DERECHO EN

SOCIEDAD Revista Electrónica de la Facultad de Derecho, ULACIT - Costa Rica

Publicación semestral. Número 3, julio de 2012. ISSN: 2215-2490

EDITORIAL

Norberto E. Garay Boza

DOCTRINA La pena de muerte en los Estados Unidos de América después de la crisis del 2008: ¿puede la economía ser un incentivo para disminuir las sentencias y ejecuciones? Melissa Benavides Víquez

De la injusticia a la justicia. Revisión conceptual desde la neuroantropología Axel P. Retana-Salazar

Algunas insuficiencias de la normativa europea sobre retención de datos Luis Fernando Rodríguez García

El reto de Costa Rica frente a la institucionalización de la Agencia de Protección de Datos de los Habitantes, PRODHAB, con fundamento legal en la Ley N° 8968 Adriana M. Rodríguez Mendoza

Roles, retos y oportunidades de los actores no-gubernamentales en la atención de lo social: el caso de las Universidades en general y de la Universidad ULACIT en particular Pablo Chaverri

What is a “family” in U.S. immigration law? Treatment of same-sex spouses provide a window into the inconsistency of the answer Toni Maschler / Mihaela Petre

PONENCIAS Y OTRAS REFLEXIONES Breve reflexión: ¿Hacia dónde se dirige la política fiscal marcada por Europa? Dr. Patricia Lampreave Márquez

PRESENTACIÓN

❘ DIRECTOR ❘ CONSEJO EDITORIAL ❘ REGLAMENTO DE PUBLICACIÓN ❘ CONTACTO

DERECHO EN

SOCIEDAD Revista Electrónica de la Facultad de Derecho, ULACIT - Costa Rica

Publicación semestral. Número 3, julio de 2012. ISSN: 2215-2490

EDITORIAL

Norberto E. Garay Boza. Página 1

DOCTRINA La pena de muerte en los Estados Unidos de América después de la crisis del 2008: ¿puede la economía ser un incentivo para disminuir las sentencias y ejecuciones? Melissa Benavides Víquez. Página 4

De la injusticia a la justicia. Revisión conceptual desde la neuroantropología Axel P. Retana-Salazar. Página 31

Algunas insuficiencias de la normativa europea sobre retención de datos Luis Fernando Rodríguez García. Página 82

El reto de Costa Rica frente a la institucionalización de la Agencia de Protección de Datos de los Habitantes, PRODHAB, con fundamento legal en la Ley N° 8968 Adriana M. Rodríguez Mendoza. Página 123

La presente publicación pertenece a la Universidad Latinoamericana de Ciencia y Tecnología, con sede en Costa Rica y está bajo una licencia Creative Commons Reconocimiento - No comercial - Sin obras derivadas 3.0 Costa Rica. Por ello se permite libremente copiar, distribuir y comunicar públicamente esta revista siempre y cuando se reconozca la autoría y no se use para fines comerciales. Para ver una copia de esta licencia, visite http:// creativecommons.org/licenses/by-nc-nd/3.0/cr/. Para cualquier notificación o consulta escriba a [email protected]

Roles, retos y oportunidades de los actores no-gubernamentales en la atención de lo social: el caso de las Universidades en general y de la Universidad ULACIT en particular Pablo Chaverri. Página 162

What is a “family” in U.S. immigration law? Treatment of same-sex spouses provide a window into the inconsistency of the answer Toni Maschler / Mihaela Petre. Página 175

ISSN: 2215-2490 La Universidad Latinoamericana de Ciencia y Tecnología, Costa Rica, no se hace responsable de la opinión vertida por las personas autoras en los distintos artículos.

Diseño gráfico de Carlos Fonseca Asistente de Derecho en Sociedad: Mayren Vargas Araya

PRESENTACIÓN

PONENCIAS Y OTRAS REFLEXIONES Breve reflexión: ¿Hacia dónde se dirige la política fiscal marcada por Europa? Dr. Patricia Lampreave Márquez. Página 197

❘ DIRECTOR ❘ CONSEJO EDITORIAL ❘ REGLAMENTO DE PUBLICACIÓN ❘ CONTACTO

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Revista Electrónica de la Facultad de Derecho, ULACIT – Costa Rica

      Presentación   La Revista Derecho en Sociedad de la Facultad de Derecho, de la Universidad Latinoamericana de Ciencia y Tecnología (ULACIT), con sede en Costa Rica [www.ulacit.ac.cr], genera y difunde, en un espacio académico y virtual, conocimientos, habilidades, destrezas y actitudes relacionadas con todas las áreas del saber , de forma libre, crítica y propositiva. A su incidencia nacional e internacional en el ámbito de la academia, de la profesión, de la sociedad y de las instituciones, se une el compromiso con una visión humanista, socio-constructivista y de apertura intelectual, que promueve el fortalecimiento de las capacidades cognoscitivas superiores, la capacidad crítica, la solución de problemas de relevancia actual, la toma de decisiones, la interacción social y la inserción de los saberes empleados en contextos complejos y reales. La Revista, de publicación semestral, se dirige a los sectores académicos y profesionales en Derecho y ciencias afines. Contacto: [email protected]

Pro fe s o r M.Sc . No rb e rt o E. Ga ra y Bo z a Dire c t o r d e la Re vis t a

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Consejo  Editorial   El Consejo Editorial de la Revista Derecho en Sociedad lo integran expertos de reconocido prestigio de diversas disciplinas jurídicas, adscritos a la Facultad de Derecho, de la ULACIT, y externos a ella a nivel nacional e internacional. • Dr. Alfonso Navas Aparicio Decano y Profesor de Derecho Penal y Criminología, Facultad de Derecho, ULACIT, Costa Rica. • Dr. Ricardo Madrigal Jiménez Profesor de Derecho Constitucional, Facultad de Derecho, ULACIT, Costa Rica/ Juez Contencioso-Administrativo. • M.Sc. Leonardo Villavicencio Cedeño Profesor de Derecho de Propiedad Intelectual, Facultad de Derecho, ULACIT, Costa Rica / Abogado del Tribunal Registral Administrativo. • Lic. Fernando Lara Gamboa Profesor de Derecho Administrativo y Constitucional, Facultad de Derecho, ULACIT, Costa Rica / Gerente de Relaciones Internacionales, Viceministerio de Telecomunicaciones. • Dra. Patricia Lampreave Márquez Profesora Asociada de Derecho Financiero y Tributario, Facultad de Derecho, Universidad Complutense de Madrid, España / Abogada en Ejercicio en Fiscalidad Internacional y Europea. • Dra. Gisela Makowski Borenstein Profesora Adjunta de Derecho Internacional, Facultad de Derecho, Universidad de Buenos Aires, Argentina.

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• Dr. Miguel Ángel Cobos Gómez de Linares Profesor Titular de Derecho Penal, Facultad de Derecho, Universidad Complutense de Madrid, España / Ex Juez de la Audiencia Provincial de Madrid. • Dr. Xavier Abel Lluch Profesor de Derecho Privado y Director del Instituto de Probática y Derecho Probatorio, Facultad de Derecho, Universitat Ramon Llull, España. • M.Sc. Romina I. Sijniensky Abogada Senior de la Corte Interamericana de Derechos Humanos / Capacitadora Internacional en Derechos Humanos. • M.Sc. Carolina Mauri Carabaguías Consultora de Ecoconsulta en Derecho Ambiental y Cambio Climático. • M.Sc. Randall Arias Solano Director del Programa de Gobernanza, Resolución Pacífica de Conflictos e Integración, Fundación Para la Paz y la Democracia (FUNPADEM). • M.Sc. Roberto León Gómez Abogado especialista en Derecho Bancario, Corporativo y Bursátil, Bufete LLMR&T, Costa Rica / Agente de Bolsa Autorizado.

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Editorial   Una nueva igualdad para el país más feliz del mundo El índice Happy Planet, cada dos años proporciona datos acerca de los niveles de felicidad en los distintos países del mundo.

Sus bases de

medida son tres: el bienestar que los habitantes dicen tener, la esperanza de vida al nacer y la huella ecológica de la nación. Según este índice, en 2012 el país más feliz del mundo fue Costa Rica, no obstante, en él no se miden otras cuestiones, inevitablemente asociadas a los parámetros de felicidad y que acá se relacionan a un gran tema: la igualdad estructural. Acorde con el índice Happy Planet, la esperanza de vida al nacer del costarricense es de 79,3 años, número encomiable, pero tal parámetro no mide cuestiones que le dan sentido a esa cifra y que son atinentes al contenido de la vida misma, punto que no aspira a discusiones metafísicas, sino más bien prácticas, valga para ello un ejemplo. Recientemente, en el seno mismo de la Comisión de Derechos Humanos de la Asamblea Legislativa, se rechazó sin mayor discusión un proyecto de Ley de Sociedades de Convivencia que pretendía reconocer derechos patrimoniales a las parejas del mismo sexo, estimando que tal postura no vulneraría los derechos de dicha colectividad. El presidente de la Comisión, Justo Orozco, en una entrevista dada al diario La Nación, ante lo acelerado del trámite solamente indicó: “Yo lo que hice fue aplicar el

reglamento.

Yo

garanticé

eficiencia

y

decisión”.

En

suma,

vía

reglamentaria se condenó a cientos o miles de personas a vivir en el

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abandono respecto a una de sus dimensiones más sensibles: los derechos humanos asociados a la convivencia. Con relación al tema del reconocimiento de los derechos de la población sexualmente diversa, la Corte Interamericana de Derechos Humanos, como primordial órgano encargado de interpretar y aplicar la Convención Americana sobre Derechos Humanos (CADH), ha indicado que “…la

orientación sexual y la identidad de género de las personas son categorías protegidas por la Convención. Por ello está proscrita por la Convención cualquier norma, acto o práctica discriminatoria basada en la orientación sexual de la persona…” (Caso Atala Riffo y niñas Vs. Chile, párr. 91). Tal posición jurisprudencial, además de constituir un lineamiento al que Costa Rica se ha obligado convencionalmente, está lleno de igualdad estructural, abordaje que estima “…relevante la incorporación de datos históricos y

sociales que dé cuenta del fenómeno de sometimiento y exclusión sistemática a la que se encuentran sometidos amplios sectores de la sociedad…”(Saba, 2007, p. 166).

