derecho en sí mismas. 16

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216DOCTRINA Y a fin de comprender cabalmente la diferencia entre el razonamiento subsuntivo y la ponderación, es menester analizar la estructura de este último método, en la for­ ma en que fue concebida por su cultor, Alexy. Como se dijo, la ponderación consiste en establecer una jerarquía axiológica en­ tre principios, la cual constituye una relación de valor creada por el juez al resolver el caso. Así, mediante un juicio comparativo, se otorga a uno de los principios en juego un peso mayor respecto del otro. Para ello, en el proceso de ponderación, el primer paso consiste en constatar qué caso encaja en los principios que colisiona. El segundo, consiste en evaluar cuál de los principios en pugna tiene mayor peso, para así establecer una relación de prece­ dencia condicionada. Finalmente, se construye una regla, que será aplicable a todos aquellos casos en los que se verifique una colisión similar de principios, en las mis­ mas condiciones fácticas. En definitiva, la ponderación consiste en la aplicación parcial o sacrificio de uno de los principios en beneficio de aquel que posee mayor peso y cuya afectación en el caso es menor (un principio se aplica, el otro se descarta). Y para ilustrar ello en términos concretos, Alexy utiliza como ejemplo un fallo del Tribunal Constitucional de la República Federal Alemana (BVerfGE 95, 173) sobre ad­ vertencias a la salud, en el cual dicho tribunal catalogó la obligación de los producto­ res de tabaco de poner en sus productos advertencias sobre el peligro para la salud que implica fumar, como interferencia relativamente leve en la libertad de ejercer una profesión. Por el contrario, consideró que una prohibición total de cualquier tipo de productos de tabaco debía contar como una interferencia grave. En el medio de casos de esa índole, leves y graves, podían encontrarse casos en los cuales la intensidad de interferencia es media. De esta manera surge una escala con los grados “leve”, “me­ dio” y “grave”, y el ejemplo que brinda Alexy demuestra que es posible clasificar váli­ damente estos tres niveles. La sentencia “Titanic” es otro ejemplo citado por Alexy. Titanic es una revista que llamó “asesino nato” a un discapacitado que fue reincorporado para realizar un ejerci­ cio militar. La revista fue condenada por el tribunal para indemnizar al oficial paraplé­ jico, frente a lo cual interpuso un amparo ante el Tribunal Constitucional. El tribunal, señala Alexy, realizó la denominada “ponderación” en el caso concre­ to, en el cual estaban en juego el derecho a la libertad de expresión y el derecho al honor del oficial. Consideró al pago de la indemnización como la intervención más grave en el derecho a la libertad de expresión, mientras que atribuyó una intensidad media —sino escasa— a la vulneración el derecho al honor del oficial, por lo cual con­ cluyó que la condena al pago de una indemnización vulneró los derechos de Titanic. Pero lo que interesa es que, según señala Alexy, la resolución de este caso pudo resolverse en base a la escala triádica de valores mencionada anteriormente: leve, medio y grave. En suma, y como se evidencia a partir de los ejemplos citados, Alexy, con la ayuda de la lógica proposicional, plantea un sistema de razonamiento que procura obtener una decisión conforme a la cual el sacrificio de un principio afectado debe realizarse en tanto se verifique que el beneficio en la elección del otro en pugna supere el sacri­ ficio del primero. Según Alexy, cuanto mayor sea el grado de insatisfacción o detrimen­ to de un derecho o de un principio, mayor debe ser la importancia de satisfacer el otro. AbeledoPerrot ©

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IV. La resolución de los casos ambientales: el juicio de la ponderación en los fallos de la Corte Suprema Analizadas las características del método de la ponderación según las concepcio­ nes articuladas por Alexy, cabe señalar que el nuestro Más Alto Tribunal ha invocado dicha técnica al momento de resolver conflictos entre derechos fundamentales18 y, en lo que interesa, en aquellos casos más representativos en los que se suscitó una co­ lisión entre los derechos constitucionales de gozar de un ambiente sano, por un lado, y de trabajar y ejercer toda industria lícita, por el otro.

1. Los casos concernientes a la aplicación de la Ley Nacional de Presupuestos Mínimos para la Preservación de los Glaciares y del Ambiente Periglacial Los casos concernientes a la aplicación de la Ley Nacional de Presupuestos Míni­ mos para la Prevención de los Glaciares y el Ambiente Periglacial19 se iniciaron a par­ tir de tres acciones meramente declarativas interpuestas ante el Juzgado Federal de San Juan con el objeto de que se declare la inconstitucionalidad y nulidad de la Ley de Glaciares. La causa más representativa fue aquélla iniciada por la empresa Barrick Explora­ ciones Argentina S.A., titular del proyecto Pascua Lama20. Las razones que fundamentan el pedido de inconstitucionalidad y nulidad de di­ cha acción son de carácter formal y, en subsidio, de carácter material. En lo que respecta al fondo de la cuestión planteada, los actores solicitaron la de­ claración de inconstitucionalidad de los artícu­los de la Ley de Glaciares vinculados a: la definición de glaciar y ambiente periglacial; la creación del Inventario Nacional de Glaciares; la realización del inventario y del monitoreo y del estado de los glaciares y del ambiente periglacial por parte del Instituto Argentino de Niveología, Glaciología y Ciencias Ambientales (IANIGLA); la prohibición de realizar actividades que puedan afectar la condición natural de los glaciares o las funciones de reservas estratégicas de los recursos hídricos y las que impliquen su destrucción o traslado o interfieran en su avance; la obligación de realizar un procedimiento de evaluación de impacto am­ biental y evaluación de impacto ambiental estratégica respecto de todas las activi­ dades proyectadas en los glaciares y el ambiente periglacial que no se encuentren prohibidas. 18

En este sentido, la Corte Suprema ha dicho: “(e)s dable valorar de forma equilibrada los hechos del caso, así como las normas y principios jurídicos en juego, y resolver las tensiones entre ellos mediante una ponderación adecuada que logre obtener una realización lo más com­ pleta posible de las reglas y principios fundamentales del derecho en el grado y jerarquía en que éstos son valorados por el ordenamiento jurídico” (causa T.117.XLVI, ‘Thomas, Enrique v. Estado Nacional s/ amparo”, Fallos 333:1023). Tal criterio ha sido reiterado en la causa “Petrobras Argentina S.A. v. Provincia del Neuquén s/ amparo”, del 28/6/2012, LL del 24/7/2012, p. 7; Supl. Adm. 2012 (agosto), p. 73; LL 2012-E-70. 19 En adelante, la “Ley de Glaciares”. 20 Corte Sup., “Barrick Exploraciones Argentina S.A. y otro v. Estado Nacional s/ acción declarativa de inconstitucionalidad”, causa B.140, XLVIII, 3/7/2012. Revista de Derecho Ambiental Nº 43

218DOCTRINA Cabe destacar que los actores eran titulares de actividades que ya se encontraban “en ejecución” al momento de sancionarse la Ley de Glaciares. En razón de lo expues­ to, alegaron que los artícu­los arriba indicados de la Ley de Glaciares violaban su dere­ cho a la explotación y exploración adquirido al amparo de sus respectivas concesiones mineras, a la par que los excluía del acceso a una evaluación de impacto ambiental (artícu­los 6º y 7º de la Ley de Glaciares) y los sometía a una nueva evaluación en ma­ teria ambiental, lo cual afectaba sus derechos adquiridos. Por otra parte, los actores enfatizaron que las definiciones imprecisas de la Ley de Glaciares vinculadas al concepto del ambiente glaciar y periglacial generaban un es­ tado de intranquilidad e incertidumbre acerca de las actividades que de­sarrollaban, lo cual conspiraba contra sus derechos adquiridos y su patrimonio21. Finalmente, alegaron que la Ley de Glaciares colisionaba con normas de rango su­ pralegal, como lo son los artícu­los 81, 14, 17, 41 y 124 de la Constitución Nacional, así como con tratados internacionales con jerarquía constitucional (artícu­lo 75, inci­ so 22, de la Constitución Nacional) aprobados por la ley nacional 25.243 de Integra­ ción y Complementación Minera (TICM) y normas de alcance particular aplicables a los emprendimientos Pascua Lama y Veladero; los Tratados de Protección Recíproca de Inversiones celebrados entre la República Argentina y los Estados Unidos de Amé­ rica y entre la República Argentina y Canadá, como el Pacto Internacional de los Dere­ chos Económicos, Sociales y Culturales aprobado por la ley nacional 23.313. Aludie­ ron también a la contradicción suscitada entre las disposiciones contenidas en la Ley de Glaciares y la Ley General del Ambiente 25.675, el Código de Minería de la Nación y la ley nacional 24.585 para la Protección Ambiental en la Actividad Minera y a nor­ mas provinciales tales como los artícu­los 108 y 113 de la Constitución de la Provincia de San Juan y la Ley Provincial de Protección de los Glaciares 8144.

a) Los fundamentos de la decisión i) La decisión del juez de primera instancia El juez federal de San Juan accedió al dictado de una medida cautelar mediante la cual suspendió la aplicación de los artícu­los 2º (definición de glaciar y ambiente pe­ riglacial), 3º (creación del Inventario Nacional de Glaciares), 5º (realización del inven­ tario), 6º (actividades prohibidas), 7º (evaluación de impacto ambiental) y 15 (plazos) de la Ley de Glaciares hasta tanto se dictara sentencia definitiva sobre la nulidad y la inconstitucionalidad de dicha ley, “correspondiendo, para ello, analizar si existie­ ron presupuestos excesivos en la actividad legislativa al prohibir actividades y esta­ blecer evaluaciones de impacto ambiental diferenciadas según las actividades y las excluidas”22. 21

Sobre la importancia de las definiciones de carácter técnico, Alchourrón y Bulygin ense­ ñan: “el legislador debe indicar de alguna manera su decisión de apartarse del sentido que la expresión tiene en el uso común. Este deber no tiene ninguna connotación negativa: se trata de una regla técnica: si el legislador quiere que sus palabras sean entendidas en el sentido que él las usa y éste difiere del uso común, debe indicar cuál es ese sentido” (en Alchourrón, Carlos y Bulygin, E., Análisis lógico y derecho, cit., ps. 446/447). 22 Juzg. Fed. San Juan n. 1, 8/11/2010, “Barrick Exploraciones Argentinas y otros v. Esta­ do Nacional”, LL Gran Cuyo 2010 (diciembre), p. 1139. AbeledoPerrot ©

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Para ello, el juez federal invocó la doctrina de la amplia cobertura del control judi­ cial sobre todos los actos públicos emanada del fallo “Ángel Estrada y Cía. S.A. v. Se­ cretaría de Energía y Puertos” y el mandato de los artícu­los 8º y 25 del Pacto de San José de Costa Rica. Con relación a la prohibición de actividades dispuesta por el artícu­lo 6º de la Ley de Glaciares, el juez federal de San Juan consideró, prima facie, que ella misma “po­ dría afectar el de­sarrollo económico de las provincias involucradas, implicando la im­ posibilidad de de­sarrollar cualquier tipo de actividad u obra en zonas cordilleranas”, lo cual “daría preeminencia a los aspectos ambientales por encima de actividades que podrían autorizarse y de­sarrollarse en perfecto cuidado del medio ambiente”. En esa inteligencia, aludió a los considerandos del decreto nacional 1837/2008, por el cual el Poder Ejecutivo Nacional vetó en 2008 el primer proyecto de ley de pro­ tección de glaciares (identificado como nro. 26.418). En cuanto al planteo de fondo, y toda vez que la provincia de San Juan fue citada como tercero interesado, el juez a quo se declaró incompetente y elevó la causa a la Corte Suprema de Justicia de la Nación para su tratamiento.

ii) La decisión de la Corte Suprema de Justicia Así las cosas, recibida la causa por parte del Alto Tribunal, él se declaró compe­ tente para su entendimiento y rechazó la medida cautelar ordenada por el magistra­ do de grado. Para así sostenerlo, entendió que la decisión en crisis contenía un fundamento contradictorio, toda vez que, al suspender los artícu­los anteriormente mencionados de la Ley de Glaciares, se neutralizaban los procedimientos establecidos por la propia ley que justamente generaban la precisión requerida por los actores. A su vez, señaló que la decisión judicial del juez de grado no cumplía con los requi­ sitos mínimos exigibles para el dictado de una medida cautelar. En tal sentido, expre­ só que de conformidad con la presunción de legitimidad de la que gozan los actos legislativos, no bastaba para sustentar la verosimilitud del derecho la mera argumen­ tación de que la norma impugnada afectaría los derechos de la actora sin demostrar claramente de qué modo se produciría tal gravamen en el caso concreto. En este sen­ tido, subrayó que no resultaba suficiente la mera alegación de un perjuicio cuando to­ davía no se conocía si la actividad de los actores se de­sarrollaba en el ámbito del re­ curso protegido por la Ley de Glaciares. Asimismo, la Corte observó que en la decisión apelada el juez a quo tampoco fun­ dó adecuadamente el perjuicio irreparable que sufrirían los actores de no concederse la medida cautelar solicitada, por lo cual concluyó que no existían razones suficientes para adoptar una decisión tan grave como lo hubiera sido la eximición del cumplimien­ to de lo ordenado por dicha ley. En concreto, destacó que el caso requería la existencia de un inventario de gla­ ciares y periglaciares y que se realizara una auditoría ambiental de la actividad de­ sarrollada por la actora y que recién a partir de dicho momento se podría conocer si la ley afectaba o no los derechos del peticionante. De tal modo, concluyó que no se advertía desde dicha perspectiva cuáles eran los “efectos irreparables” en los intereses de la empresa actora que advirtió el juez a quo para suspender la aplicación de las normas constitutivas de un régimen jurídico que Revista de Derecho Ambiental Nº 43

220DOCTRINA buscaba preservar a los glaciares y al ambiente periglacial como reserva estratégica de recursos hídricos para el consumo humano y la agricultura, y como proveedores de agua para la recarga de cuencas hidrográficas.

iii) Consideraciones sobre el fallo de la Corte Suprema Conforme se mencionó, el Máximo Tribunal revocó la decisión del juez de primera instancia, ya que consideró que no concurrían en el caso la verosimilitud del derecho ni el peligro en la demora invocada por los peticionantes. Para así sostenerlo, y en lo que aquí concierne, señaló: “que los jueces deben va­ lorar en forma equilibrada los hechos del caso, así como también las normas y princi­ pios jurídicos en juego y resolver las tensiones entre ellos mediante una ponderación adecuada, que logre obtener una realización lo más completa posible de las reglas y principios fundamentales del derecho, en el grado y jerarquía en que éstos son valorados por el ordenamiento jurídico”23. De tal modo, concluyó que “la medida precautoria dispuesta por el juez a quo no aparece como un remedio proporcionado a la naturaleza y relevancia de la hipotética ilegitimidad que se denuncia”24. Ello, “no sólo por la falta de adecuación entre la viola­ ción constitucional alegada y las consecuencias de la medida dispuesta, sino también porque en la tarea de ponderación el juez debió haber tenido en cuenta que una cautelar que suspende la vigencia de la parte esencial de la Ley de Glaciares tenía una significativa incidencia sobre el principio constitucional de división de poderes, por lo que su procedencia debió haber sido evaluada con criterios especialmente estrictos que no parecían haber sido considerados en el caso”25. Pues bien, los párrafos transcriptos anteriormente evidencian que, para resolver el conflicto planteado, la Corte Suprema habría considerado que 1. el control de constitucionalidad de la Ley de Glaciares reposa en la ponderación de los principios y las normas jurídicas involucradas en el caso; 2. los principios son mandatos de optimización que exigen la “mayor realización” (o, en palabras de la Corte, “la realización más completa posible”) en cuanto a las po­ sibilidades fácticas; 3. el método de la ponderación habría exigido determinar el peso en abstracto de los principios en tensión, toda vez que el tribunal aludió expresamente al “grado y je­ rarquía” en que ellos “son valorados por el ordenamiento jurídico”; 4. el valor del principio de división de poderes habría sido tenido en consideración al determinar el grado de afectación de los principios involucrados, esto es, el dere­ cho a ejercer toda industria lícita, por un lado, y el de gozar de un ambiente sano, por el otro. Sobre la base de tales premisas, no cabe sino concluir que la Corte —o, en su caso, el tribunal inferior— deberá evaluar, al momento en que se dicte la sentencia definiti­ va, si las ventajas obtenidas mediante la intervención en el contenido del derecho a ejercer toda industria lícita compensarían los sacrificios que ésta generaría a los titu­ lares del derecho a gozar de un ambiente sano, esto es, la comunidad afectada. 23

Sentencia citada, considerando 10. El énfasis ha sido agregado. Sentencia citada, considerando 11. 25 Ibíd. El énfasis ha sido agregado. 24

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Este razonamiento —como se advierte— guardaría una estructura ponderada racional. Sin embargo, debe advertirse que la decisión adoptada fue dictada en el estrecho marco un proceso cautelar, lo cual impidió a la Corte resolver el caso de la manera an­ tes señalada (mediante la aplicación estricta del juicio de la ponderación), pues ello hubiera implicado adelantar el pronunciamiento sobre la cuestión de fondo, lo cual re­ sulta inadmisible desde el punto de vista procesal. Por tanto, y sin perjuicio de la encomiable invocación del juicio de la ponderación, el conflicto en cuestión fue resuelto como cualquier otro conflicto entre normas prima facie concurrentes, por vía de la interpretación. Debe observarse a este respecto que el argumento principal empleado por la Cor­ te para revocar la medida cautelar dispuesta por el juez a quo radica en que, al mo­ mento del dictado de la sentencia en comentario, no se conocía con exactitud cuá­ les eran las áreas que estaban protegidas por la Ley de Glaciares, ya que no se había llevado a cabo —ni se ha llevado a cabo aún— el inventario de las áreas glaciares y periglaciales. En este sentido, la Corte señaló: “de ahí se sigue que efectuado el relevamiento se podrá determinar si hay glaciares y ambiente periglacial en los lugares en los que se realiza el emprendimiento minero”, y agregó que “se conocerá entonces si la ac­ tividad minera de la peticionante se encuentra alcanzada por la ley. Recién en ese momento, si correspondiere, ésta podrá articular los remedios judiciales que estime corresponder”26. En la misma línea, sostuvo que no bastaba para sustentar la verosimilitud del de­ recho la mera argumentación de que la norma impugnada afectaría los derechos de la actora sin demostrar claramente de qué modo se produciría un gravamen en el caso en concreto, “no resultando suficiente la mera alegación de un perjuicio cuan­ do todavía no se conoce si la actividad se de­sarrolla en el ámbito protegido por ley”. En suma, la Corte consideró fundamentalmente para resolver el caso en cues­ tión si la Ley de Glaciares resultaba o no aplicable al caso, y procedió de manera pu­ ramente interpretativo-subsuntiva (y no aplicó en la instancia cautelar el juicio de la ponderación)27.

2. El fallo “Salas, Dino” La colisión de principios que —en abstracto— plantea la aplicación de la Ley de Bosques ha suscitado, en la práctica, un conflicto en la provincia de Salta, el cual ha sido llevado al conocimiento del Máximo Tribunal28, por parte de un grupo de perso­ 26

Sentencia citada, considerando 9º. Es decir, la estructura del razonamiento seguido por la Corte no ha sido: es aplicable al caso tanto N1 (donde N1 sería el derecho constitucional a gozar de un ambiente sano, regla­ mentado por la Ley de Glaciares) como N2 (donde N2 sería el derecho constitucional a ejercer toda industria lícita), pero prevalece una de ellas en razón de su peso. Por el contrario, simple­ mente interpretó N1 y determinó que los hechos no se encontraban subsumidos bajo aquélla (esto es, la Ley de Glaciares), por lo cual no existía un caso, esto es, un conflicto de derechos que los habilitara a la interposición de la acción planteada. 28 Corte Sup., 26/3/2009, “Salas, Dino y otros v. Provincia de Salta”, Fallos 332:663. 27

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222DOCTRINA nas, comunidades indígenas y asociaciones criollas, las cuales promovieron una ac­ ción de amparo contra la mencionada provincia y el Estado nacional por la presunta autorización o tolerancia de desmontes y talas indiscriminadas de los bosques nati­ vos situados en los Departamentos San Martín, Orán, Rivadavia y Santa Victoria de dicha provincia. En el marco de dicha acción, solicitaron que se dispusiera el cese inmediato y de­ finitivo de los desmontes, se declarara la inconstitucionalidad y nulidad absoluta e insanable de las autorizaciones otorgadas, se prohibiera otorgarlas en el futuro, se impusiera a las demandadas o responsables el deber de recomponer y restablecer el ambiente al estado anterior a la producción del daño y, en caso de no resultar ello téc­ nicamente factible, se fijara una indemnización sustitutiva a su favor, sin perjuicio de lo que correspondiera a otros afectados y al Fondo de Compensación Ambiental crea­ do por la ley 25.675 de Política Ambiental Nacional. Para así peticionarlo, entre otras cosas, señalaron que durante el período 1998 a 2007 la Secretaría de Medio Ambiente y Desarrollo Sustentable provincial habría autorizado el desmonte de alrededor de 1.000.000 de hectáreas de bosque nativo y, puntualmente, que durante el último trimestre del año 2007 se habría verificado un abrupto incremento en el número de autorizaciones, lo cual atribuyeron a la inminen­ cia de la sanción, en ese momento, de la ley 26.331 de “Presupuestos Mínimos de Protección Ambiental de los Bosques Nativos”. Por último, como medida cautelar, solicitaron que se ordenara el cese provisional del desmonte y la tala de bosques nativos en los referidos departamentos provincia­ les y, asimismo, como diligencia preliminar, que la provincia demandada informara los datos de quienes hubieran solicitado y obtenido permisos de tala.

a) La decisión de la Corte Suprema El fallo “Salas, Dino” constituye —como se advierte— otro hito en las decisiones de nuestro Supremo Tribunal, el cual hizo lugar parcialmente a la medida cautelar solici­ tada y, en primer término, llamó a una audiencia pública, que se llevó a cabo el 18 de febrero de 2008, con la finalidad de que en ella se presentaran los informes del caso por parte de las autoridades involucradas, como también el requerimiento formulado por las comunidades indígenas peticionantes. Asimismo, ordenó de manera provisio­ nal el cese de los desmontes y talas de bosques nativos en los Departamentos de San Martín, Orán, Rivadavia y Santa Victoria, autorizados por la provincia de Salta durante el último trimestre del año 2007. Con posterioridad a ello, la Corte Suprema amplió la referida diligencia prelimi­ nar y requirió a la provincia de Salta que en un plazo máximo de noventa días rea­ lizara un estudio de impacto ambiental de los procesos de tala y desmonte, en for­ ma conjunta con la Secretaría de Ambiente y Desarrollo Sustentable de la Nación, en cuyo marco debía darse amplia participación a las comunidades indígenas en las zo­ nas afectadas. Para así decidir, el Alto Tribunal consideró que en el caso se encontraba acredita­ do el hecho de que se habían otorgado autorizaciones para la tala y desmonte y se había considerado el impacto ambiental de cada una de ellas, pero sin que se hubie­ ra efectuado ningún estudio relativo al efecto acumulativo de dichas autorizaciones.

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En este sentido, subrayó: “La tala y desmonte de aproximadamente un millón de hectáreas tendrá un efecto sobre el ambiente que no se puede ignorar y que, en pala­ bras expresadas por el representante de la Secretaría de Ambiente y Desarrollo Sus­ tentable de la Nación en la audiencia pública del día 18 de febrero del corriente año, seguramente será negativo”29. A mayor abundamiento, destacó que los representantes del Estado provincial re­ conocieron, en el marco de la audiencia celebrada, que muchas de las áreas en las que se autorizaron desmontes o aprovechamientos forestales luego fueron categori­ zadas como de alto valor de conservación, en virtud de las disposiciones de los artícu­ los 8º y 10 de la ley provincial 7543, que reguló el ordenamiento territorial de los bos­ ques nativos en la provincia de Salta. De tal modo, concluyó que en el caso se configuraba, entonces, una situación cla­ ra de peligro de daño grave, porque podría cambiar sustancialmente el régimen de todo el clima en la región, lo que no sólo afectaba a los habitantes, sino a las gene­ raciones futuras. Dicho perjuicio, de producirse, sería además irreversible, porque no habría manera alguna de volver las cosas a su estado anterior. De allí que, a juicio del tribunal, “mediaba entonces, un peligro claro de daño irreversible y una ausencia de información relativa a dicho perjuicio”, lo que autori­ zó la aplicación del principio precautorio, consagrado en la Ley General del Ambien­ te 25.67530. En esa inteligencia, precisó: “El principio precautorio produce una obligación de previsión extendida y anticipatoria a cargo del funcionario público. Por lo tanto, no se cumple con la ley si se otorgan autorizaciones sin conocer el efecto, con el propósito de actuar una vez que esos daños se manifiesten. Por el contrario, el administrador que tiene ante sí dos opciones fundadas sobre el riesgo, debe actuar precautoriamen­ te, y obtener previamente la suficiente información a efectos de adoptar una decisión basada en un adecuado balance de riesgos y beneficios”31. Y luego, agregó: “La aplicación de este principio implica armonizar la tutela del ambiente y el de­sarrollo, mediante un juicio de ponderación razonable. Por esta razón, no debe buscarse oposición entre ambos, sino complementariedad, ya que la tutela del ambiente no significa detener el progreso, sino por el contrario, hacerlo más per­ durable en el tiempo de manera que puedan disfrutarlo las generaciones futuras”32. En definitiva, concluyó que la aplicación del principio precautorio obligaba a sus­ pender las autorizaciones de tala y desmonte en los cuatro departamentos antes mencionados hasta tanto se efectuara un estudio del impacto ambiental acumulati­ vo. Y ello, claro está, supuso postergar el ejercicio del derecho de ejercer todo indus­ tria lícita del que gozaban los titulares de los permisos de tala otorgados.

29

Sentencia citada, considerando 2º. La ley 25.675 establece: “cuando haya peligro de daño grave o irreversible la ausencia de información o certeza científica no deberá utilizarse como razón para postergar la adopción de medidas eficaces, en función de los costos, para impedir la degradación del medio ambiente”. 31 Sentencia citada, considerando 2º. 32 Sentencia citada, considerando 2º (el destacado me pertenece). 30

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224DOCTRINA

b) Consideraciones sobre el fallo dictado por la Corte Tal como surge de lo expuesto en el apartado que antecede, la Corte Suprema invocó nuevamente el juicio de la ponderación como método para resolver conflictos entre derechos constitucionales o, en puridad de conceptos, entre principios. Vale reiterar que, conforme lo señalado por el Alto Tribunal, la aplicación del mé­ todo referido radicaría en alcanzar una “complementariedad” de los principios en jue­ go, toda vez que “la tutela del ambiente no significa detener el progreso, sino por el contrario, hacerlo más perdurable en el tiempo de manera que puedan disfrutarlo las generaciones futuras”. En esa tesitura —y no mediante la aplicación estricta del juicio de la ponderación—, fundó su decisión en un principio general, como lo es el principio precautorio, consa­ grado en la Ley General del Ambiente 25.675. Y si bien dicho razonamiento podría ser objetable, ya que se aparta, prima facie, del criterio jerárquico, conforme el cual en un conflicto entre normas o principios siem­ pre debe prevalecer la norma de carácter superior (en el caso, el derecho constitu­ cional a ejercer toda industria lícita o el de gozar de un ambiente sano), criterio éste que, en definitiva, reposa en la lógica del diseño y estructura del ordenamiento jurídi­ co, según la cual las normas inferiores adquieren su validez de las normas superiores, lo cierto es que podría sostenerse que el principio precautorio, en tanto norma infra­ constitucional, sirve de límite externo a la contracara necesaria del derecho a gozar de un medio ambiente sano, esto es, el deber de las autoridades públicas de propen­ der a su protección, de modo tal que dicho principio determina y acota el contenido y consecuente alcance de tal obligación. En este sentido, es bien conocida la teoría externa de los derechos fundamenta­ les, conforme a la cual el ámbito protegido o el contenido de un derecho fundamen­ tal está sujeto a restricciones, las que deberán provenir de otros derechos o bienes de equivalente rango jerárquico. En palabras de Bernal Pulido: “este amplio conteni­ do prima facie del derecho fundamental no puede garantizarse de modo definitivo en toda su extensión” y esto ocurre porque las normas o posiciones protegidas inicial­ mente “se contradicen y entran en conflicto con normas protegidas por otras disposi­ ciones constitucionales” y “una vez restringido, todo derecho fundamental adquiere su posición jurídica definitiva”33. En suma, el Alto Tribunal apeló con acierto al recurso de la ponderación como un método apropiado para la resolución de conflictos entre derechos constitucionales y sobre la base de ello acudió a un principio general del derecho ambiental34 para resol­ ver el caso, a título cautelar.

33

Bernal Pulido, Principio de proporcionalidad y derechos fundamentales, Centro de Estu­ dios Políticos y Constitucionales, Madrid, 2007, p. 585. 34 Los principios rectores del derecho ambiental son aquellos postulados fundamentales y universales que la razón especula, generalizando por medio de la abstracción de soluciones particulares. Para ampliar véase, Trigo Represas, Félix A. y López Mesa, Marcelo, Tratado de la responsabilidad civil, t. III, La Ley, Buenos Aires, 2004. AbeledoPerrot ©

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V. Recepción del juicio de la ponderación en el instituto de la función preventiva del nuevo Código Como es sabido, el derecho ambiental posee caracteres y principios peculiares, entre los cuales se destaca el énfasis preventivo35. La prevención en materia ambiental adquiere especial relevancia, toda vez que la agresión al medio ambiente se manifiesta en hechos que, por su sola consumación, pueden ser susceptibles de provocar un daño cierto. De allí que la prevención adquiera un rol prioritario a la reparación, la cual queda reservada para aquellos daños de alcance particular36. Es que la función resarcitoria de la responsabilidad concebida en la tradición ro­ manista —que impregnó al Código Civil de Vélez Sarsfield— como el único modo de re­ parar las consecuencias dañosas que sufre una persona, cede en materia ambiental frente a la obligación de prevenir, la cual procura la actuación ex ante —por sobre la ocurrencia del daño y la reparación posterior—, a la par que fomenta la adopción de comportamientos prudentes y respetuosos en relación al cuidado del ambiente y en orden a proteger los intereses de toda la comunidad37. Así, numerosos tratados internacionales adoptados por la Argentina, los cuales, conforme a lo establecido en el artícu­lo 75, inc. 22, de la Constitución Nacional po­ seen jerarquía superior a las leyes, contemplan el deber de prevención en materia ambiental38. 35 Bustamante Alsina, Jorge, Derecho ambiental: fundamentación y normativa, AbeledoPerrot, Buenos Aires, 1995, p. 48; Martín Mateo, Ramón, Tratado de derecho ambiental, 1991, p. 92; Bottasi, Carlos, Derecho administrativo y ambiental, Platense, La plata, p. 92; Kiss, Alexandre y Shelton Diana, International Environmental Law, Transnational Publisher, Ardsley, Nueva York, 2004, p. 191. 36 Según señala Kemelmajer de Carlucci, en muchos casos, la reposición es difícil, o anti­ económica; en ocasiones, es imposible; por otro lado, la indemnización no cumple la verdadera finalidad que es preservar el ambiente. Por eso, siempre debe priorizarse la prevención, en “Estado de la jurisprudencia nacional en el ámbito relativo al daño ambiental colectivo después de la sanción de la ley 25.675, Ley General del Ambiente (LGA)”, Acad. Nac. de Derecho, 2006 (julio). 37 Al respecto, Cassagne señala: “La realización del bien común es el objetivo básico y central que persigue el derecho administrativo, lo cual se logra a través del equilibrio de intere­ ses, dando a cada uno lo suyo, según los criterios de justicia del derecho público, en los que la conmutación y/o compensación juegan un papel subordinado. Estas razones son precisamente las que explican por qué en el derecho ambiental (regido hoy día básicamente por el derecho constitucional en sus principios básicos y abarcado por el derecho administrativo en su faz pública o colectiva) prevalece el objetivo de la preservación de daños al medio ambiente y la recomposición ‘in natura’ del daño ambiental antes que la compensación o reparación dinera­ ria de los perjuicios. En este marco de principios no encuentran justificación las denominadas licencias para contaminar y la fórmula conocida como la del que contamina paga sólo encuentra sentido en el plano de la justicia legal (como una contribución o colaboración para las obras de bien común vinculadas a la recomposición ‘in natura’)” (Cassagne, Juan Carlos, “El daño am­ biental colectivo”, LL 2004- E-1426). 38 Convenio de Rotterdam, ley 25.278, BO del 3/8/2000 (LA 2000-C-3090); Convención sobre la Conservación de las Especies Migratorias de Animales Silvestres, ley 23.918, BO del

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226DOCTRINA Por su parte, en el orden interno, la ley de de presupuestos mínimos 25.675 ins­ tituye a la prevención como uno de los principios rectores de la política ambiental, en tanto establece: “Las causas y las fuentes de los problemas ambientales se atende­ rán en forma prioritaria e integrada, tratando de prevenir los efectos negativos que so­ bre el ambiente se pueden producir”. En la misma tesitura, los fundamentos del nuevo Código Civil y Comercial de la Na­ ción expresan: “En los derechos de incidencia colectiva, surge con claridad que la pre­ vención es prioritaria y precede a la reparación, sobre todo cuando se trata de bie­ nes que no se pueden recomponer fácilmente. En estos casos se observa además la ‘tragedia de los bienes comunes’, ya que los incentivos para cuidarlos son mínimos, y por eso es un ámbito en el que se reconoce la facultad judicial de aplicar multas ci­ viles o daños punitivos”. Y bajo tales premisas, el nuevo Código Civil y Comercial incorporó la figura de la ac­ ción preventiva, en sus artícu­los 1711 a 1713, los cuales se transcriben para una ma­ yor claridad en la exposición. “Art. 1711.— Acción preventiva. La acción preventiva procede cuando una acción u omisión antijurídica hace previsible la producción de un daño, su continuación o agra­ vamiento. No es exigible la concurrencia de ningún factor de atribución”. “Art. 1712.— Legitimación. Están legitimados para reclamar quienes acreditan un interés razonable en la prevención del daño”. “Art. 1713.— Sentencia. La sentencia que admite la acción preventiva debe dis­ poner, a pedido de parte o de oficio, en forma definitiva o provisoria, obligaciones de dar, hacer o no hacer, según corresponda; debe ponderar los criterios de menor res­ tricción posible y de medio más idóneo para asegurar la eficacia en la obtención de la finalidad”39. Como puede advertirse, la última parte del artícu­lo transcripto recoge una impor­ tante pauta que ha sido empleada por el Máximo Tribunal en los casos difíciles en ma­ teria ambiental, que fueron reseñados con anterioridad: el juicio de la ponderación. La fraseología empleada por dicho artícu­lo es elocuente y demuestra claramen­ te que tiene por fundamento a la teoría de la ponderación alexyana, lo cual implicará que, en la práctica, los jueces deberán sopesar los principios en pugna para resolver aquellos casos difíciles que se presenten. Para ello, deberán realizar juicios raciona­ les en orden a evaluar la necesidad, adecuación y proporcionalidad de la decisión a

24/4/1991 (LA 1991-A-48); Convenio de Basilea sobre el Control de los Movimientos Transfron­ terizos de los Desechos Peligrosos y su Eliminación, ley 23.922, BO del 24/4/1991 (LA 1991-A72); Convención Conjunta sobre Seguridad en la Gestión del Combustible Gastado y sobre Segu­ ridad en la Gestión de Desechos Radiactivos, ley 25.279, BO del 4/8/2000 (LA 2000-C-3106); Convenio Internacional para Prevenir la Contaminación por Buques (MARPOL), ley 24.089, BO del 1/7/1992 (LA 1992-B-1657); Convenio Internacional sobre Cooperación, Preparación y Lu­ cha Contra la Contaminación por Hidrocarburos, ley 24.292, BO del 18/1/1994 (LA 1994-A-4); Convención CITES, ley 22.344 (LA 1982-B-949); Convención sobre la Conservación de las Espe­ cies Migratorias de Animales Silvestres, ley 23.918, BO del 24/4/1991 (LA 1991-A-48). 39 El énfasis es propio. AbeledoPerrot ©

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adoptar, para luego así decidir cuál de los principios en contradicción será aplicado al caso en concreto40. Sin duda alguna, se trata de una incorporación auspiciosa que codificó la jurispru­ dencia del Alto Tribunal y contribuirá a consolidar la evolución que ha operado en ma­ teria de responsabilidad, en orden a privilegiar la prevención del daño ambiental41.

VI. A modo de conclusión De conformidad con lo expuesto, los conflictos entre derechos constitucionales constituyen conflictos entre principios y para su resolución es necesario emplear un método o criterio, como lo es la ponderación, que explique los motivos por los cuales un principio debe imponerse al otro en el caso en concreto. Debe destacarse que esta es una cuestión de máxima importancia, toda vez que implica adentrarse en el núcleo de cómo se resuelven los temas más importantes en materia de derechos fundamentales, entre los cuales, sin duda alguna, se encuentran aquellos que conciernen a la protección y conservación del ambiente. Por cierto, y tal como se señaló, la cuestión es diferente cuando en lugar de en­ frentarse principios o derechos fundamentales, el espacio lo dispu­tan las normas o reglas. En estos casos, las propias normas traen consigo incorporadas una regla que establece perfectamente cómo se subsumen los hechos. La interpretación de cómo debe resolverse el conflicto de normas o reglas lo suministra el propio sistema norma­ tivo, de modo tal que los conflictos de normas no ofrecen grandes dificultades. Por el contrario, los principios no pueden aplicarse de manera lógico-deductiva, ya que dependen y requieren de la ponderación. Y a este respecto vale destacar que si bien la teoría de la ponderación ha sido ob­ jeto de algunas críticas —principalmente por parte de la doctrina alemana—, lo cier­ to es, “no por ello pierde su valor metodológico ni tampoco se resta por completo su utilidad”42. Ello, toda vez que la ponderación constituye un método claro, que se rige por re­ glas que admiten su aplicación racional. En este sentido, Schauer43 enseña: “cuando las críticas como la de Habermas acu­ san a la ponderación de irracional, por el contrario, se refieren a su carácter limitado 40 Cfr. Lorenzetti, Pablo, “La función preventiva de la responsabilidad civil y el daño am­ biental en el nuevo Código Civil y Comercial de la Nación”, RCyS 2013-VIII-5. 41 Cabe aclarar que la finalidad preventiva del daño ya se encontraba contemplada en nuestro ordenamiento mediante figuras tales como la tutela inhibitoria, la acción de daño temi­ do y la acción negatoria, las cuales si bien—por analogía— podían ser aplicadas para disponer el cese de conductas que impliquen una amenaza de daño ambiental, lo cierto es que fueron concebidas para la protección de la propiedad y la cesación de aquellas conductas que se ori­ gen con motivo de las relaciones de vecindad. Para ampliar, véase Bustamante Alsina, “El daño ambiental y las vías de acceso a la jurisdicción”, JA del 9/10/1996, y Lorenzetti, Ricardo L., “La protección jurídica del ambiente”, LL 1997-E-1463. 42 Cfr. Bernal Pulido, Carlos, “Estructura y límites a la ponderación”, Doxa, 26, Cuadernos de Filosofía del Derecho, p. 29. 43 Schauer, Frederik, “Balancing, Subsumption, and the Constraining of Legal Text”, cit.

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228DOCTRINA (...). Un puro pero sofisticado actuar utilitarista, impondría, por ejemplo, demasiados requerimientos a la adopción de decisiones, e implicaría amplias y diversas evaluacio­ nes sobre las utilidades involucradas, pero difícilmente podría ser considerado irracio­ nal. Y así sucedería con muchos otros criterios pragmáticos o contextuales o con todo aquello considerado como metodología”. De tal modo, concluye: “el argumento de Alexy en el sentido que la ponderación no es irracional es, entonces, correcto. La variabilidad, comúnmente referida como inde­ terminación o subjetividad es, en rigor, una cuestión de derecho, pero la irracionalidad raramente es un problema legal, y al establecer la estructura de la denominada pon­ deración, Alexy ha demostrado convincentemente que la estructura del argumento de la proporcionalidad hizo menos variable el proceso de cálcu­lo, en el cual, el operador es libre no sólo de decidir cuáles son los factores relevantes, sino también de decidir cuánto peso debería tener cada uno de dichos factores”. “Es razonable suponer que la estructura del argumento de la proporcionalidad, que Alexy explica en detalle, redu­ ce el grado de variabilidad”. Pues bien, nuestra Corte Suprema, al decidir sobre conflictos entre derechos fun­ damentales y, en particular, entre el derecho a gozar de un ambiente sano, por un lado, y el de trabajar y ejercer toda industria lícita, por el otro, invocó la teoría de la ponderación y, aún más, postuló que ella debe emplearse para arribar a una solución justa y razonable respecto de los derechos en juego. En línea con ello, el nuevo Código Civil y Comercial recogió la jurisprudencia del Alto Tribunal y en la última parte del artícu­lo 1713 introdujo al juicio de la ponderación como criterio metodológico que deberá emplearse para resolver los conflictos ambien­ tales —y de otra índole— que sean planteados en el marco de acciones preventivas. Es de esperar, entonces, que la teoría ponderación, ahora codificada, guíe el ra­ zonamiento de los tribunales en aquellos “casos difíciles” en los cuales se presenten contradicciones entre principios —o derechos constitucionales— respecto de proble­ máticas ambientales que aquejen a la comunidad, para así alcanzar la realización del bien común y procurar un justo equilibrio de los derechos e intereses involucrados.

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DOCTRINA

EL PARADIGMA AMBIENTAL por José A. Esain I En su grave rincón, los jugadores rigen las lentas piezas. El tablero los demora hasta el alba en su severo ámbito en que se odian dos colores. Adentro irradian mágicos rigores las formas: torre homérica, ligero caballo, armada reina, rey postrero, oblicuo alfil y peones agresores. Cuando los jugadores se hayan ido, cuando el tiempo los haya consumido, ciertamente no habrá cesado el rito. En el Oriente se encendió esta guerra cuyo anfiteatro es hoy toda la Tierra. Como el otro, este juego es infinito. II Tenue rey, sesgo alfil, encarnizada reina, torre directa y peón ladino sobre lo negro y blanco del camino buscan y libran su batalla armada. No saben que la mano señalada del jugador gobierna su destino, no saben que un rigor adamantino sujeta su albedrío y su jornada. También el jugador es prisionero (la sentencia es de Omar) de otro tablero de negras noches y de blancos días. Dios mueve al jugador, y éste, la pieza. ¿Qué Dios detrás de Dios la trama empieza de polvo y tiempo y sueño y agonía? Jorge Luis Borges (“Ajedrez”)

I. Introducción El presente trabajo pretende dar una aproximación a esta cuestión que nos parece central para la elaboración de una Teoría General del Derecho Ambiental. Para poder adentrarnos en nuestra tesis, queremos primero pasar revista a las diferentes posiciones en doctrina, y, en segundo término, someter al lector a nuestros pensamientos.

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1. La ubicación del tema en nuestra doctrina Dentro de la doctrina nacional, esta cuestión no ha sido abordada más que por algunos autores. De todos modos, nos parece de radical trascendencia para la elaboración de una teoría general de la disciplina. El primer autor para mencionar resulta ser Ricardo Lorenzetti. Su noción de paradigma es clave para comprender la sólida construcción que hace de su teoría general del derecho ambiental1, dato no menor. Si el lector quiere situar su mirada en este autor, podemos recomendar dos aproximaciones a la noción. La primera y más directa resulta ser su trabajo “Paradigma ambiental”2, en el que se considera al vocablo como “modelo decisorio que tiene un estatus anterior a la regla y que la condiciona. Refuerza la noción el autor recordando que también se las ha denominado a estas versiones de los paradigmas como “principios ocultos” o “programas informales”, refiriéndose con ello a las reglas no explícitas de la actuación judicial. Es verdad que —en una suerte de neoiusnaturalismo, agregamos nosotros— quien sólo se basa en paradigmas da preeminencia al contexto por sobre la norma, mediante un procedimiento que consiste en subsumir un término legal en un contexto que le da sentido, y que no es el ordenamiento, sino el modelo de decisión adoptado por el intérprete de antemano. Dice Lorenzetti que “En algunos casos estos paradigmas surgen de la formación previa de quien toma la decisión, v.gr. formalista, intervencionista, realista, feminista, racista, conservadurista, progresista. Es decir que frente a las mismas reglas, hay decisiones diferentes. En otros supuestos hay ‘principios jurídicos estructurantes’, es decir, que cambian el paradigma de análisis de una cuestión legal. Es lo que ocurre con la cuestión ambiental3, que cambia el modo de analizar muchos aspectos del derecho vigente y que surge de la propia Constitución y la ley”. La cuestión ambiental para el autor se justifica en paralelo a lo que hemos denominado problema ambiental. Lorenzetti lo explica con ejemplos. Dice: “la visión que se tenía del agua en el siglo XIX era la de un objeto pasivo de regulación, mientras que ahora, dada la escasez de agua potable, se ha transformado en un elemento activo, reestructurando el sistema legal en múltiples aspectos, generando límites en el campo administrativo, urbanístico, y hasta existe la posibilidad de consagrar un derecho al agua potable4. La relación entre el derecho de dominio y el ambiente ha cambiado también5 por la misma causa. En estos supuestos hay un principio jurídico (tutela del ambiente) que reestructura el sistema y obliga a pensar diferente, pasando de un paradigma ‘antropocéntrico’ a otro

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Lorenzetti, Ricardo L., Teoría del derecho ambiental, La Ley, Buenos Aires, 2008. Lorenzetti, Ricardo L., “El paradigma ambiental”, Revista Investigaciones de la Corte Suprema de Justicia de la Nación, Buenos Aires, 2006, ps. 213/228. 3 Lorenzetti, Ricardo L., “La protección jurídica del ambiente”, LL 1997-E-463/1479, sección Doctrina. 4 Lorenzetti, Ricardo L., “Derechos reales y derecho ambiental: ¿Qué fue, qué es y qué será el agua para el derecho?”, LL, Suplemento de Derecho Ambiental, nro. 3, del 14/7/2003, ps. 2/5. 5 Lorenzetti, Ricardo L., “Reglas de solución de conflictos entre propiedad y medio ambiente”, LL 1998-A-l, sección Doctrina. 2

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‘geocéntrico’. En esta materia es notorio cómo cambia el modo de lectura del ordenamiento, partiéndose de la protección general del ambiente”6. El autor describe la noción de paradigma ambiental diciendo que “Es el más novedoso de los paradigmas, ya que aún está en proceso de maduración, pero tal vez sea la más profunda transformación que se produzca en los próximos años. Corresponde aquí concentrarse en la teoría legal y solamente en cuanto influye sobre la argumentación jurídica, y por ello es que procede resaltar su carácter de metavalor, ya que condiciona el modus operandi de los demás modos argumentativos. El surgimiento de los problemas relativos al ambiente ha producido un redimensionamiento del modo de examinar el derecho, puesto que incide en la fase de planteamiento de los problemas jurídicos. La cuestión ambiental no suscita una mutación solamente disciplinaria sino epistemológica”. Esta es la clave, pues epistemológicamente el paradigma se presenta como matriz disciplinar. “Desde el punto de vista jurídico —explica el autor— es un problema decodificante porque impacta sobre el orden legal existente, planteando uno distinto, sujeto a sus propias necesidades y es, por ello, profundamente herético. (...) Resulta de interés indicar la existencia de un paradigma ambiental, que actúa como un principio organizativo del pensamiento retórico, analítico y protectorio, que se vincula con la interacción sistémica y con los enfoques holísticos”7. Pero si alguna influencia provoca este paradigma es que le permite al autor estructurar su teoría general. Si prestamos atención a estos últimos párrafos citados, para el autor el paradigma se verifica como metavalor, condicionante del modus operandi argumentativo. Para Lorenzetti, el paradigma es una cuestión que “convoca a todas las ciencias” y que provoca una mutación no sólo disciplinaria sino epistemológica. Algunas de estas ideas nos han parecido sumamente interesantes y con perfiles convergentes. Trataremos de profundizar la cuestión. El segundo autor que queremos traer al lector con referencias directas al paradigma ambiental es Néstor Cafferatta. Lo hace en varias ocasiones, como corresponde a un autor tan prolífico, pero sobre todo tomaremos su artícu­lo “La ética ambiental”8. Vale aquí hacer la siguiente aclaración: no guardamos nosotros a la ética el rol que se asigna al iusnaturalismo, pues nos enrolamos en una postura más cercana al positivismo realista. Es con este sentido que nosotros consideramos a la ética a la que haremos varias referencias en el presente. Para sustentar su tesis, Cafferatta —con cita de Ricardo Lorenzetti9— explica que para la ética ambiental y de los valores el paradigma ambiental resulta “muy influyente mediante el señalamiento de directivas éticas y morales”. Siguiendo su construcción de la ética ambiental, apunta respecto a que “el paradigma ambiental es valorista, es decir que establece una orientación a la razón técnica”. En esto Cafferatta ensaya un discurso existencialista que nos resulta muy valioso. Como se verá a continuación, abrevamos en una postura heideggeriana similar.

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Lorenzetti, Ricardo L., Teoría del derecho ambiental, cit. Lorenzetti, Ricardo L., “El paradigma...”, cit., ps. 213/ 228. Cafferatta, Néstor, “La ética ambiental”, Número Especial de Bioética, JA 2012-IV-p. 4. Lorenzetti, Ricardo L., Teoría, cit., p. 20.

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232DOCTRINA En este camino, reflexiona sobre lo que él da en llamar el “macro fin del derecho ambiental”, el que para él es la “sustentabilidad”10 (“de la vida, de los ciclos de vida, del equilibrio de los ecosistemas, de los recursos, del de­sarrollo, de la biodiversidad, la naturaleza, de la flora, de la fauna, del agua”). En esas líneas, Cafferatta se acerca a la posición de otros autores que han hablado del paradigma de la sostenibilidad o del de­sarrollo sostenible por fuera del paradigma ambiental11. Más adelante, el autor toma en consideración la tesis de Zaffaroni, que en su trabajo “La Pachachama y el humano”12, pasa revista a otra noción de paradigma, que es la del inglés James Lovelock en su “Homenaje a Gaia. La vida de un científico independiente”. Vale la pena recordar que para el reconocido penalista “la perspectiva de una ética desde dentro de Gaia y como parte de ella, configura un nuevo paradigma, pues implica reconocer los derechos de todos los otros entes que comparten con nosotros la tierra y reconocerles, al menos, su derecho a la existencia y al pacífico de­sarrollo de sus vidas”. Si analizamos esta visión de Zaffaroni, Gaia resulta un paradigma alternativo al ambiental. No coincidimos en la sistematización, porque entendemos el paradigma ambiental como género inclusivo de la noción ecocéntrica que incluye modelos como Gaia, o la antropocéntrica moderada, o un modelo de sostenibilidad del de­sarrollo, incluso inclusivo de visiones como la Pachamama y el buen vivir, pero siempre dentro del paradigma ambiental. Siguiendo a Ricardo Lorenzetti13, reflexiona que “todo el edificio teórico de la cultura occidental ha sido construido sobre la base del individuo, utilizando los paradigmas de la libertad y de la igualdad, como hemos señalado. El cambio actual está caracterizado por una concepción menos antropocéntrica y más geocéntrica, es decir, la aparición de la naturaleza como sujeto. Para el antropocentrismo el centro del interés es el individuo. Por esta razón, todas las cosas, los bienes e incluso la naturaleza son apreciables como valiosos sólo en tanto produzcan una utilidad para los humanos”. Esa visión egoísta del derecho tiene sus correlatos en institutos básicos para el sistema de protección, tutela y acción, que se resumen en la dualidad, derecho subjetivo o derechos individuales referidos a bienes disponibles (portador de un interés individual, exclusivo, excluyente, diferenciado, propio), y un modelo dominial de la propiedad que se extiende desde el derecho romano, nutre la codificación decimonónica y llega hasta mediados del siglo pasado. También expresa que “en ese paradigma jurídico tradicional, los seres vivos (no humanos) no reciben tratamiento muy diverso de otros bienes, como los minerales, son todos los elementos del patrimonio, expresión 10 Benjamín, Antonio H., “¿Derechos de la naturaleza?”, en Ameal, Oscar (dir.) y Tanzi, Silvia (coord.), Obligaciones y contratos en los albores del siglo XXI, homenaje al profesor doctor Roberto López Cabana, Abeledo-Perrot, Buenos Aires, 2001, p. 31. También véase, “Objetivos del derecho ambiental”, en El futuro del control de la polución y la implementación ambiental, Congreso Internacional de Derecho Ambiental 5, Sao Paulo, 2001, p. 57. 11 Ver Walsh, Juan R., “El ambiente y el paradigma de la sustentabilidad”, en Ambiente, derecho y sustentabilidad, La Ley, Buenos Aires, 2000, p. 37. 12 Zaffaroni, Eugenio R., La Pachachama y el humano, Colihue - Ediciones Madres de Plaza de Mayo, Buenos Aires, 2011, p. 123. 13 Lorenzetti, Ricardo L., “El paisaje un de­safío en la teoría jurídica del derecho ambiental”, en AA.VV., Edición homenaje al doctor Jorge Mosset Iturraspe, UNL, Facultad de Ciencias Jurídicas y Sociales, 2005, p. 315.

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de riqueza y poder del homo economicus (individuo económico racional). En vista de ello, en la mayoría de los países. Tales seres vivos están incluidos en la clasificación general de ‘recursos naturales’”. Pero nos quedamos con el final del aporte de Cafferatta, cuando primero reflexiona en base a los aportes de Ramón Martín Mateo —en su trabajo “El hombre, una especie en peligro”14—, donde dice: “Está en nuestras manos arruinar las condiciones físico-químicas de la biósfera que han permitido la aparición y pervivencia en este minúscu­lo espacio del Cosmos. Podemos efectivamente de­saparecer, y sin duda lo haremos, si seguimos comportándonos irreflexivamente. Nos llevaremos por delante otros seres, como los primates, pero la vida seguirá tercamente y alcanzará seguramente cotas más altas a lo largo de la evolución de millones de años, que genialmente identificó Darwin a finales del siglo XIX. Nuestro recambio está en marcha y es probable que se realice a partir de especies de mayor capacidad comunitaria que la nuestra. Se atribuye a Einstein una observación en el sentido de que si las ratas, que tienen estos atributos, hubieran alcanzado un mayor tamaño, habría vencido y desplazado al hombre”. “Para sobrevivir deberemos remontar el peligro que supone el que nuestra de­sequilibrada destreza tecno científica nos haya permitido influir en los ciclos naturales vitales”, lo que ha hecho vaticinar que, si no se introducen las correcciones necesarias, “un colapso de algún tipo es no sólo posible, sino seguro”, aunque ello llevará mucho tiempo, y desde luego, no podría, a nuestro juicio, “ocurrir dentro de las expectativas de vida de muchos de los que hoy asisten al espectácu­lo”. Y concluye Cafferatta con una cita del mismo trabajo, que dice: “Un prerrequisito de cualquier progreso es la aproximación de los dos grandes bloques de las ciencias, como ya ha sucedido en el seno de la Naturaleza con la mecánica cuántica y la biología molecular, pero en el ámbito de las ciencias sociales no se ha conseguido estrechar las simas separadoras. Justamente se ha advertido que ‘una bioética que desconoce lo que sucede en la biología no sólo es ciega o inoperante, sino dañina, pero lo contrario también es cierto’“15. En esta cita, a través de las palabras de otro maestro, Cafferatta nos aporta otra idea sobre la que nos haremos fecundos en el presente: la alianza e integralidad de todas las disciplinas a partir del paradigma ambiental. Del recorrido que acabamos de hacer por los dos autores de nota que reflexionan sobre el paradigma ambiental, podemos arribar a algunas conclusiones: — La noción de paradigma es aplicable a lo que se ha identificado como “el problema ambiental”. Es, en realidad, una evolución que puede describirse como: problema, búsqueda de respuestas, respuestas aisladas, respuestas comunes, nacimiento del paradigma. — Las reflexiones pertenecen a autores que se cobijan en estructuras que dan preeminencia a sistemas de valores (iusnaturalismo) sobre normas, pero ello no impide 14

Martín Mateo, Ramón, El hombre: una especie en peligro, 1ª ed., Campomanes Libros, 1993, p. 20. 15 Arturo Uslar PIETRI (artícu­lo publicado en diario La Nación de Buenos Aires bajo el título de “Ignorantes todos”) enseña que el gran de­safío del siglo XXI es encontrar un idioma común entre las ciencias de la naturaleza y las ciencias sociales. En punto a esta cuestión, se denuncia la “falta de sincronización, o más bien de interconexión”, “del conocimiento científico y el social. El primero ha tenido en los últimos tiempos un de­sarrollo elefantiásico, pero el segundo permanece privado de su hormona de crecimiento” (Martín Mateo, Ramón, El hombre..., cit.). Revista de Derecho Ambiental Nº 43

234DOCTRINA tomar los conceptos aunque sea en posiciones positivistas, aunque esta idea o reflexión surja dentro de aquellas aulas. — En algunos casos, se identifica al paradigma como meta-valor, en otros como uno más de otros paradigmas con los que se comparten lugares de reflexión que gobiernan la toma de decisión. — Derivado de estas ideas, la figura cambia en muchos modos el análisis de aspectos del derecho vigente. — El paradigma ambiental “comparte cartel” con otros paradigmas, como la tesis Gaia, la del Buen Vivir o la de la Pachamama o el de­sarrollo sostenible, conforme abrevemos en tales o cuales autores. — De la lectura de los trabajos de Lorenzetti advertimos la presencia del paradigma como presupuesto a la noción de derecho ambiental16. Daremos ahora paso a nuestra tesis del paradigma ambiental. Básicamente, para introducir ella, queremos decir que identificamos al paradigma con el descubrimiento de la fragilidad del entorno planetario y la capacidad del hombre de alterarlo mediante sus actos. Alumbrada esta idea, entendemos que la noción de paradigma aparece por fuera del derecho, como un epicentro que expulsa nuevas reflexiones no sólo para las ciencias sociales sino para las naturales (todas las ciencias, dice Lorenzetti) y en esto abrigamos un futuro en que nos podamos encontrar aliados y en pleno diálogo interdisciplinario entre las ciencias sociales y las naturales desde el programa que significa el paradigma ambiental (tal como las últimas reflexiones que hemos participado de Cafferatta).

II. Introducción a nuestra tesis sobre el paradigma ambiental 1. El paradigma ambiental: nagacionistas y partidarios Ha nacido un paradigma con la cultura posmoderna: el paradigma ambiental. Primero aparecen los problemas —cambio del clima global, de­saparición de especies, de­sertificación, problemas de salud humana, contaminación por radioactividad, mares basura, derretimiento de glaciares, escasez de agua potable, etc.—. El paso siguiente ha sido la búsqueda de explicaciones a estos inconvenientes. Ella se funda en una nueva matriz disciplinar común y desde allí comienza a verificarse el paradigma ambiental. Esto provoca dos reacciones: quienes lo aceptan y quienes lo niegan. Dentro del primer grupo encontramos al negacionismo, que sostiene que la mutación de las condiciones del entorno global que se verifican en los últimos años no son más que una evolución dentro de las eras del planeta. Así como las glaciaciones en su momento o las grandes inundaciones han provocado colapsos masivos de especies, nuestros días pueden estar signados por la conjunción de elementos naturales que de­sencadenan en la extinción de la especie humana. Para los partidarios del negacionismo, el tiempo de vida del homo sapiens se termina de modo inexorable, y el obituario no tiene origen antrópico sino que se da básicamente por la propia dinámica de los sistemas naturales y el entorno. 16 Lorenzetti, Ricardo L., “El paradigma ambiental”, cit., ps. 213/ 228 y su Teoría del derecho ambiental, cit.

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Tomemos como exponente de esta tesis a Bjorn Lomborg en El ecologista escéptico, que dice: “Para presentar esta descripción necesitaré poner a prueba nuestra concepción habitual acerca de la destrucción de los ecosistemas, porque esta idea no se corresponde con la realidad. No es cierto que estemos acabando con la energía ni con los recursos naturales. Cada vez habrá más alimentos per cápita para la población mundial. Cada vez hay menos gente que pasa hambre. En 1900, nuestra esperanza de vida estaba en 30 años; actualmente llega hasta los 67. Según los datos proporcionados por Naciones Unidas, la pobreza se ha reducido más en los últimos cincuenta años que en los quinientos anteriores, prácticamente en todos los países del mundo. Aunque es cierto que se está produciendo un leve calentamiento global, su valor y proyección futura se juzgan irrealmente de forma pesimista, y el remedio de reducir de forma drástica e inmediata el consumo de carburantes fósiles resulta incluso peor que el problema original; es más, su impacto total no supone un problema devastador para nuestro futuro. Tampoco es cierto que vayamos a perder entre el 20 y el 50% de las especies durante nuestra vida; de hecho, es probable que sólo de­saparezcan el 0,7%. La lluvia ácida no está matando nuestros bosques, y el aire y el agua que nos rodean están cada vez menos contaminados. En realidad, el destino de la humanidad ha mejorado prácticamente en todos los indicadores analizables”17. El libro abunda en de­sarrollar estas afirmaciones desde datos científicos que se citan. Los de­sarrollistas son una segunda variante, pues ni admiten ni rechazan la existencia del problema provocado, ni admiten o rechazan el origen antrópico. El punto central de la tesis es que no está en su voluntad sacrificar ganancias de hoy para proteger la existencia de generaciones que no saben si existirán o por la vida de hombres del porvenir con quienes ni saben que vendrán al planeta. No los conocen, y por lo tanto no quieren ser solidarios con ellos, porque entienden la mejor manera de “heredar” es sacando el mayor provecho hoy de los sistemas naturales y transformarlos en ganancias. Jonas18 describe el conflicto con esta última posición y plantea el interrogante metafísico: ¿es bueno que el hombre sea? Cavila una serie de cuestiones y finalmente avanza sobre ¿qué es ser? y ¿si el hombre debe ser? Concluye: si la respuesta es afirmativa, entonces limitaremos nuestras acciones actuales a cambio de la pervivencia en el tiempo de la raza humana. Si la respuesta es negativa, no sacrificaremos bienes actuales porque no nos interesa la suerte de las generaciones por venir. En definitiva, esta última consideración —que es una descripción de la tesis de­sarrollista— no adhiere a la idea de solidaridad transgeneracional. Estas son las valoraciones de­ sarrollistas, que podríamos preguntarnos si son buenas o malas en el marco de la ética y la moral. En el otro extremo, frente a los síntomas que nos rodean (erupciones volcánicas, pérdidas de especies, tsunamis, volcanes, entre otras cuestiones), la reacción es la que denominamos paradigma ambiental. Aparecerán cada vez más pensadores aceptándolo. En lugar de avanzar sobre las posturas de de­sarrollo del paradigma, primaremos en una apretada descripción de él.

17 18

Lomborg, Bjorn, El ecologista escéptico, Espasa, Barcelona, 2008. Jonas, Hans, El principio de responsabilidad, Herder, Barcelona, 1995.

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236DOCTRINA En este aspecto, nos parece acertada la utilización de la idea de paradigma por varios aspectos: — A pesar de que no adscribimos a la idea de meta valor —porque nuestra posición es más positivista-realista—, nos parece muy sagaz el hallazgo de la idea de paradigma como “presupuesto a la noción de derecho ambiental y las demás ciencias”. Desde allí construimos nuestra tesis. — Consideramos que la “cuestión ambiental” o “el problema ambiental” se han transformado en un paradigma porque engloban respuestas varias para variopintos problemas que han surgido simultáneamente en diversos sectores del conocimiento científico, en ámbitos de sistemas naturales de conocimiento como en sistemas sociales. — El paradigma ambiental expresa así un elemento común a la economía, la sociología, la biología, la medicina, el derecho, la geología, la meteorología, la arquitectura, la política, etcétera. — En todos estos sectores del conocimiento han surgido “problemas” similares, que los han hermanado y que han exigido el avance sobre cuestiones comunes con respuestas coordinadas, integradas e integradoras de los demás ámbitos del conocimiento. — El paradigma —como hemos visto resumidamente— ha sido sometido a interrogaciones por negacionistas y consideramos a esta altura de los acontecimientos ha sido corroborado, confirmado y por lo tanto sólo se espera en los años venideros su de­sarrollo como matriz disciplinar de las ciencias. Adentrémonos en la noción de paradigma para así poder entender, comprender, a qué nos referimos cuando utilizamos este concepto.

2. El concepto de paradigma Debemos la noción de paradigma al genio de Thomas Kuhm. Estudiante de física en Harvard, Kuhn obtuvo su Bachelor en 1943 el Master en 1946 y el doctorado en 1949. En 1947, en oportunidad de dictar un curso de física para no científicos, y preparando la mecánica de Galileo, retrocedió hasta Aristóteles, y así pudo ver comparadas una y otra física completamente distintas, incluso de la que él poseía. Aristóteles no se hacía ninguna de las preguntas que hoy nos parecen interesantes o, cuando lo hacía, las respuestas eran equivocadas. Así descubrió la base de su tesis: que había revoluciones que tornaban discontinuo el de­sarrollo aparentemente acumulativo de la ciencia, de manera que periódicamente cambiaban el lenguaje, las técnicas y los criterios, por no hablar de los contenidos anteriores. Una suerte de evolucionismo darwiniano de las ciencias que funda una matriz historicista para comprender las ciencias19. Para Kuhn, paradigma es una matriz disciplinar. Metodológicamente Kuhn dice que “el término paradigma es intrínsecamente, circular. Un paradigma es lo que comparten los miembros de una comunidad científica y, a la inversa una comunidad científica consiste en unas personas que comparten un paradigma”. Aclara el autor que 19 Solís Santos, Carlos, “Una revolución del siglo XX” (Introducción), en Kuhn, Thomas S., La estructura de las revoluciones científicas, Fondo de Cultura Económica, México, 2006.

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“no todas las circularidades son viciosas, pero ésta es causa de verdaderas dificultades”. “Una investigación histórica profunda de una especialidad dada, en un momento dado, revela un conjunto de ilustraciones recurrentes y casi normalizadas de diversas teorías en sus aplicaciones conceptuales, instrumentales y de observación. Ésos son los paradigmas de la comunidad revelados en sus libros de texto, sus conferencias y sus ejercicios de laboratorio. Estudiándolos y haciendo prácticas con ellos es como aprenden su profesión los miembros de la comunidad correspondiente. Por supuesto, el historiador descubrirá, además, una zona de penumbra ocupada por realizaciones cuyo estatus aún está en duda; pero, habitualmente, el núcleo de técnicas y problemas resueltos estará claro. A pesar de las ambigüedades ocasionales, los paradigmas de una comunidad científica madura pueden determinarse con relativa facilidad”20. Aclara el enorme historiador de las ciencias que “la determinación de los paradigmas compartidos no es, sin embargo, la determinación de reglas compartidas. Esto exige una segunda etapa, de un tipo algo diferente. Al emprenderla, el historiador deberá comparar los paradigmas de la comunidad unos con otros y con sus informes corrientes de investigación. Al hacerlo así, su objetivo es descubrir qué elementos aislables, explícitos o implícitos, pueden haber abstraído los miembros de esa comunidad de sus paradigmas más globales, y empleado como reglas en sus investigaciones. Cualquiera que haya tratado de describir o analizar la evolución de una tradición científica dada, habrá buscado, necesariamente, principios y reglas aceptados de ese tipo”21. En un buen resumen de la tesis de Kuhn —un de­sarrollo copioso de ella excede el presente trabajo—, se podría decir que “para el autor, el primer punto resulta ser cómo progresa una ciencia, la que lo hace mediante el siguiente esquema abierto: preciencia-ciencia normal-crisis-revolución-nueva ciencia normal-nueva crisis. La de­sorganizada y diversa actividad que precede a la formación de una ciencia se estructura y dirige finalmente cuando una comunidad científica se adhiere a un solo paradigma. Un paradigma está constituido por los supuestos teóricos generales, las leyes y las técnicas para su aplicación, que adoptan los miembros de una determinada comunidad científica. Los que trabajan dentro de un paradigma, ya sea la mecánica newtoniana, la óptica ondulatoria, la química analítica o cualquier otro, practican lo que Kuhn denomina ciencia normal. La ciencia normal articulará y de­sarrollará el paradigma en su intento por explicar y acomodar el comportamiento de algunos aspectos importantes del mundo real, tal y como se revelan a través de los resultados de la experimentación. Al hacerlo se encontrarán inevitablemente con dificultades y tropezarán con falsaciones aparentes. Si las dificultades de este tipo se escapan de las manos, se de­sarrolla un estado de crisis. La crisis se resuelve cuando surge un paradigma completamente nuevo que se gana la adhesión de un número de científicos cada vez mayor, hasta que finalmente se abandona el paradigma original, acosado por los problemas. El cambio discontinuo constituye una revolución científica. El paradigma nuevo, lleno de promesas y no abrumado por dificultades en apariencia insuperables, 20 Kuhn, Thomas S., La estructura de las revoluciones científicas, traducción: Agustín Contín, Breviarios 213, Fondo de Cultura Económica, México, 1971. 21 Kuhn, Thomas S., La estructura..., cit.

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238DOCTRINA guía entonces la actividad científica normal hasta que choca con problemas serios y aparece una nueva crisis seguida de una nueva revolución”22 y 23. Por este motivo, el paradigma que proponemos es una matriz disciplinar que establece normas necesarias para legitimar el trabajo dentro de las ciencias en que rige. Pretendemos describir una condición común a varios espacios del saber científico —social o natural—. Verificamos que desde este paradigma se han provocado fuertes mutaciones tanto respecto del ámbito del derecho, como en otros sectores y esto nos llama la atención, porque permite dar coherencia a los contenidos jurídicos en varios aspectos, pero también coordinar las acciones que pretenden disciplinar el derecho con los eventos fácticos que se intenta ordenar mediante un cambio en las conductas humanas. El paradigma ambiental nace desde los datos que provienen de los sistemas naturales que son atrapados por los sistemas de conocimiento vinculados a las ciencias naturales y alertan sobre mutaciones en ellos y necesarios reacomodamientos para encontrar respuestas satisfactorias a nuevos interrogantes. Éstos provocan trastornos en lo que Lakatos24 ha denominado “programas de investigación”, desde la periferia llegando a tocar su núcleo central”25. Estos elementos, al ser comunes 22 Chalmers, Alan F., ¿Qué es esa cosa llamada ciencia?, 1ª ed., 1982, 3ª ed. 1999, Corregida y aumentada, Siglo Veintiuno, Madrid. 23 Una excelente revisión epistemológica de la tesis de Kuhn se puede ver en el clásico de Klimovsky, Gregorio, Las desventuras del conocimiento científico, una introducción a la epistemología, AZ Editora, Buenos Aires, 2011, p. 333. 24 Lo citamos porque este pensador es quien le incorpora al estructuralismo de Kuhn las tesis negacionistas de Popper, lo que no resulta contradictorio sino una evolución interesante para tener en cuenta. 25 Ver Lakatos, Imre, La metodología de los programas de investigación científica, Alianza, Madrid, 1989. Para profundizar sobre la tesis se puede consultar también Chalmers, que explica que “Lakatos continuó la tradición y buscó un modo de modificar el falsacionismo de Popper y liberarlo de sus dificultades, recurriendo a algunos de los conceptos de Kuhn a la vez que rechazaba los aspectos relativistas de éste. Al igual que Kuhn, Lakatos reconoció en su valor un panorama de la actividad científica que la presenta dentro de un entramado, y acuñó la frase ‘programa de investigación’ para referirse a lo que, en cierto sentido, era su alternativa a los paradigmas de Kuhn. Si se deja al antojo del científico individual situar la culpa donde le plazca, es difícil ver cómo puedan progresar las ciencias maduras de la manera coordinada y coherente con que parecen hacerlo. Lakatos respondió sugiriendo que no todas las partes de una ciencia van a la par. Algunas leyes o principios son más básicos que otros. De hecho, algunos son tan fundamentales que definen los rasgos de una ciencia, y por lo tanto, no se les puede culpar de ningún fallo aparente, sino que la culpa debe recaer en componentes menos fundamentales. Se puede ver una ciencia como el de­sarrollo programático de las implicaciones que tienen los principios fundamentales. Los científicos pueden tratar de resolver los problemas modificando los supuestos más periféricos de la manera que crean conveniente. En la medida en que sus esfuerzos tengan éxito, contribuirán al de­sarrollo de un mismo programa de investigación, por muy diversos que sean sus intentos de jugar con las suposiciones periféricas. Lakatos llamó a los principios fundamentales el núcleo central de un programa de investigación. Más que ninguna otra cosa, la característica definitoria de un programa es su núcleo central. Toma la forma de unas hipótesis muy generales que son la base a partir de la cual se de­sarrolla el programa” (Chalmers, Alan F., ¿Qué es esa cosa..., cit).

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a otros entramados del saber, han traído simultáneamente mudanzas en los sistemas sociales, dando nacimiento primero a anexos de las ciencias clásicas, espacios dentro de viejas materias, para aportar nuevas y autónomas líneas de saber. Esta —si uno la repasa— ha sido la historia de la ecología. Para un de­sarrollo de ello podemos consultar Odum26, la economía ambiental, la del derecho ambiental, entre otros aspectos. Desde el punto de vista metodológico, nos basamos en este paradigma para desde él abordar el contexto de los contenidos normativos, porque seguiremos una metodología que propone como procedimiento subsumir los términos legales en un contexto que le da sentido, donde no es el ordenamiento sino el sistema de derecho ambiental el que permite definir la institución.

3. Presupuestos del paradigma ambiental A modo de introducción, podríamos decir que el paradigma ambiental tiene fuerte raíz existencialista. Parte de una visión crítica del modelo denominado tecnociencia y los efectos derivados de dichos avances. Sin proponerse un regreso a la naturaleza, el paradigma considerará las consecuencias derivadas de la llamada acción tecnológica sobre los sistemas naturales que facilitan las condiciones para la vida del hombre en el planeta. El paradigma puede avanzar con raíz antropocéntrica si lo que pretende como entorno es aquel que permite la vida del hombre, o geocéntrica, si lo que se busca son las condiciones para el de­sarrollo del planeta independientemente de la suerte del hombre; pero en ambos casos se propone un cambio en el modelo de de­sarrollo para evitar que las acciones humanas tecnológicas muten los sistemas que permiten la vida en y/o del planeta. El punto central del paradigma es que el ambiente global está mutando. Ello conduce a la pérdida de las condiciones que permiten la vida en el planeta (la del hombre para la visión antropocéntrica, la vida toda para la ecocéntrica), y el fenómeno tiene origen en la acción tecnológica del hombre. De lo que hemos mencionado, la relación que aborda el paradigma tiene que ver inicialmente con estos presupuestos: 1. Acción humana tecnológica. 2. Alteración global de sistemas naturales. 3. Cambios negativos para la supervivencia del hombre o del hombre y la tierra como la conocemos. Veamos cada aspecto. El primer presupuesto para que surja el paradigma está relacionado con el surgimiento de la acción humana tecnológica. En primer término, tenemos que saber que el paradigma parte de acciones del hombre, pues su objeto se centra en actos humanos que de­sencadenan consecuencias en relación causa efecto sobre el entorno. Es verdad, en otra época era impensado que actos humanos puedan tener la capacidad de incidir en el devenir del ambiente planetario. Estas acciones serán la unión entre los sistemas humanos y los naturales, porque justamente el de­sencadenante de muchas modificaciones en los 26

2006.

Odum, Eugene P. y Warret, Gary W., Fundamentos de ecología, 5ª ed., Thomson, México,

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240DOCTRINA sistemas naturales ha sido en los últimos años el actuar del hombre. Que las acciones sean humanas permite que sean objeto de regulación. La calificación antrópica de la acción tiene que ver con que los actos de la naturaleza no pueden ser objeto de regulación por los sistemas humanos (economía, derecho, sociología, etc.). En todo caso, el “termómetro”, los indicadores, surgirán de los sistemas naturales que se expresan mediante “actos” de la naturaleza. Desde allí se puede conducir la toma de decisión en la gestión ambiental. Pero las correcciones siempre se dan sobre actos humanos, dirigidos por las ciencias sociales, y con el objeto de mejorar los sistemas naturales. Los “actos naturales” como los tsunamis son fenómenos ajeno a la economía o a la sociología o al derecho. Pero no sólo esto. La acción humana —para ser presupuesto del paradigma— debe tener la capacidad de incidir en el entorno. No cualquier evento del hombre preocupará a las ciencias, al derecho. Los actos de la modernidad son los que han llevado a este nuevo escenario, es decir, la alianza del hombre con la tecnología de nuestros días. En nuestra tesis, la acción, para que provoque cambios en todas las ciencias y sea objeto de estudio, debe ser tecnológica. Sin esta característica, la acción del hombre no tiene posibilidad de incidir sobre el ambiente global. Si esto no se da, se pierde uno de los presupuestos esenciales del paradigma. El hombre en la antigüedad, desde los sistemas humanos, no tenía la capacidad para poner en peligro el ambiente global. Era algo impensado. Ese problema no existía. Las características del conocimiento en el siglo veinte explican una porción importante de los problemas que acucian al entorno a partir de la posguerra. Surge la pregunta sobre las bondades del modelo de sociedad fomentada por una tecnología basada en la ética científica de fines. La bioética se pregunta si ella es adecuada para el hombre desde un punto de vista biológico. Si tenemos que caracterizar el sistema del siglo XX, podemos decir que la aceleración científica y tecnológica se estuvo produciendo y se sigue dando a una velocidad inusitada y que no habíamos visto antes. Mientras se tardó miles de años para pasar del barco a remo a la carabela, o de los molinos de viento a la electricidad, en nuestro siglo, en unas pocas décadas, cambiamos el dirigible por el avión a vela, la hélice por el turborreactor nuclear y así llegamos a la nave interplanetaria. En unas decenas de años fuimos testigos del triunfo de las teorías de Einstein y de su cuestionamiento27. A fines del siglo pasado, los balleneros que motivaran el maravilloso relato de Herman Melville arponeaban un solo ejemplar y tenían que llevarla hasta tierra para que allí se la convirtiera en un “producto”, dado que no se tenía ni espacio, ni tecnología para el procedimiento “industrial” en el barco. En el siglo XX esa pesca con tintes románticos terminó mudada a buques manufactura, los que trabajan con tecnología satelital. Se calcula que cada uno de ellos, antes de llegar a puerto toma alrededor de veinte Moby Dicks, con la grave incidencia que ello trae para la supervivencia de la especie. Este proceso de vaciamiento de valores es el precio que se tuvo que pagar para gozar de los adelantos tecnológicos. La consecuencia de ello es que con un mínimo gesto, con una mínima acción se puede provocar la extinción de muchísimas especies animales o vegetales y/o la polución de todo el planeta. La descripción que pretendemos realizar no es más que esto: una

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Ver Eco, Umberto, “Rápida utopía”, en Textos para pensar, Perfil, Buenos Aires, 1988. AbeledoPerrot ©

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descripción. No estamos calificando, sino narrando cómo funciona el modelo para corregir sus falencias. Por este motivo, en otras épocas el hombre se vinculaba con los recursos y los sistemas naturales de modo pacífico. Sus acciones no estaban capacitadas para provocar mutaciones en la biota y por ello carecían de regulación. Ha sido el nacimiento de una nueva ciencia renacentista y sobre todo su aceleración en la modernidad la que ha dotado al hombre de una capacidad de acción —mediante la tecnología— tan importante que con sus actos se pasa a tener la capacidad para modificar el devenir del entorno. Los actos humanos revestidos por tecnología han dejado de tener horizonte causal limitado en el espacio y en el tiempo. Los avances de la ciencia moderna han permitido al hombre ejecutar acciones que tienen una doble cara: adelantos y prosperidad (trasplantes en medicina, ingeniería, genética) pero con consecuencias que se expanden al futuro lejano y alterando lugares remotos. Aparecen rastros de esas intervenciones en los días actuales, pero también en lugares muy alejados. Imaginemos los denominados contaminantes orgánicos persistentes que fueran regulados en el Convenio de Estocolmo28, que, una vez liberados sobre el ambiente, no se eliminan sino por enormes lapsos de tiempo medidos en miles de años. En cuanto a las acciones en el espacio, recordemos el llamado “efecto mariposa” de la teoría del caos (de­sambiagüación) de Edward Lorenz, que se puede resumir en la siguiente idea: dadas unas condiciones iniciales de un determinado sistema caótico, la más mínima variación en ellas puede provocar que el sistema evolucione en ciertas formas completamente diferentes. Sucediendo así que una pequeña perturbación inicial, mediante un proceso de amplificación, podrá generar un efecto considerablemente grande a mediano o corto plazo de tiempo. Su nombre proviene de las frases: “el aleteo de las alas de una mariposa se puede sentir al otro lado del mundo” (proverbio chino) o “el aleteo de las alas de una mariposa puede provocar un tsunami al otro lado del mundo”, así como también “El simple aleteo de una mariposa puede cambiar el mundo”. Como bien dice Hans Jonas, la acción humana, si es tecnológica, extiende la causalidad a espacios y tiempos remotos. Esto hace que sea buena o mala en términos éticos, por consecuencias que no se aprecian al momento de la ejecución (aunque sí se pueden conocer en un gran porcentaje). Estos efectos que no se ven, porque no son aún, pero que serán, obligan a actuar preventivamente y corregir la acción en su origen. El de­safío para las ciencias sociales será derivar de este presupuesto limitaciones por consecuencias que no se sabe si sucederán.

28 El Convenio de Estocolmo sobre los Contaminantes Orgánicos Persistentes (COPs) es un acuerdo internacional que regula el tratamiento de contaminantes orgánicos persistentes que tienen propiedades tóxicas, son resistentes a la degradación, se bioacumulan y son transportados por el aire, el agua y las especies migratorias a través de las fronteras internacionales y depositados lejos del lugar de su liberación, acumulándose en ecosistemas terrestres y acuáticos. Fue firmado en 2001 en Estocolmo y entró en vigor el 17 de mayo del 2004. Inicialmente el convenio regulaba doce productos químicos, incluyendo productos producidos intencionadamente, tales como: pesticidas, PCBs, dioxinas y furanos. Actualmente hay 172 países que han ratificado el convenio.

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242DOCTRINA No sólo estos aspectos sino además la acción acumulada. La acción tecnológica puede de­sarrollarse combinada, acumulada con otras similares, también por la denominada sociedad masificada. Esto puede provocar acumulaciones de efectos que en solitario no acaecerán pero que sí surgen cuando las acciones se suman. Es que la acción tecnológica ha variado la capacidad del hombre para incidir sobre los elementos de los sistemas naturales de modo de poner en peligro la pervivencia de las condiciones que permiten la vida del hombre o de la naturaleza. Tomando como base el imperativo categórico kantiano, Hans Jonas nos da una versión propia interesante para describir la valoración ética de la acción descripta: “obra de tal modo que los efectos de tu acción sean compatibles con la permanencia de una vida humana auténtica en la tierra”29. Dice Lovelok que “la palabra Gaia es una abreviatura de la hipótesis misma, a saber: la biosfera es una entidad autorregulada con capacidad para mantener la salud de nuestro planeta mediante el control del entorno químico y físico. Ha sido ocasionalmente difícil, sin acudir a circunlocuciones excesivas evitar hablar de Gaia como si fuera un ser consciente: de­seo subrayar que ello no va más allá del grado de personalización que a un navío le confiere su nombre, reconocimiento a fin de cuentas de la identidad que hasta una serie de piezas de madera y metal puede ostentar cuando han sido específicamente diseñadas y ensambladas, del carácter que trasciende a la simple suma de las partes”. Entendemos que los tres elementos descriptos son los que cumplen con el requisito de ser elementos comunes no sólo a los sistemas de conocimiento de las ciencias sociales sino de las naturales. En este sentido, nos parece que el cambio en la biología, el nacimiento de la ecología, los avances de geología, meteorología, zoología, etc., todos se deben a estos tres nuevos elementos (acción humana tecnológica, alteración global de sistemas naturales y cambios negativos para la supervivencia del hombre y la tierra como la conocemos). Estos tres presupuestos provocan que la población óptima sea más pequeña que la máxima posible, y que existe una relación directa entre variables naturales de los ecosistemas y sistemas económicos, que además expone la crisis de la libre disponibilidad de bienes comunes En el ámbito económico se provoca un quiebre del óptimo Pareto, porque ningún individuo puede aumentar su tasa de bienestar sin disminuir la de los demás y el uso libre de los recursos naturales provoca una divergencia entre los costes y precios de los bienes y servicios con los costes de producción que se impone a la colectividad por la pérdida de “ambiente”. Los efectos externos negativos o positivos siempre recaen sobre terceros o bienes comunes, y por este motivo no hay ni compensación por padecerlo ni se paga por disfrutarlo. En el espacio político, se muestra una crisis de la teoría de la representación política que solicitará una más intensa participación de la ciudadanía en la gestión de los bienes colectivos. Para comprender cabalmente la noción de paradigma, entonces referenciaremos primero la evolución del pensamiento en épocas antiguas, medievales y modernas, y

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Jonas, Hans, El principio de responsabilidad, cit., p. 40. AbeledoPerrot ©

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el advenimiento de la que hemos llamado tecnociencia. Luego nos enfocaremos en aspectos estructurales del paradigma ambiental.

4. Relación entre sistemas naturales y sistemas sociales en la historia Existen sistemas naturales y sistemas sociales. Ambos se relacionan y reaccionan entre sí en cada época de la humanidad. El hombre ha visto al entorno natural de diverso modo y mediante respuestas diversas conforme las épocas. Así se han relacionado sistemas naturales y sociales. La economía, la sociología, la agricultura, la minería como actividades humanas, han tenido diversas formas, en diferentes épocas de la humanidad, dependiendo del de­sarrollo de la tecnología o de los modos con que el hombre las ha ido ejecutando. Como vemos, los sistemas naturales y los sociales han ido relacionándose de diversos modos, conforme las diferentes épocas de la humanidad. Pero sólo en años cercanos los sistemas sociales “leen” datos que vienen desde los sistemas naturales que advierten que el hombre, con sus acciones tecnológicas, tiene la capacidad para alterar las bases naturales del entorno y así modificarlo de modo tal que las condiciones que alojan la vida en el planeta se pierdan. Estos hechos, imposibles en el pasado, se tornan posibles en el presente. Este diagnóstico es el que provoca el nacimiento del paradigma ambiental. Así, debemos tener algunas prevenciones al respecto30: — La percepción de los problemas ambientales es el modo en que el sistema social “aprende” estos conflictos. — Lo que sucede en los sistemas ambientales tiene tiempos y reglas propias que el hombre intenta de­sentrañar primero mediante la percepción y estudio. — Por este motivo, la percepción que los sistemas sociales hacen de los sucesos en los sistemas naturales es independiente de lo que sucede en el sistema natural. — Los problemas ambientales proyectados por la sociedad no tienen el mismo tiempo que los problemas ambientales del sistema natural. Para no ingresar en temas laterales que pueden distraer el presente, nos remitimos a nuestro trabajo “La bioética ambiental y el origen de la reflexión sobre los problemas en la naturaleza”. Allí recorremos la evolución de la relación de los sistemas naturales y los sociales en la antigüedad, Grecia, Edad Media, Renacimiento, Modernidad y Posmodernidad31. Como término de cualquier recorrido de la relación mencionada, en la modernidad se puede decir que nace el modelo de ciencia que le permite al hombre la dominación de la naturaleza. Agregamos que desde la aparición del carbón como combustible para el transporte de trenes y barcos, desde que en el final del siglo XIX y comienzos del XX se descubre que la naturaleza proporciona las bases para la energía, estos elementos pasan a tener un enorme valor económico. Este proceso provoca una mu30 Para ver una visión convergente se puede consultar Serrano, José Luis, Principios de derecho ambiental y ecología jurídica, Trotta, Madrid, 2007, p. 13. 31 Esain, José A., “La bioética ambiental y el origen de la reflexión sobre los problemas en la naturaleza”, Revista Argentina del Régimen de la Administración Pública, nro. 432, septiembre 2014.

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244DOCTRINA tación en las reglas de derecho. Pretéritas regulaciones incluían a los recursos minerales entre las reglas propias del derecho civil. El derecho minero nace, se de­sarrolla desde que estos elementos —los minerales— comienzan a tener una valoración económica singular, que obliga a incluso hasta a consolidar un nuevo sistema jurídico que garantice los derechos de los particulares en las etapas que componen la relación del hombre con su exploración y explotación. Pero, frente a la diversificación las fuentes de producción, estamos llegando a la consolidación de un derecho que se denomina derecho de la energía, incluyendo las bases de generación de energía. Otro ejemplo lo podríamos poner con el derecho de aguas, pensado en relación al dominio de ellas, y las formas de explotación ahora deben comenzar a interactuar con los otros sistemas, cavilando sobre dos hechos jurídicos impensados: a) la posibilidad de que el agua del planeta se agote, y b) los efectos que esta crisis en el sistema puede provocar sobre el entorno global. Estos puntos que vemos para el derecho de aguas se pueden replicar en cada una de las disciplinas que interactúan con el derecho ambiental. Todas ellas pasan a estar dentro de él en parte o en un todo en la medida en que desde ahora pueden tener un rol trascendente en la alteración de la biósfera y, por lo tanto, resultará necesario actuar en estos sectores para lograr resultados generales. Junto al crecimiento del valor económico de estos productos que la naturaleza brinda al hombre para satisfacer sus necesidades, se mejoraron las técnicas de explotación. En este estado de cosas, poco tiempo tardaremos en ver los efectos de esta expansión del hombre sobre el entorno, la que se produce con base en el conocimiento que provoca la ciencia moderna que hemos analizado, la que lo ve al entorno como cosa pasiva a dominar. Los recursos y la naturaleza resultan cosas que en economía tienen un valor pasivo, atento a que en esa lógica se los piensa como elementos no sujetos a agotamiento, ni “activos” en el sentido de que puedan provocar acciones o efectos por sí mismos. Pero al poco tiempo suceden los primeros problemas en relación a la sobreexplotación y pauperización de los recursos naturales. Por este motivo, a mediados del siglo XX la ciencia misma advierte de la crisis del modelo científico y su racionalidad, comenzando a intentarse una crítica interna en sus contenidos.

III. Componentes del paradigma ambiental 1. Presupuestos del paradigma ambiental A esta altura del presente, el lector advertirá que el paradigma ambiental emerge en todos los espacios de las ciencias naturales y humanas, influyéndolas, provocando una evolución. De todos modos, podemos comenzar por advertir la descripción de los presupuestos para luego adentrarnos en los contenidos emergentes en cada sector del conocimiento.

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Los presupuestos, entendemos, son los siguientes: Presupuesto

Elemento

Acción humana tecnológica.

La acción tecnológica puede provocar alteraciones extendidas en el tiempo y espacio.

Alteración global de sistemas naturales.

La alteración por acciones humanas tecnológicas tiene capacidad de incidir sobre la dinámica de uno o varios de los sistemas naturales incluso a nivel global.

Cambios negativos para la supervivencia del hombre o del hombre y la tierra como la conocemos.

Diversas escalas de efectos tales como a) espaciales: con alcance local, regional, nacional, internacional; b) temporales: con alcance actual, futuro, inmediato, mediato, remoto. Todos estos efectos en tan diversas escalas son producto de esta era, pues surgen a partir de la acción humana tecnológica que expande sus efectos a nuevos horizontes respecto de los cuales en otra época el hombre no tenía esa capacidad.

Fragilidad de los sistemas.

La semántica del riesgo –dice Beck– es hoy de especial actualidad y relevancia tanto en el lenguaje, de la técnica, la economía y las ciencias naturales como en la política. La fragilidad de los sistemas ante acciones humanas ha existido siempre, pero la gran diferencia es que, con la acción tecnológica, el hombre adquiere la capacidad de modificar con horizontes más amplios y efectos mucho más devastadores, antes impensados32.

La población óptima es más pequeña que la máxima posible.

Un mundo de recursos finitos sólo puede sostener a una población finita. Por lo tanto, el crecimiento de la población debe ser, al final, igual a cero33 si no se muta el modo de relación hombre-naturaleza.

32 Dice Ulrich Beck que la amenaza y la inseguridad son condición de la existencia humana desde siempre, en cierto sentido incluso más antes que ahora. En la Edad Media, la enfermedad y la muerte prematura amenazaban a los individuos y sus familias mucho más que hoy, así como las hambrunas y epidemias amenazaban a los colectivos. La semántica del riesgo, sin embargo, vinculada desde los inicios de la Edad Moderna a la creciente importancia que han adquirido la decisión, la inseguridad y la probabilidad en el proceso de modernización, es algo diferente. La semántica del riesgo se relaciona con riesgos futuros que se tematizan en el presente y resultan a menudo de los éxitos de la civilización. Y también posibilita movilizaciones sociales nuevas, postutópicas, como las ya mencionadas iniciativas cosmopolitas contra el cambio climático o alianzas cambiantes entre sociedad civil. Estados y grandes grupos empresariales. (BECK, Ulrich, La sociedad del riesgo mundial, Paidós, Buenos Aires - Barcelona, 2008, p. 20). 33 HARDIN, Garrett, “The Tragedy of the Commons”, Science, 162:1243/8, 1968; “La tragedia de los bienes comunes”, en CRAWFORD, Colin (comp.), Derecho ambiental y justicia social, Siglo del Hombre, Universidad de los Andes, Pontificia Universidad Javeriana, Bogotá, 2009, p. 111.

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246DOCTRINA Presupuesto

Elemento

Crisis de la libre disponibilidad de bienes comunes

Los bienes comunes son de libre disponibilidad porque sobre ellos no recae ningún título de propiedad (derecho subjetivo). Sobre los bienes sometidos a propiedad existe un límite al sistema económico: su enajenación depende de un precio. En cambio, sobre los que no existe protección jurídica a modo de sanción (uso o apropiación indebida, hurto, robo), como los recursos naturales, mientras sean abundantes y no recaiga título de propiedad, serán bienes sin límite. Sin escasez, estos elementos para la economía se toman como cosas de libre disposición fuera del mercado34.

Quiebre del óptimo Pareto

Ningún individuo puede aumentar su tasa de bienestar sin disminuir la de los demás. El uso libre de los recursos naturales provoca una divergencia entre los costes y precios de los bienes y servicios, con los costes de producción que se impone a la colectividad por la pérdida de “ambiente”. Los efectos externos negativos o positivos siempre recaen sobre terceros o bienes comunes, y por este motivo no hay ni compensación por padecerlo ni se paga por disfrutarlo.

Crisis de la teoría de la representación política

En el ámbito político, se produce una crisis de la teoría de la representación, y se parte desde este emergente para considerar que en materia de democracia esto significa que ya no sólo estamos ante un gobierno del pueblo ejercitado por sus representantes, sino gobierno del pueblo y para el pueblo. Desde este presupuesto, aparecerán como emergentes todos los elementos de democracia de consenso.

34 Explica Serrano que “la mayoría de los economistas, de­satendiendo las enseñanzas de otras ciencias, siguen considerando las variables naturales como no escasas y como tífico, político y técnico del sistema económico únicamente como datos con los que hay que contar al de­sarrollar la descripción, explicación y predicción del comportamiento económico individual o colectivo” (SERRANO, José Luis, Principios..., cit., p. 46).

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Como vemos, los presupuestos provocan nuevos contenidos en muchos sectores del conocimiento científico humano y natural. Es lo que Lorenzetti menciona como el impacto del paradigma ambiental35. Él se expresa en numerosos sectores que han torcido su lógica interna para amoldarse al nuevo escenario. Siguiendo la lógica black box de Luhmann36, el sistema lo podemos considerar desde sus efectos externos más que por un estudio de sus componentes internos. Esto es lo que nos sirve para apreciar el paradigma ambiental: sus expresiones en los diferentes sectores nos facilitan la manera de encontrar su de­sarrollo, intentar una precisión de sus contenidos y a partir de allí avanzar en su estudio.

2. Expresiones externas del paradigma ambiental A partir de aquí pasaremos revista a las diferentes expresiones externas que encontramos del paradigma. Algunas de las pautas nuevas que lo componen surgen en la ecología, e incluyen la necesidad de pensar en una dinámica ecosistémica nueva. Otras surgen en la economía, otras en el derecho, otras en la ética, otras en la política. Enumeremos las que entendemos delinean el paradigma ambiental. Puede que existan otras y se irán consolidando a partir de que la doctrina comience a profundizar este espacio de la teoría general del derecho ambiental. Parten desde la descripción de las ciencias naturales del ambiente y sus sistemas; y es por este motivo que varias provienen de la ecología, pero como una flecha, salen disparadas para atravesar el resto de los sistemas de conocimiento humanos. Enumeraremos algunos contenidos: 1. Dinámica del ambiente: los organismos vivos (bióticos) y su ambiente o entorno sin vida (abiótico) están interrelacionados de manera inseparable e interaccionan unos con otros. 2. Obligación ética universal de que el hombre sea: se debe adoptar como mandato ético fundamental que todo sistema deba ser programado de forma que contribuya a la duración de la vida37. 3. Holismo transdisciplinario: una de las metas de la ecología es relacionar las ciencias naturales con las sociales, abarcando un de­safiante diálogo.