En este sentido, el lineamiento

jurisprudencial interamericano, reivindica –mediante la tutela- los derechos humanos en función de la orientación o identidad sexual, no obstante, si dicho fallo carece de consecuencias en los sistemas nacionales, estaría condenado al valor simbólico, correría la suerte un grito desesperado en un mundo sordo, acción intensa, pero sin ninguna repercusión en la realidad. La falta de reconocimiento legislativo de los derechos de la población sexualmente

diversa,

mantiene

una

relación

de

tensión

con

las

obligaciones de Costa Rica al ratificar la CADH, promoviendo una plataforma fértil para la vulneración sistemática de los derechos humanos

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de una población estructuralmente desaventajada.

Este contexto

jurídicamente

insostenible,

debe

renunciando

concepciones

abiertamente

discriminatorias,

progresividad

que

priva

en

ser

materia

replanteado de

sustituyéndolas derechos

por

a la

fundamentales,

reconociendo desde la ley las garantías ya otorgadas a la comunidad homosexual en el derecho internacional de los derechos humanos. Esta nueva igualdad, cuyo objetivo es quebrar una situación de dominación histórica, debe ser prioritaria, promover lo contrario es perpetuar relaciones de discriminación contrarias a un Estado Social de Derecho. Norberto E. Garay Boza Director de Derecho en Sociedad

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La  pena  de  muerte  en  los  Estados   Unidos  de  América  después  de  la  crisis   del  2008:  ¿puede  la  economía  ser  un   incentivo  para  disminuir  las  sentencias   y  ejecuciones?   Melissa  Benavides  Víquez1  

Recibido el 22 de abril de 2012 Aprobado el 25 de junio de 2012 Resumen Después de la crisis económica del 2008 en los Estados Unidos, fue necesaria una profunda estructuración y recortes económicos. La justicia no estuvo ajena a estos cambios;

no obstante,

los programas afectados fueron aquellos

necesarios para la prevención del crimen, mientras que la pena de muerte se mantuvo intacta a pesar de que se había demostrado lo altamente costoso que significaba mantenerla en el ordenamiento como forma de castigo, máxime cuando no ha sido posible definir claramente si tiene o no un efecto disuasorio en la conducta criminal. Palabras clave Crisis económica, pena de muerte, economía del crimen

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Licenciada en Derecho, Universidad Escuela Libre de Derecho. Actualmente cursa la Maestría en Derecho y Economía de la Universidad de Buenos Aires, Argentina. Becaria académica de la Organización de Estados Americanos 20112012. E-mail: [email protected]

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Abstract After the 2008 economic crisis in the United States, a profound economic restructuring and cutbacks were necessary. Justice was part of these changes, however the programs affected were those necessary for the prevention of crime, while the death penalty remained intact although it had proved that it was very expensive to keep it in the order meant as a way of punishment, especially when it was not possible to clearly define whether or not is a deterrent to criminal behavior. Keywords Economical crisis, Death Penalty, Economics of crime Introducción Los Estados Unidos, país de mayor influencia política y económica de la región americana, es uno de los que más condenas de muerte produce en el mundo, junto con Arabia Saudí, China, Irán y Yemen,

estados que ejecutan al mayor

número de sentenciados por año (Monge, 2011, p.1 ). Actualmente, en el país anglosajón,

36

estados

cuentan

con

la

pena

máxima

dentro

de

sus

ordenamientos. La comunidad internacional ha logrado grandes avances hacia la abolición de la pena de muerte en el mundo, desafortunadamente el país del norte ha vuelto la vista al lado, creando una posición de carácter “excepcionista” a su favor. Ejemplo de lo anterior fue el caso de la notificación realizada por la Comisión Interamericana de Derechos Humanos, el 14 de junio de 2010, concediendo medidas cautelares a dos personas que esperaban en el pasillo de la muerte. Dichas medidas cautelares se otorgaron como respuesta a sendas peticiones de defensores de los derechos humanos que alegaban violación de los principios consagrados en la Declaración Americana de los Derechos y Deberes del

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Hombre, irregularidades en el procedimiento penal, la falta de garantías procesales y el encarcelamiento prolongado, las cuales constituían una pena cruel e inhumana. Sin embargo, posteriormente ambas personas fueron ejecutadas. El 21 de junio de 2010, la Comisión condenó las ejecuciones judiciales llevadas a cabo, en contra de las medidas cautelares que dicha Comisión había reconocido a los peticionarios (Informe del Secretario General de Naciones Unidas. 2010. Moratoria del uso de la pena de muerte). La crisis económica del año 2008 trajo consigo consecuencias inesperadas para los Estados Unidos; una gran vulnerabilidad económica y financiera quedó expuesta, lo que produjo que muchas compañías quedaran en la bancarrota, a pesar de los intentos del Estado por inyectar presupuesto como estrategia de salvamento. Inevitablemente, la crisis alcanzó a las personas y esto, como un efecto de bumerán, se reflejó en su institucionalidad. El sistema judicial no fue la excepción: una profunda recesión motivó la toma de medidas extremas para estirar el pobre presupuesto que les fue otorgado, causó despidos de policías y defensores públicos; liberalización anticipada de privados de libertad, cierre de departamentos judiciales, muchos juzgados se vieron en la necesidad de aplazar juicios, e inclusive la disminución de la jornada laboral a medio día o hasta un día por semana para ahorrar costos (Cook, T 2009 p.1). En cada sector del Poder Judicial, Policía, Fiscalía, Defensa Pública y prevención del crimen, los gobiernos comenzaron a eliminar los programas más caros y preservar los más económicos (Death Penalty Information Center, 2009b, p. 13). Cuando los ojos fueron puestos sobre la pena capital, el debate fue retomado en cifras y las conclusiones reafirmaron lo que las máximas autoridades en materia criminal habían venido advirtiendo desde hacía muchos años atrás: la pena de muerte, además de ser un proceso sin beneficios claros, tiene un costo económico absurdamente alto.

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A partir de la crisis, las decisiones judiciales comenzaron a valorar la aplicación de medidas “menos costosas” como la cadena perpetua sin libertad condicional, con un valor de un tercio con respecto a la pena capital (Monge, 2011, p. 1). Grandes esfuerzos ya se estaban realizando para abolir la pena de muerte desde los derechos humanos, no obstante, la crisis obligó a la toma de decisiones radical y a una evaluación seria de la administración de los recursos, donde se ponderaban desde empleos, programas sociales, compra de equipo, hasta el aumento en los índices de criminalidad, la accesibilidad a la justicia por el cierre temporal de las cortes y aplazamiento de juicios. El poco presupuesto versus el alto costo de mantener una medida denominada ineficiente por las autoridades, fueron los nuevos argumentos centrales para retomar la discusión en un momento cuando, además de cuestionarse la brutalidad de este castigo, su costo económico es tomado en cuenta como medida de austeridad y fue particularmente sentido en una sociedad en convalecencia económica. Este artículo tendrá como propósito la exposición de la discusión de las autoridades policiales y judiciales en los Estados Unidos de América en relación con mantener la costosa pena de muerte luego de la crisis económica del 2008; se expondrán los argumentos más comunes a favor y en contra de esta forma de castigo, así como algunas cifras sobre costos, sentenciados y si una breve exposición, desde el Análisis Económico del Derecho, sobre si efectivamente es una medida disuasoria de la conducta delictiva.

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1.- La pena de muerte como forma efectiva para disuadir el crimen. El debate sin fin “Alguna que otra vez, Gary comentaba que, después de tantos años en la cárcel, sentíase más víctima que malhechor” La canción del verdugo. Norman Mailer

En la actualidad, persiste el debate a favor y en contra de la efectividad de la pena de muerte; existen organizaciones internacionales, foros y corrientes políticas que defienden ambas posiciones con vehemencia, por lo que la discusión resulta altamente enriquecedora,

puesto que los argumentos van

desde interpretaciones de los derechos humanos hasta justicia, razones religiosas, etc. En adelante se expondrán los puntos principales que sustentan sus más fuertes argumentaciones, y seguidamente se hará un análisis, un poco distinto, sobre si realmente resulta disuasoria la pena máxima. 1.1.- Argumentos a favor de la pena de muerte Aquellos que se declaran a favor de la pena capital indican entre sus principales argumentos: 1) Fundamentos religiosos: uno de los argumentos más antiguos se sustenta por un lado, en motivos religiosos, la Ley de Talión: "Vida por vida, ojo por ojo, diente por diente"; se encuentra nombrada en el Antiguo Testamento. Si bien la religión no es importante dentro de los procedimientos de la pena de muerte en los Estados Unidos, los motivos religiosos son muchas veces utilizados dentro del debate moral y

los textos bíblicos han sido influyentes dentro de los

movimientos seculares. Se ha interpretado que la prohibición bíblica “No matarás”, se refiere a los casos individuales de homicidio. De conformidad con el

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estudio de Dudley Sharp de la organización Justice for al del Death Penalty and Sentencing Information Center, los estudios religiosos que justifican la pena capital han indicado que no existe prohibición expresa dentro del texto, que le prohíba al Estado la imposición de la pena de muerte ( 1997, p. 22). 2) Razón de justicia: las Teorías Absolutas de la pena, cuya máxima era la pena justa (punitur quia peccatum est) se basan en la libertad e igualdad naturales de todos los seres humanos. Cuando alguno comete un delito, se debe otorgar al autor una pena equivalente al mal que ha ocasionado como forma de resarcimiento a las víctimas o sus familiares (Peregrina X, Ruíz, P, Sauret, M, Simon, G Vilalta, 2000, p. 27). 3) Utilidad social: las Teorías Relativas responden a la pregunta para qué castigar.

Precisamente,

una

de

las

respuestas

a

esta

pregunta

da

fundamentación a la pena de muerte. Concretamente, la Prevención General Negativa se basa en la idea de crear contramotivos en los transgresores potenciales (Zaffaroni, 2002, p. 57). Según esto, la pena de muerte resulta intimidatoria y crea un carácter disuasorio. Sin duda alguna, si el individuo es racional, y hace un balance sobre las ventajas y desventajas de cometer un crimen, la pena de muerte evitaría que el infractor tuviera beneficio alguno. 3) Fuga o reincidencia: si el sujeto delincuente consiguiera escapar del control penitenciario, podría cometer los mismos delitos. Desde la tipología de los delincuentes natos desarrollada por Lombroso, el cual padecía de algún tipo de patología, se justifica que no es posible la resocialización de un malhechor y, por lo tanto, la única política criminal viable era la eliminación del sujeto (Peregrina, X y otros, 2000, p.19). Una tendencia más extrema a favor de la pena de muerte cree que a cambio de la vida de los asesinos, se salvan la vida de inocentes y, por ende, si no hay un efecto disuasivo general y que no se ejecutan asesinos, se sacrifican otras vidas. Si bien el efecto disuasivo puede ser estadísticamente difícil de medir, la

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disuasión individual puede presentar un argumento fuerte para justificar las ejecuciones (Sharp, 1997, p.5). 4) El riesgo de error judicial es mínimo: dentro del proceso de pena de muerte en los Estados Unidos, existen al menos 28 procedimientos judiciales para alcanzarla, entre los más importantes se encuentran: 1.- el delito debe estar tipificado dentro del Código Penal;

2.- en Texas,

una junta de fiscales de

distrito determina si el caso amerita la pena de muerte de conformidad con el Código Penal; 3.- un jurado debe acusar al sospechoso a la pena capital; 4.- el fiscal debe probar al juez con evidencia los hechos; 5.- el acusado tiene derecho a representación por parte de dos abogados; 6.- los fondos para la investigación deben ser provistos por el condado;

7.- la selección del jurado puede tomar de

3 a 12 semanas y estos no deben conocer absolutamente nada del acusado; 8.debe realizarse un juicio; 9.- la carga de la prueba es del estado; 10.- la decisión del jurado debe ser por unanimidad más allá de la duda razonable; 11.-el jurado debe tomar en cuenta las circunstancia atenuantes, si solamente uno de los integrantes considera que merece indulgencia, no es posible imponer la pena de muerte;

12.- si la pena de muerte es impuesta, el sentenciado recibe un

derecho de apelación inmediato con sus respectivos abogados a cargo del condado; 13.- a través de la corte del estado y la federal, el estado paga los

habeas corpus de los sentenciados para ambos niveles, el federal y el estatal; y 14.-los condenados tendrán oportunidad de audiencia ante la corte federal y la estatal para clamar su inocencia (Sharp, 1997, p. 20 ). Según lo anterior,

las garantías judiciales del proceso permiten que sólo se

condene a los culpables reales de los hechos delictivos. De conformidad con estos procedimientos, los sentenciados tienen seis veces más de probabilidades de eximirse de la pena de muerte mediante apelaciones que de ser ejecutados (Sharp, 1997, p.21).

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1.2.- Argumentos en contra de la pena de muerte Los que se manifiestan en contra de la pena capital, en cambio, exponen que el castigo no surge como una concesión y mucho menos es un derecho; es un acto de fuerza en el que se juzga la destrucción física, aunque la ley la tenga legitimada como forma de restablecer lo justo y la armonía social (Neuman, 2006, p.2). Entre los principales puntos que reprochan el castigo máximo se encuentran: 1.- De conformidad con Amnistía Internacional (2007), la pena de muerte no tiene efectos disuasorios contra la delincuencia violenta ni da un sentido de protección a la sociedad: para el 2004, en Estados Unidos el índice medio de asesinatos en los estados con pena de muerte fue de 5,71 por cada 100.000 habitantes, pero en los estados sin la pena capital fue sólo de 4,02 (p.4). Este argumento presupone que los delincuentes realizan un análisis costobeneficio sobre las consecuencias de ser atrapados, y consideran aceptable una pena de prisión de larga duración, pero no así la ejecución. Las estadísticas criminales demuestran que muchos delitos se cometen en el calor del momento, y es poco probable que la pena influya en su comisión. De hecho, la pena de muerte puede provocar más violencia. Por ejemplo, si el secuestro y el homicidio se castigan ambos con la muerte, el costo será el mismo para el ladrón si, además, asesina a una persona que ha privado de su libertad. Para el caso de la defensa nacional (terrorismo): las personas dispuestas a cometer actos de violencia para aterrorizar a una sociedad asumen el riesgo de los graves daños físicos que pueden sufrir. Las ejecuciones de ese tipo son publicidad para los grupos a los que pertenecen y crean mártires, que a su vez pueden atraer nuevos adeptos para la causa (Amnistía Internacional, 2007, p. 5). En relación con las drogas, en los países que tienen tipificada la pena capital por narcotráfico (por ejemplo China, Irán, Malasia y Singapur),

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no existe prueba

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contundente de que esta sea una medida disuasoria, ni tampoco sus índices de este delito han demostrado variar sustancialmente (Amnistía Internacional, 2007, p. 4). 2.- Error judicial: uno de los costos más altos de la pena capital. No es posible una indemnización al sujeto inocente en caso de ser condenado por error. Si bien el proceso es largo y con sendas oportunidades procesales, no es infalible; por ende, el carácter irrevocable y la crueldad inherente a la pena convierten en gravísima la imposibilidad material de una compensación al sujeto por el error (Comisión Interamericana de los Derechos Humanos, 1990, p.9). De igual modo, aunque el condenado logre comprobar su inocencia, el proceso es largo, por lo que un sentenciado puede pasar en el pasillo de la muerte un promedio de 10 a 20 años. 3.- Selectividad del sistema (etnias y condición económica): actualmente existe una selectividad penal con respecto a los sujetos “elegidos” por el sistema por su condición racial y adquisitiva. Por ejemplo, la diferencia de recursos económicos que existe entre las clases sociales influye obviamente en las posibilidades de una asistencia letrada. Este factor es importante en Estados Unidos, en donde el costo de defensa es muy elevado y las clases bajas no pueden costearlo, lo que significa, con mucha probabilidad una sentencia condenatoria. De la misma manera, un estudio del año 2005 publicado en la

Revista de Ley de Santa Clara, en California, descubrió que los que mataron blancos tienen una probabilidad 3 veces mayor de ser condenados a muerte que los que mataron afroamericanos, y 4 veces mayor que los que mataron latinos (Centro de Información sobre la Pena de Muerte, 2011, p.2). 4. - Costes económicos: de acuerdo con el Death Penalty Information Center (2009b),

actualmente,

sólo

el

1

por

ciento

de

los

jefes

de

policía

estadounidenses consideraban ampliar el uso de la pena de muerte como medida prioritaria para prevenir la delincuencia violenta. Dicho informe, aconsejó “abolir

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la enormemente costosa e inútil pena de muerte que está drenando los presupuestos estatales” (p.9). Para computar sus números reales, es necesario tomar en cuenta los costos de la ejecución, pero también el costo de todo el proceso judicial (apelaciones, jueces, abogados defensores, jurado, peritos, médicos, etc.). Un proceso, por ejemplo en Texas, puede durar hasta 20 años (Death Penalty and sentencing information center. 2001). El estado de California, el cual tiene el número más alto de sentenciados (721), gasta alrededor de $137 millones cada año en la pena de muerte y no ha efectuado una sola ejecución desde el 2009. En segundo lugar aparece Florida con 398 sentenciados y un gasto de alrededor de $51 millones por año, que asciende a $24 millones por cada ejecución que se lleva a cabo; ha realizado apenas siete ejecuciones desde el 2009. En Texas (321) con 58 ejecuciones en el mismo periodo, la cifra es muy similar y supone tres veces el costo de tener a alguien encerrado en una cárcel de máxima seguridad durante 40 años (Death Penalty and sentencing information center. p 15 ). Los “casos de excepción” son otro elemento que, cuando se presentan, encarecen el proceso aún más; por ejemplo, en Texas, cuando la ejecución por inyección letal es fallida, un equipo médico debe curar al condenado y ponerlo en condiciones normales para que siga o se fije una nueva fecha para la ejecución.

De de igual manera,

cuando el sentenciado intenta suicidarse,

deberá ser curado durante todo el tiempo que fuese necesario para entregarlo “sano a la muerte” (Neuman, 2006, p.13). La soberanía de los países para crear normas es reconocida internacionalmente, no obstante, deben formularse dentro de los límites del respeto de los derechos humanos. Si bien, en materia de criminalidad la opinión pública se muestra cada vez más a favor de la pena capital, es importante recordar que a lo largo de la historia abundan los ejemplos de violaciones de derechos humanos que contaron

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con el respaldo de la mayoría: la esclavitud, la segregación racial, el genocidio, el holocausto y los linchamientos recibieron en general la aprobación de las sociedades en las que se produjeron, pero constituyeron faltas graves de los derechos de las víctimas. Para las autoridades policiales norteamericanas, el gasto que representa mantener la pena de muerte tiene muy poco sentido,

en tiempos cuando la

crisis aumentó la tensión social, los índices delictivos incrementaron y un porcentaje importante de la población se encuentra en riesgo. Las cifras obtenidas de Amnistía Internacional (2007) indican que en los Estados Unidos, la cifra penitenciaria es de 2,2 millones de personas y sólo alrededor de 3.000 están condenadas a muerte; es absurdo que se destinen tan valiosos y escasos recursos en una población tan pequeña de internos. Por otra parte, se plantea la discusión sobre la pertinencia de poder utilizar menos esta figura o inclusive abolirla, con el fin de poder liberar fondos para programas realmente efectivos de disuasión del crimen. 1.3.- ¿Disuade del crimen la pena de muerte? Una breve perspectiva desde el análisis económico del derecho El análisis económico del Derecho, nació en los Estados Unidos, en los años sesenta con el ensayo “El problema del costo social” de Ronald Coase, el trabajo de Guido Calabresi, sobre los accidentes de tránsito y el de Gary Becker sobre los delitos y las penas (Spector, 2004, p.7). El gran aporte de estos análisis fue demostrar mediante las instituciones económicas (análisis costo-beneficio, teoría de precios, teoría de juegos, incentivos, aplicación de la microeconomía, etc.), que las normas jurídicas creaban costos y beneficios para la realización de acciones.