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Lorenzetti, Ricardo L., Teoría..., cit. Niklas Luhmann, en una concepción adquirida de la cibernética y conocida como black box, explica —renunciando a la simplificación matemática— que no es posible conocer, por compleja, la parte interior del sistema, y que sólo se pueden analizar las regularidades de sus relaciones externas. A partir de allí es posible deducir un mecanismo que aclare cómo reacciona el sistema a determinados inpu­ts que se de­sarrollan bajo condiciones específicas. Sólo por medio de la observación de las regularidades externas es posible acceder a las estructuras del sistema. Como se puede observar, el modelo black box es totalmente afín a una teoría estructural de sistemas, y además logra deshacerse de la imagen rígida del modelo de máquina, al poner más bien la mirada en las interacciones inpu­t/outpu­t (Luhmann, Niklas, Introducción a la teoría de los sistemas, Universidad Iberoamericana AC, México DF, 1995, ps. 61/62). 37 Serrano, José Luis, Principios..., cit., p. 46. 36

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248DOCTRINA 4. El principio sistémico organizativo une el conocimiento de las partes con el conocimiento del todo y así agrega el principio hologramático38. Estamos ante un principio totalmente renovador de la idea reduccionista. 5. Causalidad sistémica y estructural. El principio de retroalimentación en epistemología rompe con el principio de causalidad lineal, pues sostiene que del mismo modo que la causa actúa sobre el efecto, el efecto actúa sobre la causa. Este principio se constata en la homeostasis o conjunto de procesos reguladores que se basan en múltiples retroacciones. Esta nueva visión de la causalidad se conjuga con otras mecánicas estructurales internas que lo abastecen, que son: a) el principio del bucle recursivo, que va más lejos que la noción de regulación y la sustituye por la de autoproducción y autoorganización; b) el principio de autonomía-dependencia (auto/eco/ organización): que considera que la vida se mantiene a partir del intercambio constante de información para organizarse en el medio en que vive y consume energía. Para mantener su autonomía, los seres humanos se de­sarrollan a partir de los incesantes intercambios con su sociedad, cultura, entorno ecológico, etc.; c) el principio dialógico, que se define como la asociación compleja (complementaria, concurrente, antagonista) de instancias necesarias para la existencia, el funcionamiento y el de­ sarrollo de un fenómeno organizado39; d) el principio de reintroducción del sujeto que debemos saber es quien conoce todo y en ese conocimiento constantemente va realizando una reconstrucción traducción a partir de lo que aprende su mente, pero desde una cultura y tiempo determinados40. Dice Humberto Maturana que “el observador ve que al surgir un sistema surge también el medio como aquel dominio de complementariedad operacional en el que el sistema se realiza como un ente discreto mientras su organización se conserva. La dinámica de formación espontánea de sistema y medio, constituye, para el observador que no puede prever el surgimiento de un sistema porque no puede ver las coherencias estructurales desde donde surge, el surgimiento de orden a partir del caos. En este sentido, todo surge del caos en tanto surge como algo que se forma en el comienzo de la conservación de una organización que no preexiste, y que no se puede deducir desde las coherencias operacionales donde lo nuevo tiene sentido relacional para el observador. El fenómeno histórico es un continuo surgir del caos en tanto el presente es sólo comprensible a posteriori en su relación con el pasado, y la relación generativa que le da origen surge como una relación explicativa que el observador propo38

Ludwig Von Bertalanffy dice que “el sentido de la expresión algo mística ‘el todo es más que la suma de sus partes’ reside sencillamente en que las características constitutivas no son explicables a partir de las características de partes aisladas. Así, las características del complejo, comparadas con las de los elementos, aparecen como ‘nuevas’ o ‘emergentes’. Sin embargo, si conocemos el total de partes contenidas en un sistema y la relación que hay entre ellas, el comportamiento del sistema es derivable a partir del comportamiento de las partes. También puede decirse: si bien es concebible la composición gradual de una suma, un sistema como total de partes interrelacionadas, tiene que ser concebido como compuesto instantáneamente” (Bertalanffy, Ludwig Von, Teoría general de los sistemas, 1ª ed. en inglés 1968, 1ª ed. en español 1976, Fondo de Cultura Económica - Universidad de México, México DF, 1976). 39 Morin, Edgar, Método I. La naturaleza de la naturaleza, Cátedra, Madrid, 2001, p. 332. 40 Leyva Rodríguez, Jorge K., “Los presupuestos teóricos de la epistemología compleja”, A Parte Rei, enero 2009, disponible en electrónico en www.serbal.pntic.mec.es/AParteRei. AbeledoPerrot ©

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ne para relacionar dos dominios disjuntos conservando el determinismo estructural”. Luego aclara el autor que los seres vivos existimos en dos dominios, en el domino de la fisiología donde tiene lugar nuestra dinámica corporal, y en el dominio de la relación con el medio donde tiene lugar nuestro vivir como la clase de seres que somos. Estos dos dominios aunque disjuntos se modulan mutuamente de una manera generativa, de modo que lo que pasa en uno cambia según lo que pasa en el otro. Es en el dominio de la relación con el otro en el lenguaje donde pasa el vivir humano y es por lo tanto en el domino de la relación con el otro donde tienen lugar la responsabilidad y la libertad como modos de convivir”41. 6. El bienestar social y la eficiencia social. El bienestar social gira en torno al uso eficiente de los productos y la utilización racional de los recursos naturales; no por la mayor utilización que mientras no ingrese el costo que puede significar el agotamiento siempre esconderá un elemento no contado en el precio. 7. Actuación proactiva, anticipativa, análisis de riesgo. La fragilidad de los sistemas del entorno ante las acciones tecnológicas obligan a abandonar el criterio reactivo para avanzar en actuaciones pro activas. Es necesario corregir las acciones de manera anticipada, para evitar que puedan provocar efectos negativos sobre los sistemas, porque una vez que sucedan ellos no podrán corregirse. 8. Análisis de riesgos. Como cuenta Ulrich Beck: “en las sociedades de riesgo las consecuencias de los éxitos de la modernización se han convertido, a causa de su velocidad y radicalidad, en tema. La lucha por definir la culpa y la responsabilidad de los riesgos que bulle en determinados conflictos sociales no es una necesidad antropológica, como afirma Mary Douglas (1966-1986). Ciertamente, en épocas premodernas también había peligros a los que se intentaba buscar culpables, pero básicamente se consideraban ‘azotes del destino’ que se abatían desde fuera sobre los seres humanos y que había que atribuir a dioses, demonios o la naturaleza. El cálcu­lo del riesgo involucra a ciencias naturales, técnica y ciencias sociales y puede aplicarse a fenómenos completamente diversos, ya sea la gestión sanitaria, efectos del tabaco, hasta la energía nuclear”. Este contexto de la modernidad provoca que los análisis de riesgo sean esenciales para evitar el acaecimiento de eventos negativos, serán esenciales. Volviendo al paradigma ambiental, como hemos dicho, han existido sobre la tierra enormes desbalances en la relación de los sistemas naturales y los humanos. La crisis de los primeros sabemos ha ocurrido —incluso con alcance planetario— en otras épocas remotas en el tiempo pero siempre por causas naturales. Muestra de ello han sido las glaciaciones o las emisiones volcánicas. El signo de nuestros tiempos resulta ser que existe este desbalance y cada vez con más consenso se considera que el origen de dicho fenómeno es antrópico. Esto tiene correlato en nuestra área, pues las acciones naturales no pueden ser alcanzadas por la ética y menos por el derecho, porque excepto que exista alguna relación entre ellas y actos humanos, el sistema ético y jurídico queda al margen de actuar mediante regulaciones. En cambio, lo que se ha verificado hace tiempo son actos humanos, antrópicos, que comienzan a trastocar la evolución del planeta. Esta es la historia de la relación entre sistemas naturales y sis41 Maturana, Humberto, “Veinte años después”, prefacio de Humberto Maturana, a la segunda edición de Maturana, Humberto R. y Varela, Francisco G., De máquinas y seres vivos, autopoiesis: la organización de lo vivo, de Universitaria Lumen, Buenos Aires, 2003, ps. 27 y 32

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250DOCTRINA temas humanos y el surgimiento de un sector del derecho que se dedica a disciplinar dichos actos. Como dice Lafontaine —existencialismo puro—, se desvanece la confianza en la técnica desde los siniestros de Seveso, Harrisburg, Bhopal, México, Sao Paulo, Rhin Sandoz, Valdez Alaska, Pasadena, Chernobil42. En nuestros días, los ejemplos pululan como abejas entre la miel43. 42 Lafontaine, Oskar, La sociedad del futuro, Sistema, 1993. Referencias a este trabajo se pueden encontrar en el tomo I del Tratado de derecho ambiental de Ramón Martín Mateo. 43 Enumeraremos algunas de las peores catástrofes ambientales de nuestra época. 1) Chernóbil. El 26 de abril de 1986 un aumento de potencia en el reactor 4 de central nuclear de Chernóbil sobrecalentó el reactor nuclear, provocando una explosión de hidrógeno y expulsando materiales radioactivos tóxicos más de 500 veces superiores a la bomba atómica arrojada sobre Hiroshima, en 1945. Este de­sastre provocó la muerte de 31 personas y forzó a la evacuación de 116.000 personas. Gran parte de la radiación llegó a la atmósfera, alcanzando gran parte de la entonces Unión Soviética y llegando a 13 países de Europa. Miles de niños han sido diagnosticados con cáncer de tiroides. 2) Desastre de Bhopal. En 1984 se produjo una fuga de químicos de una fábrica de pesticidas en la India, provocando la liberación de una nube gas tóxico como ácido cianhídrico, monometilamina y fosgeno, que mató a más de 15 mil personas en la ciudad de Bhopal; asimismo, afectó a miles de cabezas de ganado y animales domésticos. En total causó daño a cerca de medio millón de personas. Todavía nacen niños con defectos como producto de la contaminación. A raíz de este de­sastre, cada 3 de diciembre se celebra el Día Mundial del No Uso de Plaguicidas. 3) Fukushima. El 11 de marzo de 2011, el terremoto y posterior tsunami de Japón ocasionó serios daños en la Central Fukushima I, lo que implicó fallos tecnológicos que terminaron por la pérdida completa del control sobre la central y sus reactores, provocando uno de los mayores de­sastres nucleares debido a los altos impactos que tuvo en el mar, ya que Japón es un archipiélago. Se llegaron a registrar concentraciones de millares de becquereles (núcleos radiactivos sin de­sintegrarse) por litro para el cesio 134 y 137. La contaminación generada a raíz de este de­sastre continúa. 4) Incendios Petroleros de Kuwait. Durante la Guerra del Golfo Pérsico, en 1991, Saddam Hussein, sabiendo que la guerra ya había concluido, pero que no cedería su petróleo tan fácilmente, mandó a un ejército a encender 600 pozos de petróleo. El resultado fue literalmente un infierno y el incendio tardó 7 meses en apagarse. El Golfo se convirtió en un lugar tóxico, con mucho humo, hollín y cenizas. Según la Nasa, se crearon lagos de aceite; la arena y la grava, combinada con aceite y hollín, formaron una especie de asfalto que endureció el 5% de la superficie del país. Cientos de animales murieron a causa de la niebla aceitosa. 5) El Derrame del Golfo de México. El 20 de abril 2010 una explosión en la plataforma de perforación Deepwater Horizon, de la compañía British Petroleum, mató a 11 trabajadores y rompió el pozo Macondo, lo que provocó el peor derrame de petróleo en alta mar en la historia de Estados Unidos. Se estima que fueron vertidos 780 millones de litros de crudo al mar y es recordado por el pésimo manejo mediático, tanto por la empresa como por el propio gobierno estadounidense a través de la administración Obama. 6) Desastre Ecológico del Barrio “Love Canal” en las Cataratas del Niágara. El poblado de Love Canal, situado en la orilla estadounidense de las famosas cataratas del Niágara, acogía a cientos de casas y una escuela para la clase obrera. La mayoría de sus pobladores desconocía que sus casas fueron emplazadas sobre 21.000 toneladas de residuos industriales tóxicos que habían sido enterrados desde la década de los cuarenta por una empresa local llamada Hoocker Chemical. Con los años, los residuos comenzaron a burbujear en los patios de las casas y en 1978 la situación ya era inevitable, teniendo que evacuar la zona. 7) Derrame de Petróleo del Buque Exxon Valdez en Alaska. Éste es un caso clásico y fundacional de la disciplina. El 24 de marzo de 1989 el buque Exxon Valdez encalló en las costas de Prince William Sound, en Alaska, vertiendo 41 millones de litros de cru-

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En este sentido, se dan algunos elementos que forjan una visión sobre los efectos globales de estas acciones: a) la acción tecnológica, ya que los actos del hombre en la modernidad adquieren capacidad de mutar condiciones globales porque están acompañados de un bagaje técnico detrás que las hace mucho más peligrosas que en otras épocas; b) la acumulación de acciones por modelo, las acciones individuales, aunque tecnológicas, puede que se sumen porque el modelo de de­sarrollo detrás impone una enorme cantidad de acciones uniformes y continuas para solventar así mayores ganancias desde mejores rendimientos de la técnica de aprovechamiento de los recursos naturales. Derivado de este escenario, surge en los medios de comunicación y con publicaciones señeras en la materia una fuerte crítica primero a la tecnología —el desvanecimiento de la confianza sobre la técnica— sobre el modelo de de­sarrollo que funda dicha técnica. Esto da combustible para la aparición de diversas manifestaciones políticas contemporáneas en el marco del pensamiento ambiental. En materia ecológica, sobre la dinámica de los sistemas, el paradigma implica estas pautas: 9. Rol de los niveles más allá del organismo: resulta de trascendencia el rol de los niveles más allá del organismo, mediante el análisis del concepto de niveles de organización y jerarquía ecológica extendida. 10. Método multiniveles: que incluye sistemas completos, integral es, para encontrar explicaciones de causa y efecto entre disciplinas (transdisciplinario), denominado “conciliación” (E. O. Wilson, 1998), ciencia de la sustentabilidad (Kates, 2001) y ciencia integrativa (Barret, 2001)44. do. Ésta fue una de las peores tragedias ecológicas de Estados Unidos, puesto que el petróleo se extendió por más de 2000 kilómetros de costa, matando a peces, aves migratorias, nutrias, focas, ballenas y cuanto animal se sumiera en la marea negra. Las consecuencias en el entorno aún siguen siendo investigadas. 8) El Accidente Nuclear de Tokaimura. En 1999 ocurrió uno de los accidentes nucleares más grandes en Japón —el segundo después de Fukushima—. Tres trabajadores de una planta de procesamiento de uranio realizaron mal una mezcla que acabó con la vida de dos de ellos y cientos de trabajadores fueron expuestos a distintos niveles de radiación. Los niveles superaron el límite permitido para la vida en 40.000 veces, prohibiéndose automáticamente las actividades como la pesca, la agricultura y el consumo de aguas de zonas cercanas. ¿Todavía creen que la energía nuclear es una fuente limpia y segura? 9) El Mar de Aral. El Mar de Aral, el cuarto lago más grande del planeta en los años sesenta, de­sapareció casi por completo debido a la acción humana. Al irse secando, una gran cantidad de fertilizantes y pesticidas se fueron acumulando, lo que hoy representa un peligro para la salud debido a la toxicidad del lecho del lago. 10) Nube Tóxica de Séveso. A 25 kilómetros al norte de Milán existía una planta que fabricaba como subproducto el TCDD, una de las dioxinas más letales que se conocen y que fue empleada para limpiar la densa vegetación de la selva durante la Guerra de Vietnam. El 10 de julio de 1976 una explosión lanzó una nube espesa y blanca de la dioxina sobre la ciudad, provocando la muerte casi inmediata de los animales. Posteriormente 417 personas contrajeron una enfermedad cutánea llamada cloracné, causada por la nube de aerosol. 44 Como explica Odum, en otras épocas los ecosistemas se estudiaban mediante dos métodos: a) holológico, en el cual se miden las entradas y salidas, se evalúan las propiedades colectivas y emergentes del todo; donde sólo se estudian las partes componentes si se requiere; b) meológico, en el cual se estudian las partes principales y luego se las integra en el sistema Revista de Derecho Ambiental Nº 43

252DOCTRINA 11. Propiedad emergente y propiedad irreductible: la primera dispone que los componentes o subconjuntos se combinan para producir “todos funcionales” de mayor tamaño, en los cuales emergen nuevas propiedades que no estaban presentes en el nivel inferior y la segunda que una propiedad del todo no puede reducirse a la suma de las propiedades de sus partes, dado que una observación realizada a cualquier nivel ayuda a estudiar el siguiente, nunca explica de manera completa los fenómenos que ocurren en ese siguiente nivel, el cual debe ser estudiado de manera independiente para completar el cuadro. 12. Primera ley de la termodinámica o ley de conservación de la energía. La energía no se crea ni se destruye, se transforma. La luz es una energía que puede transformarse en calor, trabajo o energía potencial de alimentos, pero nada de ella se destruye45. 13. Segunda ley de la termodinámica o de la entropía. Ningún proceso de transformación de energía ocurrirá de manera espontánea a menos que conlleve la degradación de energía de una forma concentrada a una forma dispersa46. 14. Diversidad del ecosistema. La diversidad del ecosistema es la diversidad genética, de especies, de hábitats, de procesos funcionales mantienen sistemas complejos. A la diversidad le caben dos componentes: riqueza o variedad que se expresa a través del número de tipos de componentes (especies, variedades genéticas, categorías de suelos y procesos bioquímicos) y abundancia relativa o distribución de unidades individuales entre los distintos tipos. 15. Rol de los niveles más allá del organismo. Resulta de trascendencia el rol de los niveles más allá del organismo, mediante el análisis del concepto de niveles de organización y jerarquía ecológica extendida. 16. Control biológico del ambiente geoquímico. Los organismos individuales no sólo se adaptan a su ambiente físico sino que, mediante acción concertada en el ecosistema, también adaptan el ambiente geoquímico a sus necesidades biológicas47. como un todo. Estas dos metodologías se han dejado de lado por la metodología multiniveles, que incluye métodos alternando análisis de “arriba hacia abajo” y “abajo hacia arriba”, basados en la teoría de los jerárquicos. Esta última metodología se vale de sistemas de información geográfica (GIS) y modelos experimentales, para probar modelos de diversos niveles de organización (Odum, Eugene P. y Warret, Gary W., Fundamentos de ecología, cit., p. 42). 45 España Martínez, Pedro, Termodinámica básica y aplicada, Universidad de Murcia, Escuela Universitaria Politécnica de Albacete, Servicio de Publicaciones, 1984. 46 La energía que llega a la superficie de la tierra como luz mantiene un balance con la energía que proviene de la superficie como radiación de calor invisible. Los organismos vivos que se encuentran en la superficie de la tierra reciben una irradiación constante del sol y radiación térmica de ondas largas proveniente de las superficies cercanas. Ambas afectaciones contribuyen al entorno climático (temperatura, evaporación del agua, movimiento de aire y agua). La radiación solar que llega a la superficie de la tierra consta de tres componentes: uno es la luz visible y dos componentes invisibles, la radiación ultravioleta, de onda más corta, y la radiación infrarroja, de onda más larga (Odum, Eugene P. y Warret, Gary W., Fundamentos de ecología, cit., p. 82). 47 Explica Odum que “el hecho de que la química de la atmósfera, el ambiente físico tan fuertemente amortiguado por la tierra, y la presencia de diversa vida aeróbica sea totalmente distinto de las condiciones en cualquier otro planeta del sistema solar condujo a la hipótesis AbeledoPerrot ©

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17. Cibernética del ecosistema. Los ecosistemas suman flujos de energía, ciclos de materiales y son ricos en redes de información que incluyen flujos de comunicación física y química que conectan a todas las partes y dirigen o regulan el sistema como un todo48. 18. Tecnoecosistemas. La sociedad urbana-industrial actual no sólo afecta a los ecosistemas que sustentan la vida, sino que han creado ordenamientos totalmente nuevos a los que Odum llama tecnoecosistemas, los cuales compiten con los ecosistemas naturales y los parasitan. Estos nuevos sistemas incluyen fuentes de tecnología avanzada y poderosa energía. Para que las sociedades urbanas industriales sobrevivan en un mundo finito es imperativo que los tecnoecosistemas formen una conexión con los ecosistemas naturales de sustento de vida de una manera más positiva o mutualista de la que tiene lugar en la actualidad49. En el terreno de la geografía también el paradigma ambiental ha tenido influencia. 19. Geografía del medio ambiente. Asistimos, a partir del advenimiento del paradigma ambiental, a una nueva porción de la geografía que se ha denominado por los especialistas como geografía del medio ambiente. Históricamente la geografía ha respondido a las necesidades de la sociedad humana, desde la época de los grandes descubrimientos geográficos hasta el momento actual, donde los procesos de la globalización de la economía, el comercio, las comunicaciones y otras actividades han derivado problemas ecológicos de carácter global. La geografía, como ciencia aplicada, aporta a la solución de los problemas ambientales a partir de la noción de de­sarrollo sostenible, apuntando a volcar las mejoras en la calidad de la vida de la sociedad, pero considerando simultáneamente la conservación de sus sistemas sustentadores50. Según Arcia Rodríguez, la geografía del medio ambiente es una nueva rama de la geografía (para otros autores sólo es un enfoque) que permite abordar las investigaciones que dan solución en la práctica a los problemas ambientales. Siendo la gestión ambiental el conjunto de acciones encaminadas a lograr la máxima racionalidad en el proceso de decisión relativo a la conservación, defensa, protección y mejora del medio ambiente, la geografía tendrá un rol central en la toma de decisión sobre el territorio en consideración de los elementos naturales. Enumera la autora cubana los puntos de la gestión ambiental que rozan a la geografía: a) Optimización del uso de los recursos naturales, renovables o no renovables, ambientales, económicos, financieros, o humanos. b) Previsión y prevención de impactos ambientales. Pues esta visión se conjuga con el mandato de planificación general que hace base en la prevención considerando los efectos de actos aislados y acumulados en el territorio. Gaia de Lovelock, la que advierte que los organismos y en particular los microorganismos, han evolucionado junto con su ambiente físico para dar lugar a un sistema de control complicado y autorregulado que mantiene las condiciones favorables para la vida sobre la tierra” (Odum, Eugene P. y Warret, Gary W., Fundamentos de ecología, cit., p. 43). 48 Odum, Eugene P. y Warret, Gary W., Fundamentos de ecología, cit., p. 67. 49 Odum, Eugene P. y Warret, Gary W., Fundamentos de ecología, cit., p. 71. 50 Arcia Rodríguez, Miriam I., “Geografía del medio ambiente: base para la gestión ambiental en la zona costera cubana”, trabajo preparado para la Conferencia Formas Humanas y Terrestres de la Costa, San Juan, Puerto Rico, 10 al 17 de mayo de 1998. Revista de Derecho Ambiental Nº 43

254DOCTRINA c) Control de la capacidad de absorción del medio de los impactos, o sea, control de la resistencia del sistema. d) Ordenamiento del territorio. Desde que la gestión ambiental incluye una forma de comprender la planeación de los recursos naturales, de los ecosistemas, la biodiversidad, de los recursos humanos, financieros y materiales, con un sentido crítico y con una tecnología aplicada a la recuperación, la limpieza, la purificación y el mejoramiento del ambiente (Fernández et al., 1994), la geografía y la influencia sobre la toma de decisión en el territorio serán herramientas fundamentales. En materia económica, algunas pautas emergen —a poco de andar— como elementos nuevos a partir del paradigma ambiental: 20. El precio del uso de los sistemas ambientales no refleja la escasez. En el sistema económico existe una subfunción que se denomina “sistema de precios”, según la cual, básicamente, el sistema fija el precio de los productos y servicios. Esto se aplica a los recursos naturales, que, cuando son escasos, tienen valor alto y cuando abundan, bajo. Si el sistema funcionara adecuadamente, considerando la situación actual de los recursos naturales y el ambiente, los precios de los productos deberían reflejar la escasez de estos elementos. 21. Al carecer los bienes comunes de principio de propiedad, ni las externalidades (negativas ni las positivas) se reflejan en los precios. Esto se relaciona con el presupuesto que hemos enumerado como quiebre del óptimo Pareto. El problema sobre los sistemas ambientales es que, pensados económicamente, muestran divergencias entre lo que un agente económico paga por producir y los efectos ambientales que causa su producto o su propio proceso productivo51. En materia institucional se transforman varios contenidos a partir del juego del paradigma ambiental. Entre otros aspectos, podemos mencionar: 22. Democracia de consenso. Como hemos observado párrafos atrás, uno de los presupuestos del paradigma ambiental está posado sobre la crisis de la representación política. Si quienes, en términos de Loewenstein52, “detentan el poder” no cumplen con el mandato que los destinatarios le han asignado mediante sufragio, el ciudadano deja de aceptar la representatividad de la persona elegida por sufragio. Esto obliga a dar ingreso a mecanismos vinculados al modelo de consenso, abandonando elementos mayoritarios. Como explica Arend Lijphart en su definición más básica, la democracia es el gobierno del pueblo, o, en el caso de la de democracia representativa, gobierno de los representantes del pueblo. Para ir más allá debemos pensar en la famosa estipulación del presidente Abraham Lincoln que afirma que el gobierno no sólo es del pueblo sino también para el pueblo, o, lo que es lo mismo, el gobier-

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Serrano, José Luis, Principios..., cit., p. 48. Recordemos que en los modelos absolutistas monárquicos la soberanía estaba depositada en los representantes de Dios en la tierra, que, por derivación de actos papales, eran los reyes. Esto se quiebra con los movimientos revolucionarios en Francia. Surgen las tesis contractualistas que dan nacimiento al Estado moderno. De su mano emergen la soberanía popular, que va en paralelo al movimiento constitucionalista, y la tesis de la representación, ya que el soberano, por cuestión práctica, no puede ejercitar ese poder que titulariza. Entonces el poder no se ejercita por su soberano sino a través de representantes elegidos mediante sufragio. 52

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no actúa de acuerdo con las preferencias del pueblo53. El advenimiento de la crisis de la gestión de los bienes de propiedad común es un proceso paralelo al de­sembarco en estas fórmulas de democracia de consenso que hacen pie en un rol activo de la ciudadanía. 23. Crisis de la gestión de los bienes de propiedad común. La crisis de los bienes de propiedad común —en términos de Hardin54—, entre otros convergentes, tiene como origen la crisis de la representación. Este presupuesto provoca como consecuencia en la faz de gestión que germinen mecanismos de acceso a la información y participación que serán la base de la nueva institucionalidad vinculada con la protección del ambiente. Con la aparición de este nuevo escenario surge el nuevo debido proceso legal ambiental. En términos políticos, las minorías tendrán la capacidad de opinar sobre la suerte de los bienes colectivos. 24. Ciudadanía activa. T. H. Marshall considera que el de­sarrollo del estado de bienestar se asienta en la consolidación de la ciudadanía social, en el proceso de construcción y democratización de la Nación. Plantea la conformación del Estado de bienestar como expresión escalonada derivada de la conquista primaria de derechos políticos y civiles para la mayoría de la población, la identificación del individuo con una clase social o grupo socioeconómico, lo que quedó supeditado a su homologación con el conjunto de miembros de la comunidad bajo la noción universalizada de ciudadanía55. En esta idea, Marshall indica que el Estado de bienestar se construye a partir del concepto ampliado de ciudadanía. Así, la ciudadanía moderna supone la consagración de tres tipos de derechos principales: civiles (asociados con la consagración de la libertad individual y la propiedad), políticos (asociados con la participación en los procesos de toma de decisiones) y sociales (asociados con la defensa de parámetros mínimos de vida en las comunidades de referencia). Al incluirse los derechos sociales en el modelo de de­sarrollo, la ciudadanía se completa traccionando la aparición del Estado de bienestar. En cuanto al rol del Estado y la protección de los derechos, en los dos primeros modelos el Estado es garante pasivo, mientras que en el 53 Lijphart, Arend, Modelos de democracia, publicación original Yale University Press, 1ª ed., Ariel, 2012, edición en español para Planeta, Barcelona, 2012, p. 13. 54 Hardin, Garrett, “The Tragedy of the Commons”, cit. 55 El modelo evolutivo de Marshall es quien muestra la incorporación sucesiva de derechos como base para la ampliación de la igualdad formal y posteriormente material de la sociedad, con carácter inexorable, dado que la ciudadanía social es el necesario e inevitable complemento de la civil y política. Recordemos que los derechos sociales pasan por dos vectores: los derechos estrictamente “laborales” y los de “capital humano”, como el vinculado a la salud y a la educación. Entendemos entonces que, a medida que estos derechos se alcanzan y se implementan, reconfigurando la ciudadanía, se extiende el estado de bienestar como agente y sistema de instituciones capaz de de­sempeñar funciones primarias que contribuyan con el control del territorio y al afianzamiento de la propiedad, y secundarias que refieran a la protección socioeconómica de los miembros de la sociedad. Como dice Marshall, los derechos que igualaban a los ciudadanos no eran sino derechos, es decir, no se traducían en hechos literales. Es decir, el derecho a la propiedad no otorga propiedad, sino el derecho a tenerla, y mantenerla, cuando se disponga de los medios para ello. La ciudadanía favorecía al capitalismo porque otorgaba igualdad a relaciones claramente de­siguales (ver Marshall, T. H., Ciudadanía y clase social, Alianza, 2007).

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256DOCTRINA ámbito de los terceros queda obligado a una actuación activa. El paradigma ambiental implica una noción renovada respecto de ciudadanía, la que se apoya en esta última edad que aporta la exigencia prestacional del Estado para satisfacer necesidades fundamentales en derechos nuevos. En este espacio novedoso, ciudadanía supone —además de derechos económicos, sociales y culturales— un rol activo, informada e interviniendo en los trámites y mecanismos de toma de decisión. Es que ciudadanía implica, como la definiera Marshal en 1973, “plena pertenencia a una comunidad”, lo que en el paradigma ambiental implica participación de los individuos en la determinación de las condiciones de su propia asociación. Así, participación alude no sólo al goce de derechos sino a la asunción de responsabilidades. En el ámbito del derecho los cambios son: 25. Nacimiento y consolidación del derecho ambiental como disciplina jurídica nueva y autónoma. Hemos analizado en otros trabajos cómo el derecho ambiental ha ido evolucionando hacia su autonomía. Clasificamos sus eras en a) el derecho ambiental oculto56, b) el derecho ambiental anexionista57, y c) el derecho ambiental autónomo. En esta etapa surge pues la evolución; el paso del tiempo, la gravedad de los sucesos y el recrudecimiento de los factores de riesgo han provocado que la necesidad de un abordaje jurídico del problema se dé desde un derecho ambiental como disciplina autónoma. Este fenómeno evolutivo de los aspectos jurídicos se ha dado en paralelo a todo el fenómeno que hemos analizado en el presente. El derecho ha asistido al crecimiento de este pequeño problema que pasó de ser un fenómeno fáctico tratado por los diferentes sectores del derecho a ser una disciplina autónoma e independiente, consecuencial del paradigma ambiental. 26. Nacimiento de un bien jurídico colectivo: el ambiente. El primer elemento novedoso que trae el paradigma ambiental es el advenimiento de un bien jurídico del que no se tenía antecedentes: el ambiente. Él no pertenece a las categorías clásicas. No es res nulius, no es una cosa de dominio ni público ni privado del Estado, ni de propiedad de los particulares, no es una cosa mueble, ni inmueble. Sus principales características: a) administración transtemporal; b) administración participativa; c) administración específica de preservación-conservación; d) bien complejo; e) bien colectivo; entre otras. Los bienes jurídicos pueden ser legal o fácticamente colectivos. En ambos casos generan derechos de incidencia colectiva para su tutela por pertenecer a la categoría que ha sido calificada como “bienes colectivos”, de­sarrollada en la teoría jurídica comparada y que se solapa en gran medida con el de “bienes públicos” de la ciencia económica. Este tipo de bienes se caracteriza conceptualmente —combinando las nociones jurídicas y económicas, que apuntan a características diferentes, pero contribuyen a la misma idea— por las siguientes notas: a) son insusceptibles de apropiación 56 El derecho ambiental oculto es la primera etapa de la disciplina, aquélla en que aparece camuflajeado en espacios que pertenecen a otras disciplinas clásicas como el derecho civil, el administrativo, el derecho penal, el derecho de los recursos naturales (utilizamos esta voz para incluir en ella derecho minero, agrario, forestal, régimen de la pesca). 57 En esta etapa se sabe que estamos ante un problema global, pero no se lo aborda desde una nueva rama del derecho. Se lo piensa a través de capítulos específicos en cada una de las disciplinas clásicas.

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individual excluyente, b) su división resulta imposible o no consentida por el derecho, c) su disfrute por parte de más personas no lo altera, d) resulta imposible o muy difícil excluir a personas de su goce. Estas circunstancias conducen a lo que se denomina carácter no distribucional de los bienes colectivos; es decir, la imposibilidad conceptual, real o legal de dividir el bien en partes y asignar porciones a los individuos. Ese carácter no distribucional constituye —como bien señala Alexy— el elemento que resume la definición. Los casos tipificados en el art. 43 que pertenecen a esta categoría son la protección del ambiente, el patrimonio natural y cultural y los que protegen la “sana” competencia58. 27. El ambiente como bien colectivo compuesto por sistemas, no por cosas. El ambiente se compone de sistemas (aire, suelo, agua, flora y fauna, sumado al patrimonio natural y cultural) que tienen una dinámica interna propia y el derecho (ambiental) tiene por objeto analizar la gestión que se hace de los componentes de esos sistemas (que pueden pertenecer a las categorías de res nulius, cosas de dominio público, privado, etc.). Dice Prieur que el ambiente como integrativo del “patrimonio común entra en primer lugar en conflicto con el derecho de los bienes, planteando el problema del estatus jurídico complejo de los elementos que componen el medio ambiente59. Con excepción del patrimonio histórico, la mayoría de estos elementos no tienen propietario. Es así como el mar, el agua, el aire, la luz son cosas comunes según el art. 714, CCiv.: ‘Hay cosas que no pertenecen a nadie y cuya utilización es común a todos. Hay leyes que regulan su uso’. Para algunos, la aparición moderna del término ‘patrimonio’ equivale a la sacralización de la res communis60. La fauna salvaje es res nullius, mientras que el suelo, los bosques y la flora son res propriae. Pero estas calificaciones clásicas no se aplican forzosamente a bienes no identificados previamente. La diversidad biológica, los equilibrios ecológicos, el paisaje, la capa de ozono, los recursos genéticos, ¿son bienes comunes o un patrimonio común? Estos nuevos conjuntos constituyen irrefutablemente recursos colectivos esenciales para la humanidad, pero, ¿cómo vamos a calificarlos para darles un status jurídico preciso?”61. 28. El derecho al ambiente como derecho de incidencia colectiva. Otra de las grandes mutaciones que provoca el paradigma ambiental es el advenimiento de un bisoño derecho colectivo que se posa sobre ese bien jurídico que acabamos de mencionar, el que satisface intereses plurindividuales62 que integrarán el elenco de los derechos de incidencia colectiva (género). Es el derecho al ambiente un derecho de tercera generación, apoyado sobre un bien colectivo, con base en intereses colectivos, un derecho que se expresa con las características que definen a aquéllos de la terce-

58 Maurino, Gustavo; Nino, Exequiel y Sigal, Martín, Las acciones colectivas, LexisNexis, Buenos Aires, 2005, ps. 191/192. 59 Kiss, A. C. (dir.), La ecología y la ley, el status jurídico del medio ambiente, L’Harmattan, 1989. 60 Sériaux, A., “La noción de cosas comunes”, en Derecho y medio ambiente, Presses Universitaires d’Aix-Marseille, 1995, p. 23. 61 Prieur, Michel, “La noción de patrimonio común”, JA 1998-IV-1014. 62 En terminología de Bujosa Vadell, Lorenzo, La protección jurisdiccional de los intereses de grupo, Bosch, Barcelona, 1995.

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258DOCTRINA ra generación. Desde este nuevo panorama surge una nueva legitimación —amplia, si la comparamos con las clásicas— 29. Poder de policía ambiental: nueva relación entre los derechos individuales y el derecho colectivo al ambiente como límite externo del ejercicio de los primeros. Históricamente, el ejercicio del poder de policía sobre los derechos individuales tenía base en la relatividad de los derechos, la facultad del Estado en la reglamentación de ellos con el objeto de favorecer la trilogía del Estado liberal mínimo: moral, salud y buenas costumbres. Con el advenimiento del Estado de bienestar nuevos derechos cobran luz, los que suponen obligaciones prestacionales para el Estado. El ambiente en la tercera edad de derechos —como bien colectivo— representa los intereses plurindividulaes de matriz social y, en su vinculación con los derecho individuales, compondrá el círcu­lo externo del ejercicio de los derechos individuales. El ejercicio regular de la propiedad, de la industria lícita, será lícito en tanto y en cuanto se amolde a las pautas de poder de policía ambiental. Surgen desde esta novedosa pauta la licencia ambiental, los principios del poder de policía ambiental63. Cuenta José Esteve Pardo que en una sociedad predominantemente rural, con un de­sarrollo industrial incipiente y de baja intensidad, las actividades contaminantes alcanzaban un efecto muy localizado y los conflictos que pudieran suscitarse no rebasaban ordinariamente la órbita vecinal. Eran relaciones y conflictos entre vecinos los que se suscitaban en torno a las cuestiones que hoy calificaríamos de medioambientales. No había, en principio, intervención directa de la Administración sobre ellas, porque, en el fondo, no se consideraba que tuvieran una repercusión sobre intereses generales y ciertos; es que entonces no se percibía el deterioro ambiental de hoy, a la vista de sus dimensiones y amenazas. En el siglo XX se hacen visibles los efectos de la intensa industrialización que se de­sarrolla desde hace ya unas décadas, al tiempo que se dispara un proceso de crecimiento urbano que en muchas ciudades plantea agudos problemas de salubridad. Es en las primeras décadas de este siglo cuando se toma conciencia de la dimensión pública —más allá de los vecinos o directamente afectados— de las cuestiones ambientales. La intervención pública administrativa se consideraba ya necesaria y al poco aparecieron las normas que la amparaban y regulaban64. Lorenzetti lo describe como la función ambiental de los derechos subjetivos65. 30. Integración de la cuestión ambiental en los diferentes sectores. El paradigma ambiental —y lo hemos visto en los párrafos vinculados a las ciencias naturales— advierte sobre efectos de las acciones humanas tecnológicas expandidas en todos los sectores. Esto advierte sobre la inidoneidad de acciones puntuales para solucionar el problema, y la necesidad de afrontar una estrategia expansiva, holística. Esto obliga 63 Lo veremos más adelante, pero el principio de legalidad se regará de nuevos contenidos externos por los mandatos competenciales complementarios que permiten la intervención de diferentes órdenes estatales, así como los internos de debido proceso legal ambiental con acceso a la información y participación; el de igualdad, que estará regado por la nueva —responsabilidad comunes pero diferenciadas—; el de razonabilidad, sazonado con la prevención y precaución, y la finalidad redimensionada desde la gradualidad, no regresión, precariedad de la licencia. 64 Esteve Pardo, José, Derecho del medio ambiente, 2ª ed., Marcial Pons, Madrid, 2008, ps. 20/21. 65 Lorenzetti, Ricardo L., Teoría..., cit., p. 27.

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—en el ámbito del derecho— a pensar en la mutación de los ámbitos sectoriales, integrando la cuestión ambiental en todos. Ejemplifiquemos la cuestión: ya no podemos hablar de infraestructura sino de infraestructura ambiental, y así ganadería ambiental, agricultura ambiental, etc. Todos los sectores particulares deberán adoptar medidas, prevenciones de carácter ambiental. Es lo que se ha dado en llamar el principio de integración, que en política ambiental implica reconocer que muchas de las demás decisiones sectoriales tienen también repercusiones ambientales y constituyen, sin duda, un factor retardatario de ésta. En el Tratado de la Comunidad Europea, en su art. 130.R.2, se lo regla cuando se señala que las exigencias de protección del medio ambiente deberán integrarse en la definición y en la realización de las demás políticas de la Comunidad. En Argentina, la ley 25.675 General del Ambiente recepta este principio en el art. 5º. 31. Actuación proactiva: prevención y precaución. El derecho debe responder a la lógica que se desprende de los presupuestos del paradigma ambiental. Si la acción tecnológica provoca mutaciones que se extienden en el tiempo y en el espacio con carácter de irreversibles, será un imperativo para el derecho reinventarse para lograr proporcionar herramientas anticipativas de actuación (proactivas) que se anticipen a los agravios. Esto no significa abandonar las respuestas reactivas frente a la alteración del entorno. El recorrido ahora se centrará en el impacto del paradigma en el ámbito de la ética. Aparecen en el siglo XX varias modalidades vinculadas a la relación entre el hombre y la naturaleza desde el punto de vista de la ética: a) Antropocentrismo. Esta visión reserva —desde los modelos convencionales de ética tradicional— en exclusiva el mundo moral para el hombre. Si bien en esta escuela el hombre extiende sus responsabilidades a una correcta conservación y administración de la naturaleza, lo hace como mandato ético propio de la especie. Esta tesis tiene base en el pensamiento kantiano, que entiende esta responsabilidad hacia otros como deber del hombre hacia sí mismo. En este sentido, las obligaciones se integran directamente en el mundo del deber del hombre en cuanto que afectan a deberes del hombre para consigo mismo66. b) Ecocentrismo. Desarrollado por la llamada “ética de la tierra”. En ella Leopold —principal representante de esta corriente— propone una opción geocentrista, lo que exige un giro de ciento ochenta grados a la conducta humana. El hombre deja de ser el centro de la reflexión ética, dejando su lugar a la tierra y pasando a un rol de reparto. c) Biocentrismo. Propuesta del premio nobel Albert Schweitzer en su proyecto de “ética del respeto a la vida”. En ella se parte del valor absoluto de la vida y las relaciones del hombre con los demás seres vivientes se articulan a partir del principio “yo soy vida que quiere vivir en medio de vida que quiere vivir”. d) Ética de la previsión y la responsabilidad. Según Hans Jonas, las nuevas clases y dimensiones de acción en la era moderna, que provocan efectos globales y exten66 Conforme Kant, Immanuel, Metafísica de las costumbres, trad. de A. Cortina y J. Conill, Tecnos, Madrid, 1989, “Doctrina ética elemental”, párrafo 17, p. 310, cit. por Gómez Heras, José, “El problema de una ética del medio ambiente”, en Gómez Heras, José (coord.), Ética del medio ambiente, Tecnos, Madrid, 1997, p. 27.

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260DOCTRINA didos en el tiempo, poniendo en peligro la continuidad de la especie en el planeta, exigen una nueva ética de la previsión y la responsabilidad ajustada a las nuevas circunstancias que se enfrenta.

IV. Conclusiones El problema ambiental es un signo de nuestra era. Nació como lo acabamos de mencionar: un problema. Hemos asistido a una evolución en la visión de las ciencias clásicas de los recursos naturales, el paso de una visión moderna y cartesiana de la naturaleza a una más heideggeriana67. Se erige una crisis del cuadro dualista que considera al hombre como dominus, padre, propietario y un sinnúmero de reglas que derivan de ello. Son días en los cuales la crisis de los sistemas naturales por actos del hombre advierte sobre la necesidad de mudar nuestra relación con el entorno. Consolidado el problema, nace el paradigma. Esta matriz disciplinar, entendemos —siguiendo a Lorenzetti y Cafferatta—, provoca la convergencia de todas las ciencias a una misma obra teatral —ellos hablan de una fiesta, figura que a esta altura ha sido muy difundida en la doctrina jurídica68—. Lo que primero fue un problema de la realidad, una preocupación de grupos aislados, con el tiempo pasó a ser un elemento común a los distintos sectores del conocimiento. Así, los sistemas sociales tratan de converger en el tratamiento de un nuevo aspecto que, por común a todas las áreas de conocimiento, no deja de resultar muy sugestivo, provocador. Visto en perspectiva estructural, el núcleo del “programa de investigación” se ha consolidado69. En años previos, lo que parecía ser una crítica lateral, eventos aislados que ofrecían prematuras conclusiones, en la actualidad ya se muestra en un número tan amplio de situaciones que ofrece conocimiento consolidado sobre lo que debe ser un nuevo aspecto de las ciencias que obliga a repensar varios de sus contenidos. Hasta que los partidarios de Lomborg logren de­sacreditar la base de esta tesis, hasta que sepamos que el origen de estos eventos que suceden en los sistemas naturales está en el devenir de esos mismos sistemas y que el hombre nada tiene que ver allí; hasta que estemos convencidos de lo inexorable de este de­sajuste en las condiciones del entorno, el paradigma ambiental no sólo goza de buena salud sino que crecerá. Magnífico poema del inicio, donde las piezas no saben que la mano del jugador gobierna su destino, sujetando con un “rigor adamantino”su albedrío y su jornada; el 67

Heidegger, Martin, “La constitución onto-teológica de la metafísica, en Identidad y diferencia, Anthropos, Barcelona, 1990, trad. Helena Cortés y Arturo Leyte, ps. 114 ss., en Castro Merrifield, Francisco, Habitar un la época técnica, Heidegger y su recepción contemporánea, Plaza y Valdés, México DF, 2008, p. 6. 68 Lorenzetti lo explica en la nota 5 de su Teoría del derecho ambiental, alertando sobre el origen de la figura en aquel señero trabajo Las normas fundamentales de derecho privado, Rubinzal Culzoni, Santa Fe, 1995. 69 Sobre Lakatos y sus programas de investigación se puede consultar, además de su enorme aporte La metodología de los programas de investigación científica que hemos citado, el emblemático trabajo en Argentina de Klimovsky, Gregorio, Las desventuras..., cit., ps. 373/6 y la relación entre popperianos y kuhnianos. AbeledoPerrot ©

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jugador es prisionero de otro tablero donde Dios mueve al jugador, y éste, la pieza. Como aquél, nos podemos preguntar: ¿cuál es el origen de las desventuras del entorno? ¿Será una Era más, una época del planeta en su devenir histórico, escenario inexorable al que no podemos resistirnos porque su origen nos es ajeno? O será como la visión que en los últimos años se viene imponiendo: un período en que el hombre ha puesto en peligro el entorno con sus actos. Como se puede apreciar del presente aporte, nos inclinamos por la segunda visión, e invitamos a participar a todos a la obra o fiesta, pues no queremos que esto se transforme de vodevil en tragedia. El paradigma ambiental, desde esa visión holística, provoca esta invitación al ingreso de numerosos actores, numerosos discursos, visiones, con un temario o preocupación común, un programa de investigación, núcleo central que ya podemos identificar, en esto se parece a una compleja pieza teatral. Vale la pena preguntarnos como el gran maestro: “¿Qué Dios detrás de Dios la trama empieza, de polvo y tiempo y sueño y agonía?” y así, si nos hemos pensado tan arrogantes como dueños del destino, incluso de Dios —para quienes creen en él—, deberemos sanear nuestro ego, y corregir el modo en que estamos tratando a este entorno. De lo contrario, oscuros días gobernarán la relación entre los sistemas naturales y sociales, los que fueron representados por aquella frase hechicera de Valery: comienza la era del mundo acabado.

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CARTA ENCÍCLICA

ENCÍCLICA PAPAL “LAUDATO SI”. EL CUIDADO DE LA CASA COMÚN por Néstor A. Cafferatta Ricardo Lorenzetti1 señala que “la flamante Encíclica Papal, ‘Laudato si, sobre el cuidado de la casa común’ (Roma, del 24 de mayo 2015), es un llamado del Santo Padre, “para entrar en diálogo con todos acerca de nuestra casa común”. Seguidamente, expresa que “Estas palabras austeras suenan en nuestras conciencias convocando a nuestros mejores sentimientos, los más profundos, los valores olvidados y la ética que solemos dejar de lado en las acciones cotidianas”. También expresa que “Es un mensaje cuyo destinatario no sólo es la cristiandad, sino toda la humanidad”. “Por esta razón, el Papa dice que hay una casa común, es decir, hay un tema transcendente, transversal, que nos interesa a todos”. En palabras del Papa Francisco: “Nuestra casa común es también como una hermana” (nos recordaba San Francisco de Asís). “Esta hermana clama por el daño que le provocamos a causa del uso irresponsable y del abuso de los bienes que Dios ha puesto en ella. Hemos crecido pensando que éramos sus propietarios dominadores, autorizados a expoliarla”2. “El de­safío urgente de proteger nuestra casa común incluye la preocupación de unir a toda la familia humana en la búsqueda de un de­sarrollo sostenible e integral, pues sabemos que las cosas pueden cambiar”. “La humanidad aún posee la capacidad de colaborar para construir nuestra casa común”. “Hago una invitación urgente a un nuevo diálogo sobre el modo como estamos construyendo el futuro del planeta. 1 Lorenzetti, Ricardo, “El derecho ambiental. Reflexiones a propósito de la Encíclica Papal sobre la ecología y los más graves dilemas. Sin ideologías”, Revista Noticias, del 27/6/2015, ps. 128/129. 2 “Por eso, entre los pobres más abandonados y maltratados, está nuestra oprimida y devastada tierra, que gime y sufre dolores de parto”. “Olvidamos que nosotros mismos somos tierras. Nuestro cuerpo está constituido por los elementos del planeta, su aire es el que nos da aliento y su agua nos vivifica y restaura”.

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CARTA ENCÍCLICA

Necesitamos una conversación que nos una a todos, porque el de­safío ambiental que vivimos, y sus raíces humanas, nos interesan y nos impactan a todos”. “El movimiento ecológico mundial ya ha recorrido un largo y rico camino, y ha generado numerosas agrupaciones ciudadanas que ayudaron a la concientización. Lamentablemente, muchos esfuerzos para buscar soluciones concretas a la crisis ambiental suelen ser frustrados no sólo por el rechazo de los poderosos, sino también por la falta de interés de los demás”3. En el capítulo primero, hace un breve recorrido de los distintos aspectos de la actual crisis ecológica (lo que está pasando en nuestra casa), la intensificación de ritmos de vida y de trabajo (que llama “rapidación”), la velocidad de los cambios que contrasta con la natural lentitud de la evolución biológica. “Después de un tiempo de confianza irracional en el progreso y en la capacidad humana, una parte de la sociedad está entrando en una etapa de mayor conciencia. Se advierte una creciente sensibilidad con respecto al ambiente y al cuidado de la naturaleza, y crece una sincera y dolorosa preocupación por lo que está ocurriendo con nuestro planeta. Hagamos un recorrido, que será ciertamente incompleto, por aquellas cuestiones que hoy nos provocan inquietud y que ya no podemos esconder debajo de la alfombra”. En relación a los hechos, Ricardo Lorenzetti transcribe los párrafos de la Encíclica más elocuentes de la degradación ambiental que caracteriza la situación del mundo actual, que seguidamente, repitiéndolos, detallamos. Destaca “la contaminación y el cambio climático”, “problemas íntimamente ligados con la cultura del descarte, que afecta tanto a los seres humanos excluidos como a las cosas que rápidamente se convierten en basura”; además, “la exposición a los contaminantes atmosféricos produce un amplio espectro sobre la salud, especialmente de los más pobres, provocando muertes prematuras”. En relación al calentamiento del sistema climático, señala “el aumento de los eventos meteorológicos extremos”, de la gran concentración de gases efecto invernadero, “los efectos sobre el ciclo del carbono”. “El derretimiento de los hielos polares y de la planicies de altura, que amenaza con una liberación del riesgo del gas metano”. La “pérdida de selvas tropicales”, el aumento de la acidez de los océanos, las “migraciones de animales y vegetales que no siempre pueden adaptarse”, “el trágico aumento de los migrantes huyendo de la miseria empeorada por la degradación ambiental”. Asimismo, “la cuestión del agua”, otro de los indicadores de la situación actual “tiene que ver con el agotamiento de los recursos naturales”. “El agua potable y limpia representa una cuestión primera importancia, porque es indispensable para la vida humana y para sustentar los ecosistemas terrestres y acuáticos”. Un problema serio es el de la calidad del agua disponible para los pobres que provoca muchas muertes (y enfermedades) todos los días. También, “las aguas subterráneas están amenaza3 El Santo Padre manifiesta que “de­seo reconocer, alentar y dar las gracias a todos los que, en los más variados sectores de la actividad humana, están trabajando para garantizar la protección de la casa que compartimos. Merecen una gratitud especial quienes luchan con vigor para resolver las consecuencias dramáticas de la degradación ambiental en las vidas de los más pobres del mundo”.

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das por la contaminación que producen algunas actividades extractivas, agrícolas e industriales”. “Este mundo tiene una grave deuda social con los pobres que no tienen acceso al agua potable”. Respecto de la pérdida de biodiversidad, subraya que los recursos de la tierra “están siendo depredados”, la “pérdida de selvas y bosques implica al mismo tiempo la pérdida de especies”, “las diversas especies contienen genes que pueden ser recursos claves para resolver en el futuro alguna necesidad humana o para regular algún problema ambiental”. El Pontífice amplía la nómina de problemas ambientales, deteniéndose en la importancia de la evaluación de impacto ambiental y la participación ciudadana, en relación a obras de significativa alteración del medio. “Cuando se analiza el impacto ambiental de algún emprendimiento, se suele atender a los efectos en el suelo, en el agua y en el aire, pero no siempre se incluye un estudio cuidadoso sobre el impacto en la biodiversidad, como si la pérdida de algunas especies o de grupos animales o vegetales fuera algo de poca relevancia. Las carreteras, los nuevos cultivos, los alambrados, los embalses y otras construcciones van tomando posesión de los hábitats y a veces los fragmentan de tal manera que las poblaciones de animales ya no pueden migrar ni desplazarse libremente, de modo que algunas especies entran en riesgo de extinción”. “Existen alternativas que al menos mitigan el impacto de estas obras, como la creación de corredores biológicos, pero en pocos países se advierte este cuidado y esta previsión. Cuando se explotan comercialmente algunas especies, no siempre se estudia su forma de crecimiento para evitar su disminución excesiva con el consiguiente de­sequilibrio del ecosistema”. “El cuidado de los ecosistemas supone una mirada que vaya más allá de lo inmediato, porque cuando sólo se busca un rédito económico rápido y fácil, a nadie le interesa realmente su preservación. Pero el costo de los daños que se ocasionan por el descuido egoísta es muchísimo más alto que el beneficio económico que se pueda obtener. En el caso de la pérdida o el daño grave de algunas especies, estamos hablando de valores que exceden todo cálcu­lo”. “Algunos países han avanzado en la preservación eficaz de ciertos lugares y zonas —en la tierra y en los océanos— donde se prohíbe toda intervención humana que pueda modificar su fisonomía o alterar su constitución original. En el cuidado de la biodiversidad, los especialistas insisten en la necesidad de poner especial atención a las zonas más ricas en variedad de especies, en especies endémicas, poco frecuentes o con menor grado de protección efectiva. Hay lugares que requieren un cuidado particular por su enorme importancia para el ecosistema mundial, o que constituyen importantes reservas de agua y así aseguran otras formas de vida”. “Mencionemos, por ejemplo, esos pulmones del planeta repletos de biodiversidad que son la Amazonia y la cuenca fluvial del Congo, o los grandes acuíferos y los glaciares. No se ignora la importancia de esos lugares para la totalidad del planeta y para el futuro de la humanidad. Los ecosistemas de las selvas tropicales tienen una biodiversidad con una enorme complejidad, casi imposible de reconocer integralmente, pero cuando esas selvas son quemadas o arrasadas para de­sarrollar cultivos, en pocos años se pierden innumerables especies, cuando no se convierten en áridos de­ siertos. Sin embargo, un delicado equilibrio se impone a la hora de hablar sobre esRevista de Derecho Ambiental Nº 43

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tos lugares, porque tampoco se pueden ignorar los enormes intereses económicos internacionales que, bajo el pretexto de cuidarlos, pueden atentar contra las soberanías nacionales”. “El reemplazo de la flora silvestre por áreas forestadas con árboles, que generalmente son monocultivos, tampoco suele ser objeto de un adecuado análisis. Porque puede afectar gravemente a una biodiversidad que no es albergada por las nuevas especies que se implantan. También los humedales, que son transformados en terreno de cultivo, pierden la enorme biodiversidad que acogían. En algunas zonas costeras, es preocupante la de­saparición de los ecosistemas constituidos por manglares”. Luego se refiere al deterioro de la calidad de vida humana y degradación social (el crecimiento desmedido y de­sordenado de muchas ciudades). En el punto V, “Inequidad planetaria”, afirma que “el ambiente humano y el ambiente natural se degradan juntos, y no podemos afrontar adecuadamente la degradación ambiental si no prestamos atención a causas que tienen que ver con la degradación humana y social. De hecho, el deterioro del ambiente y de la sociedad afectan de un modo especial a los más débiles del planeta”. “Quisiera advertir que no suele haber conciencia clara de los problemas que afectan particularmente a los excluidos. Ellos son la mayor parte del planeta, miles de millones de personas. Hoy están presentes en los debates políticos y económicos internacionales, pero frecuentemente parece que sus problemas se plantean como un apéndice, como una cuestión que se añade casi por obligación o de manera periférica, si es que no se los considera un mero daño colateral. De hecho, a la hora de la actuación concreta, quedan frecuentemente en el último lugar”. “Hoy no podemos dejar de reconocer que un verdadero planteo ecológico se convierte siempre en un planteo social, que debe integrar la justicia en las discusiones sobre el ambiente, para escuchar tanto el clamor de la tierra como el clamor de los pobres”. “La deuda externa de los países pobres se ha convertido en un instrumento de control, pero no ocurre lo mismo con la deuda ecológica. De diversas maneras, los pueblos en vías de de­sarrollo, donde se encuentran las más importantes reservas de la biosfera, siguen alimentando el de­sarrollo de los países más ricos a costa de su presente y de su futuro. La tierra de los pobres del Sur es rica y poco contaminada, pero el acceso a la propiedad de los bienes y recursos para satisfacer sus necesidades vitales les está vedado por un sistema de relaciones comerciales y de propiedad estructuralmente perverso. Es necesario que los países de­sarrollados contribuyan a resolver esta deuda limitando de manera importante el consumo de energía no renovable y aportando recursos a los países más necesitados para apoyar políticas y programas de de­sarrollo sostenible”. Al abordar la debilidad de las reacciones, el Papa Francisco dice que “Estas situaciones provocan el gemido de la hermana tierra, que se une al gemido de los abandonados del mundo, con clamor que nos reclama otro rumbo”. “Llama la atención la debilidad de la reacción política internacional. El sometimiento de la política ante la tecnología y las finanzas se muestra en el fracaso de las Cumbres mundiales sobre medio ambiente. Hay demasiados intereses particulares y muy fácilmente el interés económico llega a prevalecer sobre el bien común y a manipular la información para no ver afectados sus proyectos”. AbeledoPerrot ©

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“La alianza entre la economía y la tecnología termina dejando afuera lo que no forme parte de sus intereses inmediatos. Así, sólo podrían esperarse algunas declamaciones superficiales, acciones filantrópicas aisladas y aun esfuerzos por mostrar sensibilidad hacia el medio ambiente, cuando en la realidad cualquier intento de las organizaciones sociales por modificar las cosas será visto como una molestia provocada por ilusos románticos o como un obstácu­lo a sortear”. “Hay más sensibilidad ecológica en las poblaciones, aunque no alcanza para modificar los hábitos dañinos de consumo, que no parecen ceder sino que se amplían y de­sarrollan”. “Si alguien observara desde afuera la sociedad planetaria, se asombraría de semejante comportamiento que a veces parece suicida”. “Mientras tanto, los poderes económicos continúan justificando el actual sistema mundial, donde priman una especulación y una búsqueda de la renta financiera que tienden a ignorar todo contexto y los efectos sobre la dignidad humana y el medio ambiente. Así se manifiesta que la degradación ambiental y la degradación humana y ética están íntimamente unidas”. “Al mismo tiempo, crece una ecología superficial o aparente que consolida un cierto adormecimiento y una alegre irresponsabilidad. Como suele suceder en épocas de profundas crisis, que requieren decisiones valientes, tenemos la tentación de pensar que lo que está ocurriendo no es cierto. Si miramos la superficie, más allá de algunos signos visibles de contaminación y de degradación, parece que las cosas no fueran tan graves y que el planeta podría persistir por mucho tiempo en las actuales condiciones. Este comportamiento evasivo nos sirve para seguir con nuestros estilos de vida, de producción y de consumo. Es el modo como el ser humano se las arregla para alimentar todos los vicios autodestructivos: intentando no verlos, luchando para no reconocerlos, postergando las decisiones importantes, actuando como si nada ocurriera”. “Finalmente, reconozcamos que se han de­sarrollado diversas visiones y líneas de pensamiento acerca de la situación y de las posibles soluciones. En un extremo, algunos sostienen a toda costa el mito del progreso y afirman que los problemas ecológicos se resolverán simplemente con nuevas aplicaciones técnicas, sin consideraciones éticas ni cambios de fondo. En el otro extremo, otros entienden que el ser humano, con cualquiera de sus intervenciones, sólo puede ser una amenaza y perjudicar al ecosistema mundial, por lo cual conviene reducir su presencia en el planeta e impedirle todo tipo de intervención. Entre estos extremos, la reflexión debería identificar posibles escenarios futuros, porque no hay un solo camino de solución. Esto daría lugar a diversos aportes que podrían entrar en diálogo hacia respuestas integrales”. “Sobre muchas cuestiones concretas la Iglesia no tiene por qué proponer una palabra definitiva y entiende que debe escuchar y promover el debate honesto entre los científicos, respetando la diversidad de opiniones. Pero basta mirar la realidad con sinceridad para ver que hay un gran deterioro de nuestra casa común. La esperanza nos invita a reconocer que siempre hay una salida, que siempre podemos reorientar el rumbo, que siempre podemos hacer algo para resolver los problemas. Sin embargo, parecen advertirse síntomas de un punto de quiebre, a causa de la gran velocidad de los cambios y de la degradación, que se manifiestan tanto en catástrofes naturales regionales como en crisis sociales o incluso financieras, dado que los problemas del mundo no pueden analizarse ni explicarse de forma aislada”.