Por ejemplo,

la pregunta ¿las penas más duras disuaden de las

conductas criminales?, puede ser respondida con un razonamiento económico: para los economistas, la gente responde a los precios y, por ende, los asimila a

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las sanciones, puesto que ambos pueden ser “tarifas” sobre el comportamiento (Cooter, 1987, p.2). Una sanción es un detrimento a causa de una conducta realizada por un individuo por hacer lo que está prohibido, así como un precio es la suma de dinero exigido por una transacción que está permitida (Cooter, 1987, p.4). En contraste, un precio modifica la conducta del individuo sobre un bien ―comprar más o menos cantidad―, en el tanto esté de acuerdo en pagar el precio exigido; así un individuo tendrá más o menos sujeción a obedecer una ley si esta tiene la razonabilidad del castigo, lo suficientemente intimidatoria como para disuadir del comportamiento delictivo. Por ejemplo, si el robo agravado se castigara con la pena de muerte, el “costo” será el mismo para el infractor si, además, asesina a la víctima al tratar de huir. Para el caso específico de la pena de muerte, la “eliminación” del infractor bajo el consentimiento estatal sería el precio por pagar si se cometiera una infracción tipificada con esta pena, en contraposición de la mera “incapacitación” del encarcelamiento (Cooter y Ulen, 1998, p.602), ¿tendría un efecto disuasorio efectivo la imposición de muchas condenas de este tipo en relación con la conducta delictiva? 1.3.1.- El estudio de Ehrlich Uno de los más famosos estudios empíricos ―vale la pena mencionar que casi todos los estudios sobre este tema son de este tipo― sobre la pena capital fue el realizado por el economista y académico estadounidense Isaac Ehrlich, quien supuso que el homicida potencial equilibrará el castigo esperado con el beneficio esperado. Consideró que los costos esperados por el delincuente dependen de tres variables: la probabilidad de ser arrestado por el delito, la probabilidad de obtener una condena por homicidio y la probabilidad de la ejecución si hay una condena. Concluyó que la tasa de homicidios se correlaciona de forma negativa

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y significativa con cada una de las tres medidas de la disuasión. Según los datos utilizados para el periodo de tiempo en los Estados Unidos (1933-1969), el modelo predecía que el efecto disuasión más fuerte sobre los homicidios surgiría de la probabilidad del arresto; luego seguiría un incremento de la probabilidad de la condena y finalmente un incremento de la probabilidad de la ejecución. La más dramática de las conclusiones del estudio era que una ejecución adicional por año disminuía en siete u ocho homicidios menos por año. No obstante, los críticos descubrieron varias deficiencias estadísticas en el estudio; como primer punto, las tasas de homicidios podrían ser una función lineal de las variables independientes, una función multiplicativa, una función logarítmica o alguna otra cosa. El académico no ofreció ninguna razón persuasiva para la forma funcional con la que realizó sus cálculos, pero se demostró que un cambio de la forma funcional alteraba sus resultados. Una segunda deficiencia indicaba que los resultados del estudio fueron demasiado sensibles al periodo en que se hicieron las estimaciones. Para los últimos años del

periodo del estudio (1933 -1969), el número de las

ejecuciones bajó aceleradamente de 47 en 1962 a 2 en 1967, y a 0 en 1968 y 1969.

Durante

esos

mismos

años,

las

tasas

delictivas

aumentaron

drásticamente. De la misma manera, se descubrió un problema teórico, Ehrlich descubrió que el número de homicidios era una función inversa de la probabilidad de ser condenado por homicidio, lo que implica que, entre mayor sea la tasa de condenas por homicidio, menor será el número de homicidios. Esto podía tener resultados paradójicos tales como, que los jurados sabían que si condenaban a un acusado de homicidio, las probabilidades de la pena capital serán mayores. Por ende, era posible que los jurados se resistieran a condenar por homicidio en primer grado, se cumplía entonces el enunciado

inverso: la

mayor utilización de la ejecución como el castigo de ciertos homicidios podría generar menos condenas.

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Algunos casos sobre este tipo fueron estudiados en Gran Bretaña. Antes de abolir la pena de muerte en 1965, los acusados declarados incapaces no podían ser ejecutados. Como era de esperarse, el número de británicos declarados incapaces bajó luego de 1965 cuando se abolió la pena máxima, sin que eso significase una mejora repentina en la salud mental de la clase delincuencial (Cooter y Ulen, 2004, p.606). Otros estudiosos del análisis económico del Derecho han dado su

aporte,

Donohue III y Wolfers en el ensayo “Uses and Abuses of Empirical Evidence in the Death Penalty Debate”, compararon los estados sin pena de muerte con los que sí la tenían, analizaron los efectos de la decisión Furman y Gregg ―la decisión de la Corte Suprema de Justicia denominó a la pena de muerte “arbitraria y caprichosa”, más de 600 condenados vieron sus

condenas

reducirse a cadena perpetua y todos los estados fueron requeridos a reescribir sus leyes sobre la pena de muerte (Donohue,J y Wolfers, J, 2008, p.2)―, comparando los estados afectados con los no afectados.

Para esto,

encuestaron a los panel de data desde 1934, se analizó una serie de enfoques de variables instrumentales y se analizaron dos estados específicos sobre la situación de la moratoria de ejecución. Ninguno de estos enfoques sugirió que la pena de muerte tuviese grandes efectos sobre la baja en la tasa de homicidios. Para Posner (2005), el análisis costo beneficio sobre la pena de muerte se enfrenta a dos grandes problemas: el primero es poder estimar los efectos disuasivos de la pena capital, y el segundo es que es necesario ponerle un valor a la vida, tanto de las víctimas como de los ejecutados, con el fin de poder realizarlo. Según el economista, para el primer problema, se puede volver a repasar el estudio de Ehrilch, que como se vio concluyó que sí era posible producir un efecto disuasivo; para el segundo problema, la pena de muerte se

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podía limitar a los casos de homicidio. No obstante, también recalcó que por medio hay vidas en ambos lados de la balanza y que tanto valor tiene la vida de las víctimas como de los ejecutados, para llegar a la conclusión de que la pena de muere pueda llegar a producir importantes beneficios. Para ahondar sobre más estudios sobre el análisis económico del castigo, vale la pena repasar los aportes de Becker (2005), y Cooter y Ulen (1998), de donde se extrajo el experimento anterior, y otros más que ahondan desde diferentes perspectivas los aspectos sobre el enfoque económico de la pena de muerte, el costo social del alza de las penas, beneficios óptimos, teoría de precios y eficiencia, y eficacia de la ley. En conclusión, ni el estudio de Ehrilch, ni los grandes debates sobre el tema pueden concluir definitivamente que la pena capital tenga un efecto disuasorio efectivo. Se ha demostrado en la literatura que no todos los infractores están dispuestos a “pagar el precio” de perder la vida y, por el contrario, puede darse el efecto contario. De la misma manera, se ha demostrado que mantener la pena capital tiene un costo económico muy alto, basta con mirar algunas de las cifras expuestas en este artículo, así como las fuentes que fueron consultadas. Otro aspecto fundamental es el costo social que implica, es decir, la renuencia de los jurados a cargar con una pena de muerte “en sus conciencias”, así como mantener un castigo contrario a la práctica de los derechos humanos, en una realidad que más bien exige ir evolucionando hacia un sistema de igualdad, de inclusión y de solidaridad. No se debe dejar de lado que una de las principales razones principales del incremento de delincuencia, puede explicarse desde la exclusión social y los problemas ocasionados por la mala distribución de la riqueza. Por ende, lejos de centrarse en formas de castigo, es importante reforzar las políticas de prevención del crimen, e irónicamente estos programas

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fueron los primeros en ser eliminados dentro de las medidas de recorte de presupuesto. Es posible aplicar y analizar con supuestos económicos muchas circunstancias en conjunto con el derecho, de hecho sería lo óptimo, puesto que la economía sigue siendo una ciencia social que ha sido poco a poco “marginada”, tal vez por su método altamente numérico y abstracto, basado principalmente en predicciones de comportamiento a futuro de individuos y mercados, antagónico a la evolución de la norma jurídica como un registro reiterativo de conductas pasadas, iniciando por el uso, luego la costumbre hasta ser incorporada al ordenamiento como deber ser por parte de la sociedad. 2.- ¿Podrá la economía detener la pena de muerte? “¿Es la economía, estúpido!” Lema de la campaña presidencial de Bill Clinton, 1992

En el 2008, el estallido de la crisis provocó en Estados Unidos más despidos que en cualquier otro año desde el fin de la Segunda Guerra Mundial. Con una cifra de 2,6 millones de desempleados, la más alta en 16 años, la mayoría de los recortes registrados en diciembre se ubicaron en el sector de servicios, que eliminó 273.000 empleos, en el sector manufacturero se despidieron 149.000 puestos, mientras que los empleos en el área de la construcción disminuyeron en 101.000 (BBC Mundo.com, 2009) . Algunos de los que por suerte no perdieron sus empleos vieron sus horas de trabajo reducirse.

Como era de

esperarse, al verse comprometidas las finanzas de la población, inmediatamente los consumidores redujeron sus gastos (Baldas, 2009

p.1), en medio de un

ambiente de gran incertidumbre, haciendo el problema mayor en el momento macroeconómico menos propicio.

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2.1.- Cuando el sistema judicial fue alcanzado por las cifras rojas Como era de esperarse, la crisis se reflejó en la institucionalidad, en especial para el poder judicial y la policía. En el 2009, los estados que tenían la pena de muerte sintieron más severos los recortes en sus sistemas judiciales, con lo que se comprometió seriamente el acceso y la administración de la justicia, tal: • En Florida, las cortes perdieron el 10 % de sus fondos, al mismo tiempo que las hipotecas se aceleraron (Death Penalty Information Center, 2009b, p 12). • El Comité de Asignaciones del Senado de Georgia recortó el presupuesto de la oficina de defensores públicos a 513.000 dólares, menos del 15 % de lo que el gobernador Sonny Perdue, en ese momento había recomendado para cubrir los gastos. El gobernador había pedido originalmente $3.6 millones (Death Penalty Information Center, 2009, p.1). • Los defensores públicos en Kentucky, Tennessee y Florida sobrecargaron sus posibilidades con el número de casos de 400 delitos al año, a pesar de que las normas nacionales establecen un límite de 150 (Death Penalty Information Center, 2009, p 13). • Organizaciones de servicios legales que ofrecían ayuda a los clientes indigentes en materia civil dependían de los ingresos de las tasas de interés que están vinculados a la tasa de interés de referencia de la Reserva Federal. Cuando esa tasa se redujo casi a cero, muchas organizaciones de servicios legales se vieron obligadas a recortar al 20% del personal, justo cuando sus servicios eran más necesarios (Death Penalty Information Center, 2009, p 13). • Filadelfia tuvo que dejar 200 plazas de policía sin llenar (Johnson, 2009, p 1). • En New Hampshire, los juicios con jurado civil y penal eran suspendidos hasta por un mes para ahorrar dinero en las dietas;

solamente en un condado, 77

procesos penales se retrasaron hasta seis meses (Baldas, 2009, p. 1). Una encuesta realizada por el Foro de Policía Ejecutiva de Investigación, encontró que el 39 % de los departamentos de policía que respondieron

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manifestaron que sus presupuestos de operación estaban siendo cortados por la crisis económica, y el 43 % dijo que la falta de recursos había afectado su capacidad para prestar servicios (Baldas, 2009, p. 1). Esto es una parte del costo que tuvo que asumir el sistema judicial, la policía y las organizaciones civiles durante el primer periodo de la crisis. Claramente, la eliminación de la pena de muerte no tiene una relación directa con la solución de estos problemas, no obstante, el ahorro del dinero utilizado para mantenerla sí. Donde ha sido posible realizar análisis de costos, se ha contabilizado que los gastos de la pena de muerte se acercan a los 10 millones de dólares al año, en contraposición con el salario de un oficial nuevo de policía (o maestro o conductor de la ambulancia) al que se le paga $ 40.000 por año (Death Penalty Information Center, 2009b, p. 14).

Este dinero puede ser utilizado para

financiar a 250 trabajadores adicionales en cada estado y asegurar una mejor comunidad.

La discusión continuó al punto de sorprender la insistencia en

mantener una costosa e inútil pena de muerte, mientras que en otras instancias, se refutaban fondos para programas sociales y

servicios comunitarios

esenciales. Si los millones de dólares que se gastan en la pena capital fueran mejor invertidos, por ejemplo, en los casos de homicidios sin resolver, en la modernización de laboratorios forenses y expansión de la prevención efectiva de la violencia, los índices de criminalidad tendrían una tendencia a disminuir y con ello un uso más provechoso de los impuestos pagados por los ciudadanos (Death Penalty Information Center, 2009b, p. 20). 2.2.- El debate planteado en cifras. La crisis como incentivo para abolir la de pena de muerte Las cifras de las ejecuciones en Estados Unidos, para el año 2011,

han

decrecido un 12 % comparado con el año 2009 y más del 50 % desde 1999 (Monge, 2011, p. 1). Para el 2010 se ejecutaron 46 personas y para el 2011, la

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cifra bajó a 36, mientras que la cantidad de nuevas sentencias es casi el mismo que en 2009, la más baja en 34 años (112) (Monge, 2011, p. 1). En el estado de Texas (el que más sentencias y ejecuciones realiza al año), para el 2010

se reportó una disminución a su punto más bajo en los últimos 35

años, dejando en claro que existe por parte de autoridades y jurados menos voluntad de imponer este tipo de sanción (Notimex, El Siglo de Torreón, 2009, p. 1). ¿Cuáles son las nuevas valoraciones que influyeron en las decisiones judiciales? ¿Qué pueden ponderar las autoridades actualmente sobre la pena de muerte que no se haya debatido en el pasado? Con respecto a los argumentos a favor de la vida, si bien han sido retomados de distintas formas, sus fundamentos esenciales no han cambiado sustancialmente: la dignidad, la irracionalidad, la desproporcionalidad del castigo y la injusticia, entre otros.

Varios factores

pueden ser la respuesta a la disminución de este tipo de sentencias: la introducción en el 2005 de condenas de cadena perpetua sin derecho a la libertad condicional, mejoramiento de las técnicas forenses, inclusive se ha dicho la falta de credibilidad en la justicia (Notimex, El Siglo de Torreón, 2009, p.1), pero definitivamente el costo de la pena de muerte es uno de los puntos más significativos que produjo el dilema para los fiscales de distrito. Tal fue el caso en Florida, el presupuesto luego de la crisis, ha dejado sin fondos a la oficina de los fiscales de estado, al punto de considerar no utilizar la pena de muerte. Harry Shorstein, fiscal de distrito,

recientemente explicó la afectación de los

fondos en la administración de justicia: “Existen casos que no podrán ser llevados a juicio, estamos a punto de la quiebra (…). En vez de utilizar la pena de muerte tendremos que utilizar otra cosa” (Death Penalty Information Center, 2009b, p.14). Durante el 2009, once legislaturas estatales (Colorado, Connecticut, Illinois, Kansas, Maryland, Montana, Nebraska, New Hampshire, Nuevo México, Texas y

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Washington) empezaron a considerar la abolición de la pena de muerte, los altos costos fueron uno de los argumentos centrales en el debate.

La misma

discusión tomó lugar en el 2004 en Nueva York, donde se reportó un gasto de $170 millones; y en el 2006, Nueva Jersey gastó $253 millones, luego de 9 años sin ejecuciones el primero y 25 el segundo, por lo que ambos se plantearon seriamente abandonar la pena de muerte en ese momento y en la actualidad no cuentan con dicho castigo dentro de sus ordenamientos (Death Penalty Information Center, 2009b, p.14). Dentro de la búsqueda de soluciones, han surgido propuestas “intermedias” que proponen mantener la pena, pero mitigando sus costos; misma naturaleza del proceso,

no obstante, por la

debe dotarse de amplias garantías y

herramientas abundantes. Entre las propuestas se encuentran: 1) Controlar el proceso de apelaciones: para mitigar el costo del error judicial, es importante que la defensa pueda presentar los alegatos que, dentro de las prácticas leales al proceso, pueda utilizar para realizar una defensa plena. Con esto, el riesgo de ejecutar un inocente disminuye y al mismo tiempo, se aseguran las garantías necesarias contenidas en la constitución. Desde 1973, 138 personas han sido exoneradas y liberadas de la pena de muerte. En la mayoría de los casos, las apelaciones fueron críticas para evitar un juzgamiento injusto y permitir un nuevo juicio (Death Penalty Information Center, 2009b, p. 18). 2) Limitar los gastos del juicio: una debida defensa a la cual se les ha proporcionado los recursos suficientes, aumenta las probabilidades de llegar a conseguir la evidencia que le permite demostrar la inocencia de su defendido. Una buena representación es necesaria hasta para los clientes más polémicos, bajo el principio de inocencia, no es posible saber quién es culpable o inocente hasta concluido el proceso, (ibid). Además, es fundamental para asegurar que

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el jurado obtenga toda la información suficiente para poder tomar una decisión correcta. Una vez realizados los números, las cifras resultantes son impresionantes, las autoridades derrochan millones en un programa ineficiente, sin fines claros, largo, costoso, cruel, en momentos en donde se debaten trabajos, seguridad ciudadana y la necesidad de una sensación de seguridad y estabilidad general. 2.3.- ¿Por qué insistir con la pena de muerte? Breves reflexiones Desde tiempos antiguos la pena de muerte ha sido costosa. Para el año 1500, las cortes insistían en que a los verdugos había que pagarles buenos sueldos, ya que no existía oferta para el cargo, hasta el punto de que muchas veces había que reclutarlos de las clases sociales más bajas con jugosas tentaciones salariales y, por la peculiaridad de su trabajo, se consolidaban como estirpe familiar y su oficio tenía que ser heredado (Neuman, 2006, p 8 -10). En la actualidad, los costos de la pena de muerte van en aumento, en tiempos de crisis el despilfarro y la mala administración, son resentidos por el bolsillo de los ciudadanos. A pesar de ello, los políticos norteamericanos prefieren utilizar el castigo máximo, como un mensaje hacia la intolerancia del crimen a pesar de que solamente el 1 % de los jefes de policía cree que la pena de muerte tiene efectos disuasorios, en contraposición a incrementar el número de policías, reducir el abuso de drogas, mejorar la economía y crear más trabajos (Death Penalty Information Center, 2009b, p.9). En 1990, el expresidente Bush, para subir en el número de encuestas y dar una imagen al Partido Republicano de “mano dura”, introdujo una ley cuya pieza central era una ampliación de la pena de muerte federal a más de 40 nuevos delitos. Los demócratas no se quedaron atrás y aprobaron una ley que permitía la pena de muerte en más de 50 nuevos delitos (Dieter, 2011, p. 1).