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Luego se refiere a la sabiduría de los relatos bíblicos, donde señala que la armonía entre el Creador, la humanidad y todo lo creado fue destruida por haber pretendido ocupar el lugar de Dios. Seguidamente aborda el misterio del universo, el mensaje de cada criatura en armonía con todo lo creado, una comunión universal, la mirada de Jesús. En “el destino común de los bienes”, expresa que “el medio ambiente, es un bien colectivo, patrimonio de toda la humanidad y responsabilidad de todos”. También recuerda que “la tierra es esencialmente una herencia común”, “El principio de subordinación de la propiedad privada al destino universal de los bienes”. Que “la tradición cristiana nunca reconoció como absoluto o intocable el derecho a la propiedad privada y subrayó la función social de cualquier forma de propiedad privada”. El capítulo tercero se detiene en la raíz humana de la crisis ecológica: la encrucijada que nos pone el poderío tecnológico, las olas de cambios en la ciencia, las industrias químicas, medicina moderna, la informática, energía nuclear, el conocimiento del ADN, la revolución digital, la robótica, las biotecnologías, las nanotecnologías, avances y progresos en la tecnociencia, de la humanidad. Las bombas atómicas, el egoísmo y la violencia. La globalización del paradigma tecnocrático. “El paradigma tecnocrático también tiende a ejercer su dominio sobre la economía y la política. La economía asume todo de­sarrollo tecnológico en función del rédito, sin prestar atención a eventuales consecuencias negativas para el ser humano. Las finanzas ahogan a la economía real. No se aprendieron las lecciones de la crisis financiera mundial y con mucha lentitud se aprenden las lecciones del deterioro ambiental”. También señala que “el mercado por sí mismo no garantiza el de­sarrollo integral y la inclusión social. Mientras tanto tenemos un superde­sarrollo derrochador y consumista, que contrasta de modo inaceptable con situaciones de persistentes de miseria deshumanizadora”. “La cultura ecológica no se puede reducir a una serie de respuestas urgentes y parciales a los problemas que van apareciendo en torno a la degradación del ambiente, al agotamiento de las reservas naturales y a la contaminación. Debería ser una mirada distinta, un pensamiento, una política, un programa educativo, un estilo de vida y una espiritualidad que conformen una resistencia ante el avance del paradigma tecnocrático”. “Lo que está ocurriendo nos pone ante la urgencia de avanzar en una valiente revolución cultural. La ciencia y la tecnología no son neutrales, sino que pueden implicar desde el comienzo hasta el final de un procesos diversas intenciones o posibilidades y pueden configurarse de distintas maneras”. La crisis y consecuencias del antropocentrismo moderno (la gran desmesura del antropocentrismo), de “relativismo práctico”, que “da lugar a un estilo de vida desviado”, “lleva a una constante esquizofrenia, que va de la exaltación tecnocrática que no reconoce a los demás seres un valor propio, hasta la reacción de negar todo valor peculiar al ser humano”4. 4 Habla de le necesidad de preservar el trabajo (el valor del trabajo), de la innovación biológica a partir de la investigación (de los organismos genéticamente modificados, sobre cuyo de­sarrollo, que resulta difícil emitir un juicio general, aunque destaca dificultades importante que derivadas de la introducción de los cereales transgénicos, como la progresiva de­saparición

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El capítulo cuarto lo dedica a la prédica de una ecología integral, ambiental, económica y social, de una ecología cultural, de la vida cotidiana, el principio del bien común y de la justicia entre generaciones. “La noción de bien común incorpora también a las generaciones futuras. Las crisis económicas internacionales han mostrado con crudeza los efectos dañinos que trae aparejado el desconocimiento de un destino común, del cual no pueden ser excluidos quienes vienen detrás de nosotros. Ya no puede hablarse de de­sarrollo sostenible sin una solidaridad intergeneracional”. “Cuando pensamos en la situación en que se deja el planeta a las generaciones futuras, entramos en otra lógica, la del don gratuito que recibimos y comunicamos. Si la tierra nos es donada, ya no podemos pensar sólo desde un criterio utilitarista de eficiencia y productividad para el beneficio individual. No estamos hablando de una actitud opcional, sino de una cuestión básica de justicia, ya que la tierra que recibimos pertenece también a los que vendrán”. “¿Qué tipo de mundo queremos dejar a quienes nos sucedan, a los niños que están creciendo? Esta pregunta no afecta sólo al ambiente de manera aislada, porque no se puede plantear la cuestión de modo fragmentario. Cuando nos interrogamos por el mundo que queremos dejar, entendemos sobre todo su orientación general, su sentido, sus valores”. “Las predicciones catastróficas ya no pueden ser miradas con desprecio e ironía. A las próximas generaciones podríamos dejarles demasiados escombros, de­siertos y suciedad. El ritmo de consumo, de desperdicio y de alteración del medio ambiente ha superado las posibilidades del planeta, de tal manera que el estilo de vida actual, por ser insostenible, sólo puede terminar en catástrofes, como de hecho ya está ocurriendo periódicamente en diversas regiones”. “La dificultad para tomar en serio este de­safío tiene que ver con un deterioro ético y cultural, que acompaña al deterioro ecológico. El hombre y la mujer del mundo posmoderno corren el riesgo permanente de volverse profundamente individualistas, y muchos problemas sociales se relacionan con el inmediatismo egoísta actual, con las crisis de los lazos familiares y sociales, con las dificultades para el reconocimiento del otro. Muchas veces hay un consumo inmediatista y excesivo de los padres que afecta a los propios hijos, quienes tienen cada vez más dificultades para adquirir una casa propia y fundar una familia. Además, nuestra incapacidad para pensar seriamente en las futuras generaciones está ligada a nuestra incapacidad para ampliar los intereses actuales y pensar en quienes quedan excluidos del de­sarrollo. No imaginemos solamente a los pobres del futuro, basta que recordemos a los pobres de hoy, que tienen pocos años de vida en esta tierra y no pueden seguir esperando. Por eso, ‘además de la leal solidaridad intergeneracional, se ha de reiterar la urgente necesidad moral de una renovada solidaridad intrageneracional’”. El capítulo quinto, “Algunas líneas de orientación y acción”, es una clara invitación al diálogo sobre el medio ambiente en la política internacional, diálogo de nuevas políticas nacionales y locales, y al diálogo y transparencia en los procesos decisionales.

de pequeños productores o la expansión de este cultivo que arrasa con el complejo entramado de los ecosistemas). Revista de Derecho Ambiental Nº 43

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Relacionado con este último punto, dice que “La previsión del impacto ambiental de los emprendimientos y proyectos requiere procesos políticos transparentes y sujetos al diálogo, mientras la corrupción, que esconde el verdadero impacto ambiental de un proyecto a cambio de favores, suele llevar a acuerdos espurios que evitan informar y debatir ampliamente. Un estudio del impacto ambiental no debería ser posterior a la elaboración de un proyecto productivo o de cualquier política, plan o programa a de­sarrollarse. Tiene que insertarse desde el principio y elaborarse de modo interdisciplinario, transparente e independiente de toda presión económica o política. Debe conectarse con el análisis de las condiciones de trabajo y de los posibles efectos en la salud física y mental de las personas, en la economía local, en la seguridad”. “Los resultados económicos podrán así deducirse de manera más realista, teniendo en cuenta los escenarios posibles y eventualmente previendo la necesidad de una inversión mayor para resolver efectos inde­seables que puedan ser corregidos. Siempre es necesario alcanzar consensos entre los distintos actores sociales, que pueden aportar diferentes perspectivas, soluciones y alternativas. Pero en la mesa de discusión deben tener un lugar privilegiado los habitantes locales, quienes se preguntan por lo que quieren para ellos y para sus hijos, y pueden considerar los fines que trascienden el interés económico inmediato. Hay que dejar de pensar en ‘intervenciones’ sobre el ambiente para dar lugar a políticas pensadas y discutidas por todas las partes interesadas. La participación requiere que todos sean adecuadamente informados de los diversos aspectos y de los diferentes riesgos y posibilidades, y no se reduce a la decisión inicial sobre un proyecto, sino que implica también acciones de seguimiento o monitorización constante. Hace falta sinceridad y verdad en las discusiones científicas y políticas, sin reducirse a considerar qué está permitido o no por la legislación”. “Cuando aparecen eventuales riesgos para el ambiente que afecten al bien común presente y futuro, esta situación exige ‘que las decisiones se basen en una comparación entre los riesgos y los beneficios hipotéticos que comporta cada decisión alternativa posible’”. “Esto vale sobre todo si un proyecto puede producir un incremento de utilización de recursos naturales, de emisiones o vertidos, de generación de residuos, o una modificación significativa en el paisaje, en el hábitat de especies protegidas o en un espacio público. Algunos proyectos, no suficientemente analizados, pueden afectar profundamente la calidad de vida de un lugar debido a cuestiones tan diversas entre sí como una contaminación acústica no prevista, la reducción de la amplitud visual, la pérdida de valores culturales, los efectos del uso de energía nuclear. La cultura consumista, que da prioridad al corto plazo y al interés privado, puede alentar trámites demasiado rápidos o consentir el ocultamiento de información”. “En toda discusión acerca de un emprendimiento, una serie de preguntas deberían plantearse en orden a discernir si aportará a un verdadero de­sarrollo integral: ¿para qué? ¿Por qué? ¿Dónde? ¿Cuándo? ¿De qué manera? ¿Para quién? ¿Cuáles son los riesgos? ¿A qué costo? ¿Quién paga los costos y cómo lo hará? En este examen hay cuestiones que deben tener prioridad. Por ejemplo, sabemos que el agua es un recurso escaso e indispensable y es un derecho fundamental que condiciona el ejercicio de otros derechos humanos. Eso es indudable y supera todo análisis de impacto ambiental de una región”. AbeledoPerrot ©

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Llamativamente, el documento papal incluye en su apartado 186 el principio precautorio. “En la Declaración de Río de 1992, se sostiene que, ‘cuando haya peligro de daño grave o irreversible, la falta de certeza científica absoluta no deberá utilizarse como razón para postergar la adopción de medidas eficaces’ que impidan la degradación del medio ambiente. Este principio precautorio permite la protección de los más débiles, que disponen de pocos medios para defenderse y para aportar pruebas irrefutables. Si la información objetiva lleva a prever un daño grave e irreversible, aunque no haya una comprobación indiscutible, cualquier proyecto debería detenerse o modificarse. Así se invierte el peso de la prueba, ya que en estos casos hay que aportar una demostración objetiva y contundente de que la actividad propuesta no va a generar daños graves al ambiente o a quienes lo habitan. Esto no implica oponerse a cualquier innovación tecnológica que permita mejorar la calidad de vida de una población”. “En este contexto, siempre hay que recordar que ‘la protección ambiental no puede asegurarse sólo en base al cálcu­lo financiero de costos y beneficios. El ambiente es uno de esos bienes que los mecanismos del mercado no son capaces de defender o de promover adecuadamente’”. “Cuando se plantean estas cuestiones, algunos reaccionan acusando a los demás de pretender detener irracionalmente el progreso y el de­sarrollo humano. Pero tenemos que convencernos de que de­sacelerar un determinado ritmo de producción y de consumo puede dar lugar a otro modo de progreso y de­sarrollo. Los esfuerzos para un uso sostenible de los recursos naturales no son un gasto inútil, sino una inversión que podrá ofrecer otros beneficios económicos a medio plazo. Si no tenemos estrechez de miras, podemos descubrir que la diversificación de una producción más innovativa y con menor impacto ambiental, puede ser muy rentable”. “De todos modos, si en algunos casos el de­sarrollo sostenible implicará nuevas formas de crecer, en otros casos, frente al crecimiento voraz e irresponsable que se produjo durante muchas décadas, hay que pensar también en detener un poco la marcha, en poner algunos límites racionales e incluso en volver atrás antes que sea tarde”. El capítulo sexto aborda la temática de la educación y espiritualidad ecológica, de la conversión ecológica, gozo y paz, amor civil y político, signos sacramentales, la Trinidad y la relación entre las criaturas, reina de todo lo creado, más allá del sol, y cierra con una oración por nuestra tierra, y una oración cristiana con la creación. Acudimos una vez más a las enseñanzas de Ricardo Lorenzetti5, cuando afirma, con razón, que esta notable y trascendental Encíclica del papa Francisco excede largamente la cuestión ambiental, “para abordar los principales aspectos de lo que numerosos autores presentan como un nuevo ciclo en el sistema del pensamiento”, para detenerse en tres aspectos importantes de ella: 1) la redimensión de la ética de los vulnerables, que comprende no sólo los pobres sino a la propia naturaleza; 2) que estos temas no están en la agenda internacional con el propósito de solucionarlos; y 3) que la solución de estos problemas requieren un cambio en la gobernabilidad global, algo que se viene diciendo reiteradamente en el ambientalismo.

5

Lorenzetti, Ricardo L., Página 12 del 22/6/2015.

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CARTA ENCÍCLICA. “LAUDATO SI”. SOBRE EL CUIDADO DE LA CASA COMÚN por Santo Padre Francisco 1. “Laudato si, mi Signore” — “Alabado seas, mi Señor”, cantaba san Francisco de Asís. En ese hermoso cántico nos recordaba que nuestra casa común es también como una hermana, con la cual compartimos la existencia, y como una madre bella que nos acoge entre sus brazos: “Alabado seas, mi Señor, por la hermana nuestra madre tierra, la cual nos sustenta, y gobierna y produce diversos frutos con coloridas flores y hierba”1. 2. Esta hermana clama por el daño que le provocamos a causa del uso irresponsable y del abuso de los bienes que Dios ha puesto en ella. Hemos crecido pensando que éramos sus propietarios y dominadores, autorizados a expoliarla. La violencia que hay en el corazón humano, herido por el pecado, también se manifiesta en los síntomas de enfermedad que advertimos en el suelo, en el agua, en el aire y en los seres vivientes. Por eso, entre los pobres más abandonados y maltratados, está nuestra oprimida y devastada tierra, que “gime y sufre dolores de parto” (Rm 8,22). Olvidamos que nosotros mismos somos tierra (cf. Gn 2,7). Nuestro propio cuerpo está constituido por los elementos del planeta, su aire es el que nos da el aliento y su agua nos vivifica y restaura. 1

Cántico de las criaturas: Fonti Francescane (FF) 263.

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Nada de este mundo nos resulta indiferente 3. Hace más de cincuenta años, cuando el mundo estaba vacilando al filo de una crisis nuclear, el santo Papa Juan XXIII escribió una encíclica en la cual no se conformaba con rechazar una guerra, sino que quiso transmitir una propuesta de paz. Dirigió su mensaje Pacem in terris a todo el «mundo católico”, pero agregaba “y a todos los hombres de buena voluntad”. Ahora, frente al deterioro ambiental global, quiero dirigirme a cada persona que habita este planeta. En mi exhortación Evangelii gaudium, escribí a los miembros de la Iglesia en orden a movilizar un proceso de reforma misionera todavía pendiente. En esta encíclica, intento especialmente entrar en diálogo con todos acerca de nuestra casa común. 4. Ocho años después de Pacem in terris, en 1971, el beato Papa Pablo VI se refirió a la problemática ecológica, presentándola como una crisis, que es “una consecuencia dramática” de la actividad descontrolada del ser humano: “Debido a una explotación inconsiderada de la naturaleza, [el ser humano] corre el riesgo de destruirla y de ser a su vez víctima de esta degradación”2. También habló a la FAO sobre la posibilidad de una «catástrofe ecológica bajo el efecto de la explosión de la civilización industrial”, subrayando la “urgencia y la necesidad de un cambio radical en el comportamiento de la humanidad”, porque “los progresos científicos más extraordinarios, las proezas técnicas más sorprendentes, el crecimiento económico más prodigioso, si no van acompañados por un auténtico progreso social y moral, se vuelven en definitiva contra el hombre”3. 5. San Juan Pablo II se ocupó de este tema con un interés cada vez mayor. En su primera encíclica, advirtió que el ser humano parece “no percibir otros significados de su ambiente natural, sino solamente aquellos que sirven a los fines de un uso inmediato y consumo”4. Sucesivamente llamó a una conversión ecológica global5. Pero al mismo tiempo hizo notar que se pone poco empeño para “salvaguardar las condiciones morales de una auténtica ecología humana”6. La destrucción del ambiente humano es algo muy serio, porque Dios no sólo le encomendó el mundo al ser humano, sino que su propia vida es un don que debe ser protegido de diversas formas de degradación. Toda pretensión de cuidar y mejorar el mundo supone cambios profundos en “los estilos de vida, los modelos de producción y de consumo, las estructuras consolidadas de poder que rigen hoy la sociedad”7. El auténtico de­sarrollo humano posee un carácter moral y supone el pleno respeto a la persona humana, pero también debe prestar atención al mundo natural y “tener en cuenta la naturaleza de cada ser y su mutua conexión en un sistema ordenado”8. Por lo tanto, la capacidad de transformar 2

Carta ap. Octogesima adveniens (14 mayo 1971), 21: AAS 63 (1971), 416-417. Discurso a la FAO en su 25 aniversario (16 noviembre 1970): AAS 62 (1970), 833. 4 Carta enc. Redemptor hominis (4 marzo 1979), 15: AAS 71 (1979), 287. 5 Cf. Catequesis (17 enero 2001), 4: L’Osservatore Romano, ed. semanal en lengua española (19 enero 2001), p. 12. 6 Carta enc. Centesimus annus (1 mayo 1991), 38: AAS 83 (1991), 841. 7 Ibíd., 58, p. 863. 8 Juan Pablo II, Carta enc. Sollicitudo rei socialis (30 diciembre 1987), 34: AAS 80 (1988), 559. 3

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la realidad que tiene el ser humano debe de­sarrollarse sobre la base de la donación originaria de las cosas por parte de Dios9. 6. Mi predecesor Benedicto XVI renovó la invitación a “eliminar las causas estructurales de las disfunciones de la economía mundial y corregir los modelos de crecimiento que parecen incapaces de garantizar el respeto del medio ambiente”10. Recordó que el mundo no puede ser analizado sólo aislando uno de sus aspectos, porque “el libro de la naturaleza es uno e indivisible”, e incluye el ambiente, la vida, la sexualidad, la familia, las relaciones sociales, etc. Por consiguiente, “la degradación de la naturaleza está estrechamente unida a la cultura que modela la convivencia humana”11. El Papa Benedicto nos propuso reconocer que el ambiente natural está lleno de heridas producidas por nuestro comportamiento irresponsable. También el ambiente social tiene sus heridas. Pero todas ellas se deben en el fondo al mismo mal, es decir, a la idea de que no existen verdades indiscutibles que guíen nuestras vidas, por lo cual la libertad humana no tiene límites. Se olvida que “el hombre no es solamente una libertad que él se crea por sí solo. El hombre no se crea a sí mismo. Es espíritu y voluntad, pero también naturaleza”12. Con paternal preocupación, nos invitó a tomar conciencia de que la creación se ve perjudicada “donde nosotros mismos somos las últimas instancias, donde el conjunto es simplemente una propiedad nuestra y el consumo es sólo para nosotros mismos. El derroche de la creación comienza donde no reconocemos ya ninguna instancia por encima de nosotros, sino que sólo nos vemos a nosotros mismos”13. Unidos por una misma preocupación 7. Estos aportes de los Papas recogen la reflexión de innumerables científicos, filósofos, teólogos y organizaciones sociales que enriquecieron el pensamiento de la Iglesia sobre estas cuestiones. Pero no podemos ignorar que, también fuera de la Iglesia Católica, otras Iglesias y Comunidades cristianas —como también otras religiones— han de­sarrollado una amplia preocupación y una valiosa reflexión sobre estos temas que nos preocupan a todos. Para poner sólo un ejemplo destacable, quiero recoger brevemente parte del aporte del querido Patriarca Ecuménico Bartolomé, con el que compartimos la esperanza de la comunión eclesial plena. 8. El Patriarca Bartolomé se ha referido particularmente a la necesidad de que cada uno se arrepienta de sus propias maneras de dañar el planeta, porque, “en la medida en que todos generamos pequeños daños ecológicos”, estamos llamados a reconocer “nuestra contribución —pequeña o grande— a la desfiguración y destrucción de la creación”14. Sobre este punto él se ha expresado repetidamente de una manera firme y estimulante, invitándonos a reconocer los pecados contra la creación: 9

Cf. íd., Carta enc. Centesimus annus (1 mayo 1991), 37: AAS 83 (1991), 840. Discurso al Cuerpo diplomático acreditado ante la Santa Sede (8 enero 2007): AAS 99 (2007), 73. 11 Carta enc. Caritas in veritate (29 junio 2009), 51: AAS 101 (2009), 687. 12 Discurso al Deutscher Bundestag, Berlín (22 septiembre 2011): AAS 103 (2011), 664. 13 Discurso al clero de la Diócesis de Bolzano-Bressanone (6 agosto 2008): AAS 100 (2008), 634. 14 Mensaje para el día de oración por la protección de la creación (1 septiembre 2012). 10

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“Que los seres humanos destruyan la diversidad biológica en la creación divina; que los seres humanos degraden la integridad de la tierra y contribuyan al cambio climático, desnudando la tierra de sus bosques naturales o destruyendo sus zonas húmedas; que los seres humanos contaminen las aguas, el suelo, el aire. Todos estos son pecados”15. Porque “un crimen contra la naturaleza es un crimen contra nosotros mismos y un pecado contra Dios”16. 9. Al mismo tiempo, Bartolomé llamó la atención sobre las raíces éticas y espirituales de los problemas ambientales, que nos invitan a encontrar soluciones no sólo en la técnica sino en un cambio del ser humano, porque de otro modo afrontaríamos sólo los síntomas. Nos propuso pasar del consumo al sacrificio, de la avidez a la generosidad, del desperdicio a la capacidad de compartir, en una ascesis que “significa aprender a dar, y no simplemente renunciar. Es un modo de amar, de pasar poco a poco de lo que yo quiero a lo que necesita el mundo de Dios. Es liberación del miedo, de la avidez, de la dependencia”17. Los cristianos, además, estamos llamados a “aceptar el mundo como sacramento de comunión, como modo de compartir con Dios y con el prójimo en una escala global. Es nuestra humilde convicción que lo divino y lo humano se encuentran en el más pequeño detalle contenido en los vestidos sin costuras de la creación de Dios, hasta en el último grano de polvo de nuestro planeta”18. San Francisco de Asís 10. No quiero de­sarrollar esta encíclica sin acudir a un modelo bello que puede motivarnos. Tomé su nombre como guía y como inspiración en el momento de mi elección como Obispo de Roma. Creo que Francisco es el ejemplo por excelencia del cuidado de lo que es débil y de una ecología integral, vivida con alegría y autenticidad. Es el santo patrono de todos los que estudian y trabajan en torno a la ecología, amado también por muchos que no son cristianos. Él manifestó una atención particular hacia la creación de Dios y hacia los más pobres y abandonados. Amaba y era amado por su alegría, su entrega generosa, su corazón universal. Era un místico y un peregrino que vivía con simplicidad y en una maravillosa armonía con Dios, con los otros, con la naturaleza y consigo mismo. En él se advierte hasta qué punto son inseparables la preocupación por la naturaleza, la justicia con los pobres, el compromiso con la sociedad y la paz interior. 11. Su testimonio nos muestra también que una ecología integral requiere apertura hacia categorías que trascienden el lenguaje de las matemáticas o de la biología y nos conectan con la esencia de lo humano. Así como sucede cuando nos enamoramos de una persona, cada vez que él miraba el sol, la luna o los más pequeños animales, su reacción era cantar, incorporando en su alabanza a las demás criaturas. Él entraba en comunicación con todo lo creado, y hasta predicaba a las flores “invitándo15 Discurso en Santa Bárbara, California (8 noviembre 1997); cf. John Chryssavgis, On Earth as in Heaven: Ecological Vision and Initiatives of Ecumenical Patriarch Bartholomew, Bronx, New York 2012. 16 Ibíd. 17 Conferencia en el Monasterio de Utstein, Noruega (23 junio 2003). 18 Discurso “Global Responsibility and Ecological Sustainability: Closing Remarks”, I Vértice de Halki, Estambul (20 junio 2012).

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las a alabar al Señor, como si gozaran del don de la razón”19. Su reacción era mucho más que una valoración intelectual o un cálcu­lo económico, porque para él cualquier criatura era una hermana, unida a él con lazos de cariño. Por eso se sentía llamado a cuidar todo lo que existe. Su discípulo san Buenaventura decía de él que, “lleno de la mayor ternura al considerar el origen común de todas las cosas, daba a todas las criaturas, por más despreciables que parecieran, el dulce nombre de hermanas”20 Esta convicción no puede ser despreciada como un romanticismo irracional, porque tiene consecuencias en las opciones que determinan nuestro comportamiento. Si nos acercamos a la naturaleza y al ambiente sin esta apertura al estupor y a la maravilla, si ya no hablamos el lenguaje de la fraternidad y de la belleza en nuestra relación con el mundo, nuestras actitudes serán las del dominador, del consumidor o del mero explotador de recursos, incapaz de poner un límite a sus intereses inmediatos. En cambio, si nos sentimos íntimamente unidos a todo lo que existe, la sobriedad y el cuidado brotarán de modo espontáneo. La pobreza y la austeridad de san Francisco no eran un ascetismo meramente exterior, sino algo más radical: una renuncia a convertir la realidad en mero objeto de uso y de dominio. 12. Por otra parte, san Francisco, fiel a la Escritura, nos propone reconocer la naturaleza como un espléndido libro en el cual Dios nos habla y nos refleja algo de su hermosura y de su bondad: “A través de la grandeza y de la belleza de las criaturas, se conoce por analogía al autor” (Sb 13,5), y “su eterna potencia y divinidad se hacen visibles para la inteligencia a través de sus obras desde la creación del mundo” (Rm 1,20). Por eso, él pedía que en el convento siempre se dejara una parte del huerto sin cultivar, para que crecieran las hierbas silvestres, de manera que quienes las admiraran pudieran elevar su pensamiento a Dios, autor de tanta belleza21. El mundo es algo más que un problema a resolver, es un misterio gozoso que contemplamos con jubilosa alabanza. Mi llamado 13. El de­safío urgente de proteger nuestra casa común incluye la preocupación de unir a toda la familia humana en la búsqueda de un de­sarrollo sostenible e integral, pues sabemos que las cosas pueden cambiar. El Creador no nos abandona, nunca hizo marcha atrás en su proyecto de amor, no se arrepiente de habernos creado. La humanidad aún posee la capacidad de colaborar para construir nuestra casa común. Deseo reconocer, alentar y dar las gracias a todos los que, en los más variados sectores de la actividad humana, están trabajando para garantizar la protección de la casa que compartimos. Merecen una gratitud especial quienes luchan con vigor para resolver las consecuencias dramáticas de la degradación ambiental en las vidas de los más pobres del mundo. Los jóvenes nos reclaman un cambio. Ellos se preguntan cómo es posible que se pretenda construir un futuro mejor sin pensar en la crisis del ambiente y en los sufrimientos de los excluidos.

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Tomás de Celano, Vida primera de San Francisco, XXIX, 81: FF 460. Legenda maior, VIII, 6: FF 1145. 21 Cf. Tomás de Celano, Vida segunda de San Francisco, CXXIV, 165: FF 750. 20

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14. Hago una invitación urgente a un nuevo diálogo sobre el modo como estamos construyendo el futuro del planeta. Necesitamos una conversación que nos una a todos, porque el de­safío ambiental que vivimos, y sus raíces humanas, nos interesan y nos impactan a todos. El movimiento ecológico mundial ya ha recorrido un largo y rico camino, y ha generado numerosas agrupaciones ciudadanas que ayudaron a la concientización. Lamentablemente, muchos esfuerzos para buscar soluciones concretas a la crisis ambiental suelen ser frustrados no sólo por el rechazo de los poderosos, sino también por la falta de interés de los demás. Las actitudes que obstruyen los caminos de solución, aun entre los creyentes, van de la negación del problema a la indiferencia, la resignación cómoda o la confianza ciega en las soluciones técnicas. Necesitamos una solidaridad universal nueva. Como dijeron los Obispos de Sudáfrica, “se necesitan los talentos y la implicación de todos para reparar el daño causado por el abuso humano a la creación de Dios”22. Todos podemos colaborar como instrumentos de Dios para el cuidado de la creación, cada uno desde su cultura, su experiencia, sus iniciativas y sus capacidades. 15. Espero que esta Carta encíclica, que se agrega al Magisterio social de la Iglesia, nos ayude a reconocer la grandeza, la urgencia y la hermosura del de­safío que se nos presenta. En primer lugar, haré un breve recorrido por distintos aspectos de la actual crisis ecológica, con el fin de asumir los mejores frutos de la investigación científica actualmente disponible, dejarnos interpelar por ella en profundidad y dar una base concreta al itinerario ético y espiritual como se indica a continuación. A partir de esa mirada, retomaré algunas razones que se desprenden de la tradición judío-cristiana, a fin de procurar una mayor coherencia en nuestro compromiso con el ambiente. Luego intentaré llegar a las raíces de la actual situación, de manera que no miremos sólo los síntomas sino también las causas más profundas. Así podremos proponer una ecología que, entre sus distintas dimensiones, incorpore el lugar peculiar del ser humano en este mundo y sus relaciones con la realidad que lo rodea. A la luz de esa reflexión quisiera avanzar en algunas líneas amplias de diálogo y de acción que involucren tanto a cada uno de nosotros como a la política internacional. Finalmente, puesto que estoy convencido de que todo cambio necesita motivaciones y un camino educativo, propondré algunas líneas de maduración humana inspiradas en el tesoro de la experiencia espiritual cristiana. 16. Si bien cada capítulo posee su temática propia y una metodología específica, a su vez retoma desde una nueva óptica cuestiones importantes abordadas en los capítulos anteriores. Esto ocurre especialmente con algunos ejes que atraviesan toda la encíclica. Por ejemplo: la íntima relación entre los pobres y la fragilidad del planeta, la convicción de que en el mundo todo está conectado, la crítica al nuevo paradigma y a las formas de poder que derivan de la tecnología, la invitación a buscar otros modos de entender la economía y el progreso, el valor propio de cada criatura, el sentido humano de la ecología, la necesidad de debates sinceros y honestos, la grave responsabilidad de la política internacional y local, la cultura del descarte y la propuesta de un nuevo estilo de vida. Estos temas no se cierran ni abandonan, sino que son constantemente replanteados y enriquecidos. 22 Conferencia de los Obispos Católicos del Sur de África, Pastoral Statement on the Environmental Crisis (5 septiembre 1999).

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Capítulo Primero LO QUE LE ESTÁ PASANDO A NUESTRA CASA 17. Las reflexiones teológicas o filosóficas sobre la situación de la humanidad y del mundo pueden sonar a mensaje repetido y abstracto si no se presentan nuevamente a partir de una confrontación con el contexto actual, en lo que tiene de inédito para la historia de la humanidad. Por eso, antes de reconocer cómo la fe aporta nuevas motivaciones y exigencias frente al mundo del cual formamos parte, propongo detenernos brevemente a considerar lo que le está pasando a nuestra casa común. 18. A la continua aceleración de los cambios de la humanidad y del planeta se une hoy la intensificación de ritmos de vida y de trabajo, en eso que algunos llaman “rapidación”. Si bien el cambio es parte de la dinámica de los sistemas complejos, la velocidad que las acciones humanas le imponen hoy contrasta con la natural lentitud de la evolución biológica. A esto se suma el problema de que los objetivos de ese cambio veloz y constante no necesariamente se orientan al bien común y a un de­sarrollo humano, sostenible e integral. El cambio es algo de­seable, pero se vuelve preocupante cuando se convierte en deterioro del mundo y de la calidad de vida de gran parte de la humanidad. 19. Después de un tiempo de confianza irracional en el progreso y en la capacidad humana, una parte de la sociedad está entrando en una etapa de mayor conciencia. Se advierte una creciente sensibilidad con respecto al ambiente y al cuidado de la naturaleza, y crece una sincera y dolorosa preocupación por lo que está ocurriendo con nuestro planeta. Hagamos un recorrido, que será ciertamente incompleto, por aquellas cuestiones que hoy nos provocan inquietud y que ya no podemos esconder debajo de la alfombra. El objetivo no es recoger información o saciar nuestra curiosidad, sino tomar dolorosa conciencia, atrevernos a convertir en sufrimiento personal lo que le pasa al mundo, y así reconocer cuál es la contribución que cada uno puede aportar. i. Contaminación y cambio climático Contaminación, basura y cultura del descarte 20. Existen formas de contaminación que afectan cotidianamente a las personas. La exposición a los contaminantes atmosféricos produce un amplio espectro de efectos sobre la salud, especialmente de los más pobres, provocando millones de muertes prematuras. Se enferman, por ejemplo, a causa de la inhalación de elevados niveles de humo que procede de los combustibles que utilizan para cocinar o para calentarse. A ello se suma la contaminación que afecta a todos, debida al transporte, al humo de la industria, a los depósitos de sustancias que contribuyen a la acidificación del suelo y del agua, a los fertilizantes, insecticidas, fungicidas, controladores de malezas y agrotóxicos en general. La tecnología que, ligada a las finanzas, pretende ser la única solución de los problemas, de hecho suele ser incapaz de ver el misterio de las múltiples relaciones que existen entre las cosas, y por eso a veces resuelve un problema creando otros. 21. Hay que considerar también la contaminación producida por los residuos, incluyendo los de­sechos peligrosos presentes en distintos ambientes. Se producen cientos de millones de toneladas de residuos por año, muchos de ellos no biodegradables: residuos domiciliarios y comerciales, residuos de demolición, residuos clínicos, Revista de Derecho Ambiental Nº 43

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electrónicos e industriales, residuos altamente tóxicos y radioactivos. La tierra, nuestra casa, parece convertirse cada vez más en un inmenso depósito de porquería. En muchos lugares del planeta, los ancianos añoran los paisajes de otros tiempos, que ahora se ven inundados de basura. Tanto los residuos industriales como los productos químicos utilizados en las ciudades y en el agro pueden producir un efecto de bioacumulación en los organismos de los pobladores de zonas cercanas, que ocurre aun cuando el nivel de presencia de un elemento tóxico en un lugar sea bajo. Muchas veces se toman medidas sólo cuando se han producido efectos irreversibles para la salud de las personas. 22. Estos problemas están íntimamente ligados a la cultura del descarte, que afecta tanto a los seres humanos excluidos como a las cosas que rápidamente se convierten en basura. Advirtamos, por ejemplo, que la mayor parte del papel que se produce se desperdicia y no se recicla. Nos cuesta reconocer que el funcionamiento de los ecosistemas naturales es ejemplar: las plantas sintetizan nutrientes que alimentan a los herbívoros; estos a su vez alimentan a los seres carnívoros, que proporcionan importantes cantidades de residuos orgánicos, los cuales dan lugar a una nueva generación de vegetales. En cambio, el sistema industrial, al final del ciclo de producción y de consumo, no ha de­sarrollado la capacidad de absorber y reutilizar residuos y de­sechos. Todavía no se ha logrado adoptar un modelo circular de producción que asegure recursos para todos y para las generaciones futuras, y que supone limitar al máximo el uso de los recursos no renovables, moderar el consumo, maximizar la eficiencia del aprovechamiento, reutilizar y reciclar. Abordar esta cuestión sería un modo de contrarrestar la cultura del descarte, que termina afectando al planeta entero, pero observamos que los avances en este sentido son todavía muy escasos. El clima como bien común 23. El clima es un bien común, de todos y para todos. A nivel global, es un sistema complejo relacionado con muchas condiciones esenciales para la vida humana. Hay un consenso científico muy consistente que indica que nos encontramos ante un preocupante calentamiento del sistema climático. En las últimas décadas, este calentamiento ha estado acompañado del constante crecimiento del nivel del mar, y además es difícil no relacionarlo con el aumento de eventos meteorológicos extremos, más allá de que no pueda atribuirse una causa científicamente determinable a cada fenómeno particular. La humanidad está llamada a tomar conciencia de la necesidad de realizar cambios de estilos de vida, de producción y de consumo, para combatir este calentamiento o, al menos, las causas humanas que lo producen o acentúan. Es verdad que hay otros factores (como el vulcanismo, las variaciones de la órbita y del eje de la Tierra o el ciclo solar), pero numerosos estudios científicos señalan que la mayor parte del calentamiento global de las últimas décadas se debe a la gran concentración de gases de efecto invernadero (anhídrido carbónico, metano, óxidos de nitrógeno y otros) emitidos sobre todo a causa de la actividad humana. Al concentrarse en la atmósfera, impiden que el calor de los rayos solares reflejados por la tierra se disperse en el espacio. Esto se ve potenciado especialmente por el patrón de de­sarrollo basado en el uso intensivo de combustibles fósiles, que hace al corazón del sistema energético mundial. También ha incidido el aumento en la práctica del cambio de usos del suelo, principalmente la deforestación para agricultura. AbeledoPerrot ©

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24. A su vez, el calentamiento tiene efectos sobre el ciclo del carbono. Crea un círcu­lo vicioso que agrava aún más la situación, y que afectará la disponibilidad de recursos imprescindibles como el agua potable, la energía y la producción agrícola de las zonas más cálidas, y provocará la extinción de parte de la biodiversidad del planeta. El derretimiento de los hielos polares y de planicies de altura amenaza con una liberación de alto riesgo de gas metano, y la descomposición de la materia orgánica congelada podría acentuar todavía más la emanación de anhídrido carbónico. A su vez, la pérdida de selvas tropicales empeora las cosas, ya que ayudan a mitigar el cambio climático. La contaminación que produce el anhídrido carbónico aumenta la acidez de los océanos y compromete la cadena alimentaria marina. Si la actual tendencia continúa, este siglo podría ser testigo de cambios climáticos inauditos y de una destrucción sin precedentes de los ecosistemas, con graves consecuencias para todos nosotros. El crecimiento del nivel del mar, por ejemplo, puede crear situaciones de extrema gravedad si se tiene en cuenta que la cuarta parte de la población mundial vive junto al mar o muy cerca de él, y la mayor parte de las megaciudades están situadas en zonas costeras. 25. El cambio climático es un problema global con graves dimensiones ambientales, sociales, económicas, distributivas y políticas, y plantea uno de los principales de­ safíos actuales para la humanidad. Los peores impactos probablemente recaerán en las próximas décadas sobre los países en de­sarrollo. Muchos pobres viven en lugares particularmente afectados por fenómenos relacionados con el calentamiento, y sus medios de subsistencia dependen fuertemente de las reservas naturales y de los servicios ecosistémicos, como la agricultura, la pesca y los recursos forestales. No tienen otras actividades financieras y otros recursos que les permitan adaptarse a los impactos climáticos o hacer frente a situaciones catastróficas, y poseen poco acceso a servicios sociales y a protección. Por ejemplo, los cambios del clima originan migraciones de animales y vegetales que no siempre pueden adaptarse, y esto a su vez afecta los recursos productivos de los más pobres, quienes también se ven obligados a migrar con gran incertidumbre por el futuro de sus vidas y de sus hijos. Es trágico el aumento de los migrantes huyendo de la miseria empeorada por la degradación ambiental, que no son reconocidos como refugiados en las convenciones internacionales y llevan el peso de sus vidas abandonadas sin protección normativa alguna. Lamentablemente, hay una general indiferencia ante estas tragedias, que suceden ahora mismo en distintas partes del mundo. La falta de reacciones ante estos dramas de nuestros hermanos y hermanas es un signo de la pérdida de aquel sentido de responsabilidad por nuestros semejantes sobre el cual se funda toda sociedad civil. 26. Muchos de aquellos que tienen más recursos y poder económico o político parecen concentrarse sobre todo en enmascarar los problemas o en ocultar los síntomas, tratando sólo de reducir algunos impactos negativos del cambio climático. Pero muchos síntomas indican que esos efectos podrán ser cada vez peores si continuamos con los actuales modelos de producción y de consumo. Por eso se ha vuelto urgente e imperioso el de­sarrollo de políticas para que en los próximos años la emisión de anhídrido carbónico y de otros gases altamente contaminantes sea reducida drásticamente, por ejemplo, reemplazando la utilización de combustibles fósiles y de­ sarrollando fuentes de energía renovable. En el mundo hay un nivel exiguo de acceso a energías limpias y renovables. Todavía es necesario de­sarrollar tecnologías adecuaRevista de Derecho Ambiental Nº 43

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das de acumulación. Sin embargo, en algunos países se han dado avances que comienzan a ser significativos, aunque estén lejos de lograr una proporción importante. También ha habido algunas inversiones en formas de producción y de transporte que consumen menos energía y requieren menos cantidad de materia prima, así como en formas de construcción o de saneamiento de edificios para mejorar su eficiencia energética. Pero estas buenas prácticas están lejos de generalizarse. ii. La cuestión del agua 27. Otros indicadores de la situación actual tienen que ver con el agotamiento de los recursos naturales. Conocemos bien la imposibilidad de sostener el actual nivel de consumo de los países más de­sarrollados y de los sectores más ricos de las sociedades, donde el hábito de gastar y tirar alcanza niveles inauditos. Ya se han rebasado ciertos límites máximos de explotación del planeta, sin que hayamos resuelto el problema de la pobreza. 28. El agua potable y limpia representa una cuestión de primera importancia, porque es indispensable para la vida humana y para sustentar los ecosistemas terrestres y acuáticos. Las fuentes de agua dulce abastecen a sectores sanitarios, agropecuarios e industriales. La provisión de agua permaneció relativamente constante durante mucho tiempo, pero ahora en muchos lugares la demanda supera a la oferta sostenible, con graves consecuencias a corto y largo término. Grandes ciudades que dependen de un importante nivel de almacenamiento de agua, sufren períodos de disminución del recurso, que en los momentos críticos no se administra siempre con una adecuada gobernanza y con imparcialidad. La pobreza del agua social se da especialmente en África, donde grandes sectores de la población no acceden al agua potable segura, o padecen sequías que dificultan la producción de alimentos. En algunos países hay regiones con abundante agua y al mismo tiempo otras que padecen grave escasez. 29. Un problema particularmente serio es el de la calidad del agua disponible para los pobres, que provoca muchas muertes todos los días. Entre los pobres son frecuentes enfermedades relacionadas con el agua, incluidas las causadas por microorganismos y por sustancias químicas. La diarrea y el cólera, que se relacionan con servicios higiénicos y provisión de agua inadecuados, son un factor significativo de sufrimiento y de mortalidad infantil. Las aguas subterráneas en muchos lugares están amenazadas por la contaminación que producen algunas actividades extractivas, agrícolas e industriales, sobre todo en países donde no hay una reglamentación y controles suficientes. No pensemos solamente en los vertidos de las fábricas. Los detergentes y productos químicos que utiliza la población en muchos lugares del mundo siguen derramándose en ríos, lagos y mares. 30. Mientras se deteriora constantemente la calidad del agua disponible, en algunos lugares avanza la tendencia a privatizar este recurso escaso, convertido en mercancía que se regula por las leyes del mercado. En realidad, el acceso al agua potable y segura es un derecho humano básico, fundamental y universal, porque determina la sobrevivencia de las personas, y por lo tanto es condición para el ejercicio de los demás derechos humanos. Este mundo tiene una grave deuda social con los pobres que no tienen acceso al agua potable, porque eso es negarles el derecho a la vida radicado en su dignidad inalienable. Esa deuda se salda en parte con más aportes econóAbeledoPerrot ©

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micos para proveer de agua limpia y saneamiento a los pueblos más pobres. Pero se advierte un derroche de agua no sólo en países de­sarrollados, sino también en aquellos menos de­sarrollados que poseen grandes reservas. Esto muestra que el problema del agua es en parte una cuestión educativa y cultural, porque no hay conciencia de la gravedad de estas conductas en un contexto de gran inequidad. 31. Una mayor escasez de agua provocará el aumento del costo de los alimentos y de distintos productos que dependen de su uso. Algunos estudios han alertado sobre la posibilidad de sufrir una escasez aguda de agua dentro de pocas décadas si no se actúa con urgencia. Los impactos ambientales podrían afectar a miles de millones de personas, pero es previsible que el control del agua por parte de grandes empresas mundiales se convierta en una de las principales fuentes de conflictos de este siglo23. iii. Pérdida de biodiversidad 32. Los recursos de la tierra también están siendo depredados a causa de formas inmediatistas de entender la economía y la actividad comercial y productiva. La pérdida de selvas y bosques implica al mismo tiempo la pérdida de especies que podrían significar en el futuro recursos sumamente importantes, no sólo para la alimentación, sino también para la curación de enfermedades y para múltiples servicios. Las diversas especies contienen genes que pueden ser recursos claves para resolver en el futuro alguna necesidad humana o para regular algún problema ambiental. 33. Pero no basta pensar en las distintas especies sólo como eventuales “recursos” explotables, olvidando que tienen un valor en sí mismas. Cada año de­saparecen miles de especies vegetales y animales que ya no podremos conocer, que nuestros hijos ya no podrán ver, perdidas para siempre. La inmensa mayoría se extinguen por razones que tienen que ver con alguna acción humana. Por nuestra causa, miles de especies ya no darán gloria a Dios con su existencia ni podrán comunicarnos su propio mensaje. No tenemos derecho. 34. Posiblemente nos inquieta saber de la extinción de un mamífero o de un ave, por su mayor visibilidad. Pero para el buen funcionamiento de los ecosistemas también son necesarios los hongos, las algas, los gusanos, los insectos, los reptiles y la innumerable variedad de microorganismos. Algunas especies poco numerosas, que suelen pasar de­sapercibidas, juegan un rol crítico fundamental para estabilizar el equilibrio de un lugar. Es verdad que el ser humano debe intervenir cuando un geosistema entra en estado crítico, pero hoy el nivel de intervención humana en una realidad tan compleja como la naturaleza es tal, que los constantes de­sastres que el ser humano ocasiona provocan una nueva intervención suya, de tal modo que la actividad humana se hace omnipresente, con todos los riesgos que esto implica. Suele crearse un círcu­lo vicioso donde la intervención del ser humano para resolver una dificultad muchas veces agrava más la situación. Por ejemplo, muchos pájaros e insectos que de­saparecen a causa de los agrotóxicos creados por la tecnología son útiles a la misma agricultura, y su de­saparición deberá ser sustituida con otra intervención tecnológica, que posiblemente traerá nuevos efectos nocivos. Son loables y a veces admirables los esfuerzos de científicos y técnicos que tratan de aportar soluciones a los problemas creados por el ser humano. Pero mirando el mundo advertimos que este 23

Cf. Saludo al personal de la FAO (20 noviembre 2014): AAS 106 (2014), 985.