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Bill Clinton criticó la manipulación de Bush sobre la pena de capital: "El Presidente Bush ha utilizado la pena de muerte como una cubierta para debilitar la unión del gobierno federal en la lucha contra el crimen” (Dieter, 2011, p. 1). Sin embargo, Clinton cedió tiempo después ante el populismo cuando hizo una prominente demostración pública de su apoyo a la pena de muerte, dejando su campaña primaria en enero para presidir la ejecución de un sentenciado con daño cerebral (Dieter, 2011, p.2). La administración Obama ha sido esquiva con respecto a la discusión sobre la pena de muerte, al respecto el Presidente, mientras se encontraba en campaña para el senado en Illinois en 1996, respondía con un firme: ¡No!, a la pregunta de si apoyaba la pena de muerte (Berlins, 2008, p.1). No obstante, el Premio Nobel de la Paz ha manifestado que no apoya la pena de muerte, pero la acepta para los crímenes atroces. Actualmente, ha firmado tres ejecuciones en lo que lleva de su mandato (Ibid). Los efectos de la crisis financiera en el sistema de justicia fueron nefastos. Los recortes en áreas críticas en un momento como ese fueron inoportunos. En un informe publicado por la American Bar Association, se enfatizó que "…el sistema de justicia en muchas partes de los Estados Unidos está al borde del colapso debido a la falta de fondos y financiación desigual" (Dieter, 2001, p.1), del mismo modo indicó que “la noción misma de la justicia en los Estados Unidos se ve amenazada por la falta de recursos adecuados para operar en el mismo sistema que ha protegido nuestros derechos por más de dos siglos” (Dieter, 2001, p. 1 ). A pesar de que no existe una cifra nacional sobre la pena de muerte, es bien sabido que por un juicio de esta naturaleza el estado paga $1 millón más, que por un caso donde no se debate la pena máxima (Death Penalty Information Center, 2009b, p.14). Sin embargo, uno de cada tres casos resulta en pena capital; entonces, el verdadero costo de la pena de muerte es de $3 millones.

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Más allá de lo anterior, una de cada diez sentencias termina en ejecución. Por tanto el costo para el estado para alcanzar cada ejecución es de $10 millones (Death Penalty Information Center, 2009b, p.14). Sumas como estas están provocando la reflexión de las autoridades judiciales y policiales sobre la pertinencia de la condena capital. La pena de muerte es una alternativa muy útil en el ámbito político. Su manejo en los discursos como mensaje disuasivo a los infractores es una falsa intensión, una opción de miedo, populista, poco efectiva y,

a la vez, intenta dar una

sensación de tranquilidad hacia los ciudadanos, irónicamente con la muerte como herramienta de justicia. La pena capital como solución no es ni eficiente ni barata, los costos exorbitantemente absurdos que

tiene este procedimiento son el mayor

despilfarro de impuestos en un programa que no tiene beneficios comprobados. Desafortunadamente,

tomó una crisis económica para plantear realmente su

continuidad en el ordenamiento; los motivos económicos son antepuestos a los derechos fundamentales reconocidos en los instrumentos internacionales, es una ponderación triste, donde la economía tal vez pueda más que la aplicación de los derechos humanos. 3.- Conclusiones Desde tiempos inmemoriales se ha intentado demostrar la necesidad de la pena de muerte. No existe una justificación clara para su

existencia. Desde la

Declaración de los Derechos Humanos, adoptada por la Asamblea General de las Naciones Unidas en diciembre de 1948, los países, incluyendo Estados Unidos, reconocen el derecho de toda persona a la vida (artículo 3) y declara de forma categórica que "nadie será sometido a torturas ni a penas o tratos crueles, inhumanos o degradantes" (artículo 5).

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La crisis del 2008 trajo consecuencias nefastas para el sistema judicial de los Estados Unidos, que llevó a todas las autoridades a tomar medidas austeras y, sin quererlo, una posición sobre la pena de muerte, no desde los derechos humanos, sino desde los altos costos que devenga el programa. Se calcula que si todas las sentencia de muerte fueran remplazadas por cadena perpetua, se lograría un ahorro de $125 millones cada año (Death Penalty Information Center, 2009b, p.7). Para los años

2010 y

2011, se ha reportado una baja en las cifras de los

nuevos sentenciados y de ejecuciones, pero desafortunadamente no desde la conciencia humana, sino desde la conciencia económica, siendo esta última menos confiable que la primera, pues si la economía llegara a tener nuevamente un punto estable, probablemente todos estos esfuerzos de la comunidad internacional sufrirían un retroceso; en cambio si se interioriza sobre la atrocidad de esta práctica, la probabilidad que se erradique del sistema de castigos es mucho más alta. Sin embargo, a hoy, permanecen en los pasillos de la muerte 3.300 sentenciados (Death Penalty Information Center, 2009b, p. 6). que esperan lenta e inciertamente el día que la economía permita su ejecución. Referencias Amnistía Internacional. (2007). Pena de muerte, el castigo máximo. Documento para campaña contra la pena de muerte. Recuperado de www.amnesty.org Asamblea General de las Naciones Unidas. (1948). Declaración de los Derechos

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De  la  injusticia  a  la  justicia   Revisión  conceptual  desde   la  neuroantropología   Axel  P.  Retana-­‐Salazar1  

Recibido el 26 de marzo de 2012 Aprobado el 27 de mayo de 2012 Programa Universitario de Biología Aplicada (PUA), Centro de Investigación en Estructuras Microscópicas (CIEMIC), Ciudad de la Investigación, Universidad de Costa Rica 2060. Resumen. El

texto aborda el tema de la injusticia y la percepción de la

desigualdad social sobre todo en grupos sociales de mamíferos. Se hace referencia en especial a los casos de

los primates no humanos,

entre ellos

chimpancés y monos carablanca, y se incluyen los estudios en perros, que ha demostrado una clara tendencia a la susceptibilidad social en la desigualdad. Se presentan datos obtenidos acerca de la percepción de la desigualdad, como los estudios en la neurología de la moral y las investigaciones que relacionan algunos

genes

con

comportamientos

considerados

como

rasgos

de

lo

protomoral. Muchos nuevos hallazgos indican que hay factores biológicos interactuando con los factores culturales para permitir un mejor desarrollo de 1

Doctorado en Ciencias por la Universidad de Costa Rica. Profesor de la Universidad de Costa Rica. Especialista en taxonomía y filogenia. Ha publicado cerca de 80 artículos científicos además de 2 libros y obras divulgativas. En el 2006 empieza sus estudios explorando la posibilidad desde la biología antropológica teórica de hallar patrones sociales que indiquen el surgimiento del Derecho en los sistemas sociales.

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las sociedades. Sin embargo, es fundamental que haya claridad acerca de la relación cultura-neurología,

y que la interacción entre ambas no detalle el

dominio de una de ellas sobre la otra. La intención después de esta revisión conceptual que podría conducir a la posibilidad de explicar la existencia del Derecho sensu lato como una característica de la evolución social del humano, es buscar la interacción equilibrada entre los subgrupos de un grupo y las regulaciones de la jerarquía. Palabras

clave.

Derecho,

moral,

neuroantropología,

justicia,

injusticia,

desigualdad Abstract. This text approaches the subject of injustice and perceived social inequality especially in social groups of mammals. It refers in particular to cases of

non-human

primates

including

chimpanzees

and

capuchin

monkeys.

Furthermore hand, includes studies in dogs have shown a clear trend towards susceptibility to social inequality. The data about the perception of inequality, as studies in the neurology of morals, some research linking genes to behavior considered as features of protomoral. Many new findings indicate that there are biological factors interacting with cultural factors to allow better development of societies. However, it is essential that clarity about the relationship between culture and neurology and the interaction between the two does not detail the dominance of one over the other. The intention after this conceptual review that could lead to the possibility of explaining the existence of the law sensu lato as a feature of human social evolutionis to search the balanced interaction between subgroups of a group and the regulations of the hierarchy. Key words. Right, moral, neuroanthropology, fairness, unjustice, inequality

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Introducción La Justicia ha sido una inquietud social desde etapas muy tempranas del desarrollo evolutivo del hombre.

Al analizar las primeras civilizaciones,

es

evidente la creación de cánones morales que luego dieron forma a los cuerpos de leyes. Esta convergencia entre moral y ley ha dificultado en muchas ocasiones la delimitación clara de ambos conceptos, lo cual

es evidente en

algunas culturas en las que se mantiene una muy estrecha cercanía entre la ley y los preceptos morales dictados por la religión (Leandry-Vega, 2010). Aunque algunos autores han considerado que la presencia constante de las religiones en la doctrina jurídica ha sido en la mayor parte de las ocasiones un aporte negativo (Leandry-Vega,

2010), en realidad hay que preguntarse por

qué este vínculo religión-estado existe y ha existido, siendo tan poderoso que se han desarrollado espacios para su estudio en las disciplinas del derecho y la política, en el desarrollo del concepto legal de la separación Iglesia-Estado. Este concepto ha sido tan importante en el desarrollo de la sociedad humana moderna que ha merecido múltiples textos y análisis filosóficos. La separación entre iglesia y estado, en cualquier caso, es un fenómeno que surge a partir del humanismo, durante el Renacimiento, momento en el que se deja de lado la creencia de que todo es en función de Dios y se empieza a centrar la sociedad en el desarrollo humano. Luego de esto logra consolidarse la Ilustración, la cual responde en gran parte a la corriente filosófica que empezó predominar en ese momento histórico el racionalismo (Bravo, 2009). Esto condujo a que algunos Estados,

como el adoptado por la Francia

posrevolucionaria convirtieran estos movimientos en una política oficial durante el desarrollo del periodo histórico de la Revolución Francesa. De igual forma se vieron afectadas de esta manera la Independencia de los Estados Unidos de Norte América y todas aquellas revoluciones que pretenden divorciar al trono y el altar (François et al. 1971).