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nivel de intervención humana, frecuentemente al servicio de las finanzas y del consumismo, hace que la tierra en que vivimos en realidad se vuelva menos rica y bella, cada vez más limitada y gris, mientras al mismo tiempo el de­sarrollo de la tecnología y de las ofertas de consumo sigue avanzando sin límite. De este modo, parece que pretendiéramos sustituir una belleza irreemplazable e irrecuperable, por otra creada por nosotros. 35. Cuando se analiza el impacto ambiental de algún emprendimiento, se suele atender a los efectos en el suelo, en el agua y en el aire, pero no siempre se incluye un estudio cuidadoso sobre el impacto en la biodiversidad, como si la pérdida de algunas especies o de grupos animales o vegetales fuera algo de poca relevancia. Las carreteras, los nuevos cultivos, los alambrados, los embalses y otras construcciones van tomando posesión de los hábitats y a veces los fragmentan de tal manera que las poblaciones de animales ya no pueden migrar ni desplazarse libremente, de modo que algunas especies entran en riesgo de extinción. Existen alternativas que al menos mitigan el impacto de estas obras, como la creación de corredores biológicos, pero en pocos países se advierte este cuidado y esta previsión. Cuando se explotan comercialmente algunas especies, no siempre se estudia su forma de crecimiento para evitar su disminución excesiva con el consiguiente de­sequilibrio del ecosistema. 36. El cuidado de los ecosistemas supone una mirada que vaya más allá de lo inmediato, porque cuando sólo se busca un rédito económico rápido y fácil, a nadie le interesa realmente su preservación. Pero el costo de los daños que se ocasionan por el descuido egoísta es muchísimo más alto que el beneficio económico que se pueda obtener. En el caso de la pérdida o el daño grave de algunas especies, estamos hablando de valores que exceden todo cálcu­lo. Por eso, podemos ser testigos mudos de gravísimas inequidades cuando se pretende obtener importantes beneficios haciendo pagar al resto de la humanidad, presente y futura, los altísimos costos de la degradación ambiental. 37. Algunos países han avanzado en la preservación eficaz de ciertos lugares y zonas —en la tierra y en los océanos— donde se prohíbe toda intervención humana que pueda modificar su fisonomía o alterar su constitución original. En el cuidado de la biodiversidad, los especialistas insisten en la necesidad de poner especial atención a las zonas más ricas en variedad de especies, en especies endémicas, poco frecuentes o con menor grado de protección efectiva. Hay lugares que requieren un cuidado particular por su enorme importancia para el ecosistema mundial, o que constituyen importantes reservas de agua y así aseguran otras formas de vida. 38. Mencionemos, por ejemplo, esos pulmones del planeta repletos de biodiversidad que son la Amazonia y la cuenca fluvial del Congo, o los grandes acuíferos y los glaciares. No se ignora la importancia de esos lugares para la totalidad del planeta y para el futuro de la humanidad. Los ecosistemas de las selvas tropicales tienen una biodiversidad con una enorme complejidad, casi imposible de reconocer integralmente, pero cuando esas selvas son quemadas o arrasadas para de­sarrollar cultivos, en pocos años se pierden innumerables especies, cuando no se convierten en áridos de­ siertos. Sin embargo, un delicado equilibrio se impone a la hora de hablar sobre estos lugares, porque tampoco se pueden ignorar los enormes intereses económicos internacionales que, bajo el pretexto de cuidarlos, pueden atentar contra las soberanías nacionales. De hecho, existen “propuestas de internacionalización de la Amazonia, AbeledoPerrot ©

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que sólo sirven a los intereses económicos de las corporaciones transnacionales”24. Es loable la tarea de organismos internacionales y de organizaciones de la sociedad civil que sensibilizan a las poblaciones y cooperan críticamente, también utilizando legítimos mecanismos de presión, para que cada gobierno cumpla con su propio e indelegable deber de preservar el ambiente y los recursos naturales de su país, sin venderse a intereses espurios locales o internacionales. 39. El reemplazo de la flora silvestre por áreas forestadas con árboles, que generalmente son monocultivos, tampoco suele ser objeto de un adecuado análisis. Porque puede afectar gravemente a una biodiversidad que no es albergada por las nuevas especies que se implantan. También los humedales, que son transformados en terreno de cultivo, pierden la enorme biodiversidad que acogían. En algunas zonas costeras, es preocupante la de­saparición de los ecosistemas constituidos por manglares. 40. Los océanos no sólo contienen la mayor parte del agua del planeta, sino también la mayor parte de la vasta variedad de seres vivientes, muchos de ellos todavía desconocidos para nosotros y amenazados por diversas causas. Por otra parte, la vida en los ríos, lagos, mares y océanos, que alimenta a gran parte de la población mundial, se ve afectada por el descontrol en la extracción de los recursos pesqueros, que provoca disminuciones drásticas de algunas especies. Todavía siguen de­ sarrollándose formas selectivas de pesca que desperdician gran parte de las especies recogidas. Están especialmente amenazados organismos marinos que no tenemos en cuenta, como ciertas formas de plancton que constituyen un componente muy importante en la cadena alimentaria marina, y de las cuales dependen, en definitiva, especies que utilizamos para alimentarnos. 41. Adentrándonos en los mares tropicales y subtropicales, encontramos las barreras de coral, que equivalen a las grandes selvas de la tierra, porque hospedan aproximadamente un millón de especies, incluyendo peces, cangrejos, moluscos, esponjas, algas, etc. Muchas de las barreras de coral del mundo hoy ya son estériles o están en un continuo estado de declinación: “¿Quién ha convertido el maravilloso mundo marino en cementerios subacuáticos despojados de vida y de color?”25. Este fenómeno se debe en gran parte a la contaminación que llega al mar como resultado de la deforestación, de los monocultivos agrícolas, de los vertidos industriales y de métodos destructivos de pesca, especialmente los que utilizan cianuro y dinamita. Se agrava por el aumento de la temperatura de los océanos. Todo esto nos ayuda a darnos cuenta de que cualquier acción sobre la naturaleza puede tener consecuencias que no advertimos a simple vista, y que ciertas formas de explotación de recursos se hacen a costa de una degradación que finalmente llega hasta el fondo de los océanos. 42. Es necesario invertir mucho más en investigación para entender mejor el comportamiento de los ecosistemas y analizar adecuadamente las diversas variables de impacto de cualquier modificación importante del ambiente. Porque todas las criaturas están conectadas, cada una debe ser valorada con afecto y admiración, y todos 24

V Conferencia General Del Episcopado Latinoamericano Y Del Caribe, Documento de Aparecida (29 junio 2007), 86. 25 Conferencia de los Obispos Católicos de Filipinas, Carta pastoral What is Happening to our Beautiful Land? (29 enero 1988). Revista de Derecho Ambiental Nº 43

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los seres nos necesitamos unos a otros. Cada territorio tiene una responsabilidad en el cuidado de esta familia, por lo cual debería hacer un cuidadoso inventario de las especies que alberga en orden a de­sarrollar programas y estrategias de protección, cuidando con especial preocupación a las especies en vías de extinción. iv. Deterioro de la calidad de la vida humana y degradación social 43. Si tenemos en cuenta que el ser humano también es una criatura de este mundo, que tiene derecho a vivir y a ser feliz, y que además tiene una dignidad especialísima, no podemos dejar de considerar los efectos de la degradación ambiental, del actual modelo de de­sarrollo y de la cultura del descarte en la vida de las personas. 44. Hoy advertimos, por ejemplo, el crecimiento desmedido y de­sordenado de muchas ciudades que se han hecho insalubres para vivir, debido no solamente a la contaminación originada por las emisiones tóxicas, sino también al caos urbano, a los problemas del transporte y a la contaminación visual y acústica. Muchas ciudades son grandes estructuras ineficientes que gastan energía y agua en exceso. Hay barrios que, aunque hayan sido construidos recientemente, están congestionados y de­ sordenados, sin espacios verdes suficientes. No es propio de habitantes de este planeta vivir cada vez más inundados de cemento, asfalto, vidrio y metales, privados del contacto físico con la naturaleza. 45. En algunos lugares, rurales y urbanos, la privatización de los espacios ha hecho que el acceso de los ciudadanos a zonas de particular belleza se vuelva difícil. En otros, se crean urbanizaciones “ecológicas” sólo al servicio de unos pocos, donde se procura evitar que otros entren a molestar una tranquilidad artificial. Suele encontrarse una ciudad bella y llena de espacios verdes bien cuidados en algunas áreas “seguras”, pero no tanto en zonas menos visibles, donde viven los descartables de la sociedad. 46. Entre los componentes sociales del cambio global se incluyen los efectos laborales de algunas innovaciones tecnológicas, la exclusión social, la inequidad en la disponibilidad y el consumo de energía y de otros servicios, la fragmentación social, el crecimiento de la violencia y el surgimiento de nuevas formas de agresividad social, el narcotráfico y el consumo creciente de drogas entre los más jóvenes, la pérdida de identidad. Son signos, entre otros, que muestran que el crecimiento de los últimos dos siglos no ha significado en todos sus aspectos un verdadero progreso integral y una mejora de la calidad de vida. Algunos de estos signos son al mismo tiempo síntomas de una verdadera degradación social, de una silenciosa ruptura de los lazos de integración y de comunión social. 47. A esto se agregan las dinámicas de los medios del mundo digital que, cuando se convierten en omnipresentes, no favorecen el de­sarrollo de una capacidad de vivir sabiamente, de pensar en profundidad, de amar con generosidad. Los grandes sabios del pasado, en este contexto, correrían el riesgo de apagar su sabiduría en medio del ruido dispersivo de la información. Esto nos exige un esfuerzo para que esos medios se traduzcan en un nuevo de­sarrollo cultural de la humanidad y no en un deterioro de su riqueza más profunda. La verdadera sabiduría, producto de la reflexión, del diálogo y del encuentro generoso entre las personas, no se consigue con una mera acumulación de datos que termina saturando y obnubilando, en una especie de contaminación mental. Al mismo tiempo, tienden a reemplazarse las relaciones reales con AbeledoPerrot ©

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los demás, con todos los de­safíos que implican, por un tipo de comunicación mediada por internet. Esto permite seleccionar o eliminar las relaciones según nuestro arbitrio, y así suele generarse un nuevo tipo de emociones artificiales, que tienen que ver más con dispositivos y pantallas que con las personas y la naturaleza. Los medios actuales permiten que nos comuniquemos y que compartamos conocimientos y afectos. Sin embargo, a veces también nos impiden tomar contacto directo con la angustia, con el temblor, con la alegría del otro y con la complejidad de su experiencia personal. Por eso no debería llamar la atención que, junto con la abrumadora oferta de estos productos, se de­sarrolle una profunda y melancólica insatisfacción en las relaciones interpersonales, o un dañino aislamiento. v. Inequidad planetaria 48. El ambiente humano y el ambiente natural se degradan juntos, y no podremos afrontar adecuadamente la degradación ambiental si no prestamos atención a causas que tienen que ver con la degradación humana y social. De hecho, el deterioro del ambiente y el de la sociedad afectan de un modo especial a los más débiles del planeta: “Tanto la experiencia común de la vida ordinaria como la investigación científica demuestran que los más graves efectos de todas las agresiones ambientales los sufre la gente más pobre”26. Por ejemplo, el agotamiento de las reservas ictícolas perjudica especialmente a quienes viven de la pesca artesanal y no tienen cómo reemplazarla, la contaminación del agua afecta particularmente a los más pobres que no tienen posibilidad de comprar agua envasada, y la elevación del nivel del mar afecta principalmente a las poblaciones costeras empobrecidas que no tienen a dónde trasladarse. El impacto de los de­sajustes actuales se manifiesta también en la muerte prematura de muchos pobres, en los conflictos generados por falta de recursos y en tantos otros problemas que no tienen espacio suficiente en las agendas del mundo27. 49. Quisiera advertir que no suele haber conciencia clara de los problemas que afectan particularmente a los excluidos. Ellos son la mayor parte del planeta, miles de millones de personas. Hoy están presentes en los debates políticos y económicos internacionales, pero frecuentemente parece que sus problemas se plantean como un apéndice, como una cuestión que se añade casi por obligación o de manera periférica, si es que no se los considera un mero daño colateral. De hecho, a la hora de la actuación concreta, quedan frecuentemente en el último lugar. Ello se debe en parte a que muchos profesionales, formadores de opinión, medios de comunicación y centros de poder están ubicados lejos de ellos, en áreas urbanas aisladas, sin tomar contacto directo con sus problemas. Viven y reflexionan desde la comodidad de un de­sarrollo y de una calidad de vida que no están al alcance de la mayoría de la población mundial. Esta falta de contacto físico y de encuentro, a veces favorecida por la de­sintegración de nuestras ciudades, ayuda a cauterizar la conciencia y a ignorar parte de la realidad 26 Conferencia Episcopal Boliviana, Carta pastoral sobre medio ambiente y de­sarrollo humano en Bolivia El universo, don de Dios para la vida (2012), 17. 27 Cf. Conferencia Episcopal Alemana. Comisión para Asuntos Sociales, Der Klimawandel: Brennpunkt globaler, intergenerationeller und ökologischer Gerechtigkeit (septiembre 2006), 28-30.

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en análisis sesgados. Esto a veces convive con un discurso “verde”. Pero hoy no podemos dejar de reconocer que un verdadero planteo ecológico se convierte siempre en un planteo social, que debe integrar la justicia en las discusiones sobre el ambiente, para escuchar tanto el clamor de la tierra como el clamor de los pobres. 50. En lugar de resolver los problemas de los pobres y de pensar en un mundo diferente, algunos atinan sólo a proponer una reducción de la natalidad. No faltan presiones internacionales a los países en de­sarrollo, condicionando ayudas económicas a ciertas políticas de “salud reproductiva”. Pero, “si bien es cierto que la de­sigual distribución de la población y de los recursos disponibles crean obstácu­los al de­sarrollo y al uso sostenible del ambiente, debe reconocerse que el crecimiento demográfico es plenamente compatible con un de­sarrollo integral y solidario”28. Culpar al aumento de la población y no al consumismo extremo y selectivo de algunos es un modo de no enfrentar los problemas. Se pretende legitimar así el modelo distributivo actual, donde una minoría se cree con el derecho de consumir en una proporción que sería imposible generalizar, porque el planeta no podría ni siquiera contener los residuos de semejante consumo. Además, sabemos que se desperdicia aproximadamente un tercio de los alimentos que se producen, y “el alimento que se de­secha es como si se robara de la mesa del pobre”29. De cualquier manera, es cierto que hay que prestar atención al de­sequilibrio en la distribución de la población sobre el territorio, tanto en el nivel nacional como en el global, porque el aumento del consumo llevaría a situaciones regionales complejas, por las combinaciones de problemas ligados a la contaminación ambiental, al transporte, al tratamiento de residuos, a la pérdida de recursos, a la calidad de vida. 51. La inequidad no afecta sólo a individuos, sino a países enteros, y obliga a pensar en una ética de las relaciones internacionales. Porque hay una verdadera “deuda ecológica”, particularmente entre el Norte y el Sur, relacionada con de­sequilibrios comerciales con consecuencias en el ámbito ecológico, así como con el uso desproporcionado de los recursos naturales llevado a cabo históricamente por algunos países. Las exportaciones de algunas materias primas para satisfacer los mercados en el Norte industrializado han producido daños locales, como la contaminación con mercurio en la minería del oro o con dióxido de azufre en la del cobre. Especialmente hay que compu­tar el uso del espacio ambiental de todo el planeta para depositar residuos gaseosos que se han ido acumulando durante dos siglos y han generado una situación que ahora afecta a todos los países del mundo. El calentamiento originado por el enorme consumo de algunos países ricos tiene repercusiones en los lugares más pobres de la tierra, especialmente en África, donde el aumento de la temperatura unido a la sequía hace estragos en el rendimiento de los cultivos. A esto se agregan los daños causados por la exportación hacia los países en de­sarrollo de residuos sólidos y líquidos tóxicos, y por la actividad contaminante de empresas que hacen en los países menos de­sarrollados lo que no pueden hacer en los países que les aportan capital: “Constatamos que con frecuencia las empresas que obran así son multinacionales, que hacen aquí lo que no se les permite en países de­sarrollados o del llamado 28

Consejo Pontificio Justicia y Paz, Compendio de la Doctrina Social de la Iglesia, 483. Catequesis (5 junio 2013): L’Osservatore Romano, ed. semanal en lengua española (7 junio 2013), p. 12. 29

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primer mundo. Generalmente, al cesar sus actividades y al retirarse, dejan grandes pasivos humanos y ambientales, como la de­socupación, pueblos sin vida, agotamiento de algunas reservas naturales, deforestación, empobrecimiento de la agricultura y ganadería local, cráteres, cerros triturados, ríos contaminados y algunas pocas obras sociales que ya no se pueden sostener”30. 52. La deuda externa de los países pobres se ha convertido en un instrumento de control, pero no ocurre lo mismo con la deuda ecológica. De diversas maneras, los pueblos en vías de de­sarrollo, donde se encuentran las más importantes reservas de la biosfera, siguen alimentando el de­sarrollo de los países más ricos a costa de su presente y de su futuro. La tierra de los pobres del Sur es rica y poco contaminada, pero el acceso a la propiedad de los bienes y recursos para satisfacer sus necesidades vitales les está vedado por un sistema de relaciones comerciales y de propiedad estructuralmente perverso. Es necesario que los países de­sarrollados contribuyan a resolver esta deuda limitando de manera importante el consumo de energía no renovable y aportando recursos a los países más necesitados para apoyar políticas y programas de de­sarrollo sostenible. Las regiones y los países más pobres tienen menos posibilidades de adoptar nuevos modelos en orden a reducir el impacto ambiental, porque no tienen la capacitación para de­sarrollar los procesos necesarios y no pueden cubrir los costos. Por eso, hay que mantener con claridad la conciencia de que en el cambio climático hay responsabilidades diversificadas y, como dijeron los Obispos de Estados Unidos, corresponde enfocarse “especialmente en las necesidades de los pobres, débiles y vulnerables, en un debate a menudo dominado por intereses más poderosos”31. Necesitamos fortalecer la conciencia de que somos una sola familia humana. No hay fronteras ni barreras políticas o sociales que nos permitan aislarnos, y por eso mismo tampoco hay espacio para la globalización de la indiferencia. vi. La debilidad de las reacciones 53. Estas situaciones provocan el gemido de la hermana tierra, que se une al gemido de los abandonados del mundo, con un clamor que nos reclama otro rumbo. Nunca hemos maltratado y lastimado nuestra casa común como en los últimos dos siglos. Pero estamos llamados a ser los instrumentos del Padre Dios para que nuestro planeta sea lo que él soñó al crearlo y responda a su proyecto de paz, belleza y plenitud. El problema es que no disponemos todavía de la cultura necesaria para enfrentar esta crisis y hace falta construir liderazgos que marquen caminos, buscando atender las necesidades de las generaciones actuales incluyendo a todos, sin perjudicar a las generaciones futuras. Se vuelve indispensable crear un sistema normativo que incluya límites infranqueables y asegure la protección de los ecosistemas, antes que las nuevas formas de poder derivadas del paradigma tecnoeconómico terminen arrasando no sólo con la política sino también con la libertad y la justicia. 54. Llama la atención la debilidad de la reacción política internacional. El sometimiento de la política ante la tecnología y las finanzas se muestra en el fracaso de las 30

Obispos de la región de Patagonia-Comahue (Argentina), Mensaje de Navidad (diciembre 2009), 2. 31 Conferencia de los Obispos Católicos de los Estados Unidos, Global Climate Change: A Plea for Dialogue, Prudence and the Common Good (15 junio 2001). Revista de Derecho Ambiental Nº 43

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Cumbres mundiales sobre medio ambiente. Hay demasiados intereses particulares y muy fácilmente el interés económico llega a prevalecer sobre el bien común y a manipular la información para no ver afectados sus proyectos. En esta línea, el Documento de Aparecida reclama que “en las intervenciones sobre los recursos naturales no predominen los intereses de grupos económicos que arrasan irracionalmente las fuentes de vida”32. La alianza entre la economía y la tecnología termina dejando afuera lo que no forme parte de sus intereses inmediatos. Así sólo podrían esperarse algunas declamaciones superficiales, acciones filantrópicas aisladas, y aun esfuerzos por mostrar sensibilidad hacia el medio ambiente, cuando en la realidad cualquier intento de las organizaciones sociales por modificar las cosas será visto como una molestia provocada por ilusos románticos o como un obstácu­lo a sortear. 55. Poco a poco algunos países pueden mostrar avances importantes, el de­ sarrollo de controles más eficientes y una lucha más sincera contra la corrupción. Hay más sensibilidad ecológica en las poblaciones, aunque no alcanza para modificar los hábitos dañinos de consumo, que no parecen ceder sino que se amplían y de­sarrollan. Es lo que sucede, para dar sólo un sencillo ejemplo, con el creciente aumento del uso y de la intensidad de los acondicionadores de aire. Los mercados, procurando un beneficio inmediato, estimulan todavía más la demanda. Si alguien observara desde afuera la sociedad planetaria, se asombraría ante semejante comportamiento que a veces parece suicida. 56. Mientras tanto, los poderes económicos continúan justificando el actual sistema mundial, donde priman una especulación y una búsqueda de la renta financiera que tienden a ignorar todo contexto y los efectos sobre la dignidad humana y el medio ambiente. Así se manifiesta que la degradación ambiental y la degradación humana y ética están íntimamente unidas. Muchos dirán que no tienen conciencia de realizar acciones inmorales, porque la distracción constante nos quita la valentía de advertir la realidad de un mundo limitado y finito. Por eso, hoy “cualquier cosa que sea frágil, como el medio ambiente, queda indefensa ante los intereses del mercado divinizado, convertidos en regla absoluta”33. 57. Es previsible que, ante el agotamiento de algunos recursos, se vaya creando un escenario favorable para nuevas guerras, disfrazadas detrás de nobles reivindicaciones. La guerra siempre produce daños graves al medio ambiente y a la riqueza cultural de las poblaciones, y los riesgos se agigantan cuando se piensa en las armas nucleares y en las armas biológicas. Porque, “a pesar de que determinados acuerdos internacionales prohíban la guerra química, bacteriológica y biológica, de hecho en los laboratorios se sigue investigando para el de­sarrollo de nuevas armas ofensivas, capaces de alterar los equilibrios naturales”34. Se requiere de la política una mayor atención para prevenir y resolver las causas que puedan originar nuevos conflictos. Pero el poder conectado con las finanzas es el que más se resiste a este esfuerzo, y los diseños políticos no suelen tener amplitud de miras. ¿Para qué se quiere preservar hoy

32 V Conferencia General del Episcopado Latinoamericano y del Caribe, Documento de Aparecida (29 junio 2007), 471. 33 Exhort. ap. Evangelii gaudium (24 noviembre 2013), 56:AAS 105 (2013), 1043. 34 Juan Pablo II, Mensaje para la Jornada Mundial de la Paz 1990, 12: AAS 82 (1990), 154.

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un poder que será recordado por su incapacidad de intervenir cuando era urgente y necesario hacerlo? 58. En algunos países hay ejemplos positivos de logros en la mejora del ambiente, como la purificación de algunos ríos que han estado contaminados durante muchas décadas, o la recuperación de bosques autóctonos, o el embellecimiento de paisajes con obras de saneamiento ambiental, o proyectos edilicios de gran valor estético, o avances en la producción de energía no contaminante, en la mejora del transporte público. Estas acciones no resuelven los problemas globales, pero confirman que el ser humano todavía es capaz de intervenir positivamente. Como ha sido creado para amar, en medio de sus límites brotan inevitablemente gestos de generosidad, solidaridad y cuidado. 59. Al mismo tiempo, crece una ecología superficial o aparente que consolida un cierto adormecimiento y una alegre irresponsabilidad. Como suele suceder en épocas de profundas crisis, que requieren decisiones valientes, tenemos la tentación de pensar que lo que está ocurriendo no es cierto. Si miramos la superficie, más allá de algunos signos visibles de contaminación y de degradación, parece que las cosas no fueran tan graves y que el planeta podría persistir por mucho tiempo en las actuales condiciones. Este comportamiento evasivo nos sirve para seguir con nuestros estilos de vida, de producción y de consumo. Es el modo como el ser humano se las arregla para alimentar todos los vicios autodestructivos: intentando no verlos, luchando para no reconocerlos, postergando las decisiones importantes, actuando como si nada ocurriera. vii. Diversidad de opiniones 60. Finalmente, reconozcamos que se han de­sarrollado diversas visiones y líneas de pensamiento acerca de la situación y de las posibles soluciones. En un extremo, algunos sostienen a toda costa el mito del progreso y afirman que los problemas ecológicos se resolverán simplemente con nuevas aplicaciones técnicas, sin consideraciones éticas ni cambios de fondo. En el otro extremo, otros entienden que el ser humano, con cualquiera de sus intervenciones, sólo puede ser una amenaza y perjudicar al ecosistema mundial, por lo cual conviene reducir su presencia en el planeta e impedirle todo tipo de intervención. Entre estos extremos, la reflexión debería identificar posibles escenarios futuros, porque no hay un solo camino de solución. Esto daría lugar a diversos aportes que podrían entrar en diálogo hacia respuestas integrales. 61. Sobre muchas cuestiones concretas la Iglesia no tiene por qué proponer una palabra definitiva y entiende que debe escuchar y promover el debate honesto entre los científicos, respetando la diversidad de opiniones. Pero basta mirar la realidad con sinceridad para ver que hay un gran deterioro de nuestra casa común. La esperanza nos invita a reconocer que siempre hay una salida, que siempre podemos reorientar el rumbo, que siempre podemos hacer algo para resolver los problemas. Sin embargo, parecen advertirse síntomas de un punto de quiebre, a causa de la gran velocidad de los cambios y de la degradación, que se manifiestan tanto en catástrofes naturales regionales como en crisis sociales o incluso financieras, dado que los problemas del mundo no pueden analizarse ni explicarse de forma aislada. Hay regiones que ya están especialmente en riesgo y, más allá de cualquier predicción catastrófica, lo cierto es que el actual sistema mundial es insostenible desde diversos puntos de vista, porRevista de Derecho Ambiental Nº 43

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que hemos dejado de pensar en los fines de la acción humana: “Si la mirada recorre las regiones de nuestro planeta, enseguida nos damos cuenta de que la humanidad ha defraudado las expectativas divinas”35. Capítulo Segundo EL EVANGELIO DE LA CREACIÓN 62. ¿Por qué incluir en este documento, dirigido a todas las personas de buena voluntad, un capítulo referido a convicciones creyentes? No ignoro que, en el campo de la política y del pensamiento, algunos rechazan con fuerza la idea de un Creador, o la consideran irrelevante, hasta el punto de relegar al ámbito de lo irracional la riqueza que las religiones pueden ofrecer para una ecología integral y para un de­sarrollo pleno de la humanidad. Otras veces se supone que constituyen una subcultura que simplemente debe ser tolerada. Sin embargo, la ciencia y la religión, que aportan diferentes aproximaciones a la realidad, pueden entrar en un diálogo intenso y productivo para ambas. i. La luz que ofrece la fe 63. Si tenemos en cuenta la complejidad de la crisis ecológica y sus múltiples causas, deberíamos reconocer que las soluciones no pueden llegar desde un único modo de interpretar y transformar la realidad. También es necesario acudir a las diversas riquezas culturales de los pueblos, al arte y a la poesía, a la vida interior y a la espiritualidad. Si de verdad queremos construir una ecología que nos permita sanar todo lo que hemos destruido, entonces ninguna rama de las ciencias y ninguna forma de sabiduría puede ser dejada de lado, tampoco la religiosa con su propio lenguaje. Además, la Iglesia Católica está abierta al diálogo con el pensamiento filosófico, y eso le permite producir diversas síntesis entre la fe y la razón. En lo que respecta a las cuestiones sociales, esto se puede constatar en el de­sarrollo de la doctrina social de la Iglesia, que está llamada a enriquecerse cada vez más a partir de los nuevos de­safíos. 64. Por otra parte, si bien esta encíclica se abre a un diálogo con todos, para buscar juntos caminos de liberación, quiero mostrar desde el comienzo cómo las convicciones de la fe ofrecen a los cristianos, y en parte también a otros creyentes, grandes motivaciones para el cuidado de la naturaleza y de los hermanos y hermanas más frágiles. Si el solo hecho de ser humanos mueve a las personas a cuidar el ambiente del cual forman parte, “los cristianos, en particular, descubren que su cometido dentro de la creación, así como sus deberes con la naturaleza y el Creador, forman parte de su fe”36. Por eso, es un bien para la humanidad y para el mundo que los creyentes reconozcamos mejor los compromisos ecológicos que brotan de nuestras convicciones. ii. La sabiduría de los relatos bíblicos 65. Sin repetir aquí la entera teología de la creación, nos preguntamos qué nos dicen los grandes relatos bíblicos acerca de la relación del ser humano con el mundo. En la primera narración de la obra creadora en el libro del Génesis, el plan de Dios 35 Íd., Catequesis (17 enero 2001), 3: L’Osservatore Romano, ed. semanal en lengua española (19 enero 2001), p. 12. 36 Juan Pablo II, Mensaje para la Jornada Mundial de la Paz 1990, 15: AAS 82 (1990), 156.

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incluye la creación de la humanidad. Luego de la creación del ser humano, se dice que “Dios vio todo lo que había hecho y era muy bueno” (Gn 1,31). La Biblia enseña que cada ser humano es creado por amor, hecho a imagen y semejanza de Dios (cf. Gn 1,26). Esta afirmación nos muestra la inmensa dignidad de cada persona humana, que “no es solamente algo, sino alguien. Es capaz de conocerse, de poseerse y de darse libremente y entrar en comunión con otras personas”37. San Juan Pablo II recordó que el amor especialísimo que el Creador tiene por cada ser humano le confiere una dignidad infinita38. Quienes se empeñan en la defensa de la dignidad de las personas pueden encontrar en la fe cristiana los argumentos más profundos para ese compromiso. ¡Qué maravillosa certeza es que la vida de cada persona no se pierde en un de­ sesperante caos, en un mundo regido por la pura casualidad o por ciclos que se repiten sin sentido! El Creador puede decir a cada uno de nosotros: “Antes que te formaras en el seno de tu madre, yo te conocía” (Jr 1,5). Fuimos concebidos en el corazón de Dios, y por eso “cada uno de nosotros es el fruto de un pensamiento de Dios. Cada uno de nosotros es querido, cada uno es amado, cada uno es necesario”39. 66. Los relatos de la creación en el libro del Génesis contienen, en su lenguaje simbólico y narrativo, profundas enseñanzas sobre la existencia humana y su realidad histórica. Estas narraciones sugieren que la existencia humana se basa en tres relaciones fundamentales estrechamente conectadas: la relación con Dios, con el prójimo y con la tierra. Según la Biblia, las tres relaciones vitales se han roto, no sólo externamente, sino también dentro de nosotros. Esta ruptura es el pecado. La armonía entre el Creador, la humanidad y todo lo creado fue destruida por haber pretendido ocupar el lugar de Dios, negándonos a reconocernos como criaturas limitadas. Este hecho desnaturalizó también el mandato de “dominar” la tierra (cf. Gn 1,28) y de “labrarla y cuidarla” (cf. Gn 2,15). Como resultado, la relación originariamente armoniosa entre el ser humano y la naturaleza se transformó en un conflicto (cf. Gn 3,1719). Por eso es significativo que la armonía que vivía san Francisco de Asís con todas las criaturas haya sido interpretada como una sanación de aquella ruptura. Decía san Buenaventura que, por la reconciliación universal con todas las criaturas, de algún modo Francisco retornaba al estado de inocencia primitiva40. Lejos de ese modelo, hoy el pecado se manifiesta con toda su fuerza de destrucción en las guerras, las diversas formas de violencia y maltrato, el abandono de los más frágiles, los ataques a la naturaleza. 67. No somos Dios. La tierra nos precede y nos ha sido dada. Esto permite responder a una acusación lanzada al pensamiento judío-cristiano: se ha dicho que, desde el relato del Génesis que invita a “dominar” la tierra (cf. Gn 1,28), se favorecería la explotación salvaje de la naturaleza presentando una imagen del ser humano como dominante y destructivo. Esta no es una correcta interpretación de la Biblia como la 37

Catecismo de la Iglesia Católica, 357. Cf. Angelus (16 noviembre 1980): L’Osservatore Romano, ed. semanal en lengua española (23 noviembre 1980), p. 9. 39 Benedicto XVI, Homilía en el solemne inicio del ministerio petrino (24 abril 2005): AAS 97 (2005), 711. 40 Cf. Legenda maior, VIII, 1: FF 1134. 38

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entiende la Iglesia. Si es verdad que algunas veces los cristianos hemos interpretado incorrectamente las Escrituras, hoy debemos rechazar con fuerza que, del hecho de ser creados a imagen de Dios y del mandato de dominar la tierra, se deduzca un dominio absoluto sobre las demás criaturas. Es importante leer los textos bíblicos en su contexto, con una hemenéutica adecuada, y recordar que nos invitan a “labrar y cuidar” el jardín del mundo (cf. Gn 2,15). Mientras “labrar” significa cultivar, arar o trabajar, “cuidar” significa proteger, custodiar, preservar, guardar, vigilar. Esto implica una relación de reciprocidad responsable entre el ser humano y la naturaleza. Cada comunidad puede tomar de la bondad de la tierra lo que necesita para su supervivencia, pero también tiene el deber de protegerla y de garantizar la continuidad de su fertilidad para las generaciones futuras. Porque, en definitiva, “la tierra es del Señor” (Sal 24,1), a él pertenece “la tierra y cuanto hay en ella” (Dt 10,14). Por eso, Dios niega toda pretensión de propiedad absoluta: “La tierra no puede venderse a perpetuidad, porque la tierra es mía, y vosotros sois forasteros y huéspedes en mi tierra” (Lv 25,23). 68. Esta responsabilidad ante una tierra que es de Dios implica que el ser humano, dotado de inteligencia, respete las leyes de la naturaleza y los delicados equilibrios entre los seres de este mundo, porque “él lo ordenó y fueron creados, él los fijó por siempre, por los siglos, y les dio una ley que nunca pasará” (Sal 148,5b-6). De ahí que la legislación bíblica se detenga a proponer al ser humano varias normas, no sólo en relación con los demás seres humanos, sino también en relación con los demás seres vivos: “Si ves caído en el camino el asno o el buey de tu hermano, no te de­ sentenderás de ellos [...] Cuando encuentres en el camino un nido de ave en un árbol o sobre la tierra, y esté la madre echada sobre los pichones o sobre los huevos, no tomarás a la madre con los hijos” (Dt 22,4.6). En esta línea, el descanso del séptimo día no se propone sólo para el ser humano, sino también “para que reposen tu buey y tu asno” (Ex 23,12). De este modo advertimos que la Biblia no da lugar a un antropocentrismo despótico que se de­sentienda de las demás criaturas. 69. A la vez que podemos hacer un uso responsable de las cosas, estamos llamados a reconocer que los demás seres vivos tienen un valor propio ante Dios y, “por su simple existencia, lo bendicen y le dan gloria”41, porque el Señor se regocija en sus obras (cf. Sal 104,31). Precisamente por su dignidad única y por estar dotado de inteligencia, el ser humano está llamado a respetar lo creado con sus leyes internas, ya que “por la sabiduría el Señor fundó la tierra” (Pr 3,19). Hoy la Iglesia no dice simplemente que las demás criaturas están completamente subordinadas al bien del ser humano, como si no tuvieran un valor en sí mismas y nosotros pudiéramos disponer de ellas a voluntad. Por eso los Obispos de Alemania enseñaron que en las demás criaturas “se podría hablar de la prioridad del ser sobre el ser útiles”42. El Catecismo cuestiona de manera muy directa e insistente lo que sería un antropocentrismo desviado: “Toda criatura posee su bondad y su perfección propias [...] Las distintas criaturas, queridas en su ser propio, reflejan, cada una a su manera, un rayo de la sabiduría y 41

Catecismo de la Iglesia Católica, 2416. Conferencia Episcopal Alemana, Zukunft der Schöpfung — Zukunft der Menschheit. Erklärung der Deutschen Bischofskonferenz zu Fragen der Umwelt und der Energieversorgung (1980), II, 2. 42

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de la bondad infinitas de Dios. Por esto, el hombre debe respetar la bondad propia de cada criatura para evitar un uso de­sordenado de las cosas”43. 70. En la narración sobre Caín y Abel, vemos que los celos condujeron a Caín a cometer la injusticia extrema con su hermano. Esto a su vez provocó una ruptura de la relación entre Caín y Dios y entre Caín y la tierra, de la cual fue exiliado. Este pasaje se resume en la dramática conversación de Dios con Caín. Dios pregunta: “¿Dónde está Abel, tu hermano?”. Caín responde que no lo sabe y Dios le insiste: “¿Qué hiciste? ¡La voz de la sangre de tu hermano clama a mí desde el suelo! Ahora serás maldito y te alejarás de esta tierra” (Gn 4,9-11). El descuido en el empeño de cultivar y mantener una relación adecuada con el vecino, hacia el cual tengo el deber del cuidado y de la custodia, destruye mi relación interior conmigo mismo, con los demás, con Dios y con la tierra. Cuando todas estas relaciones son descuidadas, cuando la justicia ya no habita en la tierra, la Biblia nos dice que toda la vida está en peligro. Esto es lo que nos enseña la narración sobre Noé, cuando Dios amenaza con exterminar la humanidad por su constante incapacidad de vivir a la altura de las exigencias de la justicia y de la paz: “He decidido acabar con todos los seres humanos, porque la tierra, a causa de ellos, está llena de violencia” (Gn 6,13). En estos relatos tan antiguos, cargados de profundo simbolismo, ya estaba contenida una convicción actual: que todo está relacionado, y que el auténtico cuidado de nuestra propia vida y de nuestras relaciones con la naturaleza es inseparable de la fraternidad, la justicia y la fidelidad a los demás. 71. Aunque “la maldad se extendía sobre la faz de la tierra” (Gn 6,5) y a Dios “le pesó haber creado al hombre en la tierra” (Gn 6,6), sin embargo, a través de Noé, que todavía se conservaba íntegro y justo, decidió abrir un camino de salvación. Así dio a la humanidad la posibilidad de un nuevo comienzo. ¡Basta un hombre bueno para que haya esperanza! La tradición bíblica establece claramente que esta rehabilitación implica el redescubrimiento y el respeto de los ritmos inscritos en la naturaleza por la mano del Creador. Esto se muestra, por ejemplo, en la ley del Shabbath. El séptimo día, Dios descansó de todas sus obras. Dios ordenó a Israel que cada séptimo día debía celebrarse como un día de descanso, un Shabbath (cf. Gn 2,2-3; Ex 16,23; 20,10). Por otra parte, también se instauró un año sabático para Israel y su tierra, cada siete años (cf. Lv 25,1-4), durante el cual se daba un completo descanso a la tierra, no se sembraba y sólo se cosechaba lo indispensable para subsistir y brindar hospitalidad (cf. Lv 25,4-6). Finalmente, pasadas siete semanas de años, es decir, cuarenta y nueve años, se celebraba el Jubileo, año de perdón universal y “de liberación para todos los habitantes” (Lv 25,10). El de­sarrollo de esta legislación trató de asegurar el equilibrio y la equidad en las relaciones del ser humano con los demás y con la tierra donde vivía y trabajaba. Pero al mismo tiempo era un reconocimiento de que el regalo de la tierra con sus frutos pertenece a todo el pueblo. Aquellos que cultivaban y custodiaban el territorio tenían que compartir sus frutos, especialmente con los pobres, las viudas, los huérfanos y los extranjeros: “Cuando coseches la tierra, no llegues hasta la última orilla de tu campo, ni trates de aprovechar los restos de tu mies. No rebusques en la viña ni recojas los frutos caídos del huerto. Los dejarás para el pobre y el forastero” (Lv 19,9-10). 43

Catecismo de la Iglesia Católica, 339.

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72. Los Salmos con frecuencia invitan al ser humano a alabar a Dios creador: “Al que asentó la tierra sobre las aguas, porque es eterno su amor” (Sal 136,6). Pero también invitan a las demás criaturas a alabarlo: “¡Alabadlo, sol y luna, alabadlo, estrellas lucientes, alabadlo, cielos de los cielos, aguas que estáis sobre los cielos! Alaben ellos el nombre del Señor, porque él lo ordenó y fueron creados” (Sal 148,3-5). Existimos no sólo por el poder de Dios, sino frente a él y junto a él. Por eso lo adoramos. 73. Los escritos de los profetas invitan a recobrar la fortaleza en los momentos difíciles contemplando al Dios poderoso que creó el universo. El poder infinito de Dios no nos lleva a escapar de su ternura paterna, porque en él se conjugan el cariño y el vigor. De hecho, toda sana espiritualidad implica al mismo tiempo acoger el amor divino y adorar con confianza al Señor por su infinito poder. En la Biblia, el Dios que libera y salva es el mismo que creó el universo, y esos dos modos divinos de actuar están íntima e inseparablemente conectados: “¡Ay, mi Señor! Tú eres quien hiciste los cielos y la tierra con tu gran poder y tenso brazo. Nada es extraordinario para ti [...] Y sacaste a tu pueblo Israel de Egipto con señales y prodigios” (Jr 32,17.21). “El Señor es un Dios eterno, creador de la tierra hasta sus bordes, no se cansa ni fatiga. Es imposible escrutar su inteligencia. Al cansado da vigor, y al que no tiene fuerzas le acrecienta la energía” (Is 40,28b-29). 74. La experiencia de la cautividad en Babilonia engendró una crisis espiritual que provocó una profundización de la fe en Dios, explicitando su omnipotencia creadora, para exhortar al pueblo a recuperar la esperanza en medio de su situación desdichada. Siglos después, en otro momento de prueba y persecución, cuando el Imperio Romano buscaba imponer un dominio absoluto, los fieles volvían a encontrar consuelo y esperanza acrecentando su confianza en el Dios todopoderoso, y cantaban: “¡Grandes y maravillosas son tus obras, Señor Dios omnipotente, justos y verdaderos tus caminos!” (Ap 15,3). Si pudo crear el universo de la nada, puede también intervenir en este mundo y vencer cualquier forma de mal. Entonces, la injusticia no es invencible. 75. No podemos sostener una espiritualidad que olvide al Dios todopoderoso y creador. De ese modo, terminaríamos adorando otros poderes del mundo, o nos colocaríamos en el lugar del Señor, hasta pretender pisotear la realidad creada por él sin conocer límites. La mejor manera de poner en su lugar al ser humano, y de acabar con su pretensión de ser un dominador absoluto de la tierra, es volver a proponer la figura de un Padre creador y único dueño del mundo, porque de otro modo el ser humano tenderá siempre a querer imponer a la realidad sus propias leyes e intereses. iii. El misterio del Universo 76. Para la tradición judío-cristiana, decir “creación” es más que decir naturaleza, porque tiene que ver con un proyecto del amor de Dios donde cada criatura tiene un valor y un significado. La naturaleza suele entenderse como un sistema que se analiza, comprende y gestiona, pero la creación sólo puede ser entendida como un don que surge de la mano abierta del Padre de todos, como una realidad iluminada por el amor que nos convoca a una comunión universal. 77. “Por la palabra del Señor fueron hechos los cielos” (Sal 33,6). Así se nos indica que el mundo procedió de una decisión, no del caos o la casualidad, lo cual lo enaltece todavía más. Hay una opción libre expresada en la palabra creadora. El universo no surgió como resultado de una omnipotencia arbitraria, de una demostración de fuerza AbeledoPerrot ©

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o de un de­seo de autoafirmación. La creación es del orden del amor. El amor de Dios es el móvil fundamental de todo lo creado: “Amas a todos los seres y no aborreces nada de lo que hiciste, porque, si algo odiaras, no lo habrías creado” (Sb 11,24). Entonces, cada criatura es objeto de la ternura del Padre, que le da un lugar en el mundo. Hasta la vida efímera del ser más insignificante es objeto de su amor y, en esos pocos segundos de existencia, él lo rodea con su cariño. Decía san Basilio Magno que el Creador es también “la bondad sin envidia”44, y Dante Alighieri hablaba del “amor que mueve el sol y las estrellas”45. Por eso, de las obras creadas se asciende “hasta su misericordia amorosa”46. 78. Al mismo tiempo, el pensamiento judío-cristiano desmitificó la naturaleza. Sin dejar de admirarla por su esplendor y su inmensidad, ya no le atribuyó un carácter divino. De esa manera se destaca todavía más nuestro compromiso ante ella. Un retorno a la naturaleza no puede ser a costa de la libertad y la responsabilidad del ser humano, que es parte del mundo con el deber de cultivar sus propias capacidades para protegerlo y de­sarrollar sus potencialidades. Si reconocemos el valor y la fragilidad de la naturaleza, y al mismo tiempo las capacidades que el Creador nos otorgó, esto nos permite terminar hoy con el mito moderno del progreso material sin límites. Un mundo frágil, con un ser humano a quien Dios le confía su cuidado, interpela nuestra inteligencia para reconocer cómo deberíamos orientar, cultivar y limitar nuestro poder. 79. En este universo, conformado por sistemas abiertos que entran en comunicación unos con otros, podemos descubrir innumerables formas de relación y participación. Esto lleva a pensar también al conjunto como abierto a la trascendencia de Dios, dentro de la cual se de­sarrolla. La fe nos permite interpretar el sentido y la belleza misteriosa de lo que acontece. La libertad humana puede hacer su aporte inteligente hacia una evolución positiva, pero también puede agregar nuevos males, nuevas causas de sufrimiento y verdaderos retrocesos. Esto da lugar a la apasionante y dramática historia humana, capaz de convertirse en un despliegue de liberación, crecimiento, salvación y amor, o en un camino de decadencia y de mutua destrucción. Por eso, la acción de la Iglesia no sólo intenta recordar el deber de cuidar la naturaleza, sino que al mismo tiempo “debe proteger sobre todo al hombre contra la destrucción de sí mismo”47. 80. No obstante, Dios, que quiere actuar con nosotros y contar con nuestra cooperación, también es capaz de sacar algún bien de los males que nosotros realizamos, porque “el Espíritu Santo posee una inventiva infinita, propia de la mente divina, que provee a de­satar los nudos de los sucesos humanos, incluso los más complejos e impenetrables”48. Él, de algún modo, quiso limitarse a sí mismo al crear un mundo necesitado de de­sarrollo, donde muchas cosas que nosotros consideramos males, peligros o fuentes de sufrimiento, en realidad son parte de los dolores de parto que 44

Hom. in Hexaemeron, 1, 2, 10: PG 29, 9. Divina Comedia. Paraíso, Canto XXXIII, 145. 46 Benedicto XVI, Catequesis (9 noviembre 2005), 3: L’Osservatore Romano, ed. semanal en lengua española (11 noviembre 2005), p. 20. 47 id., Carta enc. Caritas in veritate (29 junio 2009), 51: AAS 101 (2009), 687. 48 Juan Pablo II, Catequesis (24 abril 1991), 6: L’Osservatore Romano, ed. semanal en lengua española (26 abril 1991), p. 6. 45

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nos estimulan a colaborar con el Creador49. Él está presente en lo más íntimo de cada cosa sin condicionar la autonomía de su criatura, y esto también da lugar a la legítima autonomía de las realidades terrenas50. Esa presencia divina, que asegura la permanencia y el de­sarrollo de cada ser, “es la continuación de la acción creadora”51. El Espíritu de Dios llenó el universo con virtualidades que permiten que del seno mismo de las cosas pueda brotar siempre algo nuevo: “La naturaleza no es otra cosa sino la razón de cierto arte, concretamente el arte divino, inscrito en las cosas, por el cual las cosas mismas se mueven hacia un fin determinado. Como si el maestro constructor de barcos pudiera otorgar a la madera que pudiera moverse a sí misma para tomar la forma del barco”52. 81. El ser humano, si bien supone también procesos evolutivos, implica una novedad no explicable plenamente por la evolución de otros sistemas abiertos. Cada uno de nosotros tiene en sí una identidad personal, capaz de entrar en diálogo con los demás y con el mismo Dios. La capacidad de reflexión, la argumentación, la creatividad, la interpretación, la elaboración artística y otras capacidades inéditas muestran una singularidad que trasciende el ámbito físico y biológico. La novedad cualitativa que implica el surgimiento de un ser personal dentro del universo material supone una acción directa de Dios, un llamado peculiar a la vida y a la relación de un Tú a otro tú. A partir de los relatos bíblicos, consideramos al ser humano como sujeto, que nunca puede ser reducido a la categoría de objeto. 82. Pero también sería equivocado pensar que los demás seres vivos deban ser considerados como meros objetos sometidos a la arbitraria dominación humana. Cuando se propone una visión de la naturaleza únicamente como objeto de provecho y de interés, esto también tiene serias consecuencias en la sociedad. La visión que consolida la arbitrariedad del más fuerte ha propiciado inmensas de­sigualdades, injusticias y violencia para la mayoría de la humanidad, porque los recursos pasan a ser del primero que llega o del que tiene más poder: el ganador se lleva todo. El ideal de armonía, de justicia, de fraternidad y de paz que propone Jesús está en las antípodas de semejante modelo, y así lo expresaba con respecto a los poderes de su época: “Los poderosos de las naciones las dominan como señores absolutos, y los grandes las oprimen con su poder. Que no sea así entre vosotros, sino que el que quiera ser grande sea el servidor” (Mt 20,25-26). 83. El fin de la marcha del universo está en la plenitud de Dios, que ya ha sido alcanzada por Cristo resucitado, eje de la maduración universal53. Así agregamos un ar49

El Catecismo explica que Dios quiso crear un mundo en camino hacia su perfección última y que esto implica la presencia de la imperfección y del mal físico; cf. Catecismo de la Iglesia Católica, 310. 50 Cf. Conc. Ecum. Vat. II, Const. past. Gaudium et spes, sobre la Iglesia en el mundo actual, 36. 51 Tomás de Aquino, Summa Theologiae I, q. 104, art. 1, a 4. 52 Íd., In octo libros Physicorum Aristotelis expositio, lib. II, lectio 14. 53 En esta perspectiva se sitúa la aportación del P. Teilhard de Chardin; cf. Pablo VI, Discurso en un establecimiento químico-farmacéutico (24 febrero 1966): Insegnamenti 4 (1966), 992993; Juan Pablo II, Carta al reverendo P. George V. Coyne (1 junio 1988): Insegnamenti 5/2 (2009), 60; Benedicto XVI, Homilía para la celebración de las Vísperas en Aosta (24 julio 2009): L’Osservatore romano, ed. semanal en lengua española (31 julio 2009), p. 3s. AbeledoPerrot ©

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gumento más para rechazar todo dominio despótico e irresponsable del ser humano sobre las demás criaturas. El fin último de las demás criaturas no somos nosotros. Pero todas avanzan, junto con nosotros y a través de nosotros, hacia el término común, que es Dios, en una plenitud trascendente donde Cristo resucitado abraza e ilumina todo. Porque el ser humano, dotado de inteligencia y de amor, y atraído por la plenitud de Cristo, está llamado a reconducir todas las criaturas a su Creador. iv. El mensaje de cada criatura en la armonía de todo lo creado 84. Cuando insistimos en decir que el ser humano es imagen de Dios, eso no debería llevarnos a olvidar que cada criatura tiene una función y ninguna es superflua. Todo el universo material es un lenguaje del amor de Dios, de su desmesurado cariño hacia nosotros. El suelo, el agua, las montañas, todo es caricia de Dios. La historia de la propia amistad con Dios siempre se de­sarrolla en un espacio geográfico que se convierte en un signo personalísimo, y cada uno de nosotros guarda en la memoria lugares cuyo recuerdo le hace mucho bien. Quien ha crecido entre los montes, o quien de niño se sentaba junto al arroyo a beber, o quien jugaba en una plaza de su barrio, cuando vuelve a esos lugares, se siente llamado a recuperar su propia identidad. 85. Dios ha escrito un libro precioso, “cuyas letras son la multitud de criaturas presentes en el universo”54. Bien expresaron los Obispos de Canadá que ninguna criatura queda fuera de esta manifestación de Dios: “Desde los panoramas más amplios a la forma de vida más ínfima, la naturaleza es un continuo manantial de maravilla y de temor. Ella es, además, una continua revelación de lo divino”55. Los Obispos de Japón, por su parte, dijeron algo muy sugestivo: “Percibir a cada criatura cantando el himno de su existencia es vivir gozosamente en el amor de Dios y en la esperanza”56. Esta contemplación de lo creado nos permite descubrir a través de cada cosa alguna enseñanza que Dios nos quiere transmitir, porque “para el creyente contemplar lo creado es también escuchar un mensaje, oír una voz paradójica y silenciosa”57. Podemos decir que, “junto a la Revelación propiamente dicha, contenida en la sagrada Escritura, se da una manifestación divina cuando brilla el sol y cuando cae la noche”58. Prestando atención a esa manifestación, el ser humano aprende a reconocerse a sí mismo en la relación con las demás criaturas: “Yo me autoexpreso al expresar el mundo; yo exploro mi propia sacralidad al intentar descifrar la del mundo”59. 54 Juan Pablo II, Catequesis (30 enero 2002), 6: L’Osservatore Romano, ed. semanal en lengua española (1 febrero 2002), p. 12. 55 Conferencia de los Obispos Católicos de Canadá. Comisión para los Asuntos Sociales, Carta pastoral You love all that exists... all things are yours, God, Lover of Life (4 octubre 2003), 1. 56 Conferencia de los Obispos Católicos de Japón, Reverence for Life. A Message for the Twenty-First Century (1 enero 2001), n. 89. 57 Juan Pablo II, Catequesis (26 enero 2000), 5: L’Osservatore Romano, ed. semanal en lengua española (28 enero 2000), p. 3. 58 Íd., Catequesis (2 agosto 2000), 3: L’Osservatore Romano, ed. semanal en lengua española (4 agosto 2000), p. 8. 59 Paul Ricoeur, Philosophie de la volonté II. Finitude et culpabilité, Paris 2009, 2016 (ed. esp.: Finitud y culpabilidad, Madrid 1967, 249).

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86. El conjunto del universo, con sus múltiples relaciones, muestra mejor la inagotable riqueza de Dios. Santo Tomás de Aquino remarcaba sabiamente que la multiplicidad y la variedad provienen “de la intención del primer agente”, que quiso que “lo que falta a cada cosa para representar la bondad divina fuera suplido por las otras”60, porque su bondad “no puede ser representada convenientemente por una sola criatura”61. Por eso, nosotros necesitamos captar la variedad de las cosas en sus múltiples relaciones62. Entonces, se entiende mejor la importancia y el sentido de cualquier criatura si se la contempla en el conjunto del proyecto de Dios. Así lo enseña el Catecismo: “La interdependencia de las criaturas es querida por Dios. El sol y la luna, el cedro y la florecilla, el águila y el gorrión, las innumerables diversidades y de­sigualdades significan que ninguna criatura se basta a sí misma, que no existen sino en dependencia unas de otras, para complementarse y servirse mutuamente”63. 87. Cuando tomamos conciencia del reflejo de Dios que hay en todo lo que existe, el corazón experimenta el de­seo de adorar al Señor por todas sus criaturas y junto con ellas, como se expresa en el precioso himno de san Francisco de Asís: “Alabado seas, mi Señor, con todas tus criaturas, especialmente el hermano sol, por quien nos das el día y nos iluminas. Y es bello y radiante con gran esplendor, de ti, Altísimo, lleva significación. Alabado seas, mi Señor, por la hermana luna y las estrellas, en el cielo las formaste claras y preciosas, y bellas. Alabado seas, mi Señor, por el hermano viento y por el aire, y la nube y el cielo sereno, y todo tiempo, por todos ellos a tus criaturas das sustento. Alabado seas, mi Señor, por la hermana agua, la cual es muy humilde, y preciosa y casta. Alabado seas, mi Señor, por el hermano fuego, por el cual iluminas la noche, y es bello, y alegre y vigoroso, y fuerte”64. 88. Los Obispos de Brasil han remarcado que toda la naturaleza, además de manifestar a Dios, es lugar de su presencia. En cada criatura habita su Espíritu vivificante que nos llama a una relación con él65. El descubrimiento de esta presencia estimula en nosotros el de­sarrollo de las “virtudes ecológicas”66. Pero cuando decimos esto, no olvidamos que también existe una distancia infinita, que las cosas de este mundo no poseen la plenitud de Dios. De otro modo, tampoco haríamos un bien a las criaturas, porque no reconoceríamos su propio y verdadero lugar, y terminaríamos exigiéndoles indebidamente lo que en su pequeñez no nos pueden dar. v. Una comunión universal 89. Las criaturas de este mundo no pueden ser consideradas un bien sin dueño: “Son tuyas, Señor, que amas la vida” (Sb 11,26). Esto provoca la convicción de que, siendo creados por el mismo Padre, todos los seres del universo estamos unidos por lazos invisibles y conformamos una especie de familia universal, una sublime comu60 61 62 63 64 65

53-54. 66

Summa Theologiae I, q. 47, art. 1º. Ibíd. Cf. ibíd., art. 2º, ad 1; art. 3º. Catecismo de la Iglesia Católica, 340. Cántico de las criaturas: FF 263. Cf. Conferencia Nacional de los Obispos de Brasil, A Igreja e a questão ecológica (1992), Ibíd., 61. AbeledoPerrot ©

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nión que nos mueve a un respeto sagrado, cariñoso y humilde. Quiero recordar que “Dios nos ha unido tan estrechamente al mundo que nos rodea, que la de­sertificación del suelo es como una enfermedad para cada uno, y podemos lamentar la extinción de una especie como si fuera una mutilación”67. 90. Esto no significa igualar a todos los seres vivos y quitarle al ser humano ese valor peculiar que implica al mismo tiempo una tremenda responsabilidad. Tampoco supone una divinización de la tierra que nos privaría del llamado a colaborar con ella y a proteger su fragilidad. Estas concepciones terminarían creando nuevos de­ sequilibrios por escapar de la realidad que nos interpela68. A veces se advierte una obsesión por negar toda preeminencia a la persona humana, y se lleva adelante una lucha por otras especies que no de­sarrollamos para defender la igual dignidad entre los seres humanos. Es verdad que debe preocuparnos que otros seres vivos no sean tratados irresponsablemente. Pero especialmente deberían exasperarnos las enormes inequidades que existen entre nosotros, porque seguimos tolerando que unos se consideren más dignos que otros. Dejamos de advertir que algunos se arrastran en una degradante miseria, sin posibilidades reales de superación, mientras otros ni siquiera saben qué hacer con lo que poseen, ostentan vanidosamente una supuesta superioridad y dejan tras de sí un nivel de desperdicio que sería imposible generalizar sin destrozar el planeta. Seguimos admitiendo en la práctica que unos se sientan más humanos que otros, como si hubieran nacido con mayores derechos. 91. No puede ser real un sentimiento de íntima unión con los demás seres de la naturaleza si al mismo tiempo en el corazón no hay ternura, compasión y preocupación por los seres humanos. Es evidente la incoherencia de quien lucha contra el tráfico de animales en riesgo de extinción, pero permanece completamente indiferente ante la trata de personas, se de­sentiende de los pobres o se empeña en destruir a otro ser humano que le de­sagrada. Esto pone en riesgo el sentido de la lucha por el ambiente. No es casual que, en el himno donde san Francisco alaba a Dios por las criaturas, añada lo siguiente: “Alabado seas, mi Señor, por aquellos que perdonan por tu amor”. Todo está conectado. Por eso se requiere una preocupación por el ambiente unida al amor sincero hacia los seres humanos y a un constante compromiso ante los problemas de la sociedad. 92. Por otra parte, cuando el corazón está auténticamente abierto a una comunión universal, nada ni nadie está excluido de esa fraternidad. Por consiguiente, también es verdad que la indiferencia o la crueldad ante las demás criaturas de este mundo siempre terminan trasladándose de algún modo al trato que damos a otros seres humanos. El corazón es uno solo, y la misma miseria que lleva a maltratar a un animal no tarda en manifestarse en la relación con las demás personas. Todo ensañamiento con cualquier criatura “es contrario a la dignidad humana”69. No podemos considerarnos grandes amantes si excluimos de nuestros intereses alguna parte de la realidad: “Paz, justicia y conservación de la creación son tres temas absolutamente ligados, que no podrán apartarse para ser tratados individualmente so pena de caer

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Exhort. ap. Evangelii gaudium (24 noviembre 2013), 215:AAS 105 (2013), 1109. Cf. Benedicto XVI, Carta enc. Caritas in veritate (29 junio 2009), 14: AAS 101 (2009), 650. 69 Catecismo de la Iglesia Católica, 2418. 68

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nuevamente en el reduccionismo”70. Todo está relacionado, y todos los seres humanos estamos juntos como hermanos y hermanas en una maravillosa peregrinación, entrelazados por el amor que Dios tiene a cada una de sus criaturas y que nos une también, con tierno cariño, al hermano sol, a la hermana luna, al hermano río y a la madre tierra. vi. Destino común de los bienes 93. Hoy creyentes y no creyentes estamos de acuerdo en que la tierra es esencialmente una herencia común, cuyos frutos deben beneficiar a todos. Para los creyentes, esto se convierte en una cuestión de fidelidad al Creador, porque Dios creó el mundo para todos. Por consiguiente, todo planteo ecológico debe incorporar una perspectiva social que tenga en cuenta los derechos fundamentales de los más postergados. El principio de la subordinación de la propiedad privada al destino universal de los bienes y, por tanto, el derecho universal a su uso es una “regla de oro” del comportamiento social y el “primer principio de todo el ordenamiento ético-social”71. La tradición cristiana nunca reconoció como absoluto o intocable el derecho a la propiedad privada y subrayó la función social de cualquier forma de propiedad privada. San Juan Pablo II recordó con mucho énfasis esta doctrina, diciendo que “Dios ha dado la tierra a todo el género humano para que ella sustente a todos sus habitantes, sin excluir a nadie ni privilegiar a ninguno”72. Son palabras densas y fuertes. Remarcó que “no sería verdaderamente digno del hombre un tipo de de­sarrollo que no respetara y promoviera los derechos humanos, personales y sociales, económicos y políticos, incluidos los derechos de las naciones y de los pueblos”73. Con toda claridad explicó que “la Iglesia defiende, sí, el legítimo derecho a la propiedad privada, pero enseña con no menor claridad que sobre toda propiedad privada grava siempre una hipoteca social, para que los bienes sirvan a la destinación general que Dios les ha dado”74. Por lo tanto afirmó que “no es conforme con el de­signio de Dios usar este don de modo tal que sus beneficios favorezcan sólo a unos pocos”75. Esto cuestiona seriamente los hábitos injustos de una parte de la humanidad76. 94. El rico y el pobre tienen igual dignidad, porque “a los dos los hizo el Señor” (Pr 22,2); “Él mismo hizo a pequeños y a grandes” (Sb 6,7) y “hace salir su sol sobre malos y buenos” (Mt 5,45). Esto tiene consecuencias prácticas, como las que enunciaron los Obispos de Paraguay: “Todo campesino tiene derecho natural a poseer un lote racional de tierra donde pueda establecer su hogar, trabajar para la subsistencia de su familia y tener seguridad existencial. Este derecho debe estar garantizado para 70 Conferencia Del Episcopado Dominicano, Carta pastoral Sobre la relación del hombre con la naturaleza (21 enero 1987). 71 Juan Pablo II, Carta enc. Laborem exercens (14 septiembre 1981), 19: AAS 73 (1981), 626. 72 Carta enc. Centesimus annus (1 mayo 1991), 31: AAS 83 (1991), 831. 73 Carta enc. Sollicitudo rei socialis (30 diciembre 1987), 33:AAS 80 (1988), 557. 74 Discurso a los indígenas y campesinos de México, Cuilapán (29 enero 1979), 6: AAS 71 (1979), 209. 75 Homilía durante la Misa celebrada para los agricultores en Recife, Brasil (7 julio 1980), 4: AAS 72 (1980), 926. 76 Cf. Mensaje para la Jornada Mundial de la Paz 1990, 8:AAS 82 (1990), 152.

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que su ejercicio no sea ilusorio sino real. Lo cual significa que, además del título de propiedad, el campesino debe contar con medios de educación técnica, créditos, seguros y comercialización”77. 95. El medio ambiente es un bien colectivo, patrimonio de toda la humanidad y responsabilidad de todos. Quien se apropia algo es sólo para administrarlo en bien de todos. Si no lo hacemos, cargamos sobre la conciencia el peso de negar la existencia de los otros. Por eso, los Obispos de Nueva Zelanda se preguntaron qué significa el mandamiento “no matarás” cuando “un veinte por ciento de la población mundial consume recursos en tal medida que roba a las naciones pobres y a las futuras generaciones lo que necesitan para sobrevivir”78. vii. La mirada de Jesús 96. Jesús asume la fe bíblica en el Dios creador y destaca un dato fundamental: Dios es Padre (cf. Mt 11,25). En los diálogos con sus discípulos, Jesús los invitaba a reconocer la relación paterna que Dios tiene con todas las criaturas, y les recordaba con una conmovedora ternura cómo cada una de ellas es importante a sus ojos: “¿No se venden cinco pajarillos por dos monedas? Pues bien, ninguno de ellos está olvidado ante Dios” (Lc 12,6). “Mirad las aves del cielo, que no siembran ni cosechan, y no tienen graneros. Pero el Padre celestial las alimenta” (Mt 6,26). 97. El Señor podía invitar a otros a estar atentos a la belleza que hay en el mundo porque él mismo estaba en contacto permanente con la naturaleza y le prestaba una atención llena de cariño y asombro. Cuando recorría cada rincón de su tierra se detenía a contemplar la hermosura sembrada por su Padre, e invitaba a sus discípulos a reconocer en las cosas un mensaje divino: “Levantad los ojos y mirad los campos, que ya están listos para la cosecha” (Jn 4,35). “El reino de los cielos es como una semilla de mostaza que un hombre siembra en su campo. Es más pequeña que cualquier semilla, pero cuando crece es mayor que las hortalizas y se hace un árbol” (Mt 13,31-32). 98. Jesús vivía en armonía plena con la creación, y los demás se asombraban: “¿Quién es este, que hasta el viento y el mar le obedecen?” (Mt 8,27). No aparecía como un asceta separado del mundo o enemigo de las cosas agradables de la vida. Refiriéndose a sí mismo expresaba: “Vino el Hijo del hombre, que come y bebe, y dicen que es un comilón y borracho” (Mt 11,19). Estaba lejos de las filosofías que despreciaban el cuerpo, la materia y las cosas de este mundo. Sin embargo, esos dualismos malsanos llegaron a tener una importante influencia en algunos pensadores cristianos a lo largo de la historia y desfiguraron el Evangelio. Jesús trabajaba con sus manos, tomando contacto cotidiano con la materia creada por Dios para darle forma con su habilidad de artesano. Llama la atención que la mayor parte de su vida fue consagrada a esa tarea, en una existencia sencilla que no despertaba admiración alguna: “¿No es este el carpintero, el hijo de María?” (Mc 6,3). Así santificó el trabajo y le otorgó un peculiar valor para nuestra maduración. San Juan Pablo II enseñaba que, 77

Conferencia Episcopal Paraguaya, Carta pastoral El campesino paraguayo y la tierra (12 junio 1983), 2, 4, d. 78 Conferencia Episcopal de Nueva Zelanda, Statement on Environmental Issues, Wellington (1 septiembre 2006). Revista de Derecho Ambiental Nº 43

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“soportando la fatiga del trabajo en unión con Cristo crucificado por nosotros, el hombre colabora en cierto modo con el Hijo de Dios en la redención de la humanidad”79. 99. Para la comprensión cristiana de la realidad, el destino de toda la creación pasa por el misterio de Cristo, que está presente desde el origen de todas las cosas: “Todo fue creado por él y para él” (Col 1,16)80. El prólogo del Evangelio de Juan (1,1-18) muestra la actividad creadora de Cristo como Palabra divina (Logos). Pero este prólogo sorprende por su afirmación de que esta Palabra “se hizo carne” (Jn 1,14). Una Persona de la Trinidad se insertó en el cosmos creado, corriendo su suerte con él hasta la cruz. Desde el inicio del mundo, pero de modo peculiar a partir de la encarnación, el misterio de Cristo opera de manera oculta en el conjunto de la realidad natural, sin por ello afectar su autonomía. 100. El Nuevo Testamento no sólo nos habla del Jesús terreno y de su relación tan concreta y amable con todo el mundo. También lo muestra como resucitado y glorioso, presente en toda la creación con su señorío universal: “Dios quiso que en él residiera toda la Plenitud. Por él quiso reconciliar consigo todo lo que existe en la tierra y en el cielo, restableciendo la paz por la sangre de su cruz” (Col 1,19-20). Esto nos proyecta al final de los tiempos, cuando el Hijo entregue al Padre todas las cosas y “Dios sea todo en todos” (1 Co 15,28). De ese modo, las criaturas de este mundo ya no se nos presentan como una realidad meramente natural, porque el Resucitado las envuelve misteriosamente y las orienta a un destino de plenitud. Las mismas flores del campo y las aves que él contempló admirado con sus ojos humanos, ahora están llenas de su presencia luminosa. Capítulo Tercero RAÍZ HUMANA DE LA CRISIS ECOLÓGICA 101. No nos servirá describir los síntomas, si no reconocemos la raíz humana de la crisis ecológica. Hay un modo de entender la vida y la acción humana que se ha desviado y que contradice la realidad hasta dañarla. ¿Por qué no podemos detenernos a pensarlo? En esta reflexión propongo que nos concentremos en el paradigma tecnocrático dominante y en el lugar del ser humano y de su acción en el mundo. i. La tecnología: creatividad y poder 102. La humanidad ha ingresado en una nueva era en la que el poderío tecnológico nos pone en una encrucijada. Somos los herederos de dos siglos de enormes olas de cambio: el motor a vapor, el ferrocarril, el telégrafo, la electricidad, el automóvil, el avión, las industrias químicas, la medicina moderna, la informática y, más recientemente, la revolución digital, la robótica, las biotecnologías y las nanotecnologías. Es justo alegrarse ante estos avances, y entusiasmarse frente a las amplias posibilidades que nos abren estas constantes novedades, porque “la ciencia y la tecnología son un maravilloso producto de la creatividad humana donada por Dios”81. La modifi79

Carta enc. Laborem exercens (14 septiembre 1981), 27:AAS 73 (1981), 645. Por eso San Justino podía hablar de “semillas del Verbo” en el mundo; cf. II Apología 8, 1-2; 13, 3-6: PG 6, 457-458; 467. 81 Juan Pablo II, Discurso a los representantes de la ciencia, de la cultura y de los altos estudios en la Universidad de las Naciones Unidas, Hiroshima (25 febrero 1981), 3: AAS 73 (1981), 422. 80

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cación de la naturaleza con fines útiles es una característica de la humanidad desde sus inicios, y así la técnica “expresa la tensión del ánimo humano hacia la superación gradual de ciertos condicionamientos materiales”82. La tecnología ha remediado innumerables males que dañaban y limitaban al ser humano. No podemos dejar de valorar y de agradecer el progreso técnico, especialmente en la medicina, la ingeniería y las comunicaciones. ¿Y cómo no reconocer todos los esfuerzos de muchos científicos y técnicos, que han aportado alternativas para un de­sarrollo sostenible? 103. La tecnociencia bien orientada no sólo puede producir cosas realmente valiosas para mejorar la calidad de vida del ser humano, desde objetos domésticos útiles hasta grandes medios de transporte, puentes, edificios, lugares públicos. También es capaz de producir lo bello y de hacer “saltar” al ser humano inmerso en el mundo material al ámbito de la belleza. ¿Se puede negar la belleza de un avión, o de algunos rascacielos? Hay preciosas obras pictóricas y musicales logradas con la utilización de nuevos instrumentos técnicos. Así, en la intención de belleza del productor técnico y en el contemplador de tal belleza, se da el salto a una cierta plenitud propiamente humana. 104. Pero no podemos ignorar que la energía nuclear, la biotecnología, la informática, el conocimiento de nuestro propio ADN y otras capacidades que hemos adquirido nos dan un tremendo poder. Mejor dicho, dan a quienes tienen el conocimiento, y sobre todo el poder económico para utilizarlo, un dominio impresionante sobre el conjunto de la humanidad y del mundo entero. Nunca la humanidad tuvo tanto poder sobre sí misma y nada garantiza que vaya a utilizarlo bien, sobre todo si se considera el modo como lo está haciendo. Basta recordar las bombas atómicas lanzadas en pleno siglo XX, como el gran despliegue tecnológico ostentado por el nazismo, por el comunismo y por otros regímenes totalitarios al servicio de la matanza de millones de personas, sin olvidar que hoy la guerra posee un instrumental cada vez más mortífero. ¿En manos de quiénes está y puede llegar a estar tanto poder? Es tremendamente riesgoso que resida en una pequeña parte de la humanidad. 105. Se tiende a creer “que todo incremento del poder constituye sin más un progreso, un aumento de seguridad, de utilidad, de bienestar, de energía vital, de plenitud de los valores”83, como si la realidad, el bien y la verdad brotaran espontáneamente del mismo poder tecnológico y económico. El hecho es que “el hombre moderno no está preparado para utilizar el poder con acierto”84, porque el inmenso crecimiento tecnológico no estuvo acompañado de un de­sarrollo del ser humano en responsabilidad, valores, conciencia. Cada época tiende a de­sarrollar una escasa autoconciencia de sus propios límites. Por eso es posible que hoy la humanidad no advierta la seriedad de los de­safíos que se presentan, y “la posibilidad de que el hombre utilice mal el poder crece constantemente” cuando no está “sometido a norma alguna reguladora de la libertad, sino únicamente a los supuestos imperativos de la utilidad y de la seguridad”85. El ser humano no es plenamente autónomo. Su libertad se enfer82

Benedicto XVI, Carta enc. Caritas in veritate (29 junio 2009), 69: AAS 101 (2009), 702. Romano Guardini, Das Ende der Neuzeit, Würzburg 19659, 87 (ed. esp.: El ocaso de la Edad Moderna, Madrid 1958, 111-112). 84 Ibíd. (ed. esp.: 112). 85 Ibíd., 87-88 (ed. esp.: 112). 83

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ma cuando se entrega a las fuerzas ciegas del inconsciente, de las necesidades inmediatas, del egoísmo, de la violencia. En ese sentido, está desnudo y expuesto frente a su propio poder, que sigue creciendo, sin tener los elementos para controlarlo. Puede disponer de mecanismos superficiales, pero podemos sostener que le falta una ética sólida, una cultura y una espiritualidad que realmente lo limiten y lo contengan en una lúcida abnegación. ii. Globalización del paradigma tecnocrático 106. El problema fundamental es otro más profundo todavía: el modo como la humanidad de hecho ha asumido la tecnología y su de­sarrollo junto con un paradigma homogéneo y unidimensional. En él se destaca un concepto del sujeto que progresivamente, en el proceso lógico-racional, abarca y así posee el objeto que se halla afuera. Ese sujeto se despliega en el establecimiento del método científico con su experimentación, que ya es explícitamente técnica de posesión, dominio y transformación. Es como si el sujeto se hallara frente a lo informe totalmente disponible para su manipulación. La intervención humana en la naturaleza siempre ha acontecido, pero durante mucho tiempo tuvo la característica de acompañar, de plegarse a las posibilidades que ofrecen las cosas mismas. Se trataba de recibir lo que la realidad natural de suyo permite, como tendiendo la mano. En cambio ahora lo que interesa es extraer todo lo posible de las cosas por la imposición de la mano humana, que tiende a ignorar u olvidar la realidad misma de lo que tiene delante. Por eso, el ser humano y las cosas han dejado de tenderse amigablemente la mano para pasar a estar enfrentados. De aquí se pasa fácilmente a la idea de un crecimiento infinito o ilimitado, que ha entusiasmado tanto a economistas, financistas y tecnólogos. Supone la mentira de la disponibilidad infinita de los bienes del planeta, que lleva a “estrujarlo” hasta el límite y más allá del límite. Es el presupuesto falso de que “existe una cantidad ilimitada de energía y de recursos utilizables, que su regeneración inmediata es posible y que los efectos negativos de las manipulaciones de la naturaleza pueden ser fácilmente absorbidos”86. 107. Podemos decir entonces que, en el origen de muchas dificultades del mundo actual, está ante todo la tendencia, no siempre consciente, a constituir la metodología y los objetivos de la tecnociencia en un paradigma de comprensión que condiciona la vida de las personas y el funcionamiento de la sociedad. Los efectos de la aplicación de este molde a toda la realidad, humana y social, se constatan en la degradación del ambiente, pero este es solamente un signo del reduccionismo que afecta a la vida humana y a la sociedad en todas sus dimensiones. Hay que reconocer que los objetos producto de la técnica no son neutros, porque crean un entramado que termina condicionando los estilos de vida y orientan las posibilidades sociales en la línea de los intereses de determinados grupos de poder. Ciertas elecciones, que parecen puramente instrumentales, en realidad son elecciones acerca de la vida social que se quiere de­sarrollar. 108. No puede pensarse que sea posible sostener otro paradigma cultural y servirse de la técnica como de un mero instrumento, porque hoy el paradigma tecnocrático se ha vuelto tan dominante que es muy difícil prescindir de sus recursos, y más 86

Consejo Pontificio Justicia y Paz, Compendio de la Doctrina Social de la Iglesia, 462. AbeledoPerrot ©

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difícil todavía es utilizarlos sin ser dominados por su lógica. Se volvió contracultural elegir un estilo de vida con objetivos que puedan ser al menos en parte independientes de la técnica, de sus costos y de su poder globalizador y masificador. De hecho, la técnica tiene una inclinación a buscar que nada quede fuera de su férrea lógica, y “el hombre que posee la técnica sabe que, en el fondo, esta no se dirige ni a la utilidad ni al bienestar, sino al dominio; el dominio, en el sentido más extremo de la palabra”87. Por eso “intenta controlar tanto los elementos de la naturaleza como los de la existencia humana”88. La capacidad de decisión, la libertad más genuina y el espacio para la creatividad alternativa de los individuos se ven reducidos. 109. El paradigma tecnocrático también tiende a ejercer su dominio sobre la economía y la política. La economía asume todo de­sarrollo tecnológico en función del rédito, sin prestar atención a eventuales consecuencias negativas para el ser humano. Las finanzas ahogan a la economía real. No se aprendieron las lecciones de la crisis financiera mundial y con mucha lentitud se aprenden las lecciones del deterioro ambiental. En algunos círcu­los se sostiene que la economía actual y la tecnología resolverán todos los problemas ambientales, del mismo modo que se afirma, con lenguajes no académicos, que los problemas del hambre y la miseria en el mundo simplemente se resolverán con el crecimiento del mercado. No es una cuestión de teorías económicas, que quizás nadie se atreve hoy a defender, sino de su instalación en el de­ sarrollo fáctico de la economía. Quienes no lo afirman con palabras lo sostienen con los hechos, cuando no parece preocuparles una justa dimensión de la producción, una mejor distribución de la riqueza, un cuidado responsable del ambiente o los derechos de las generaciones futuras. Con sus comportamientos expresan que el objetivo de maximizar los beneficios es suficiente. Pero el mercado por sí mismo no garantiza el de­sarrollo humano integral y la inclusión social89. Mientras tanto, tenemos un “superde­sarrollo derrochador y consumista, que contrasta de modo inaceptable con situaciones persistentes de miseria deshumanizadora”90, y no se elaboran con suficiente celeridad instituciones económicas y cauces sociales que permitan a los más pobres acceder de manera regular a los recursos básicos. No se termina de advertir cuáles son las raíces más profundas de los actuales de­sajustes, que tienen que ver con la orientación, los fines, el sentido y el contexto social del crecimiento tecnológico y económico. 110. La especialización propia de la tecnología implica una gran dificultad para mirar el conjunto. La fragmentación de los saberes cumple su función a la hora de lograr aplicaciones concretas, pero suele llevar a perder el sentido de la totalidad, de las relaciones que existen entre las cosas, del horizonte amplio, que se vuelve irrelevante. Esto mismo impide encontrar caminos adecuados para resolver los problemas más complejos del mundo actual, sobre todo del ambiente y de los pobres, que no se pueden abordar desde una sola mirada o desde un solo tipo de intereses. Una ciencia que pretenda ofrecer soluciones a los grandes asuntos, necesariamente debería 87

83-84).

Romano Guardini, Das Ende der Neuzeit, 63s (ed. esp.: El ocaso de la Edad Moderna,

88

Ibíd., 64 (ed. esp.: 84). Cf. Benedicto XVI, Carta enc. Caritas in veritate (29 junio 2009), 35: AAS 101 (2009), 671. 90 Ibíd., 22: p. 657. 89

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sumar todo lo que ha generado el conocimiento en las demás áreas del saber, incluyendo la filosofía y la ética social. Pero este es un hábito difícil de de­sarrollar hoy. Por eso tampoco pueden reconocerse verdaderos horizontes éticos de referencia. La vida pasa a ser un abandonarse a las circunstancias condicionadas por la técnica, entendida como el principal recurso para interpretar la existencia. En la realidad concreta que nos interpela, aparecen diversos síntomas que muestran el error, como la degradación del ambiente, la angustia, la pérdida del sentido de la vida y de la convivencia. Así se muestra una vez más que “la realidad es superior a la idea”91. 111. La cultura ecológica no se puede reducir a una serie de respuestas urgentes y parciales a los problemas que van apareciendo en torno a la degradación del ambiente, al agotamiento de las reservas naturales y a la contaminación. Debería ser una mirada distinta, un pensamiento, una política, un programa educativo, un estilo de vida y una espiritualidad que conformen una resistencia ante el avance del paradigma tecnocrático. De otro modo, aun las mejores iniciativas ecologistas pueden terminar encerradas en la misma lógica globalizada. Buscar sólo un remedio técnico a cada problema ambiental que surja es aislar cosas que en la realidad están entrelazadas y esconder los verdaderos y más profundos problemas del sistema mundial. 112. Sin embargo, es posible volver a ampliar la mirada, y la libertad humana es capaz de limitar la técnica, orientarla y colocarla al servicio de otro tipo de progreso más sano, más humano, más social, más integral. La liberación del paradigma tecnocrático reinante se produce de hecho en algunas ocasiones. Por ejemplo, cuando comunidades de pequeños productores optan por sistemas de producción menos contaminantes, sosteniendo un modelo de vida, de gozo y de convivencia no consumista. O cuando la técnica se orienta prioritariamente a resolver los problemas concretos de los demás, con la pasión de ayudar a otros a vivir con más dignidad y menos sufrimiento. También cuando la intención creadora de lo bello y su contemplación logran superar el poder objetivante en una suerte de salvación que acontece en lo bello y en la persona que lo contempla. La auténtica humanidad, que invita a una nueva síntesis, parece habitar en medio de la civilización tecnológica, casi imperceptiblemente, como la niebla que se filtra bajo la puerta cerrada. ¿Será una promesa permanente, a pesar de todo, brotando como una empecinada resistencia de lo auténtico? 113. Por otra parte, la gente ya no parece creer en un futuro feliz, no confía ciegamente en un mañana mejor a partir de las condiciones actuales del mundo y de las capacidades técnicas. Toma conciencia de que el avance de la ciencia y de la técnica no equivale al avance de la humanidad y de la historia, y vislumbra que son otros los caminos fundamentales para un futuro feliz. No obstante, tampoco se imagina renunciando a las posibilidades que ofrece la tecnología. La humanidad se ha modificado profundamente, y la sumatoria de constantes novedades consagra una fugacidad que nos arrastra por la superficie, en una única dirección. Se hace difícil detenernos para recuperar la profundidad de la vida. Si la arquitectura refleja el espíritu de una época, las megaestructuras y las casas en serie expresan el espíritu de la técnica globalizada, donde la permanente novedad de los productos se une a un pesado aburrimiento. No nos resignemos a ello y no renunciemos a preguntarnos por los fines y por el sen-

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Exhort. ap. Evangelii gaudium (24 noviembre 2013), 231:AAS 105 (2013), 1114. AbeledoPerrot ©

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tido de todo. De otro modo, sólo legitimaremos la situación vigente y necesitaremos más sucedáneos para soportar el vacío. 114. Lo que está ocurriendo nos pone ante la urgencia de avanzar en una valiente revolución cultural. La ciencia y la tecnología no son neutrales, sino que pueden implicar desde el comienzo hasta el final de un proceso diversas intenciones o posibilidades, y pueden configurarse de distintas maneras. Nadie pretende volver a la época de las cavernas, pero sí es indispensable aminorar la marcha para mirar la realidad de otra manera, recoger los avances positivos y sostenibles, y a la vez recuperar los valores y los grandes fines arrasados por un de­senfreno megalómano. iii. Crisis y consecuencias del antropocentrismo moderno 115. El antropocentrismo moderno, paradójicamente, ha terminado colocando la razón técnica sobre la realidad, porque este ser humano “ni siente la naturaleza como norma válida, ni menos aún como refugio viviente. La ve sin hacer hipótesis, prácticamente, como lugar y objeto de una tarea en la que se encierra todo, siéndole indiferente lo que con ello suceda”92. De ese modo, se debilita el valor que tiene el mundo en sí mismo. Pero si el ser humano no redescubre su verdadero lugar, se entiende mal a sí mismo y termina contradiciendo su propia realidad: “No sólo la tierra ha sido dada por Dios al hombre, el cual debe usarla respetando la intención originaria de que es un bien, según la cual le ha sido dada; incluso el hombre es para sí mismo un don de Dios y, por tanto, debe respetar la estructura natural y moral de la que ha sido dotado”93. 116. En la modernidad hubo una gran desmesura antropocéntrica que, con otro ropaje, hoy sigue dañando toda referencia común y todo intento por fortalecer los lazos sociales. Por eso ha llegado el momento de volver a prestar atención a la realidad con los límites que ella impone, que a su vez son la posibilidad de un de­sarrollo humano y social más sano y fecundo. Una presentación inadecuada de la antropología cristiana pudo llegar a respaldar una concepción equivocada sobre la relación del ser humano con el mundo. Se transmitió muchas veces un sueño prometeico de dominio sobre el mundo que provocó la impresión de que el cuidado de la naturaleza es cosa de débiles. En cambio, la forma correcta de interpretar el concepto del ser humano como “señor” del universo consiste en entenderlo como administrador responsable94. 117. La falta de preocupación por medir el daño a la naturaleza y el impacto ambiental de las decisiones es sólo el reflejo muy visible de un de­sinterés por reconocer el mensaje que la naturaleza lleva inscrito en sus mismas estructuras. Cuando no se reconoce en la realidad misma el valor de un pobre, de un embrión humano, de una persona con discapacidad —por poner sólo algunos ejemplos—, difícilmente se escucharán los gritos de la misma naturaleza. Todo está conectado. Si el ser humano se declara autónomo de la realidad y se constituye en dominador absoluto, la misma base de su existencia se desmorona, porque, “en vez de de­sempeñar su papel de co92

Romano Guardini, Das Ende der Neuzeit, 63 (ed. esp.: El ocaso de la Edad Moderna, 83). Juan Pablo II, Carta enc. Centesimus annus (1 mayo 1991), 38: AAS 83 (1991), 841. 94 Cf. Declaración Love for Creation. An Asian Response to the Ecological Crisis, Coloquio promovido por la Federación de las Conferencias Episcopales de Asia (Tagaytay 31 enero — 5 febrero 1993), 3.3.2. 93

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laborador de Dios en la obra de la creación, el hombre suplanta a Dios y con ello provoca la rebelión de la naturaleza”95. 118. Esta situación nos lleva a una constante esquizofrenia, que va de la exaltación tecnocrática que no reconoce a los demás seres un valor propio, hasta la reacción de negar todo valor peculiar al ser humano. Pero no se puede prescindir de la humanidad. No habrá una nueva relación con la naturaleza sin un nuevo ser humano. No hay ecología sin una adecuada antropología. Cuando la persona humana es considerada sólo un ser más entre otros, que procede de los juegos del azar o de un determinismo físico, “se corre el riesgo de que disminuya en las personas la conciencia de la responsabilidad”96. Un antropocentrismo desviado no necesariamente debe dar paso a un “biocentrismo”, porque eso implicaría incorporar un nuevo de­sajuste que no sólo no resolverá los problemas sino que añadirá otros. No puede exigirse al ser humano un compromiso con respecto al mundo si no se reconocen y valoran al mismo tiempo sus capacidades peculiares de conocimiento, voluntad, libertad y responsabilidad. 119. La crítica al antropocentrismo desviado tampoco debería colocar en un segundo plano el valor de las relaciones entre las personas. Si la crisis ecológica es una eclosión o una manifestación externa de la crisis ética, cultural y espiritual de la modernidad, no podemos pretender sanar nuestra relación con la naturaleza y el ambiente sin sanar todas las relaciones básicas del ser humano. Cuando el pensamiento cristiano reclama un valor peculiar para el ser humano por encima de las demás criaturas, da lugar a la valoración de cada persona humana, y así provoca el reconocimiento del otro. La apertura a un “tú” capaz de conocer, amar y dialogar sigue siendo la gran nobleza de la persona humana. Por eso, para una adecuada relación con el mundo creado no hace falta debilitar la dimensión social del ser humano y tampoco su dimensión trascendente, su apertura al “Tú” divino. Porque no se puede proponer una relación con el ambiente aislada de la relación con las demás personas y con Dios. Sería un individualismo romántico disfrazado de belleza ecológica y un asfixiante encierro en la inmanencia. 120. Dado que todo está relacionado, tampoco es compatible la defensa de la naturaleza con la justificación del aborto. No parece factible un camino educativo para acoger a los seres débiles que nos rodean, que a veces son molestos o inoportunos, si no se protege a un embrión humano aunque su llegada sea causa de molestias y dificultades: “Si se pierde la sensibilidad personal y social para acoger una nueva vida, también se marchitan otras formas de acogida provechosas para la vida social”97. 121. Está pendiente el de­sarrollo de una nueva síntesis que supere falsas dialécticas de los últimos siglos. El mismo cristianismo, manteniéndose fiel a su identidad y al tesoro de verdad que recibió de Jesucristo, siempre se repiensa y se reexpresa en el diálogo con las nuevas situaciones históricas, dejando brotar así su eterna novedad98.

95

Juan Pablo II, Carta enc. Centesimus annus (1 mayo 1991), 37: AAS 83 (1991), 840. Benedicto XVI, Mensaje para la Jornada Mundial de la Paz 2010, 2: AAS 102 (2010), 41. 97 Íd., Carta enc. Caritas in veritate (29 junio 2009), 28:AAS 101 (2009), 663. 98 Cf. Vicente De Lerins, Commonitorium primum, cap. 23: PL 50, 668: “Ut annis scilicet consolidetur, dilatetur tempore, sublimetur aetate”. 96

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El relativismo práctico 122. Un antropocentrismo desviado da lugar a un estilo de vida desviado. En la Exhortación apostólica Evangelii gaudium me referí al relativismo práctico que caracteriza nuestra época, y que es “todavía más peligroso que el doctrinal”99. Cuando el ser humano se coloca a sí mismo en el centro, termina dando prioridad absoluta a sus conveniencias circunstanciales, y todo lo demás se vuelve relativo. Por eso no debería llamar la atención que, junto con la omnipresencia del paradigma tecnocrático y la adoración del poder humano sin límites, se de­sarrolle en los sujetos este relativismo donde todo se vuelve irrelevante si no sirve a los propios intereses inmediatos. Hay en esto una lógica que permite comprender cómo se alimentan mutuamente diversas actitudes que provocan al mismo tiempo la degradación ambiental y la degradación social. 123. La cultura del relativismo es la misma patología que empuja a una persona a aprovecharse de otra y a tratarla como mero objeto, obligándola a trabajos forzados, o convirtiéndola en esclava a causa de una deuda. Es la misma lógica que lleva a la explotación sexual de los niños, o al abandono de los ancianos que no sirven para los propios intereses. Es también la lógica interna de quien dice: “Dejemos que las fuerzas invisibles del mercado regulen la economía, porque sus impactos sobre la sociedad y sobre la naturaleza son daños inevitables”. Si no hay verdades objetivas ni principios sólidos, fuera de la satisfacción de los propios proyectos y de las necesidades inmediatas, ¿qué límites pueden tener la trata de seres humanos, la criminalidad organizada, el narcotráfico, el comercio de diamantes ensangrentados y de pieles de animales en vías de extinción? ¿No es la misma lógica relativista la que justifica la compra de órganos a los pobres con el fin de venderlos o de utilizarlos para experimentación, o el descarte de niños porque no responden al de­seo de sus padres? Es la misma lógica del “usa y tira”, que genera tantos residuos sólo por el de­seo de­sordenado de consumir más de lo que realmente se necesita. Entonces no podemos pensar que los proyectos políticos o la fuerza de la ley serán suficientes para evitar los comportamientos que afectan al ambiente, porque, cuando es la cultura la que se corrompe y ya no se reconoce alguna verdad objetiva o unos principios universalmente válidos, las leyes sólo se entenderán como imposiciones arbitrarias y como obstácu­los a evitar. Necesidad de preservar el trabajo 124. En cualquier planteo sobre una ecología integral, que no excluya al ser humano, es indispensable incorporar el valor del trabajo, tan sabiamente de­sarrollado por san Juan Pablo II en su encíclica Laborem exercens. Recordemos que, según el relato bíblico de la creación, Dios colocó al ser humano en el jardín recién creado (cf. Gn 2,15) no sólo para preservar lo existente (cuidar), sino para trabajar sobre ello de manera que produzca frutos (labrar). Así, los obreros y artesanos “aseguran la creación eterna” (Si 38,34). En realidad, la intervención humana que procura el prudente de­sarrollo de lo creado es la forma más adecuada de cuidarlo, porque implica situarse como instrumento de Dios para ayudar a brotar las potencialidades que él mismo colocó en las cosas: “Dios puso en la tierra medicinas y el hombre prudente no las desprecia” (Si 38,4). 99

N. 80: AAS 105 (2013), 1053.

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125. Si intentamos pensar cuáles son las relaciones adecuadas del ser humano con el mundo que lo rodea, emerge la necesidad de una correcta concepción del trabajo porque, si hablamos sobre la relación del ser humano con las cosas, aparece la pregunta por el sentido y la finalidad de la acción humana sobre la realidad. No hablamos sólo del trabajo manual o del trabajo con la tierra, sino de cualquier actividad que implique alguna transformación de lo existente, desde la elaboración de un informe social hasta el diseño de un de­sarrollo tecnológico. Cualquier forma de trabajo tiene detrás una idea sobre la relación que el ser humano puede o debe establecer con lo otro de sí. La espiritualidad cristiana, junto con la admiración contemplativa de las criaturas que encontramos en san Francisco de Asís, ha de­sarrollado también una rica y sana comprensión sobre el trabajo, como podemos encontrar, por ejemplo, en la vida del beato Carlos de Foucauld y sus discípulos. 126. Recojamos también algo de la larga tradición del monacato. Al comienzo favorecía en cierto modo la fuga del mundo, intentando escapar de la decadencia urbana. Por eso, los monjes buscaban el de­sierto, convencidos de que era el lugar adecuado para reconocer la presencia de Dios. Posteriormente, san Benito de Nursia propuso que sus monjes vivieran en comunidad combinando la oración y la lectura con el trabajo manual (ora et labora). Esta introducción del trabajo manual impregnado de sentido espiritual fue revolucionaria. Se aprendió a buscar la maduración y la santificación en la compenetración entre el recogimiento y el trabajo. Esa manera de vivir el trabajo nos vuelve más cuidadosos y respetuosos del ambiente, impregna de sana sobriedad nuestra relación con el mundo. 127. Decimos que “el hombre es el autor, el centro y el fin de toda la vida económico-social”100. No obstante, cuando en el ser humano se daña la capacidad de contemplar y de respetar, se crean las condiciones para que el sentido del trabajo se desfigure101. Conviene recordar siempre que el ser humano es “capaz de ser por sí mismo agente responsable de su mejora material, de su progreso moral y de su de­sarrollo espiritual”102. El trabajo debería ser el ámbito de este múltiple de­sarrollo personal, donde se ponen en juego muchas dimensiones de la vida: la creatividad, la proyección del futuro, el de­sarrollo de capacidades, el ejercicio de los valores, la comunicación con los demás, una actitud de adoración. Por eso, en la actual realidad social mundial, más allá de los intereses limitados de las empresas y de una cuestionable racionalidad económica, es necesario que “se siga buscando como prioridad el objetivo del acceso al trabajo por parte de todos”103. 128. Estamos llamados al trabajo desde nuestra creación. No debe buscarse que el progreso tecnológico reemplace cada vez más el trabajo humano, con lo cual la humanidad se dañaría a sí misma. El trabajo es una necesidad, parte del sentido de la vida en esta tierra, camino de maduración, de de­sarrollo humano y de realización personal. En este sentido, ayudar a los pobres con dinero debe ser siempre una solución provisoria para resolver urgencias. El gran objetivo debería ser siempre permitirles una vida digna a través del trabajo. Pero la orientación de la economía ha propiciado 100

Conc. Ecum. Vat. II, Const. past. Gaudium et spes, sobre la Iglesia en el mundo actual, 63. Cf. Juan Pablo II, Carta enc. Centesimus annus (1 mayo 1991), 37: AAS 83 (1991), 840. 102 Pablo VI, Carta enc. Populorum progressio (26 marzo 1967), 34: AAS 59 (1967), 274. 103 Benedicto XVI, Carta enc. Caritas in veritate (29 junio 2009), 32: AAS 101 (2009), 666. 101

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un tipo de avance tecnológico para reducir costos de producción en razón de la disminución de los puestos de trabajo, que se reemplazan por máquinas. Es un modo más como la acción del ser humano puede volverse en contra de él mismo. La disminución de los puestos de trabajo “tiene también un impacto negativo en el plano económico por el progresivo desgaste del “capital social”, es decir, del conjunto de relaciones de confianza, fiabilidad, y respeto de las normas, que son indispensables en toda convivencia civil”104. En definitiva, “los costes humanos son siempre también costes económicos y las disfunciones económicas comportan igualmente costes humanos”105. Dejar de invertir en las personas para obtener un mayor rédito inmediato es muy mal negocio para la sociedad. 129. Para que siga siendo posible dar empleo, es imperioso promover una economía que favorezca la diversidad productiva y la creatividad empresarial. Por ejemplo, hay una gran variedad de sistemas alimentarios campesinos y de pequeña escala que sigue alimentando a la mayor parte de la población mundial, utilizando una baja proporción del territorio y del agua, y produciendo menos residuos, sea en pequeñas parcelas agrícolas, huertas, caza y recolección silvestre o pesca artesanal. Las economías de escala, especialmente en el sector agrícola, terminan forzando a los pequeños agricultores a vender sus tierras o a abandonar sus cultivos tradicionales. Los intentos de algunos de ellos por avanzar en otras formas de producción más diversificadas terminan siendo inútiles por la dificultad de conectarse con los mercados regionales y globales o porque la infraestructura de venta y de transporte está al servicio de las grandes empresas. Las autoridades tienen el derecho y la responsabilidad de tomar medidas de claro y firme apoyo a los pequeños productores y a la variedad productiva. Para que haya una libertad económica de la que todos efectivamente se beneficien, a veces puede ser necesario poner límites a quienes tienen mayores recursos y poder financiero. Una libertad económica sólo declamada, pero donde las condiciones reales impiden que muchos puedan acceder realmente a ella, y donde se deteriora el acceso al trabajo, se convierte en un discurso contradictorio que deshonra a la política. La actividad empresarial, que es una noble vocación orientada a producir riqueza y a mejorar el mundo para todos, puede ser una manera muy fecunda de promover la región donde instala sus emprendimientos, sobre todo si entiende que la creación de puestos de trabajo es parte ineludible de su servicio al bien común. Innovación biológica a partir de la investigación 130. En la visión filosófica y teológica de la creación que he tratado de proponer, queda claro que la persona humana, con la peculiaridad de su razón y de su ciencia, no es un factor externo que deba ser totalmente excluido. No obstante, si bien el ser humano puede intervenir en vegetales y animales, y hacer uso de ellos cuando es necesario para su vida, el Catecismo enseña que las experimentaciones con animales sólo son legítimas “si se mantienen en límites razonables y contribuyen a cuidar o salvar vidas humanas”106. Recuerda con firmeza que el poder humano tiene límites y que “es contrario a la dignidad humana hacer sufrir inútilmente a los animales y sacrificar 104

Ibíd. Ibíd. 106 Catecismo de la Iglesia Católica, 2417. 105

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sin necesidad sus vidas”107. Todo uso y experimentación “exige un respeto religioso de la integridad de la creación”108. 131. Quiero recoger aquí la equilibrada posición de san Juan Pablo II, quien resaltaba los beneficios de los adelantos científicos y tecnológicos, que “manifiestan cuán noble es la vocación del hombre a participar responsablemente en la acción creadora de Dios”, pero al mismo tiempo recordaba que “toda intervención en un área del ecosistema debe considerar sus consecuencias en otras áreas”109. Expresaba que la Iglesia valora el aporte “del estudio y de las aplicaciones de la biología molecular, completada con otras disciplinas, como la genética, y su aplicación tecnológica en la agricultura y en la industria”110, aunque también decía que esto no debe dar lugar a una “indiscriminada manipulación genética”111 que ignore los efectos negativos de estas intervenciones. No es posible frenar la creatividad humana. Si no se puede prohibir a un artista el despliegue de su capacidad creadora, tampoco se puede inhabilitar a quienes tienen especiales dones para el de­sarrollo científico y tecnológico, cuyas capacidades han sido donadas por Dios para el servicio a los demás. Al mismo tiempo, no pueden dejar de replantearse los objetivos, los efectos, el contexto y los límites éticos de esa actividad humana que es una forma de poder con altos riesgos. 132. En este marco debería situarse cualquier reflexión acerca de la intervención humana sobre los vegetales y animales, que hoy implica mutaciones genéticas generadas por la biotecnología, en orden a aprovechar las posibilidades presentes en la realidad material. El respeto de la fe a la razón implica prestar atención a lo que la misma ciencia biológica, de­sarrollada de manera independiente con respecto a los intereses económicos, puede enseñar acerca de las estructuras biológicas y de sus posibilidades y mutaciones. En todo caso, una intervención legítima es aquella que actúa en la naturaleza “para ayudarla a de­sarrollarse en su línea, la de la creación, la querida por Dios”112. 133. Es difícil emitir un juicio general sobre el de­sarrollo de organismos genéticamente modificados (OMG), vegetales o animales, médicos o agropecuarios, ya que pueden ser muy diversos entre sí y requerir distintas consideraciones. Por otra parte, los riesgos no siempre se atribuyen a la técnica misma sino a su aplicación inadecuada o excesiva. En realidad, las mutaciones genéticas muchas veces fueron y son producidas por la misma naturaleza. Ni siquiera aquellas provocadas por la intervención humana son un fenómeno moderno. La domesticación de animales, el cruzamiento de especies y otras prácticas antiguas y universalmente aceptadas pueden incluirse en estas consideraciones. Cabe recordar que el inicio de los de­sarrollos científicos de cereales transgénicos estuvo en la observación de una bacteria que natural y espontáneamente producía una modificación en el genoma de un vegetal. Pero en la natu107

Ibíd., 2418. Ibíd., 2415. 109 Mensaje para la Jornada Mundial de la Paz 1990, 6: AAS 82 (1990), 150. 110 Discurso a la Pontificia Academia de las Ciencias (3 octubre 1981), 3: L’Osservatore Romano, ed. semanal en lengua española (8 noviembre 1981), p. 7. 111 Mensaje para la Jornada Mundial de la Paz 1990, 7: AAS 82 (1990), 151. 112 Juan Pablo II, Discurso a la 35 Asamblea General de la Asociación Médica Mundial (29 octubre 1983), 6: AAS 76 (1984), 394. 108

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raleza estos procesos tienen un ritmo lento, que no se compara con la velocidad que imponen los avances tecnológicos actuales, aun cuando estos avances tengan detrás un de­sarrollo científico de varios siglos. 134. Si bien no hay comprobación contundente acerca del daño que podrían causar los cereales transgénicos a los seres humanos, y en algunas regiones su utilización ha provocado un crecimiento económico que ayudó a resolver problemas, hay dificultades importantes que no deben ser relativizadas. En muchos lugares, tras la introducción de estos cultivos, se constata una concentración de tierras productivas en manos de pocos debido a “la progresiva de­saparición de pequeños productores que, como consecuencia de la pérdida de las tierras explotadas, se han visto obligados a retirarse de la producción directa”113. Los más frágiles se convierten en trabajadores precarios, y muchos empleados rurales terminan migrando a miserables asentamientos de las ciudades. La expansión de la frontera de estos cultivos arrasa con el complejo entramado de los ecosistemas, disminuye la diversidad productiva y afecta el presente y el futuro de las economías regionales. En varios países se advierte una tendencia al de­sarrollo de oligopolios en la producción de granos y de otros productos necesarios para su cultivo, y la dependencia se agrava si se piensa en la producción de granos estériles que terminaría obligando a los campesinos a comprarlos a las empresas productoras. 135. Sin duda hace falta una atención constante, que lleve a considerar todos los aspectos éticos implicados. Para eso hay que asegurar una discusión científica y social que sea responsable y amplia, capaz de considerar toda la información disponible y de llamar a las cosas por su nombre. A veces no se pone sobre la mesa la totalidad de la información, que se selecciona de acuerdo con los propios intereses, sean políticos, económicos o ideológicos. Esto vuelve difícil de­sarrollar un juicio equilibrado y prudente sobre las diversas cuestiones, considerando todas las variables atinentes. Es preciso contar con espacios de discusión donde todos aquellos que de algún modo se pudieran ver directa o indirectamente afectados (agricultores, consumidores, autoridades, científicos, semilleras, poblaciones vecinas a los campos fumigados y otros) puedan exponer sus problemáticas o acceder a información amplia y fidedigna para tomar decisiones tendientes al bien común presente y futuro. Es una cuestión ambiental de carácter complejo, por lo cual su tratamiento exige una mirada integral de todos sus aspectos, y esto requeriría al menos un mayor esfuerzo para financiar diversas líneas de investigación libre e interdisciplinaria que puedan aportar nueva luz. 136. Por otra parte, es preocupante que cuando algunos movimientos ecologistas defienden la integridad del ambiente, y con razón reclaman ciertos límites a la investigación científica, a veces no aplican estos mismos principios a la vida humana. Se suele justificar que se traspasen todos los límites cuando se experimenta con embriones humanos vivos. Se olvida que el valor inalienable de un ser humano va más allá del grado de su de­sarrollo. De ese modo, cuando la técnica desconoce los grandes principios éticos, termina considerando legítima cualquier práctica. Como vimos en este capítulo, la técnica separada de la ética difícilmente será capaz de autolimitar su poder.