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Las Constituciones Políticas de las Naciones modernas, en su mayoría, han plasmado la separación Iglesia-Estado en este marco legal general, estableciendo el concepto de Estado Laico, con la tendencia creciente a una secularización del Estado (Poll, 2006). Sin embargo, en un proceso de secularización en el que las sociedades hacen que la religión y sus instituciones pierdan poder sobre ella, estas son sustituidas por otras esferas de poder que llevan a un proceso similar por la influencia directa que tienen sobre el desarrollo de los sistemas legales (Elbert, 2011). Una pregunta que surge de todo esto es cuál es la definición de Derecho como tal. ¿Nos basta con decir que es el conjunto de reglas establecidas por la sociedad?;

más allá de esto es fundamental analizar si el Derecho que

doctrinariamente pretende alcanzar el ideal de la Justicia puede hacerlo. Para esto es necesario analizar si el concepto que se pretende alcanzar tiene un asidero objetivo o si es un valor totalmente subjetivo, lo que haría que toda práctica del derecho positivo sea absolutamente subjetiva. Algunos juristas han entrado en el análisis de este tipo de problemas filosóficos, desde el poder del juez hasta la lógica que hay detrás de algunos preceptos jurídicos (González, 2003). Con el objetivo de ayudar a esclarecer la conceptualización moderna de la Justicia, la cual es fundamental en el desarrollo de los sistemas sociales (Campbell y García, 2009), se presenta en este trabajo, una revisión de ideas y hechos derivados de la ciencia empírica acerca de la evolución de la moral y la percepción de la inequidad en sistemas sociales no humanos y su posible trascendencia en la comprensión de las bases de nuestra búsqueda de la justicia, como valor que garantiza la equidad social. Derecho El Derecho como disciplina manifiesta múltiples aristas desde las cuales puede ser abordado como un interesante objeto de estudio. En la actualidad,

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es

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motivo de interrogantes para los sociólogos que se preguntan acerca de problemas que se mantienen en la sociedad más allá de la doctrina legal (Sutherland, 2009). Los juristas no han dejado de lado el abordaje de estos problemas desde hace siglos, de esta manera Beccaria (1774) ya se preocupaba y se interrogaba por estos problemas e incluso planteaba posibles soluciones a algunos de ellos. El trabajo de Beccaria atrajo tanto la atención en su momento como hoy, pero no deja de ser un interesante manifiesto teórico de algo que en el supuesto jurídico debió llevarse a la práctica hace mucho tiempo. Recientemente se ha publicado un interesante artículo que de nuevo pone en el tapete de la discusión académica el problema de la imposibilidad social que tenemos para impartir verdadera justicia (Elbert,

2011). Una disciplina que

puede aportar mucho al entendimiento de porqué se nos dificulta esta meta de la justicia y equidad social puede ser la biología y sus estudios extendidos a nuevas áreas de las ciencias cognitivas como lo es la neuroantropología (Campbell y García, 2009) y algunas otras como la reciente incorporación del término neuroderecho (Carrara, 2010) en algunas jergas de la investigación. Este tipo de trabajos suele ser de antemano rechazado por muchos estudiosos de las ciencias sociales, que ven en este tipo de argumentaciones el antiguo dilema de la naturaleza versus la educación, es decir,

la separación entre

aquellos caracteres que son adquiridos en contraposición de aquellos que nos son heredados. Esto nos ha conducido durante mucho tiempo a pensar que hay dos bandos: el de aquellos que consideran que lo fundamental para el hombre es el entorno sociocultural y en consecuencia, adquiridos;

aquellos factores aprendidos o

mientras que otros han defendido a través de la historia el

determinismo biológico, el cual tuvo mayor auge al postularse la teoría de la selección natural de Darwin-Wallace en el libro El origen de las especies (Darwin, 1859). Las más recientes investigaciones demuestran que ambas posiciones extremas son equivocadas y existe una constante interacción entre los factores

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culturales y los biológicos, pudiendo ambos incidir el uno sobre el otro (Han y Northoff, 2008). Como científico educado en la última etapa del siglo XX, fui formado dentro de la escuela del escepticismo y nunca me permito considerar nada como cierto sin evidencias previas, por esta razón, desde mi punto de vista, ninguna de las dos posiciones es considerada en este trabajo como un punto de partida efectivo para poder llegar a conclusiones reales en el estudio de temas tan complejos como el desarrollo del hombre en sus aspectos biológicos, sociales y culturales. El Derecho es el orden normativo e institucional para la regulación de la conducta humana en sociedad, que halla su fundamento en los postulados de la justicia. La base de esta son las relaciones sociales existentes que determinan su contenido y carácter, regulaciones que admiten solo aquellas conductas dirigidas a la observancia de normas que regulan la convivencia social y permiten intentar resolver los conflictos intersubjetivos de una manera que parezca aceptable a las partes involucradas. El derecho positivo, fundamento,

como se define,

no abarca la explicación de su

razón por la cual los diferentes teóricos del Derecho ―que

incluyen desde filósofos hasta juristas y en tiempos más cercanos a científicos sociales e incluso biólogos― intentan descifrar las razones de este macromeme (Retana-Salazar y Garita-Cambronero, 2010). Desde estas otras visiones de este cuerpo de reglas se han propuesto diversas definiciones alternativas, como diferentes teorías jurídicas sin que haya un consenso acerca de la validez de estas. La definición planteada aquí es considerada por algunos como con un grado de “validez” aceptable, porque incluye el valor de la Justicia, lo que se considera como fundamento del Derecho. Ahora bien, desde una posición objetiva, se puede decir que el Derecho es el conjunto de leyes, reglamentos y resoluciones, de carácter permanente y obligatorio, concebidas por un Estado para la conservación del orden social. Este

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será válido si se ha llevado a cabo el debido proceso para su creación,

de

manera independiente a su eficacia y de su ideal axiológico. Desde un punto de vista puramente práctico, se puede decir que los conceptos de derecho positivo y el derecho vigente son reducibles a que el primero es aplicado y el segundo es el emitido por un órgano legislativo,

para ser

obedecido en tanto se encuentre vigente. En consecuencia, no todo derecho vigente es positivo, es decir, hay normas jurídicas que tienen poca aplicación práctica,

lo cual en palabras más simples significa que dichas normas no

corresponden al derecho positivo, pero sí es derecho vigente (García, 2000). Moral Si bien definir el Derecho es algo complicado, el tratar de hallar una definición de moral lo es aún más. Una explicación algo filosófica del término puede ser un poco más aclaratoria que una definición vaga, la cual debe competir con muchas otras definiciones conceptuales de la moral. La palabra es de origen latino y proviene del término moris que significa “costumbre”. La moral es un conjunto de creencias, costumbres, valores y normas de un grupo social, que funciona como una guía para el accionar de los individuos de un grupo social. Dicho en otras palabras, la moral intenta orientar sobre las acciones que socialmente deben considerarse correctas, lo que sería equivalente a “buenas”;

y cuales

incorrectas, o sea, “malas” (Ferrater, 1979). Otro posible escenario para una comprensión de la moral es considerarla como la totalidad del conocimiento que se adquiere acerca de los ideales positivos más promovidos en un sistema social, y que son respetadas como normas de conducta. Las creencias sobre la moralidad son generalizadas y codificadas en determinada cultura o en un grupo social particular, por lo que la moral pretende actuar como un canon regulador del comportamiento de los miembros del

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grupo. Por otra parte, la moral con frecuencia se identifica con los principios religiosos y éticos que un grupo social decide respetar. El conjunto de normas morales que un grupo decide respetar se conoce como ‘moralidad objetiva’ y estas existen como hechos sociales más allá de que los individuos decidan seguirlas. En contraposición, los actos a través de los cuales el individuo respeta o viola la norma moral constituyen la moral subjetiva. La idea de responsabilidad moral aparece con la idea de que las acciones del individuo siempre se realizan con un fin, a menos de que se halle en estado de inconsciencia, lo cual se

puede deber a enfermedad mental, un desequilibrio

psicológico o a los efectos de una droga, entre otros. Uno de los factores que ayudan a que los miembros de un grupo social sigan los valores morales de su sociedad es mantener la creencia de que al seguirlos,

cada individuo puede

forjarse un mejor destino. Sin embargo, los estudios modernos de neuroantropología necesitan una definición operacional más clara y precisa que permita sustentar sobre ella los objetivos de la investigación empírica sujeta a un método científico inductivo, más que a una forma de estructuración del conocimiento de tipo deductivo. Por esta razón, el concepto aceptado por las ciencias naturales y empíricas de la moral es definirla como las conductas o comportamientos que favorecen mantener la estructura del grupo; por lo tanto, lo no moral será aquello que de alguna manera atente contra la estabilidad del grupo. De esta manera, la forma en que se estudia la moral desde el empirismo científico es mediante la exposición de los sujetos de estudio a textos que describen situaciones hipotéticas, donde la decisión por tomar involucra juicios morales del individuo, como se puede observar en las publicaciones recientes del tema (Marsh et al., 2011).