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Comisión Episcopal de Pastoral Social de Argentina, Una tierra para todos (junio 2005), 19.

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Capítulo Cuarto UNA ECOLOGÍA INTEGRAL 137. Dado que todo está íntimamente relacionado, y que los problemas actuales requieren una mirada que tenga en cuenta todos los factores de la crisis mundial, propongo que nos detengamos ahora a pensar en los distintos aspectos de una ecología integral, que incorpore claramente las dimensiones humanas y sociales. i. Ecología ambiental, económica y social 138. La ecología estudia las relaciones entre los organismos vivientes y el ambiente donde se de­sarrollan. También exige sentarse a pensar y a discutir acerca de las condiciones de vida y de supervivencia de una sociedad, con la honestidad para poner en duda modelos de de­sarrollo, producción y consumo. No está de más insistir en que todo está conectado. El tiempo y el espacio no son independientes entre sí, y ni siquiera los átomos o las partículas subatómicas se pueden considerar por separado. Así como los distintos componentes del planeta —físicos, químicos y biológicos— están relacionados entre sí, también las especies vivas conforman una red que nunca terminamos de reconocer y comprender. Buena parte de nuestra información genética se comparte con muchos seres vivos. Por eso, los conocimientos fragmentarios y aislados pueden convertirse en una forma de ignorancia si se resisten a integrarse en una visión más amplia de la realidad. 139. Cuando se habla de “medio ambiente”, se indica particularmente una relación, la que existe entre la naturaleza y la sociedad que la habita. Esto nos impide entender la naturaleza como algo separado de nosotros o como un mero marco de nuestra vida. Estamos incluidos en ella, somos parte de ella y estamos interpenetrados. Las razones por las cuales un lugar se contamina exigen un análisis del funcionamiento de la sociedad, de su economía, de su comportamiento, de sus maneras de entender la realidad. Dada la magnitud de los cambios, ya no es posible encontrar una respuesta específica e independiente para cada parte del problema. Es fundamental buscar soluciones integrales que consideren las interacciones de los sistemas naturales entre sí y con los sistemas sociales. No hay dos crisis separadas, una ambiental y otra social, sino una sola y compleja crisis socio-ambiental. Las líneas para la solución requieren una aproximación integral para combatir la pobreza, para devolver la dignidad a los excluidos y simultáneamente para cuidar la naturaleza. 140. Debido a la cantidad y variedad de elementos a tener en cuenta, a la hora de determinar el impacto ambiental de un emprendimiento concreto, se vuelve indispensable dar a los investigadores un lugar preponderante y facilitar su interacción, con amplia libertad académica. Esta investigación constante debería permitir reconocer también cómo las distintas criaturas se relacionan conformando esas unidades mayores que hoy llamamos “ecosistemas”. No los tenemos en cuenta sólo para determinar cuál es su uso racional, sino porque poseen un valor intrínseco independiente de ese uso. Así como cada organismo es bueno y admirable en sí mismo por ser una criatura de Dios, lo mismo ocurre con el conjunto armonioso de organismos en un espacio determinado, funcionando como un sistema. Aunque no tengamos conciencia de ello, dependemos de ese conjunto para nuestra propia existencia. Cabe recordar que los ecosistemas intervienen en el secuestro de anhídrido carbónico, en la purificación del agua, en el control de enfermedades y plagas, en la formación del suelo, en la desAbeledoPerrot ©

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composición de residuos y en muchísimos otros servicios que olvidamos o ignoramos. Cuando advierten esto, muchas personas vuelven a tomar conciencia de que vivimos y actuamos a partir de una realidad que nos ha sido previamente regalada, que es anterior a nuestras capacidades y a nuestra existencia. Por eso, cuando se habla de “uso sostenible”, siempre hay que incorporar una consideración sobre la capacidad de regeneración de cada ecosistema en sus diversas áreas y aspectos. 141. Por otra parte, el crecimiento económico tiende a producir automatismos y a homogeneizar, en orden a simplificar procedimientos y a reducir costos. Por eso es necesaria una ecología económica, capaz de obligar a considerar la realidad de manera más amplia. Porque “la protección del medio ambiente deberá constituir parte integrante del proceso de de­sarrollo y no podrá considerarse en forma aislada”114. Pero al mismo tiempo se vuelve actual la necesidad imperiosa del humanismo, que de por sí convoca a los distintos saberes, también al económico, hacia una mirada más integral e integradora. Hoy el análisis de los problemas ambientales es inseparable del análisis de los contextos humanos, familiares, laborales, urbanos, y de la relación de cada persona consigo misma, que genera un determinado modo de relacionarse con los demás y con el ambiente. Hay una interacción entre los ecosistemas y entre los diversos mundos de referencia social, y así se muestra una vez más que “el todo es superior a la parte”115. 142. Si todo está relacionado, también la salud de las instituciones de una sociedad tiene consecuencias en el ambiente y en la calidad de vida humana: “Cualquier menoscabo de la solidaridad y del civismo produce daños ambientales”116. En ese sentido, la ecología social es necesariamente institucional, y alcanza progresivamente las distintas dimensiones que van desde el grupo social primario, la familia, pasando por la comunidad local y la nación, hasta la vida internacional. Dentro de cada uno de los niveles sociales y entre ellos, se de­sarrollan las instituciones que regulan las relaciones humanas. Todo lo que las dañe entraña efectos nocivos, como la perdida de la libertad, la injusticia y la violencia. Varios países se rigen con un nivel institucional precario, a costa del sufrimiento de las poblaciones y en beneficio de quienes se lucran con ese estado de cosas. Tanto en la administración del Estado, como en las distintas expresiones de la sociedad civil, o en las relaciones de los habitantes entre sí, se registran con excesiva frecuencia conductas alejadas de las leyes. Estas pueden ser dictadas en forma correcta, pero suelen quedar como letra muerta. ¿Puede esperarse entonces que la legislación y las normas relacionadas con el medio ambiente sean realmente eficaces? Sabemos, por ejemplo, que países poseedores de una legislación clara para la protección de bosques siguen siendo testigos mudos de la frecuente violación de estas leyes. Además, lo que sucede en una región ejerce, directa o indirectamente, influencias en las demás regiones. Así, por ejemplo, el consumo de narcóticos en las sociedades opulentas provoca una constante y creciente demanda de productos originados en regiones empobrecidas, donde se corrompen conductas, se destruyen vidas y se termina degradando el ambiente.

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Declaración de Río sobre el medio ambiente y el de­sarrollo (14 junio 1992), Principio 4. Exhort. ap. Evangelii gaudium (24 noviembre 2013), 237: AAS 105 (2013), 1116. 116 Benedicto XVI, Carta enc. Caritas in veritate (29 junio 2009), 51: AAS 101 (2009), 687. 115

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ii. Ecología cultural 143. Junto con el patrimonio natural, hay un patrimonio histórico, artístico y cultural, igualmente amenazado. Es parte de la identidad común de un lugar y una base para construir una ciudad habitable. No se trata de destruir y de crear nuevas ciudades supuestamente más ecológicas, donde no siempre se vuelve de­seable vivir. Hace falta incorporar la historia, la cultura y la arquitectura de un lugar, manteniendo su identidad original. Por eso, la ecología también supone el cuidado de las riquezas culturales de la humanidad en su sentido más amplio. De manera más directa, reclama prestar atención a las culturas locales a la hora de analizar cuestiones relacionadas con el medio ambiente, poniendo en diálogo el lenguaje científico-técnico con el lenguaje popular. Es la cultura no sólo en el sentido de los monumentos del pasado, sino especialmente en su sentido vivo, dinámico y participativo, que no puede excluirse a la hora de repensar la relación del ser humano con el ambiente. 144. La visión consumista del ser humano, alentada por los engranajes de la actual economía globalizada, tiende a homogeneizar las culturas y a debilitar la inmensa variedad cultural, que es un tesoro de la humanidad. Por eso, pretender resolver todas las dificultades a través de normativas uniformes o de intervenciones técnicas lleva a de­satender la complejidad de las problemáticas locales, que requieren la intervención activa de los habitantes. Los nuevos procesos que se van gestando no siempre pueden ser incorporados en esquemas establecidos desde afuera, sino que deben partir de la misma cultura local. Así como la vida y el mundo son dinámicos, el cuidado del mundo debe ser flexible y dinámico. Las soluciones meramente técnicas corren el riesgo de atender a síntomas que no responden a las problemáticas más profundas. Hace falta incorporar la perspectiva de los derechos de los pueblos y las culturas, y así entender que el de­sarrollo de un grupo social supone un proceso histórico dentro de un contexto cultural y requiere del continuado protagonismo de los actores sociales locales desde su propia cultura. Ni siquiera la noción de calidad de vida puede imponerse, sino que debe entenderse dentro del mundo de símbolos y hábitos propios de cada grupo humano. 145. Muchas formas altamente concentradas de explotación y degradación del medio ambiente no sólo pueden acabar con los recursos de subsistencia locales, sino también con capacidades sociales que han permitido un modo de vida que durante mucho tiempo ha otorgado identidad cultural y un sentido de la existencia y de la convivencia. La de­saparición de una cultura puede ser tanto o más grave que la de­ saparición de una especie animal o vegetal. La imposición de un estilo hegemónico de vida ligado a un modo de producción puede ser tan dañina como la alteración de los ecosistemas. 146. En este sentido, es indispensable prestar especial atención a las comunidades aborígenes con sus tradiciones culturales. No son una simple minoría entre otras, sino que deben convertirse en los principales interlocutores, sobre todo a la hora de avanzar en grandes proyectos que afecten a sus espacios. Para ellos, la tierra no es un bien económico, sino don de Dios y de los antepasados que descansan en ella, un espacio sagrado con el cual necesitan interactuar para sostener su identidad y sus valores. Cuando permanecen en sus territorios, son precisamente ellos quienes mejor los cuidan. Sin embargo, en diversas partes del mundo, son objeto de presiones para

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que abandonen sus tierras a fin de dejarlas libres para proyectos extractivos y agropecuarios que no prestan atención a la degradación de la naturaleza y de la cultura. iii. Ecología de la vida cotidiana 147. Para que pueda hablarse de un auténtico de­sarrollo, habrá que asegurar que se produzca una mejora integral en la calidad de vida humana, y esto implica analizar el espacio donde transcurre la existencia de las personas. Los escenarios que nos rodean influyen en nuestro modo de ver la vida, de sentir y de actuar. A la vez, en nuestra habitación, en nuestra casa, en nuestro lugar de trabajo y en nuestro barrio, usamos el ambiente para expresar nuestra identidad. Nos esforzamos para adaptarnos al medio y, cuando un ambiente es de­sordenado, caótico o cargado de contaminación visual y acústica, el exceso de estímulos nos de­safía a intentar configurar una identidad integrada y feliz. 148. Es admirable la creatividad y la generosidad de personas y grupos que son capaces de revertir los límites del ambiente, modificando los efectos adversos de los condicionamientos y aprendiendo a orientar su vida en medio del de­sorden y la precariedad. Por ejemplo, en algunos lugares, donde las fachadas de los edificios están muy deterioradas, hay personas que cuidan con mucha dignidad el interior de sus viviendas, o se sienten cómodas por la cordialidad y la amistad de la gente. La vida social positiva y benéfica de los habitantes derrama luz sobre un ambiente aparentemente desfavorable. A veces es encomiable la ecología humana que pueden de­ sarrollar los pobres en medio de tantas limitaciones. La sensación de asfixia producida por la aglomeración en residencias y espacios con alta densidad poblacional se contrarresta si se de­sarrollan relaciones humanas cercanas y cálidas, si se crean comunidades, si los límites del ambiente se compensan en el interior de cada persona, que se siente contenida por una red de comunión y de pertenencia. De ese modo, cualquier lugar deja de ser un infierno y se convierte en el contexto de una vida digna. 149. También es cierto que la carencia extrema que se vive en algunos ambientes que no poseen armonía, amplitud y posibilidades de integración facilita la aparición de comportamientos inhumanos y la manipulación de las personas por parte de organizaciones criminales. Para los habitantes de barrios muy precarios, el paso cotidiano del hacinamiento al anonimato social que se vive en las grandes ciudades puede provocar una sensación de de­sarraigo que favorece las conductas antisociales y la violencia. Sin embargo, quiero insistir en que el amor puede más. Muchas personas en estas condiciones son capaces de tejer lazos de pertenencia y de convivencia que convierten el hacinamiento en una experiencia comunitaria donde se rompen las paredes del yo y se superan las barreras del egoísmo. Esta experiencia de salvación comunitaria es lo que suele provocar reacciones creativas para mejorar un edificio o un barrio117. 150. Dada la interrelación entre el espacio y la conducta humana, quienes diseñan edificios, barrios, espacios públicos y ciudades necesitan del aporte de diversas 117 Algunos autores han mostrado los valores que suelen vivirse, por ejemplo, en las “villas”, chabolas o favelas de América Latina: cf. Juan Carlos Scannone, S. J., “La irrupción del pobre y la lógica de la gratuidad”, en Juan Carlos Scannone y Marcelo Perine (eds.), Irrupción del pobre y quehacer filosófico. Hacia una nueva racionalidad, Buenos Aires 1993, 225-230.

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disciplinas que permitan entender los procesos, el simbolismo y los comportamientos de las personas. No basta la búsqueda de la belleza en el diseño, porque más valioso todavía es el servicio a otra belleza: la calidad de vida de las personas, su adaptación al ambiente, el encuentro y la ayuda mutua. También por eso es tan importante que las perspectivas de los pobladores siempre completen el análisis del planeamiento urbano. 151. Hace falta cuidar los lugares comunes, los marcos visuales y los hitos urbanos que acrecientan nuestro sentido de pertenencia, nuestra sensación de arraigo, nuestro sentimiento de “estar en casa” dentro de la ciudad que nos contiene y nos une. Es importante que las diferentes partes de una ciudad estén bien integradas y que los habitantes puedan tener una visión de conjunto, en lugar de encerrarse en un barrio privándose de vivir la ciudad entera como un espacio propio compartido con los demás. Toda intervención en el paisaje urbano o rural debería considerar cómo los distintos elementos del lugar conforman un todo que es percibido por los habitantes como un cuadro coherente con su riqueza de significados. Así los otros dejan de ser extraños, y se los puede sentir como parte de un “nosotros” que construimos juntos. Por esta misma razón, tanto en el ambiente urbano como en el rural, conviene preservar algunos lugares donde se eviten intervenciones humanas que los modifiquen constantemente. 152. La falta de viviendas es grave en muchas partes del mundo, tanto en las zonas rurales como en las grandes ciudades, porque los presupuestos estatales sólo suelen cubrir una pequeña parte de la demanda. No sólo los pobres, sino una gran parte de la sociedad sufre serias dificultades para acceder a una vivienda propia. La posesión de una vivienda tiene mucho que ver con la dignidad de las personas y con el de­sarrollo de las familias. Es una cuestión central de la ecología humana. Si en un lugar ya se han de­sarrollado conglomerados caóticos de casas precarias, se trata sobre todo de urbanizar esos barrios, no de erradicar y expulsar. Cuando los pobres viven en suburbios contaminados o en conglomerados peligrosos, “en el caso que se deba proceder a su traslado, y para no añadir más sufrimiento al que ya padecen, es necesario proporcionar una información adecuada y previa, ofrecer alternativas de alojamientos dignos e implicar directamente a los interesados”118. Al mismo tiempo, la creatividad debería llevar a integrar los barrios precarios en una ciudad acogedora: “¡Qué hermosas son las ciudades que superan la desconfianza enfermiza e integran a los diferentes, y que hacen de esa integración un nuevo factor de de­sarrollo! ¡Qué lindas son las ciudades que, aun en su diseño arquitectónico, están llenas de espacios que conectan, relacionan, favorecen el reconocimiento del otro!”119. 153. La calidad de vida en las ciudades tiene mucho que ver con el transporte, que suele ser causa de grandes sufrimientos para los habitantes. En las ciudades circulan muchos automóviles utilizados por una o dos personas, con lo cual el tránsito se hace complicado, el nivel de contaminación es alto, se consumen cantidades enormes de energía no renovable y se vuelve necesaria la construcción de más autopistas y lugares de estacionamiento que perjudican la trama urbana. Muchos especialistas coinciden en la necesidad de priorizar el transporte público. Pero algunas medidas 118 119

Consejo Pontificio Justicia y Paz, Compendio de la Doctrina Social de la Iglesia, 482. Exhort. ap. Evangelii gaudium (24 noviembre 2013), 210: AAS 105 (2013), 1107. AbeledoPerrot ©

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necesarias difícilmente serán pacíficamente aceptadas por la sociedad sin una mejora sustancial de ese transporte, que en muchas ciudades significa un trato indigno a las personas debido a la aglomeración, a la incomodidad o a la baja frecuencia de los servicios y a la inseguridad. 154. El reconocimiento de la dignidad peculiar del ser humano muchas veces contrasta con la vida caótica que deben llevar las personas en nuestras ciudades. Pero esto no debería hacer perder de vista el estado de abandono y olvido que sufren también algunos habitantes de zonas rurales, donde no llegan los servicios esenciales, y hay trabajadores reducidos a situaciones de esclavitud, sin derechos ni expectativas de una vida más digna. 155. La ecología humana implica también algo muy hondo: la necesaria relación de la vida del ser humano con la ley moral escrita en su propia naturaleza, necesaria para poder crear un ambiente más digno. Decía Benedicto XVI que existe una “ecología del hombre” porque “también el hombre posee una naturaleza que él debe respetar y que no puede manipular a su antojo”120. En esta línea, cabe reconocer que nuestro propio cuerpo nos sitúa en una relación directa con el ambiente y con los demás seres vivientes. La aceptación del propio cuerpo como don de Dios es necesaria para acoger y aceptar el mundo entero como regalo del Padre y casa común, mientras una lógica de dominio sobre el propio cuerpo se transforma en una lógica a veces sutil de dominio sobre la creación. Aprender a recibir el propio cuerpo, a cuidarlo y a respetar sus significados, es esencial para una verdadera ecología humana. También la valoración del propio cuerpo en su femineidad o masculinidad es necesaria para reconocerse a sí mismo en el encuentro con el diferente. De este modo es posible aceptar gozosamente el don específico del otro o de la otra, obra del Dios creador, y enriquecerse recíprocamente. Por lo tanto, no es sana una actitud que pretenda “cancelar la diferencia sexual porque ya no sabe confrontarse con la misma”121. iv. El principio del bien común 156. La ecología humana es inseparable de la noción de bien común, un principio que cumple un rol central y unificador en la ética social. Es “el conjunto de condiciones de la vida social que hacen posible a las asociaciones y a cada uno de sus miembros el logro más pleno y más fácil de la propia perfección”122. 157. El bien común presupone el respeto a la persona humana en cuanto tal, con derechos básicos e inalienables ordenados a su de­sarrollo integral. También reclama el bienestar social y el de­sarrollo de los diversos grupos intermedios, aplicando el principio de la subsidiariedad. Entre ellos destaca especialmente la familia, como la célula básica de la sociedad. Finalmente, el bien común requiere la paz social, es decir, la estabilidad y seguridad de un cierto orden, que no se produce sin una atención particular a la justicia distributiva, cuya violación siempre genera violencia. Toda la sociedad —y en ella, de manera especial el Estado— tiene la obligación de defender y promover el bien común. 120

Discurso al Deutscher Bundestag, Berlín (22 septiembre 2011): AAS 103 (2011), 668. Catequesis (15 abril 2015): L’Osservatore Romano, ed. semanal en lengua española (17 abril 2015), p. 2. 122 Conc. Ecum. Vat. II, Const. past. Gaudium et spes, sobre la Iglesia en el mundo actual, 26. 121

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158. En las condiciones actuales de la sociedad mundial, donde hay tantas inequidades y cada vez son más las personas descartables, privadas de derechos humanos básicos, el principio del bien común se convierte inmediatamente, como lógica e ineludible consecuencia, en un llamado a la solidaridad y en una opción preferencial por los más pobres. Esta opción implica sacar las consecuencias del destino común de los bienes de la tierra, pero, como he intentado expresar en la Exhortación apostólica Evangelii gaudium123, exige contemplar ante todo la inmensa dignidad del pobre a la luz de las más hondas convicciones creyentes. Basta mirar la realidad para entender que esta opción hoy es una exigencia ética fundamental para la realización efectiva del bien común. v. Justicia entre las generaciones 159. La noción de bien común incorpora también a las generaciones futuras. Las crisis económicas internacionales han mostrado con crudeza los efectos dañinos que trae aparejado el desconocimiento de un destino común, del cual no pueden ser excluidos quienes vienen detrás de nosotros. Ya no puede hablarse de de­sarrollo sostenible sin una solidaridad intergeneracional. Cuando pensamos en la situación en que se deja el planeta a las generaciones futuras, entramos en otra lógica, la del don gratuito que recibimos y comunicamos. Si la tierra nos es donada, ya no podemos pensar sólo desde un criterio utilitarista de eficiencia y productividad para el beneficio individual. No estamos hablando de una actitud opcional, sino de una cuestión básica de justicia, ya que la tierra que recibimos pertenece también a los que vendrán. Los Obispos de Portugal han exhortado a asumir este deber de justicia: “El ambiente se sitúa en la lógica de la recepción. Es un préstamo que cada generación recibe y debe transmitir a la generación siguiente”124. Una ecología integral posee esa mirada amplia. 160. ¿Qué tipo de mundo queremos dejar a quienes nos sucedan, a los niños que están creciendo? Esta pregunta no afecta sólo al ambiente de manera aislada, porque no se puede plantear la cuestión de modo fragmentario. Cuando nos interrogamos por el mundo que queremos dejar, entendemos sobre todo su orientación general, su sentido, sus valores. Si no está latiendo esta pregunta de fondo, no creo que nuestras preocupaciones ecológicas puedan lograr efectos importantes. Pero si esta pregunta se plantea con valentía, nos lleva inexorablemente a otros cuestionamientos muy directos: ¿Para qué pasamos por este mundo? ¿Para qué vinimos a esta vida? ¿Para qué trabajamos y luchamos? ¿Para qué nos necesita esta tierra? Por eso, ya no basta decir que debemos preocuparnos por las futuras generaciones. Se requiere advertir que lo que está en juego es nuestra propia dignidad. Somos nosotros los primeros interesados en dejar un planeta habitable para la humanidad que nos sucederá. Es un drama para nosotros mismos, porque esto pone en crisis el sentido del propio paso por esta tierra. 161. Las predicciones catastróficas ya no pueden ser miradas con desprecio e ironía. A las próximas generaciones podríamos dejarles demasiados escombros, de­ 123

Cf. n. 186-201: AAS 105 (2013), 1098-1105. Conferencia Episcopal Portuguesa, Carta pastoral Responsabilidade solidária pelo bem comum (15 septiembre 2003), 20. 124

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siertos y suciedad. El ritmo de consumo, de desperdicio y de alteración del medio ambiente ha superado las posibilidades del planeta, de tal manera que el estilo de vida actual, por ser insostenible, sólo puede terminar en catástrofes, como de hecho ya está ocurriendo periódicamente en diversas regiones. La atenuación de los efectos del actual de­sequilibrio depende de lo que hagamos ahora mismo, sobre todo si pensamos en la responsabilidad que nos atribuirán los que deberán soportar las peores consecuencias. 162. La dificultad para tomar en serio este de­safío tiene que ver con un deterioro ético y cultural, que acompaña al deterioro ecológico. El hombre y la mujer del mundo posmoderno corren el riesgo permanente de volverse profundamente individualistas, y muchos problemas sociales se relacionan con el inmediatismo egoísta actual, con las crisis de los lazos familiares y sociales, con las dificultades para el reconocimiento del otro. Muchas veces hay un consumo inmediatista y excesivo de los padres que afecta a los propios hijos, quienes tienen cada vez más dificultades para adquirir una casa propia y fundar una familia. Además, nuestra incapacidad para pensar seriamente en las futuras generaciones está ligada a nuestra incapacidad para ampliar los intereses actuales y pensar en quienes quedan excluidos del de­sarrollo. No imaginemos solamente a los pobres del futuro, basta que recordemos a los pobres de hoy, que tienen pocos años de vida en esta tierra y no pueden seguir esperando. Por eso, “además de la leal solidaridad intergeneracional, se ha de reiterar la urgente necesidad moral de una renovada solidaridad intrageneracional”125. Capítulo Quinto ALGUNAS LÍNEAS DE ORIENTACIÓN Y ACCIÓN 163. He intentado analizar la situación actual de la humanidad, tanto en las grietas que se observan en el planeta que habitamos, como en las causas más profundamente humanas de la degradación ambiental. Si bien esa contemplación de la realidad en sí misma ya nos indica la necesidad de un cambio de rumbo y nos sugiere algunas acciones, intentemos ahora delinear grandes caminos de diálogo que nos ayuden a salir de la espiral de autodestrucción en la que nos estamos sumergiendo. i. Diálogo sobre el medio ambiente en la política internacional 164. Desde mediados del siglo pasado, y superando muchas dificultades, se ha ido afirmando la tendencia a concebir el planeta como patria y la humanidad como pueblo que habita una casa de todos. Un mundo interdependiente no significa únicamente entender que las consecuencias perjudiciales de los estilos de vida, producción y consumo afectan a todos, sino principalmente procurar que las soluciones se propongan desde una perspectiva global y no sólo en defensa de los intereses de algunos países. La interdependencia nos obliga a pensar en un solo mundo, en un proyecto común. Pero la misma inteligencia que se utilizó para un enorme de­sarrollo tecnológico no logra encontrar formas eficientes de gestión internacional en orden a resolver las graves dificultades ambientales y sociales. Para afrontar los problemas de fondo, que no pueden ser resueltos por acciones de países aislados, es indispensable un consenso mundial que lleve, por ejemplo, a programar una agricultura sostenible 125

Benedicto XVI, Mensaje para la Jornada Mundial de la Paz 2010, 8: AAS 102 (2010), 45.

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y diversificada, a de­sarrollar formas renovables y poco contaminantes de energía, a fomentar una mayor eficiencia energética, a promover una gestión más adecuada de los recursos forestales y marinos, a asegurar a todos el acceso al agua potable. 165. Sabemos que la tecnología basada en combustibles fósiles muy contaminantes —sobre todo el carbón, pero aun el petróleo y, en menor medida, el gas— necesita ser reemplazada progresivamente y sin demora. Mientras no haya un amplio de­ sarrollo de energías renovables, que debería estar ya en marcha, es legítimo optar por lo menos malo o acudir a soluciones transitorias. Sin embargo, en la comunidad internacional no se logran acuerdos suficientes sobre la responsabilidad de quienes deben soportar los costos de la transición energética. En las últimas décadas, las cuestiones ambientales han generado un gran debate público que ha hecho crecer en la sociedad civil espacios de mucho compromiso y de entrega generosa. La política y la empresa reaccionan con lentitud, lejos de estar a la altura de los de­safíos mundiales. En este sentido se puede decir que, mientras la humanidad del período post-industrial quizás sea recordada como una de las más irresponsables de la historia, es de esperar que la humanidad de comienzos del siglo XXI pueda ser recordada por haber asumido con generosidad sus graves responsabilidades. 166. El movimiento ecológico mundial ha hecho ya un largo recorrido, enriquecido por el esfuerzo de muchas organizaciones de la sociedad civil. No sería posible aquí mencionarlas a todas ni recorrer la historia de sus aportes. Pero, gracias a tanta entrega, las cuestiones ambientales han estado cada vez más presentes en la agenda pública y se han convertido en una invitación constante a pensar a largo plazo. No obstante, las Cumbres mundiales sobre el ambiente de los últimos años no respondieron a las expectativas porque, por falta de decisión política, no alcanzaron acuerdos ambientales globales realmente significativos y eficaces. 167. Cabe destacar la Cumbre de la Tierra, celebrada en 1992 en Río de Janeiro. Allí se proclamó que “los seres humanos constituyen el centro de las preocupaciones relacionadas con el de­sarrollo sostenible”126. Retomando contenidos de la Declaración de Estocolmo (1972), consagró la cooperación internacional para cuidar el ecosistema de toda la tierra, la obligación por parte de quien contamina de hacerse cargo económicamente de ello, el deber de evaluar el impacto ambiental de toda obra o proyecto. Propuso el objetivo de estabilizar las concentraciones de gases de efecto invernadero en la atmósfera para revertir el calentamiento global. También elaboró una agenda con un programa de acción y un convenio sobre diversidad biológica, declaró principios en materia forestal. Si bien aquella cumbre fue verdaderamente superadora y profética para su época, los acuerdos han tenido un bajo nivel de implementación porque no se establecieron adecuados mecanismos de control, de revisión periódica y de sanción de los incumplimientos. Los principios enunciados siguen reclamando caminos eficaces y ágiles de ejecución práctica. 168. Como experiencias positivas se pueden mencionar, por ejemplo, el Convenio de Basilea sobre los de­sechos peligrosos, con un sistema de notificación, estándares y controles; también la Convención vinculante que regula el comercio internacional de especies amenazadas de fauna y flora silvestre, que incluye misiones de verificación del cumplimiento efectivo. Gracias a la Convención de Viena para la protección 126

Declaración de Río sobre el medio ambiente y el de­sarrollo (14 junio 1992), Principio 1. AbeledoPerrot ©

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de la capa de ozono y a su implementación mediante el Protocolo de Montreal y sus enmiendas, el problema del adelgazamiento de esa capa parece haber entrado en una fase de solución. 169. En el cuidado de la diversidad biológica y en lo relacionado con la de­ sertificación, los avances han sido mucho menos significativos. En lo relacionado con el cambio climático, los avances son lamentablemente muy escasos. La reducción de gases de efecto invernadero requiere honestidad, valentía y responsabilidad, sobre todo de los países más poderosos y más contaminantes. La Conferencia de las Naciones Unidas sobre el de­sarrollo sostenible denominada Rio+20 (Río de Janeiro 2012) emitió una extensa e ineficaz Declaración final. Las negociaciones internacionales no pueden avanzar significativamente por las posiciones de los países que privilegian sus intereses nacionales sobre el bien común global. Quienes sufrirán las consecuencias que nosotros intentamos disimular recordarán esta falta de conciencia y de responsabilidad. Mientras se elaboraba esta Encíclica, el debate ha adquirido una particular intensidad. Los creyentes no podemos dejar de pedirle a Dios por el avance positivo en las discusiones actuales, de manera que las generaciones futuras no sufran las consecuencias de imprudentes retardos. 170. Algunas de las estrategias de baja emisión de gases contaminantes buscan la internacionalización de los costos ambientales, con el peligro de imponer a los países de menores recursos pesados compromisos de reducción de emisiones comparables a los de los países más industrializados. La imposición de estas medidas perjudica a los países más necesitados de de­sarrollo. De este modo, se agrega una nueva injusticia envuelta en el ropaje del cuidado del ambiente. Como siempre, el hilo se corta por lo más débil. Dado que los efectos del cambio climático se harán sentir durante mucho tiempo, aun cuando ahora se tomen medidas estrictas, algunos países con escasos recursos necesitarán ayuda para adaptarse a efectos que ya se están produciendo y que afectan sus economías. Sigue siendo cierto que hay responsabilidades comunes pero diferenciadas, sencillamente porque, como han dicho los Obispos de Bolivia, “los países que se han beneficiado por un alto grado de industrialización, a costa de una enorme emisión de gases invernaderos, tienen mayor responsabilidad en aportar a la solución de los problemas que han causado”127. 171. La estrategia de compraventa de “bonos de carbono” puede dar lugar a una nueva forma de especulación, y no servir para reducir la emisión global de gases contaminantes. Este sistema parece ser una solución rápida y fácil, con la apariencia de cierto compromiso con el medio ambiente, pero que de ninguna manera implica un cambio radical a la altura de las circunstancias. Más bien puede convertirse en un recurso diversivo que permita sostener el sobreconsumo de algunos países y sectores. 172. Los países pobres necesitan tener como prioridad la erradicación de la miseria y el de­sarrollo social de sus habitantes, aunque deban analizar el nivel escandaloso de consumo de algunos sectores privilegiados de su población y controlar mejor la corrupción. También es verdad que deben de­sarrollar formas menos contaminantes de producción de energía, pero para ello requieren contar con la ayuda de los países que han crecido mucho a costa de la contaminación actual del planeta. El aprovecha127 Conferencia Episcopal Boliviana, Carta pastoral sobre medio ambiente y de­sarrollo humano en Bolivia, El universo, don de Dios para la vida (2012), 86.

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miento directo de la abundante energía solar requiere que se establezcan mecanismos y subsidios de modo que los países en de­sarrollo puedan acceder a transferencia de tecnologías, asistencia técnica y recursos financieros, pero siempre prestando atención a las condiciones concretas, ya que “no siempre es adecuadamente evaluada la compatibilidad de los sistemas con el contexto para el cual fueron diseñados”128. Los costos serían bajos si se los compara con los riesgos del cambio climático. De todos modos, es ante todo una decisión ética, fundada en la solidaridad de todos los pueblos. 173. Urgen acuerdos internacionales que se cumplan, dada la fragilidad de las instancias locales para intervenir de modo eficaz. Las relaciones entre Estados deben resguardar la soberanía de cada uno, pero también establecer caminos consensuados para evitar catástrofes locales que terminarían afectando a todos. Hacen falta marcos regulatorios globales que impongan obligaciones y que impidan acciones intolerables, como el hecho de que países poderosos expulsen a otros países residuos e industrias altamente contaminantes. 174. Mencionemos también el sistema de gobernanza de los océanos. Pues, si bien hubo diversas convenciones internacionales y regionales, la fragmentación y la ausencia de severos mecanismos de reglamentación, control y sanción terminan minando todos los esfuerzos. El creciente problema de los residuos marinos y la protección de las áreas marinas más allá de las fronteras nacionales continúa planteando un de­safío especial. En definitiva, necesitamos un acuerdo sobre los regímenes de gobernanza para toda la gama de los llamados “bienes comunes globales”. 175. La misma lógica que dificulta tomar decisiones drásticas para invertir la tendencia al calentamiento global es la que no permite cumplir con el objetivo de erradicar la pobreza. Necesitamos una reacción global más responsable, que implica encarar al mismo tiempo la reducción de la contaminación y el de­sarrollo de los países y regiones pobres. El siglo XXI, mientras mantiene un sistema de gobernanza propio de épocas pasadas, es escenario de un debilitamiento de poder de los Estados nacionales, sobre todo porque la dimensión económico-financiera, de características transnacionales, tiende a predominar sobre la política. En este contexto, se vuelve indispensable la maduración de instituciones internacionales más fuertes y eficazmente organizadas, con autoridades de­signadas equitativamente por acuerdo entre los gobiernos nacionales, y dotadas de poder para sancionar. Como afirmaba Benedicto XVI en la línea ya de­sarrollada por la doctrina social de la Iglesia, “para gobernar la economía mundial, para sanear las economías afectadas por la crisis, para prevenir su empeoramiento y mayores de­sequilibrios consiguientes, para lograr un oportuno de­ sarme integral, la seguridad alimenticia y la paz, para garantizar la salvaguardia del ambiente y regular los flujos migratorios, urge la presencia de una verdadera Autoridad política mundial, como fue ya esbozada por mi Predecesor Juan XXIII”129. En esta perspectiva, la diplomacia adquiere una importancia inédita, en orden a promover estrategias internacionales que se anticipen a los problemas más graves que terminan afectando a todos.

128 129

Consejo Pontificio Justicia y Paz, Energía, justicia y paz, IV, 1, Ciudad del Vaticano 2013, 57. Benedicto XVI, Carta enc. Caritas in veritate (29 junio 2009), 67: AAS 101 (2009), 700. AbeledoPerrot ©

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ii. Diálogo hacia nuevas políticas nacionales y locales 176. No sólo hay ganadores y perdedores entre los países, sino también dentro de los países pobres, donde deben identificarse diversas responsabilidades. Por eso, las cuestiones relacionadas con el ambiente y con el de­sarrollo económico ya no se pueden plantear sólo desde las diferencias entre los países, sino que requieren prestar atención a las políticas nacionales y locales. 177. Ante la posibilidad de una utilización irresponsable de las capacidades humanas, son funciones impostergables de cada Estado planificar, coordinar, vigilar y sancionar dentro de su propio territorio. La sociedad, ¿cómo ordena y custodia su devenir en un contexto de constantes innovaciones tecnológicas? Un factor que actúa como moderador ejecutivo es el derecho, que establece las reglas para las conductas admitidas a la luz del bien común. Los límites que debe imponer una sociedad sana, madura y soberana se asocian con: previsión y precaución, regulaciones adecuadas, vigilancia de la aplicación de las normas, control de la corrupción, acciones de control operativo sobre los efectos emergentes no de­seados de los procesos productivos, e intervención oportuna ante riesgos inciertos o potenciales. Hay una creciente jurisprudencia orientada a disminuir los efectos contaminantes de los emprendimientos empresariales. Pero el marco político e institucional no existe sólo para evitar malas prácticas, sino también para alentar las mejores prácticas, para estimular la creatividad que busca nuevos caminos, para facilitar las iniciativas personales y colectivas. 178. El drama del inmediatismo político, sostenido también por poblaciones consumistas, provoca la necesidad de producir crecimiento a corto plazo. Respondiendo a intereses electorales, los gobiernos no se exponen fácilmente a irritar a la población con medidas que puedan afectar al nivel de consumo o poner en riesgo inversiones extranjeras. La miopía de la construcción de poder detiene la integración de la agenda ambiental con mirada amplia en la agenda pública de los gobiernos. Se olvida así que “el tiempo es superior al espacio”130 que siempre somos más fecundos cuando nos preocupamos por generar procesos más que por dominar espacios de poder. La grandeza política se muestra cuando, en momentos difíciles, se obra por grandes principios y pensando en el bien común a largo plazo. Al poder político le cuesta mucho asumir este deber en un proyecto de nación. 179. En algunos lugares, se están de­sarrollando cooperativas para la explotación de energías renovables que permiten el autoabastecimiento local e incluso la venta de excedentes. Este sencillo ejemplo indica que, mientras el orden mundial existente se muestra impotente para asumir responsabilidades, la instancia local puede hacer una diferencia. Pues allí se puede generar una mayor responsabilidad, un fuerte sentido comunitario, una especial capacidad de cuidado y una creatividad más generosa, un entrañable amor a la propia tierra, así como se piensa en lo que se deja a los hijos y a los nietos. Estos valores tienen un arraigo muy hondo en las poblaciones aborígenes. Dado que el derecho a veces se muestra insuficiente debido a la corrupción, se requiere una decisión política presionada por la población. La sociedad, a través de organismos no gubernamentales y asociaciones intermedias, debe obligar a los gobiernos a de­sarrollar normativas, procedimientos y controles más rigurosos. Si los ciudadanos no controlan al poder político —nacional, regional y municipal—, tampoco es 130

Exhort. ap. Evangelii gaudium (24 noviembre 2013), 222: AAS 105 (2013), 1111.

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posible un control de los daños ambientales. Por otra parte, las legislaciones de los municipios pueden ser más eficaces si hay acuerdos entre poblaciones vecinas para sostener las mismas políticas ambientales. 180. No se puede pensar en recetas uniformes, porque hay problemas y límites específicos de cada país o región. También es verdad que el realismo político puede exigir medidas y tecnologías de transición, siempre que estén acompañadas del diseño y la aceptación de compromisos graduales vinculantes. Pero en los ámbitos nacionales y locales siempre hay mucho por hacer, como promover las formas de ahorro de energía. Esto implica favorecer formas de producción industrial con máxima eficiencia energética y menos cantidad de materia prima, quitando del mercado los productos que son poco eficaces desde el punto de vista energético o que son más contaminantes. También podemos mencionar una buena gestión del transporte o formas de construcción y de saneamiento de edificios que reduzcan su consumo energético y su nivel de contaminación. Por otra parte, la acción política local puede orientarse a la modificación del consumo, al de­sarrollo de una economía de residuos y de reciclaje, a la protección de especies y a la programación de una agricultura diversificada con rotación de cultivos. Es posible alentar el mejoramiento agrícola de regiones pobres mediante inversiones en infraestructuras rurales, en la organización del mercado local o nacional, en sistemas de riego, en el de­sarrollo de técnicas agrícolas sostenibles. Se pueden facilitar formas de cooperación o de organización comunitaria que defiendan los intereses de los pequeños productores y preserven los ecosistemas locales de la depredación. ¡Es tanto lo que sí se puede hacer! 181. Es indispensable la continuidad, porque no se pueden modificar las políticas relacionadas con el cambio climático y la protección del ambiente cada vez que cambia un gobierno. Los resultados requieren mucho tiempo, y suponen costos inmediatos con efectos que no podrán ser mostrados dentro del actual período de gobierno. Por eso, sin la presión de la población y de las instituciones siempre habrá resistencia a intervenir, más aún cuando haya urgencias que resolver. Que un político asuma estas responsabilidades con los costos que implican, no responde a la lógica eficientista e inmediatista de la economía y de la política actual, pero si se atreve a hacerlo, volverá a reconocer la dignidad que Dios le ha dado como humano y dejará tras su paso por esta historia un testimonio de generosa responsabilidad. Hay que conceder un lugar preponderante a una sana política, capaz de reformar las instituciones, coordinarlas y dotarlas de mejores prácticas, que permitan superar presiones e inercias viciosas. Sin embargo, hay que agregar que los mejores mecanismos terminan sucumbiendo cuando faltan los grandes fines, los valores, una comprensión humanista y rica de sentido que otorguen a cada sociedad una orientación noble y generosa. iii. Diálogo y transparencia en los procesos decisionales 182. La previsión del impacto ambiental de los emprendimientos y proyectos requiere procesos políticos transparentes y sujetos al diálogo, mientras la corrupción, que esconde el verdadero impacto ambiental de un proyecto a cambio de favores, suele llevar a acuerdos espurios que evitan informar y debatir ampliamente. 183. Un estudio del impacto ambiental no debería ser posterior a la elaboración de un proyecto productivo o de cualquier política, plan o programa a de­sarrollarse. Tiene que insertarse desde el principio y elaborarse de modo interdisciplinario, transAbeledoPerrot ©

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parente e independiente de toda presión económica o política. Debe conectarse con el análisis de las condiciones de trabajo y de los posibles efectos en la salud física y mental de las personas, en la economía local, en la seguridad. Los resultados económicos podrán así deducirse de manera más realista, teniendo en cuenta los escenarios posibles y eventualmente previendo la necesidad de una inversión mayor para resolver efectos inde­seables que puedan ser corregidos. Siempre es necesario alcanzar consensos entre los distintos actores sociales, que pueden aportar diferentes perspectivas, soluciones y alternativas. Pero en la mesa de discusión deben tener un lugar privilegiado los habitantes locales, quienes se preguntan por lo que quieren para ellos y para sus hijos, y pueden considerar los fines que trascienden el interés económico inmediato. Hay que dejar de pensar en “intervenciones” sobre el ambiente para dar lugar a políticas pensadas y discutidas por todas las partes interesadas. La participación requiere que todos sean adecuadamente informados de los diversos aspectos y de los diferentes riesgos y posibilidades, y no se reduce a la decisión inicial sobre un proyecto, sino que implica también acciones de seguimiento o monitorización constante. Hace falta sinceridad y verdad en las discusiones científicas y políticas, sin reducirse a considerar qué está permitido o no por la legislación. 184. Cuando aparecen eventuales riesgos para el ambiente que afecten al bien común presente y futuro, esta situación exige “que las decisiones se basen en una comparación entre los riesgos y los beneficios hipotéticos que comporta cada decisión alternativa posible”131. Esto vale sobre todo si un proyecto puede producir un incremento de utilización de recursos naturales, de emisiones o vertidos, de generación de residuos, o una modificación significativa en el paisaje, en el hábitat de especies protegidas o en un espacio público. Algunos proyectos, no suficientemente analizados, pueden afectar profundamente la calidad de vida de un lugar debido a cuestiones tan diversas entre sí como una contaminación acústica no prevista, la reducción de la amplitud visual, la pérdida de valores culturales, los efectos del uso de energía nuclear. La cultura consumista, que da prioridad al corto plazo y al interés privado, puede alentar trámites demasiado rápidos o consentir el ocultamiento de información. 185. En toda discusión acerca de un emprendimiento, una serie de preguntas deberían plantearse en orden a discernir si aportará a un verdadero de­sarrollo integral: ¿Para qué? ¿Por qué? ¿Dónde? ¿Cuándo? ¿De qué manera? ¿Para quién? ¿Cuáles son los riesgos? ¿A qué costo? ¿Quién paga los costos y cómo lo hará? En este examen hay cuestiones que deben tener prioridad. Por ejemplo, sabemos que el agua es un recurso escaso e indispensable y es un derecho fundamental que condiciona el ejercicio de otros derechos humanos. Eso es indudable y supera todo análisis de impacto ambiental de una región. 186. En la Declaración de Río de 1992, se sostiene que “cuando haya peligro de daño grave o irreversible, la falta de certeza científica absoluta no deberá utilizarse como razón para postergar la adopción de medidas eficaces”132 que impidan la degradación del medio ambiente. Este principio precautorio permite la protección de los 131 132

Consejo Pontificio Justicia y Paz, Compendio de la Doctrina Social de la Iglesia, 469. Declaración de Río sobre el medio ambiente y el de­sarrollo (14 junio 1992), Principio 15.

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más débiles, que disponen de pocos medios para defenderse y para aportar pruebas irrefutables. Si la información objetiva lleva a prever un daño grave e irreversible, aunque no haya una comprobación indiscutible, cualquier proyecto debería detenerse o modificarse. Así se invierte el peso de la prueba, ya que en estos casos hay que aportar una demostración objetiva y contundente de que la actividad propuesta no va a generar daños graves al ambiente o a quienes lo habitan. 187. Esto no implica oponerse a cualquier innovación tecnológica que permita mejorar la calidad de vida de una población. Pero en todo caso debe quedar en pie que la rentabilidad no puede ser el único criterio a tener en cuenta y que, en el momento en que aparezcan nuevos elementos de juicio a partir de la evolución de la información, debería haber una nueva evaluación con participación de todas las partes interesadas. El resultado de la discusión podría ser la decisión de no avanzar en un proyecto, pero también podría ser su modificación o el de­sarrollo de propuestas alternativas. 188. Hay discusiones sobre cuestiones relacionadas con el ambiente donde es difícil alcanzar consensos. Una vez más expreso que la Iglesia no pretende definir las cuestiones científicas ni sustituir a la política, pero invito a un debate honesto y transparente, para que las necesidades particulares o las ideologías no afecten al bien común. iv. Política y economía en diálogo para la plenitud humana 189. La política no debe someterse a la economía y ésta no debe someterse a los dictámenes y al paradigma eficientista de la tecnocracia. Hoy, pensando en el bien común, necesitamos imperiosamente que la política y la economía, en diálogo, se coloquen decididamente al servicio de la vida, especialmente de la vida humana. La salvación de los bancos a toda costa, haciendo pagar el precio a la población, sin la firme decisión de revisar y reformar el entero sistema, reafirma un dominio absoluto de las finanzas que no tiene futuro y que sólo podrá generar nuevas crisis después de una larga, costosa y aparente curación. La crisis financiera de 2007-2008 era la ocasión para el de­sarrollo de una nueva economía más atenta a los principios éticos y para una nueva regulación de la actividad financiera especulativa y de la riqueza ficticia. Pero no hubo una reacción que llevara a repensar los criterios obsoletos que siguen rigiendo al mundo. La producción no es siempre racional, y suele estar atada a variables económicas que fijan a los productos un valor que no coincide con su valor real. Eso lleva muchas veces a una sobreproducción de algunas mercancías, con un impacto ambiental innecesario, que al mismo tiempo perjudica a muchas economías regionales133. La burbuja financiera también suele ser una burbuja productiva. En definitiva, lo que no se afronta con energía es el problema de la economía real, la que hace posible que se diversifique y mejore la producción, que las empresas funcionen adecuadamente, que las pequeñas y medianas empresas se de­sarrollen y creen empleo. 190. En este contexto, siempre hay que recordar que “la protección ambiental no puede asegurarse sólo en base al cálcu­lo financiero de costos y beneficios. El ambiente es uno de esos bienes que los mecanismos del mercado no son capaces de defen133 Cf. Conferencia Del Episcopado Mexicano, Comisión Episcopal para la Pastoral Social, Jesucristo, vida y esperanza de los indígenas y campesinos (14 enero 2008).

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der o de promover adecuadamente”134. Una vez más, conviene evitar una concepción mágica del mercado, que tiende a pensar que los problemas se resuelven sólo con el crecimiento de los beneficios de las empresas o de los individuos. ¿Es realista esperar que quien se obsesiona por el máximo beneficio se detenga a pensar en los efectos ambientales que dejará a las próximas generaciones? Dentro del esquema del rédito no hay lugar para pensar en los ritmos de la naturaleza, en sus tiempos de degradación y de regeneración, y en la complejidad de los ecosistemas, que pueden ser gravemente alterados por la intervención humana. Además, cuando se habla de biodiversidad, a lo sumo se piensa en ella como un depósito de recursos económicos que podría ser explotado, pero no se considera seriamente el valor real de las cosas, su significado para las personas y las culturas, los intereses y necesidades de los pobres. 191. Cuando se plantean estas cuestiones, algunos reaccionan acusando a los demás de pretender detener irracionalmente el progreso y el de­sarrollo humano. Pero tenemos que convencernos de que de­sacelerar un determinado ritmo de producción y de consumo puede dar lugar a otro modo de progreso y de­sarrollo. Los esfuerzos para un uso sostenible de los recursos naturales no son un gasto inútil, sino una inversión que podrá ofrecer otros beneficios económicos a medio plazo. Si no tenemos estrechez de miras, podemos descubrir que la diversificación de una producción más innovativa y con menor impacto ambiental, puede ser muy rentable. Se trata de abrir camino a oportunidades diferentes, que no implican detener la creatividad humana y su sueño de progreso, sino orientar esa energía con cauces nuevos. 192. Por ejemplo, un camino de de­sarrollo productivo más creativo y mejor orientado podría corregir el hecho de que haya una inversión tecnológica excesiva para el consumo y poca para resolver problemas pendientes de la humanidad; podría generar formas inteligentes y rentables de reutilización, refuncionalización y reciclado; podría mejorar la eficiencia energética de las ciudades. La diversificación productiva da amplísimas posibilidades a la inteligencia humana para crear e innovar, a la vez que protege el ambiente y crea más fuentes de trabajo. Esta sería una creatividad capaz de hacer florecer nuevamente la nobleza del ser humano, porque es más digno usar la inteligencia, con audacia y responsabilidad, para encontrar formas de de­sarrollo sostenible y equitativo, en el marco de una noción más amplia de lo que es la calidad de vida. En cambio, es más indigno, superficial y menos creativo insistir en crear formas de expolio de la naturaleza sólo para ofrecer nuevas posibilidades de consumo y de rédito inmediato. 193. De todos modos, si en algunos casos el de­sarrollo sostenible implicará nuevas formas de crecer, en otros casos, frente al crecimiento voraz e irresponsable que se produjo durante muchas décadas, hay que pensar también en detener un poco la marcha, en poner algunos límites racionales e incluso en volver atrás antes que sea tarde. Sabemos que es insostenible el comportamiento de aquellos que consumen y destruyen más y más, mientras otros todavía no pueden vivir de acuerdo con su dignidad humana. Por eso ha llegado la hora de aceptar cierto decrecimiento en algunas partes del mundo aportando recursos para que se pueda crecer sanamente en otras partes. Decía Benedicto XVI que “es necesario que las sociedades tecnológicamente avanzadas estén dispuestas a favorecer comportamientos caracterizados por 134

Consejo Pontificio Justicia y Paz, Compendio de la Doctrina Social de la Iglesia, 470.

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la sobriedad, disminuyendo el propio consumo de energía y mejorando las condiciones de su uso”135. 194. Para que surjan nuevos modelos de progreso, necesitamos “cambiar el modelo de de­sarrollo global”136, lo cual implica reflexionar responsablemente “sobre el sentido de la economía y su finalidad, para corregir sus disfunciones y distorsiones”137. No basta conciliar, en un término medio, el cuidado de la naturaleza con la renta financiera, o la preservación del ambiente con el progreso. En este tema los términos medios son sólo una pequeña demora en el derrumbe. Simplemente se trata de redefinir el progreso. Un de­sarrollo tecnológico y económico que no deja un mundo mejor y una calidad de vida integralmente superior no puede considerarse progreso. Por otra parte, muchas veces la calidad real de la vida de las personas disminuye —por el deterioro del ambiente, la baja calidad de los mismos productos alimenticios o el agotamiento de algunos recursos— en el contexto de un crecimiento de la economía. En este marco, el discurso del crecimiento sostenible suele convertirse en un recurso diversivo y exculpatorio que absorbe valores del discurso ecologista dentro de la lógica de las finanzas y de la tecnocracia, y la responsabilidad social y ambiental de las empresas suele reducirse a una serie de acciones de marketing e imagen. 195. El principio de maximización de la ganancia, que tiende a aislarse de toda otra consideración, es una distorsión conceptual de la economía: si aumenta la producción, interesa poco que se produzca a costa de los recursos futuros o de la salud del ambiente; si la tala de un bosque aumenta la producción, nadie mide en ese cálcu­ lo la pérdida que implica de­sertificar un territorio, dañar la biodiversidad o aumentar la contaminación. Es decir, las empresas obtienen ganancias calculando y pagando una parte ínfima de los costos. Sólo podría considerarse ético un comportamiento en el cual “los costes económicos y sociales que se derivan del uso de los recursos ambientales comunes se reconozcan de manera transparente y sean sufragados totalmente por aquellos que se benefician, y no por otros o por las futuras generaciones”138. La racionalidad instrumental, que sólo aporta un análisis estático de la realidad en función de necesidades actuales, está presente tanto cuando quien asigna los recursos es el mercado como cuando lo hace un Estado planificador. 196. ¿Qué ocurre con la política? Recordemos el principio de subsidiariedad, que otorga libertad para el de­sarrollo de las capacidades presentes en todos los niveles, pero al mismo tiempo exige más responsabilidad por el bien común a quien tiene más poder. Es verdad que hoy algunos sectores económicos ejercen más poder que los mismos Estados. Pero no se puede justificar una economía sin política, que sería incapaz de propiciar otra lógica que rija los diversos aspectos de la crisis actual. La lógica que no permite prever una preocupación sincera por el ambiente es la misma que vuelve imprevisible una preocupación por integrar a los más frágiles, porque “en el vigente modelo “exitista” y “privatista” no parece tener sentido invertir para que los lentos, débiles o menos dotados puedan abrirse camino en la vida”139. 135

Mensaje para la Jornada Mundial de la Paz 2010, 9: AAS 102 (2010), 46. Ibíd. 137 Ibíd., 5: p. 43. 138 Benedicto XVI, Carta enc. Caritas in veritate (29 junio 2009), 50: AAS 101 (2009), 686. 139 Exhort.ap. Evangelii gaudim (24 noviembre 2013); 209:AAS 105 (2013), 1107. 136

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197. Necesitamos una política que piense con visión amplia, y que lleve adelante un replanteo integral, incorporando en un diálogo interdisciplinario los diversos aspectos de la crisis. Muchas veces la misma política es responsable de su propio descrédito, por la corrupción y por la falta de buenas políticas públicas. Si el Estado no cumple su rol en una región, algunos grupos económicos pueden aparecer como benefactores y detentar el poder real, sintiéndose autorizados a no cumplir ciertas normas, hasta dar lugar a diversas formas de criminalidad organizada, trata de personas, narcotráfico y violencia muy difíciles de erradicar. Si la política no es capaz de romper una lógica perversa, y también queda subsumida en discursos empobrecidos, seguiremos sin afrontar los grandes problemas de la humanidad. Una estrategia de cambio real exige repensar la totalidad de los procesos, ya que no basta con incluir consideraciones ecológicas superficiales mientras no se cuestione la lógica subyacente en la cultura actual. Una sana política debería ser capaz de asumir este de­safío. 198. La política y la economía tienden a culparse mutuamente por lo que se refiere a la pobreza y a la degradación del ambiente. Pero lo que se espera es que reconozcan sus propios errores y encuentren formas de interacción orientadas al bien común. Mientras unos se de­sesperan sólo por el rédito económico y otros se obsesionan sólo por conservar o acrecentar el poder, lo que tenemos son guerras o acuerdos espurios donde lo que menos interesa a las dos partes es preservar el ambiente y cuidar a los más débiles. Aquí también vale que “la unidad es superior al conflicto”140. v. Las religiones en el diálogo con las ciencias 199. No se puede sostener que las ciencias empíricas explican completamente la vida, el entramado de todas las criaturas y el conjunto de la realidad. Eso sería sobrepasar indebidamente sus confines metodológicos limitados. Si se reflexiona con ese marco cerrado, de­saparecen la sensibilidad estética, la poesía, y aun la capacidad de la razón para percibir el sentido y la finalidad de las cosas141. Quiero recordar que “los textos religiosos clásicos pueden ofrecer un significado para todas las épocas, tienen una fuerza motivadora que abre siempre nuevos horizontes [...] ¿Es razonable y culto relegarlos a la oscuridad, sólo por haber surgido en el contexto de una creencia religiosa?”142. En realidad, es ingenuo pensar que los principios éticos puedan presentarse de un modo puramente abstracto, desligados de todo contexto, y el hecho de que aparezcan con un lenguaje religioso no les quita valor alguno en el debate público. Los principios éticos que la razón es capaz de percibir pueden reaparecer 140

Ibíd., 228: p. 1113. Cf. Carta enc. Lumen fidei (29 junio 2013), 34: AAS 105 (2013), 577: “La luz de la fe, unida a la verdad del amor, no es ajena al mundo material, porque el amor se vive siempre en cuerpo y alma; la luz de la fe es una luz encarnada, que procede de la vida luminosa de Jesús. Ilumina incluso la materia, confía en su ordenamiento, sabe que en ella se abre un camino de armonía y de comprensión cada vez más amplio. La mirada de la ciencia se beneficia así de la fe: esta invita al científico a estar abierto a la realidad, en toda su riqueza inagotable. La fe despierta el sentido crítico, en cuanto que no permite que la investigación se conforme con sus fórmulas y la ayuda a darse cuenta de que la naturaleza no se reduce a ellas. Invitando a maravillarse ante el misterio de la creación, la fe ensancha los horizontes de la razón para iluminar mejor el mundo que se presenta a los estudios de la ciencia”. 142 Exhort.ap. Evangelii gaudim (24 noviembre 2013); 209:AAS 105 (2013), 1123. 141

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siempre bajo distintos ropajes y expresados con lenguajes diversos, incluso religiosos. 200. Por otra parte, cualquier solución técnica que pretendan aportar las ciencias será impotente para resolver los graves problemas del mundo si la humanidad pierde su rumbo, si se olvidan las grandes motivaciones que hacen posible la convivencia, el sacrificio, la bondad. En todo caso, habrá que interpelar a los creyentes a ser coherentes con su propia fe y a no contradecirla con sus acciones, habrá que reclamarles que vuelvan a abrirse a la gracia de Dios y a beber en lo más hondo de sus propias convicciones sobre el amor, la justicia y la paz. Si una mala comprensión de nuestros propios principios a veces nos ha llevado a justificar el maltrato a la naturaleza o el dominio despótico del ser humano sobre lo creado o las guerras, la injusticia y la violencia, los creyentes podemos reconocer que de esa manera hemos sido infieles al tesoro de sabiduría que debíamos custodiar. Muchas veces los límites culturales de diversas épocas han condicionado esa conciencia del propio acervo ético y espiritual, pero es precisamente el regreso a sus fuentes lo que permite a las religiones responder mejor a las necesidades actuales. 201. La mayor parte de los habitantes del planeta se declaran creyentes, y esto debería provocar a las religiones a entrar en un diálogo entre ellas orientado al cuidado de la naturaleza, a la defensa de los pobres, a la construcción de redes de respeto y de fraternidad. Es imperioso también un diálogo entre las ciencias mismas, porque cada una suele encerrarse en los límites de su propio lenguaje, y la especialización tiende a convertirse en aislamiento y en absolutización del propio saber. Esto impide afrontar adecuadamente los problemas del medio ambiente. También se vuelve necesario un diálogo abierto y amable entre los diferentes movimientos ecologistas, donde no faltan las luchas ideológicas. La gravedad de la crisis ecológica nos exige a todos pensar en el bien común y avanzar en un camino de diálogo que requiere paciencia, ascesis y generosidad, recordando siempre que “la realidad es superior a la idea”143. Capítulo Sexto EDUCACIÓN Y ESPIRITUALIDAD ECOLÓGICA 202. Muchas cosas tienen que reorientar su rumbo, pero ante todo la humanidad necesita cambiar. Hace falta la conciencia de un origen común, de una pertenencia mutua y de un futuro compartido por todos. Esta conciencia básica permitiría el de­ sarrollo de nuevas convicciones, actitudes y formas de vida. Se destaca así un gran de­safío cultural, espiritual y educativo que supondrá largos procesos de regeneración. i. Apostar por otro estilo de vida 203. Dado que el mercado tiende a crear un mecanismo consumista compulsivo para colocar sus productos, las personas terminan sumergidas en la vorágine de las compras y los gastos innecesarios. El consumismo obsesivo es el reflejo subjetivo del paradigma tecnoeconómico. Ocurre lo que ya señalaba Romano Guardini: el ser humano “acepta los objetos y las formas de vida, tal como le son impuestos por la planificación y por los productos fabricados en serie y, después de todo, actúa así con

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Ibíd., 231: p. 1114. AbeledoPerrot ©

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el sentimiento de que eso es lo racional y lo acertado”144. Tal paradigma hace creer a todos que son libres mientras tengan una supuesta libertad para consumir, cuando quienes en realidad poseen la libertad son los que integran la minoría que detenta el poder económico y financiero. En esta confusión, la humanidad posmoderna no encontró una nueva comprensión de sí misma que pueda orientarla, y esta falta de identidad se vive con angustia. Tenemos demasiados medios para unos escasos y raquíticos fines. 204. La situación actual del mundo “provoca una sensación de inestabilidad e inseguridad que a su vez favorece formas de egoísmo colectivo”145. Cuando las personas se vuelven autorreferenciales y se aíslan en su propia conciencia, acrecientan su voracidad. Mientras más vacío está el corazón de la persona, más necesita objetos para comprar, poseer y consumir. En este contexto, no parece posible que alguien acepte que la realidad le marque límites. Tampoco existe en ese horizonte un verdadero bien común. Si tal tipo de sujeto es el que tiende a predominar en una sociedad, las normas sólo serán respetadas en la medida en que no contradigan las propias necesidades. Por eso, no pensemos sólo en la posibilidad de terribles fenómenos climáticos o en grandes de­sastres naturales, sino también en catástrofes derivadas de crisis sociales, porque la obsesión por un estilo de vida consumista, sobre todo cuando sólo unos pocos puedan sostenerlo, sólo podrá provocar violencia y destrucción recíproca. 205. Sin embargo, no todo está perdido, porque los seres humanos, capaces de degradarse hasta el extremo, también pueden sobreponerse, volver a optar por el bien y regenerarse, más allá de todos los condicionamientos mentales y sociales que les impongan. Son capaces de mirarse a sí mismos con honestidad, de sacar a la luz su propio hastío y de iniciar caminos nuevos hacia la verdadera libertad. No hay sistemas que anulen por completo la apertura al bien, a la verdad y a la belleza, ni la capacidad de reacción que Dios sigue alentando desde lo profundo de los corazones humanos. A cada persona de este mundo le pido que no olvide esa dignidad suya que nadie tiene derecho a quitarle. 206. Un cambio en los estilos de vida podría llegar a ejercer una sana presión sobre los que tienen poder político, económico y social. Es lo que ocurre cuando los movimientos de consumidores logran que dejen de adquirirse ciertos productos y así se vuelven efectivos para modificar el comportamiento de las empresas, forzándolas a considerar el impacto ambiental y los patrones de producción. Es un hecho que, cuando los hábitos de la sociedad afectan el rédito de las empresas, estas se ven presionadas a producir de otra manera. Ello nos recuerda la responsabilidad social de los consumidores. “Comprar es siempre un acto moral, y no sólo económico”146. Por eso, hoy “el tema del deterioro ambiental cuestiona los comportamientos de cada uno de nosotros”147. 207. La Carta de la Tierra nos invitaba a todos a dejar atrás una etapa de autodestrucción y a comenzar de nuevo, pero todavía no hemos de­sarrollado una conciencia 144 Das Ende der Neuzeit, Würzburg 19659, 66-67 (ed. esp.: El ocaso de la Edad Moderna, Madrid 1958, 87). 145 Juan Pablo II, Mensaje para la Jornada Mundial de la Paz 1990, 1: AAS 82 (1990), 147. 146 Benedicto XVI, Carta enc. Caritas in veritate (29 junio 2009), 66: AAS 101 (2009), 699. 147 Íd., Mensaje para la Jornada Mundial de la Paz 2010, 11:AAS 102 (2010), 48.

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universal que lo haga posible. Por eso me atrevo a proponer nuevamente aquel precioso de­safío: “Como nunca antes en la historia, el destino común nos hace un llamado a buscar un nuevo comienzo [...] Que el nuestro sea un tiempo que se recuerde por el despertar de una nueva reverencia ante la vida; por la firme resolución de alcanzar la sostenibilidad; por el aceleramiento en la lucha por la justicia y la paz y por la alegre celebración de la vida”148. 208. Siempre es posible volver a de­sarrollar la capacidad de salir de sí hacia el otro. Sin ella no se reconoce a las demás criaturas en su propio valor, no interesa cuidar algo para los demás, no hay capacidad de ponerse límites para evitar el sufrimiento o el deterioro de lo que nos rodea. La actitud básica de autotrascenderse, rompiendo la conciencia aislada y la autorreferencialidad, es la raíz que hace posible todo cuidado de los demás y del medio ambiente, y que hace brotar la reacción moral de considerar el impacto que provoca cada acción y cada decisión personal fuera de uno mismo. Cuando somos capaces de superar el individualismo, realmente se puede de­sarrollar un estilo de vida alternativo y se vuelve posible un cambio importante en la sociedad. ii. Educación para la alianza entre la humanidad y el ambiente 209. La conciencia de la gravedad de la crisis cultural y ecológica necesita traducirse en nuevos hábitos. Muchos saben que el progreso actual y la mera sumatoria de objetos o placeres no bastan para darle sentido y gozo al corazón humano, pero no se sienten capaces de renunciar a lo que el mercado les ofrece. En los países que deberían producir los mayores cambios de hábitos de consumo, los jóvenes tienen una nueva sensibilidad ecológica y un espíritu generoso, y algunos de ellos luchan admirablemente por la defensa del ambiente, pero han crecido en un contexto de altísimo consumo y bienestar que vuelve difícil el de­sarrollo de otros hábitos. Por eso estamos ante un de­safío educativo. 210. La educación ambiental ha ido ampliando sus objetivos. Si al comienzo estaba muy centrada en la información científica y en la concientización y prevención de riesgos ambientales, ahora tiende a incluir una crítica de los “mitos” de la modernidad basados en la razón instrumental (individualismo, progreso indefinido, competencia, consumismo, mercado sin reglas) y también a recuperar los distintos niveles del equilibrio ecológico: el interno con uno mismo, el solidario con los demás, el natural con todos los seres vivos, el espiritual con Dios. La educación ambiental debería disponernos a dar ese salto hacia el Misterio, desde donde una ética ecológica adquiere su sentido más hondo. Por otra parte, hay educadores capaces de replantear los itinerarios pedagógicos de una ética ecológica, de manera que ayuden efectivamente a crecer en la solidaridad, la responsabilidad y el cuidado basado en la compasión. 211. Sin embargo, esta educación, llamada a crear una “ciudadanía ecológica”, a veces se limita a informar y no logra de­sarrollar hábitos. La existencia de leyes y normas no es suficiente a largo plazo para limitar los malos comportamientos, aun cuando exista un control efectivo. Para que la norma jurídica produzca efectos importantes y duraderos, es necesario que la mayor parte de los miembros de la sociedad la haya aceptado a partir de motivaciones adecuadas, y que reaccione desde una trans148

Carta de la Tierra, La Haya (29 junio 2000). AbeledoPerrot ©

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formación personal. Sólo a partir del cultivo de sólidas virtudes es posible la donación de sí en un compromiso ecológico. Si una persona, aunque la propia economía le permita consumir y gastar más, habitualmente se abriga un poco en lugar de encender la calefacción, se supone que ha incorporado convicciones y sentimientos favorables al cuidado del ambiente. Es muy noble asumir el deber de cuidar la creación con pequeñas acciones cotidianas, y es maravilloso que la educación sea capaz de motivarlas hasta conformar un estilo de vida. La educación en la responsabilidad ambiental puede alentar diversos comportamientos que tienen una incidencia directa e importante en el cuidado del ambiente, como evitar el uso de material plástico y de papel, reducir el consumo de agua, separar los residuos, cocinar sólo lo que razonablemente se podrá comer, tratar con cuidado a los demás seres vivos, utilizar transporte público o compartir un mismo vehícu­lo entre varias personas, plantar árboles, apagar las luces innecesarias. Todo esto es parte de una generosa y digna creatividad, que muestra lo mejor del ser humano. El hecho de reutilizar algo en lugar de de­secharlo rápidamente, a partir de profundas motivaciones, puede ser un acto de amor que exprese nuestra propia dignidad. 212. No hay que pensar que esos esfuerzos no van a cambiar el mundo. Esas acciones derraman un bien en la sociedad que siempre produce frutos más allá de lo que se pueda constatar, porque provocan en el seno de esta tierra un bien que siempre tiende a difundirse, a veces invisiblemente. Además, el de­sarrollo de estos comportamientos nos devuelve el sentimiento de la propia dignidad, nos lleva a una mayor profundidad vital, nos permite experimentar que vale la pena pasar por este mundo. 213. Los ámbitos educativos son diversos: la escuela, la familia, los medios de comunicación, la catequesis, etc. Una buena educación escolar en la temprana edad coloca semillas que pueden producir efectos a lo largo de toda una vida. Pero quiero destacar la importancia central de la familia, porque “es el ámbito donde la vida, don de Dios, puede ser acogida y protegida de manera adecuada contra los múltiples ataques a que está expuesta, y puede de­sarrollarse según las exigencias de un auténtico crecimiento humano. Contra la llamada cultura de la muerte, la familia constituye la sede de la cultura de la vida”149. En la familia se cultivan los primeros hábitos de amor y cuidado de la vida, como por ejemplo el uso correcto de las cosas, el orden y la limpieza, el respeto al ecosistema local y la protección de todos los seres creados. La familia es el lugar de la formación integral, donde se de­senvuelven los distintos aspectos, íntimamente relacionados entre sí, de la maduración personal. En la familia se aprende a pedir permiso sin avasallar, a decir “gracias” como expresión de una sentida valoración de las cosas que recibimos, a dominar la agresividad o la voracidad, y a pedir perdón cuando hacemos algún daño. Estos pequeños gestos de sincera cortesía ayudan a construir una cultura de la vida compartida y del respeto a lo que nos rodea. 214. A la política y a las diversas asociaciones les compete un esfuerzo de concientización de la población. También a la Iglesia. Todas las comunidades cristianas tienen un rol importante que cumplir en esta educación. Espero también que en nuestros seminarios y casas religiosas de formación se eduque para una austeridad responsable, para la contemplación agradecida del mundo, para el cuidado de la fragilidad de los pobres y del ambiente. Dado que es mucho lo que está en juego, así como 149

Juan Pablo II, Carta enc. Centesimus annus (1 mayo 1991), 39: AAS 83 (1991), 842.

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se necesitan instituciones dotadas de poder para sancionar los ataques al medio ambiente, también necesitamos controlarnos y educarnos unos a otros. 215. En este contexto, “no debe descuidarse la relación que hay entre una adecuada educación estética y la preservación de un ambiente sano”150. Prestar atención a la belleza y amarla nos ayuda a salir del pragmatismo utilitarista. Cuando alguien no aprende a detenerse para percibir y valorar lo bello, no es extraño que todo se convierta para él en objeto de uso y abuso inescrupuloso. Al mismo tiempo, si se quiere conseguir cambios profundos, hay que tener presente que los paradigmas de pensamiento realmente influyen en los comportamientos. La educación será ineficaz y sus esfuerzos serán estériles si no procura también difundir un nuevo paradigma acerca del ser humano, la vida, la sociedad y la relación con la naturaleza. De otro modo, seguirá avanzando el paradigma consumista que se transmite por los medios de comunicación y a través de los eficaces engranajes del mercado. iii. Conversión ecológica 216. La gran riqueza de la espiritualidad cristiana, generada por veinte siglos de experiencias personales y comunitarias, ofrece un bello aporte al intento de renovar la humanidad. Quiero proponer a los cristianos algunas líneas de espiritualidad ecológica que nacen de las convicciones de nuestra fe, porque lo que el Evangelio nos enseña tiene consecuencias en nuestra forma de pensar, sentir y vivir. No se trata de hablar tanto de ideas, sino sobre todo de las motivaciones que surgen de la espiritualidad para alimentar una pasión por el cuidado del mundo. Porque no será posible comprometerse en cosas grandes sólo con doctrinas sin una mística que nos anime, sin “unos móviles interiores que impulsan, motivan, alientan y dan sentido a la acción personal y comunitaria”151. Tenemos que reconocer que no siempre los cristianos hemos recogido y de­sarrollado las riquezas que Dios ha dado a la Iglesia, donde la espiritualidad no está desconectada del propio cuerpo ni de la naturaleza o de las realidades de este mundo, sino que se vive con ellas y en ellas, en comunión con todo lo que nos rodea. 217. Si “los de­siertos exteriores se multiplican en el mundo porque se han extendido los de­siertos interiores”152, la crisis ecológica es un llamado a una profunda conversión interior. Pero también tenemos que reconocer que algunos cristianos comprometidos y orantes, bajo una excusa de realismo y pragmatismo, suelen burlarse de las preocupaciones por el medio ambiente. Otros son pasivos, no se deciden a cambiar sus hábitos y se vuelven incoherentes. Les hace falta entonces una conversión ecológica, que implica dejar brotar todas las consecuencias de su encuentro con Jesucristo en las relaciones con el mundo que los rodea. Vivir la vocación de ser protectores de la obra de Dios es parte esencial de una existencia virtuosa, no consiste en algo opcional ni en un aspecto secundario de la experiencia cristiana. 218. Recordemos el modelo de san Francisco de Asís, para proponer una sana relación con lo creado como una dimensión de la conversión íntegra de la persona. 150

Íd., Mensaje para la Jornada Mundial de la Paz 1990, 14: AAS 82 (1990), 155. Exhort. ap. Evangelii gaudium (24 noviembre 2013), 261: AAS 105 (2013), 1124. 152 Benedicto XVI, Homilía en el solemne inicio del ministerio petrino (24 abril 2005): AAS 97 (2005), 710. 151

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Esto implica también reconocer los propios errores, pecados, vicios o negligencias, y arrepentirse de corazón, cambiar desde adentro. Los Obispos australianos supieron expresar la conversión en términos de reconciliación con la creación: “Para realizar esta reconciliación debemos examinar nuestras vidas y reconocer de qué modo ofendemos a la creación de Dios con nuestras acciones y nuestra incapacidad de actuar. Debemos hacer la experiencia de una conversión, de un cambio del corazón”153. 219. Sin embargo, no basta que cada uno sea mejor para resolver una situación tan compleja como la que afronta el mundo actual. Los individuos aislados pueden perder su capacidad y su libertad para superar la lógica de la razón instrumental y terminan a merced de un consumismo sin ética y sin sentido social y ambiental. A problemas sociales se responde con redes comunitarias, no con la mera suma de bienes individuales: “Las exigencias de esta tarea van a ser tan enormes, que no hay forma de satisfacerlas con las posibilidades de la iniciativa individual y de la unión de particulares formados en el individualismo. Se requerirán una reunión de fuerzas y una unidad de realización”154. La conversión ecológica que se requiere para crear un dinamismo de cambio duradero es también una conversión comunitaria. 220. Esta conversión supone diversas actitudes que se conjugan para movilizar un cuidado generoso y lleno de ternura. En primer lugar implica gratitud y gratuidad, es decir, un reconocimiento del mundo como un don recibido del amor del Padre, que provoca como consecuencia actitudes gratuitas de renuncia y gestos generosos aunque nadie los vea o los reconozca: “Que tu mano izquierda no sepa lo que hace la derecha [...] y tu Padre que ve en lo secreto te recompensará” (Mt 6,3-4). También implica la amorosa conciencia de no estar desconectados de las demás criaturas, de formar con los demás seres del universo una preciosa comunión universal. Para el creyente, el mundo no se contempla desde fuera sino desde dentro, reconociendo los lazos con los que el Padre nos ha unido a todos los seres. Además, haciendo crecer las capacidades peculiares que Dios le ha dado, la conversión ecológica lleva al creyente a de­sarrollar su creatividad y su entusiasmo, para resolver los dramas del mundo, ofreciéndose a Dios “como un sacrificio vivo, santo y agradable” (Rm 12,1). No entiende su superioridad como motivo de gloria personal o de dominio irresponsable, sino como una capacidad diferente, que a su vez le impone una grave responsabilidad que brota de su fe. 221. Diversas convicciones de nuestra fe, de­sarrolladas al comienzo de esta Encíclica, ayudan a enriquecer el sentido de esta conversión, como la conciencia de que cada criatura refleja algo de Dios y tiene un mensaje que enseñarnos, o la seguridad de que Cristo ha asumido en sí este mundo material y ahora, resucitado, habita en lo íntimo de cada ser, rodeándolo con su cariño y penetrándolo con su luz. También el reconocimiento de que Dios ha creado el mundo inscribiendo en él un orden y un dinamismo que el ser humano no tiene derecho a ignorar. Cuando uno lee en el Evangelio que Jesús habla de los pájaros, y dice que “ninguno de ellos está olvidado ante Dios” (Lc 12,6), ¿será capaz de maltratarlos o de hacerles daño? Invito a todos los cristianos a explicitar esta dimensión de su conversión, permitiendo que la fuerza y la luz de 153 Conferencia de los Obispos Católicos de Australia, A New Earth — The Environmental Challenge (2002). 154 Romano Guardini, Das Ende der Neuzeit, 72 (ed. esp.: El ocaso de la Edad Moderna, 93).

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la gracia recibida se explayen también en su relación con las demás criaturas y con el mundo que los rodea, y provoque esa sublime fraternidad con todo lo creado que tan luminosamente vivió san Francisco de Asís. iv. Gozo y paz 222. La espiritualidad cristiana propone un modo alternativo de entender la calidad de vida, y alienta un estilo de vida profético y contemplativo, capaz de gozar profundamente sin obsesionarse por el consumo. Es importante incorporar una vieja enseñanza, presente en diversas tradiciones religiosas, y también en la Biblia. Se trata de la convicción de que “menos es más”. La constante acumulación de posibilidades para consumir distrae el corazón e impide valorar cada cosa y cada momento. En cambio, el hacerse presente serenamente ante cada realidad, por pequeña que sea, nos abre muchas más posibilidades de comprensión y de realización personal. La espiritualidad cristiana propone un crecimiento con sobriedad y una capacidad de gozar con poco. Es un retorno a la simplicidad que nos permite detenernos a valorar lo pequeño, agradecer las posibilidades que ofrece la vida sin apegarnos a lo que tenemos ni entristecernos por lo que no poseemos. Esto supone evitar la dinámica del dominio y de la mera acumulación de placeres. 223. La sobriedad que se vive con libertad y conciencia es liberadora. No es menos vida, no es una baja intensidad sino todo lo contrario. En realidad, quienes disfrutan más y viven mejor cada momento son los que dejan de picotear aquí y allá, buscando siempre lo que no tienen, y experimentan lo que es valorar cada persona y cada cosa, aprenden a tomar contacto y saben gozar con lo más simple. Así son capaces de disminuir las necesidades insatisfechas y reducen el cansancio y la obsesión. Se puede necesitar poco y vivir mucho, sobre todo cuando se es capaz de de­sarrollar otros placeres y se encuentra satisfacción en los encuentros fraternos, en el servicio, en el despliegue de los carismas, en la música y el arte, en el contacto con la naturaleza, en la oración. La felicidad requiere saber limitar algunas necesidades que nos atontan, quedando así disponibles para las múltiples posibilidades que ofrece la vida. 224. La sobriedad y la humildad no han gozado de una valoración positiva en el último siglo. Pero cuando se debilita de manera generalizada el ejercicio de alguna virtud en la vida personal y social, ello termina provocando múltiples de­sequilibrios, también ambientales. Por eso, ya no basta hablar sólo de la integridad de los ecosistemas. Hay que atreverse a hablar de la integridad de la vida humana, de la necesidad de alentar y conjugar todos los grandes valores. La de­saparición de la humildad, en un ser humano de­saforadamente entusiasmado con la posibilidad de dominarlo todo sin límite alguno, sólo puede terminar dañando a la sociedad y al ambiente. No es fácil de­sarrollar esta sana humildad y una feliz sobriedad si nos volvemos autónomos, si excluimos de nuestra vida a Dios y nuestro yo ocupa su lugar, si creemos que es nuestra propia subjetividad la que determina lo que está bien o lo que está mal. 225. Por otro lado, ninguna persona puede madurar en una feliz sobriedad si no está en paz consigo mismo. Parte de una adecuada comprensión de la espiritualidad consiste en ampliar lo que entendemos por paz, que es mucho más que la ausencia de guerra. La paz interior de las personas tiene mucho que ver con el cuidado de la ecología y con el bien común, porque, auténticamente vivida, se refleja en un estilo de vida equilibrado unido a una capacidad de admiración que lleva a la profundidad de la AbeledoPerrot ©

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vida. La naturaleza está llena de palabras de amor, pero ¿cómo podremos escucharlas en medio del ruido constante, de la distracción permanente y ansiosa, o del culto a la apariencia? Muchas personas experimentan un profundo de­sequilibrio que las mueve a hacer las cosas a toda velocidad para sentirse ocupadas, en una prisa constante que a su vez las lleva a atropellar todo lo que tienen a su alrededor. Esto tiene un impacto en el modo como se trata al ambiente. Una ecología integral implica dedicar algo de tiempo para recuperar la serena armonía con la creación, para reflexionar acerca de nuestro estilo de vida y nuestros ideales, para contemplar al Creador, que vive entre nosotros y en lo que nos rodea, cuya presencia “no debe ser fabricada sino descubierta, develada”155. 226. Estamos hablando de una actitud del corazón, que vive todo con serena atención, que sabe estar plenamente presente ante alguien sin estar pensando en lo que viene después, que se entrega a cada momento como don divino que debe ser plenamente vivido. Jesús nos enseñaba esta actitud cuando nos invitaba a mirar los lirios del campo y las aves del cielo, o cuando, ante la presencia de un hombre inquieto, “detuvo en él su mirada, y lo amó” (Mc 10,21). Él sí que estaba plenamente presente ante cada ser humano y ante cada criatura, y así nos mostró un camino para superar la ansiedad enfermiza que nos vuelve superficiales, agresivos y consumistas de­senfrenados. 227. Una expresión de esta actitud es detenerse a dar gracias a Dios antes y después de las comidas. Propongo a los creyentes que retomen este valioso hábito y lo vivan con profundidad. Ese momento de la bendición, aunque sea muy breve, nos recuerda nuestra dependencia de Dios para la vida, fortalece nuestro sentido de gratitud por los dones de la creación, reconoce a aquellos que con su trabajo proporcionan estos bienes y refuerza la solidaridad con los más necesitados. v. Amor civil y político 228. El cuidado de la naturaleza es parte de un estilo de vida que implica capacidad de convivencia y de comunión. Jesús nos recordó que tenemos a Dios como nuestro Padre común y que eso nos hace hermanos. El amor fraterno sólo puede ser gratuito, nunca puede ser un pago por lo que otro realice ni un anticipo por lo que esperamos que haga. Por eso es posible amar a los enemigos. Esta misma gratuidad nos lleva a amar y aceptar el viento, el sol o las nubes, aunque no se sometan a nuestro control. Por eso podemos hablar de una fraternidad universal. 229. Hace falta volver a sentir que nos necesitamos unos a otros, que tenemos una responsabilidad por los demás y por el mundo, que vale la pena ser buenos y honestos. Ya hemos tenido mucho tiempo de degradación moral, burlándonos de la ética, de la bondad, de la fe, de la honestidad, y llegó la hora de advertir que esa alegre superficialidad nos ha servido de poco. Esa destrucción de todo fundamento de la vida social termina enfrentándonos unos con otros para preservar los propios intereses, provoca el surgimiento de nuevas formas de violencia y crueldad e impide el de­ sarrollo de una verdadera cultura del cuidado del ambiente.

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Exhort. ap. Evangelii gaudium (24 noviembre 2013), 71:AAS 105 (2013), 1050.

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230. El ejemplo de santa Teresa de Lisieux nos invita a la práctica del pequeño camino del amor, a no perder la oportunidad de una palabra amable, de una sonrisa, de cualquier pequeño gesto que siembre paz y amistad. Una ecología integral también está hecha de simples gestos cotidianos donde rompemos la lógica de la violencia, del aprovechamiento, del egoísmo. Mientras tanto, el mundo del consumo exacerbado es al mismo tiempo el mundo del maltrato de la vida en todas sus formas. 231. El amor, lleno de pequeños gestos de cuidado mutuo, es también civil y político, y se manifiesta en todas las acciones que procuran construir un mundo mejor. El amor a la sociedad y el compromiso por el bien común son una forma excelente de la caridad, que no sólo afecta a las relaciones entre los individuos, sino a “las macrorelaciones, como las relaciones sociales, económicas y políticas”156. Por eso, la Iglesia propuso al mundo el ideal de una “civilización del amor”157. El amor social es la clave de un auténtico de­sarrollo: “Para plasmar una sociedad más humana, más digna de la persona, es necesario revalorizar el amor en la vida social —a nivel político, económico, cultural—, haciéndolo la norma constante y suprema de la acción”158. En este marco, junto con la importancia de los pequeños gestos cotidianos, el amor social nos mueve a pensar en grandes estrategias que detengan eficazmente la degradación ambiental y alienten una cultura del cuidado que impregne toda la sociedad. Cuando alguien reconoce el llamado de Dios a intervenir junto con los demás en estas dinámicas sociales, debe recordar que eso es parte de su espiritualidad, que es ejercicio de la caridad y que de ese modo madura y se santifica. 232. No todos están llamados a trabajar de manera directa en la política, pero en el seno de la sociedad germina una innumerable variedad de asociaciones que intervienen a favor del bien común preservando el ambiente natural y urbano. Por ejemplo, se preocupan por un lugar común (un edificio, una fuente, un monumento abandonado, un paisaje, una plaza), para proteger, sanear, mejorar o embellecer algo que es de todos. A su alrededor se de­sarrollan o se recuperan víncu­los y surge un nuevo tejido social local. Así una comunidad se libera de la indiferencia consumista. Esto incluye el cultivo de una identidad común, de una historia que se conserva y se transmite. De esa manera se cuida el mundo y la calidad de vida de los más pobres, con un sentido solidario que es al mismo tiempo conciencia de habitar una casa común que Dios nos ha prestado. Estas acciones comunitarias, cuando expresan un amor que se entrega, pueden convertirse en intensas experiencias espirituales. vi. Signos sacramentales y descanso celebrativo 233. El universo se de­sarrolla en Dios, que lo llena todo. Entonces hay mística en una hoja, en un camino, en el rocío, en el rostro del pobre159. El ideal no es sólo 156

Benedicto XVI, Carta enc. Caritas in veritate (29 junio 2009), 2: AAS 101 (2009), 642. Pablo VI, Mensaje para la Jornada Mundial de la Paz 1977: AAS 68 (1976), 709. 158 Consejo Pontificio Justicia y Paz, Compendio de la Doctrina Social de la Iglesia, 582. 159 Un maestro espiritual, Ali Al-Kawwas, desde su propia experiencia, también destacaba la necesidad de no separar demasiado las criaturas del mundo de la experiencia de Dios en el interior. Decía: “No hace falta criticar prejuiciosamente a los que buscan el éxtasis en la música o en la poesía. Hay un secreto sutil en cada uno de los movimientos y sonidos de este mundo. Los iniciados llegan a captar lo que dicen el viento que sopla, los árboles que se doblan, el agua 157

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pasar de lo exterior a lo interior para descubrir la acción de Dios en el alma, sino también llegar a encontrarlo en todas las cosas, como enseñaba san Buenaventura: “La contemplación es tanto más eminente cuanto más siente en sí el hombre el efecto de la divina gracia o también cuanto mejor sabe encontrar a Dios en las criaturas exteriores”160. 234. San Juan de la Cruz enseñaba que todo lo bueno que hay en las cosas y experiencias del mundo “está en Dios eminentemente en infinita manera, o, por mejor decir, cada una de estas grandezas que se dicen es Dios”161. No es porque las cosas limitadas del mundo sean realmente divinas, sino porque el místico experimenta la íntima conexión que hay entre Dios y todos los seres, y así “siente ser todas las cosas Dios”162. Si le admira la grandeza de una montaña, no puede separar eso de Dios, y percibe que esa admiración interior que él vive debe depositarse en el Señor: “Las montañas tienen alturas, son abundantes, anchas, y hermosas, o graciosas, floridas y olorosas. Estas montañas es mi Amado para mí. Los valles solitarios son quietos, amenos, frescos, umbrosos, de dulces aguas llenos, y en la variedad de sus arboledas y en el suave canto de aves hacen gran recreación y deleite al sentido, dan refrigerio y descanso en su soledad y silencio. Estos valles es mi Amado para mí”163. 235. Los Sacramentos son un modo privilegiado de cómo la naturaleza es asumida por Dios y se convierte en mediación de la vida sobrenatural. A través del culto somos invitados a abrazar el mundo en un nivel distinto. El agua, el aceite, el fuego y los colores son asumidos con toda su fuerza simbólica y se incorporan en la alabanza. La mano que bendice es instrumento del amor de Dios y reflejo de la cercanía de Jesucristo que vino a acompañarnos en el camino de la vida. El agua que se derrama sobre el cuerpo del niño que se bautiza es signo de vida nueva. No escapamos del mundo ni negamos la naturaleza cuando queremos encontrarnos con Dios. Esto se puede percibir particularmente en la espiritualidad cristiana oriental: “La belleza, que en Oriente es uno de los nombres con que más frecuentemente se suele expresar la divina armonía y el modelo de la humanidad transfigurada, se muestra por doquier: en las formas del templo, en los sonidos, en los colores, en las luces y en los perfumes”164. Para la experiencia cristiana, todas las criaturas del universo material encuentran su verdadero sentido en el Verbo encarnado, porque el Hijo de Dios ha incorporado en su persona parte del universo material, donde ha introducido un germen de transformación definitiva: “el Cristianismo no rechaza la materia, la corporeidad; al contrario, la valoriza plenamente en el acto litúrgico, en el que el cuerpo humano muestra su naturaleza íntima de templo del Espíritu y llega a unirse al Señor Jesús, hecho también él cuerpo para la salvación del mundo”165. que corre, las moscas que zumban, las puertas que crujen, el canto de los pájaros, el sonido de las cuerdas o las flautas, el suspiro de los enfermos, el gemido de los afligidos...” (eva de vitraymeyerovitCh [ed.], Anthologie du soufisme, Paris 1978, 200). 160 In II Sent., 23, 2, 3. 161 Cántico espiritual, XIV-XV, 5. 162 Ibíd. 163 Ibíd., XIV-XV, 6-7. 164 Juan Pablo II, Carta ap. Orientale lumen (2 mayo 1995), 11: AAS 87 (1995), 757. 165 Ibíd. Revista de Derecho Ambiental Nº 43

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236. En la Eucaristía lo creado encuentra su mayor elevación. La gracia, que tiende a manifestarse de modo sensible, logra una expresión asombrosa cuando Dios mismo, hecho hombre, llega a hacerse comer por su criatura. El Señor, en el colmo del misterio de la Encarnación, quiso llegar a nuestra intimidad a través de un pedazo de materia. No desde arriba, sino desde adentro, para que en nuestro propio mundo pudiéramos encontrarlo a él. En la Eucaristía ya está realizada la plenitud, y es el centro vital del universo, el foco desbordante de amor y de vida inagotable. Unido al Hijo encarnado, presente en la Eucaristía, todo el cosmos da gracias a Dios. En efecto, la Eucaristía es de por sí un acto de amor cósmico: “¡Sí, cósmico! Porque también cuando se celebra sobre el pequeño altar de una iglesia en el campo, la Eucaristía se celebra, en cierto sentido, sobre el altar del mundo”166. La Eucaristía une el cielo y la tierra, abraza y penetra todo lo creado. El mundo que salió de las manos de Dios vuelve a él en feliz y plena adoración. En el Pan eucarístico, “la creación está orientada hacia la divinización, hacia las santas bodas, hacia la unificación con el Creador mismo”167. Por eso, la Eucaristía es también fuente de luz y de motivación para nuestras preocupaciones por el ambiente, y nos orienta a ser custodios de todo lo creado. 237. El domingo, la participación en la Eucaristía tiene una importancia especial. Ese día, así como el sábado judío, se ofrece como día de la sanación de las relaciones del ser humano con Dios, consigo mismo, con los demás y con el mundo. El domingo es el día de la Resurrección, el “primer día” de la nueva creación, cuya primicia es la humanidad resucitada del Señor, garantía de la transfiguración final de toda la realidad creada. Además, ese día anuncia “el descanso eterno del hombre en Dios”168. De este modo, la espiritualidad cristiana incorpora el valor del descanso y de la fiesta. El ser humano tiende a reducir el descanso contemplativo al ámbito de lo infecundo o innecesario, olvidando que así se quita a la obra que se realiza lo más importante: su sentido. Estamos llamados a incluir en nuestro obrar una dimensión receptiva y gratuita, que es algo diferente de un mero no hacer. Se trata de otra manera de obrar que forma parte de nuestra esencia. De ese modo, la acción humana es preservada no únicamente del activismo vacío, sino también del de­senfreno voraz y de la conciencia aislada que lleva a perseguir sólo el beneficio personal. La ley del descanso semanal imponía abstenerse del trabajo el séptimo día “para que reposen tu buey y tu asno y puedan respirar el hijo de tu esclava y el emigrante” (Ex 23,12). El descanso es una ampliación de la mirada que permite volver a reconocer los derechos de los demás. Así, el día de descanso, cuyo centro es la Eucaristía, derrama su luz sobre la semana entera y nos motiva a incorporar el cuidado de la naturaleza y de los pobres. vii. La Trinidad y la relación entre las Criaturas 238. El Padre es la fuente última de todo, fundamento amoroso y comunicativo de cuanto existe. El Hijo, que lo refleja, y a través del cual todo ha sido creado, se unió a esta tierra cuando se formó en el seno de María. El Espíritu, lazo infinito de amor, está íntimamente presente en el corazón del universo animando y suscitando nuevos caminos. El mundo fue creado por las tres Personas como un único principio divino, 166

id., Carta enc. Ecclesia de Eucharistia (17 abril 2003), 8:AAS 95 (2003), 438. Benedicto XVI, Homilía en la Misa del Corpus Christi (15 junio 2006): AAS 98 (2006), 513. 168 Catecismo de la Iglesia Católica, 2175. 167

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pero cada una de ellas realiza esta obra común según su propiedad personal. Por eso, “cuando contemplamos con admiración el universo en su grandeza y belleza, debemos alabar a toda la Trinidad”169. 239. Para los cristianos, creer en un solo Dios que es comunión trinitaria lleva a pensar que toda la realidad contiene en su seno una marca propiamente trinitaria. San Buenaventura llegó a decir que el ser humano, antes del pecado, podía descubrir cómo cada criatura “testifica que Dios es trino”. El reflejo de la Trinidad se podía reconocer en la naturaleza “cuando ni ese libro era oscuro para el hombre ni el ojo del hombre se había enturbiado”170. El santo franciscano nos enseña que toda criatura lleva en sí una estructura propiamente trinitaria, tan real que podría ser espontáneamente contemplada si la mirada del ser humano no fuera limitada, oscura y frágil. Así nos indica el de­safío de tratar de leer la realidad en clave trinitaria. 240. Las Personas divinas son relaciones subsistentes, y el mundo, creado según el modelo divino, es una trama de relaciones. Las criaturas tienden hacia Dios, y a su vez es propio de todo ser viviente tender hacia otra cosa, de tal modo que en el seno del universo podemos encontrar un sinnúmero de constantes relaciones que se entrelazan secretamente171. Esto no sólo nos invita a admirar las múltiples conexiones que existen entre las criaturas, sino que nos lleva a descubrir una clave de nuestra propia realización. Porque la persona humana más crece, más madura y más se santifica a medida que entra en relación, cuando sale de sí misma para vivir en comunión con Dios, con los demás y con todas las criaturas. Así asume en su propia existencia ese dinamismo trinitario que Dios ha impreso en ella desde su creación. Todo está conectado, y eso nos invita a madurar una espiritualidad de la solidaridad global que brota del misterio de la Trinidad. viii. Reina de todo lo creado 241. María, la madre que cuidó a Jesús, ahora cuida con afecto y dolor materno este mundo herido. Así como lloró con el corazón traspasado la muerte de Jesús, ahora se compadece del sufrimiento de los pobres crucificados y de las criaturas de este mundo arrasadas por el poder humano. Ella vive con Jesús completamente transfigurada, y todas las criaturas cantan su belleza. Es la Mujer “vestida de sol, con la luna bajo sus pies, y una corona de doce estrellas sobre su cabeza” (Ap 12,1). Elevada al cielo, es Madre y Reina de todo lo creado. En su cuerpo glorificado, junto con Cristo resucitado, parte de la creación alcanzó toda la plenitud de su hermosura. Ella no sólo guarda en su corazón toda la vida de Jesús, que “conservaba” cuidadosamente (cf Lc 2,19.51), sino que también comprende ahora el sentido de todas las cosas. Por eso podemos pedirle que nos ayude a mirar este mundo con ojos más sabios. 242. Junto con ella, en la familia santa de Nazaret, se destaca la figura de san José. Él cuidó y defendió a María y a Jesús con su trabajo y su presencia generosa, y los liberó de la violencia de los injustos llevándolos a Egipto. En el Evangelio aparece 169

Juan Pablo II, Catequesis (2 agosto 2000), 4: L’Osservatore Romano, ed. semanal en lengua española (4 agosto 2000), p. 8. 170 Quaest. disp. de Myst. Trinitatis, 1, 2, concl. 171 Cf. Tomás de Aquino, Summa Theologiae I, q. 11, art. 3º; q. 21, art. 1º, ad 3; q. 47, art. 3º. Revista de Derecho Ambiental Nº 43

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como un hombre justo, trabajador, fuerte. Pero de su figura emerge también una gran ternura, que no es propia de los débiles sino de los verdaderamente fuertes, atentos a la realidad para amar y servir humildemente. Por eso fue declarado custodio de la Iglesia universal. Él también puede enseñarnos a cuidar, puede motivarnos a trabajar con generosidad y ternura para proteger este mundo que Dios nos ha confiado. ix. Más allá del Sol 243. Al final nos encontraremos cara a cara frente a la infinita belleza de Dios (cf. 1 Co 13,12) y podremos leer con feliz admiración el misterio del universo, que participará con nosotros de la plenitud sin fin. Sí, estamos viajando hacia el sábado de la eternidad, hacia la nueva Jerusalén, hacia la casa común del cielo. Jesús nos dice: “Yo hago nuevas todas las cosas” (Ap 21,5). La vida eterna será un asombro compartido, donde cada criatura, luminosamente transformada, ocupará su lugar y tendrá algo para aportar a los pobres definitivamente liberados. 244. Mientras tanto, nos unimos para hacernos cargo de esta casa que se nos confió, sabiendo que todo lo bueno que hay en ella será asumido en la fiesta celestial. Junto con todas las criaturas, caminamos por esta tierra buscando a Dios, porque, “si el mundo tiene un principio y ha sido creado, busca al que lo ha creado, busca al que le ha dado inicio, al que es su Creador”172. Caminemos cantando. Que nuestras luchas y nuestra preocupación por este planeta no nos quiten el gozo de la esperanza. 245. Dios, que nos convoca a la entrega generosa y a darlo todo, nos ofrece las fuerzas y la luz que necesitamos para salir adelante. En el corazón de este mundo sigue presente el Señor de la vida que nos ama tanto. Él no nos abandona, no nos deja solos, porque se ha unido definitivamente a nuestra tierra, y su amor siempre nos lleva a encontrar nuevos caminos. Alabado sea. *** 246. Después de esta prolongada reflexión, gozosa y dramática a la vez, propongo dos oraciones, una que podamos compartir todos los que creemos en un Dios creador omnipotente, y otra para que los cristianos sepamos asumir los compromisos con la creación que nos plantea el Evangelio de Jesús. Oración por nuestra tierra Dios omnipotente, que estás presente en todo el universo y en la más pequeña de tus criaturas, Tú, que rodeas con tu ternura todo lo que existe, derrama en nosotros la fuerza de tu amor para que cuidemos la vida y la belleza. Inúndanos de paz, para que vivamos como hermanos y hermanas sin dañar a nadie. Dios de los pobres, ayúdanos a rescatara los abandonados y olvidados de esta tierra que tanto valen a tus ojos. Sana nuestras vidas, para que seamos protectores del mundo y no depredadores, para que sembremos hermosura y no contaminación y destrucción. Toca los corazones de los que buscan sólo beneficios a costa de los pobres y de la tierra. Enséñanos a descubrir el valor de cada cosa, a contemplar admirados, a reconocer que estamos profundamente unidos con todas las criaturas en nuestro camino hacia tu luz infinita.

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Basilio Magno, Hom. in Hexaemeron, 1, 2, 6: PG 29, 8. AbeledoPerrot ©

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Gracias porque estás con nosotros todos los días. Aliéntanos, por favor, en nuestra lucha por la justicia, el amor y la paz. Oración cristiana con la creación Te alabamos, Padre, con todas tus criaturas, que salieron de tu mano poderosa. Son tuyas, y están llenas de tu presencia y de tu ternura. Alabado seas. Hijo de Dios, Jesús, por ti fueron creadas todas las cosas. Te formaste en el seno materno de María, te hiciste parte de esta tierra, y miraste este mundo con ojos humanos. Hoy estás vivo en cada criatura con tu gloria de resucitado. Alabado seas. Espíritu Santo, que con tu luz orientas este mundo hacia el amor del Padre y acompañas el gemido de la creación, tú vives también en nuestros corazones para impulsarnos al bien. Alabado seas. Señor Uno y Trino, comunidad preciosa de amor infinito, enséñanos a contemplarte en la belleza del universo, donde todo nos habla de ti. Despierta nuestra alabanza y nuestra gratitud por cada ser que has creado. Danos la gracia de sentirnos íntimamente unidos con todo lo que existe. Dios de amor, muéstranos nuestro lugar en este mundo como instrumentos de tu cariño por todos los seres de esta tierra, porque ninguno de ellos está olvidado ante ti. Ilumina a los dueños del poder y del dinero para que se guarden del pecado de la indiferencia, amen el bien común, promuevan a los débiles, y cuiden este mundo que habitamos. Los pobres y la tierra están clamando: Señor, tómanos a nosotros con tu poder y tu luz, para proteger toda vida, para preparar un futuro mejor, para que venga tu Reino de justicia, de paz, de amor y de hermosura. Alabado seas. Amén. Dado en Roma, junto a San Pedro, el 24 de mayo, Solemnidad de Pentecostés, del año 2015, tercero de mi Pontificado.

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