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Derecho y Moral Múltiples autores han abordado este tema, el cual ha cobrado particular importancia en las últimas décadas, en gran medida gracias a los avances de ciencias como la biología y la antropología,

que se han dado a la tarea de

empezar a establecer las bases biológicas de algunas conductas de importancia social. Esto trae como consecuencia directa los cuestionamientos acerca de cuánto puede influir esta estructura genética heredable en la normativa que establece un grupo para su subsistencia. Existen importantes evidencias que indican que algunos conceptos que asociamos a un desarrollo sociocultural como la justicia es una necesidad de los grupos sociales para asegurar su existencia (Campbell y García, 2009). Sin embargo, como el tema por desarrollar comprende la revisión de estos aspectos derivados de la moderna evidencia empírica, en este apartado la intención es revisar algunas ideas publicadas por antropólogos y juristas dedicados al desarrollo de una teoría de derecho inclusiva de aspectos filosóficos que permitan discernir los posibles orígenes del derecho en las sociedades modernas. Hay mucho escrito al respecto, pero en todos los textos modernos se reiteran algunos nombres y argumentos que resultan en memes bien aceptados por los integrantes de la comunidad de juristas del mundo. Uno de estos autores que para bien o para mal (según de donde se interprete) ha proporcionado una cantidad asombrosa de ideas en la construcción de una teoría del derecho fue Hans Kelsen. Su gran obra en cuanto al desarrollo de la Teoría Pura del Derecho, no solo es monumental,

sino que sigue teniendo vigencia en muchos de sus

aspectos filosóficos para muchos juristas actuales que siguen analizando su aporte. De esta manera, algunos juristas consideran que todas las propuestas nacidas en el siglo XX de una teoría del derecho terminan siendo analizadas en función de su mayor o menor proximidad a la Teoría Pura del Derecho propuesta

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por Kelsen (Cuenca-Gómez, 2010). Estos argumentos han sido suficientes para considerar las ideas de este autor austriaco como un ejemplo de las teorías del Derecho que han tratado de integrar diversas corrientes filosóficas desde Platón hasta

hoy.

Para

este

análisis,

se

utilizaron

básicamente

dos

obras

trascendentales de Kelsen que son Introducción a la Teoría Pura del Derecho y

¿Qué es la Justicia? La diferencia planteada por Kelsen sobre del Derecho y la moral es acerca del tipo de interpretación social de la norma. Para Kelsen (1986), hay dos sistemas sociales de creación de normas reguladoras: a) El sistema moral,

del cual

pueden subsistir varias formas en una misma sociedad, es diferente a lo largo de los tiempos e implementa regulaciones sociales generalmente de acatamiento voluntario y que son propuestas por hombres que han trabajado como líderes espirituales como Jesús, Moisés, Mahoma y otros. La normativa moral puede coincidir con la normativa jurídica, pero no necesariamente lo hace, la diferencia es que la normativa moral que estatuye una determinada conducta no tiene mecanismos coercitivos contra aquel que no la respeta. Los mecanismos morales de represión son sociales desde la aceptación o rechazo de los mismos integrantes de la sociedad de las conductas consideradas inmorales. En el orden moral no hay normas que faculten la sanción como una medida coercitiva. De esta manera,

el orden moral y el jurídico son órdenes normativos,

pero el

primero carece de posibilidad coercitiva, mientras que el segundo sí lo es. La pluralidad de valoraciones morales que pueden subsistir en conjunto en una misma sociedad es un indicativo de la relatividad de estas normativas. Estos valores, como se dijo antes, son derivados de la costumbre o son creados por las acciones humanas. Por su parte, el orden jurídico (b) puede o no responder a un determinado orden moral, pero su validez no está en función de la correspondencia de este a un ordenamiento moral. Puede ser considerado como bueno o malo desde una

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determinada óptica moral, de esta manera, que un ordenamiento jurídico sea bueno corresponde a que este sea justo, o viceversa. El ordenamiento jurídico obedece o se adapta con mayor o menor rigidez a una normativa moral compartida por un grupo dirigente donde los intereses de estos se ven reflejados en la creación del Derecho, y en consecuencia será considerado justo desde la moral de ese grupo. Esta forma puede contrariar las normativas morales de otros grupos que coexistan en la misma sociedad; para estos grupos las normativas jurídicas establecidas y que los rigen no podrían ser consideradas de igual manera justas. Por esto, el Derecho debe distinguirse de la Justicia; de esta forma, la descripción del Derecho debe mantenerse al margen de cualquier juicio acerca del valor moral de la ley, es decir, sobre su justicia o injusticia, sin que esto conlleve a pensar que el Derecho no persigue ser justo. La problemática señalada por Kelsen (1986) es de carácter práctico, pero con la puerta abierta a la interpretación filosófica desde la Teoría Pura del Derecho, ya que como este mismo autor lo menciona, cuando se plantea la creación del Derecho debe de inscribirse dentro de un determinado marco de referencia moral, que provea el marco de justicia en el que se desea creer, ya que el concepto de justicia es muy amplio y de difícil definición, e incluso existen ideales de justicia que se contradicen entre sí por lo que es indispensable aclarar la concepción de la justicia que se persigue al crear un determinado cuerpo de normativas jurídicas. Ahora bien, este mismo autor enfoca el problema de la Justicia, en un trabajo suyo titulado ¿Qué es la Justicia? (Kelsen,

2008), donde empieza haciendo

referencia a un momento histórico en el que Jesús de Nazaret, al ser interrogado por el gobernador romano, no contesta la pregunta de qué es la verdad, ya que supuestamente su labor era dar testimonio de la justicia que sería esperable en el reino de Dios, por lo que la pregunta de fondo en realidad era "¿qué es la justicia?".

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En palabras propias de Kelsen (2008): No hubo pregunta alguna que haya sido planteada con más pasión, no hubo otra por la que se haya derramado tanta sangre preciosa ni tantas amargas lágrimas como por ésta; no hubo pregunta alguna acerca de la cual hayan meditado con mayor profundidad los espíritus más ilustres, desde Platón a Kant. No obstante, ahora como entonces, carece de respuesta. Tal vez se deba a que constituye una de esas preguntas respecto de las cuales resulta válido ese resignado saber que no puede hallarse una respuesta definitiva: sólo cabe el esfuerzo por formularla mejor (p. 1). Cuando Kelsen (2008) escribe esto en las páginas introductorias de su trabajo, imita el posible conocimiento de la Justicia desde una perspectiva puramente filosófica, y desde ese punto de vista no quedaría más que la opción de seguir reformulando este concepto e intentando alcanzarlo sin mucho éxito en los últimos 10000 años de historia del hombre. Esbozo aquí algunas de esas ideas filosóficas para romper luego con el dogma conceptual clásico de la Justicia, a fin de poder intentar incursionar en explicaciones

más

vanguardistas

que

revelan

la

posibilidad

de

nuevas

alternativas de interpretación de la Justicia sin pretender que estas sean absolutas o las anteriores obsoletas, en un mundo globalizado y holístico, donde hay una clara tendencia hacia el mestizaje en todos los ámbitos, el cual ha resultado enriquecedor en algunos casos aunque en otros no ha sido tan feliz el resultado, al menos si hay una ganancia en que se amplía la gama de posibilidades de análisis de los casos complejos como este. Kelsen empieza su disertación diciendo que “La justicia es, en primer lugar, una característica posible mas no necesaria del orden social” (Kelsen, 2008, p. 1). Esto es interesante,

ya que en su texto Derecho y moral, derecho y justicia

(Kelsen, 2008) plantea la deseable cualidad del Derecho de ser justo, pero que el mismo puede ser justo o injusto desde el marco conceptual moral que definamos para crearlo, como se dijo anteriormente, por lo tanto la justicia es

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deseable como carácter de un orden social, pero en realidad es imposible de alcanzar debido a la pluralidad de marcos morales existentes dentro de los cuales se trabaja en la sociedad para crear una estructura normativa legal que refleje esa moral más general, lo cual sería lo deseable. Este mismo autor luego examina esta característica de la justicia desde el enfoque particular del individuo cuando dice lo siguiente: “Recién en segundo término constituye una virtud del individuo pues un hombre es justo cuando su obrar concuerda con el orden considerado justo.”). Es decir, será justo quien resuelva dentro de la normativa establecida por el Derecho vigente, el cual responde al marco moral esperado en ese momento por la mayoría de la sociedad o por aquellos que detentan el poder para hacer que el Derecho se cree a su medida.

Esto sigue siendo así como lo ejemplifica Elbert (2011), por

lo que en efecto el Derecho puede que no esté reflejando el concepto de justicia establecido en el colectivo moral predominante del grupo, donde sería el caso en que Kelsen consideraba que este se alejaba de la justicia. Pero entonces, aquel ente social bien socializado (valga la redundancia) que sigue las normativas establecidas y que se consideran justas es un “hombre justo”. Visto desde este punto de vista,

Javert en Los Miserables de Víctor Hugo es un

ejemplo ante la sociedad y es un “hombre justo”, pues persigue cumplir con lo establecido por el orden del momento y, en consecuencia, lo que debe considerarse justo. Pero de aquí surge la pregunta de si la mayoría no considera dentro de su moral ese mismo principio de justicia, sino que el Derecho del momento está reflejando la justicia acuñada en el marco conceptual moral de la clase dirigente, entonces según lo considerado por Kelsen en Derecho y moral, Derecho y

justicia, este Derecho sería injusto, pues no se acerca al concepto de justicia de la sociedad, sino de una minoría, pero entonces ¿el “hombre justo” es aquel que sigue la justicia que se enmarca dentro de la moral de la sociedad en su mayoría,

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o la que está en vigencia en la normativa jurídica? Si consideramos el primer caso Javert no es un “hombre justo”, pero si consideramos la segunda premisa de la pregunta Javert sí lo es. Keslen llegó a este mismo punto cuando prosiguió en su texto ¿Qué es la

Justicia?, de la siguiente forma: Mas, ¿cuándo es justo un orden social determinado? Lo es cuando regla la conducta de los hombres de modo tal que da satisfacción a todos y a todos les permite lograr la felicidad. Aspirar a la justicia es el aspirar eterno a la felicidad de los seres humanos: al no encontrarla como individuo aislado, el hombre busca la felicidad en lo societario (Kelsen, 2008, p. 1). Esta apreciación de la justicia asociada a la felicidad convierte aún en más filosófico el problema, y en estos casos es evidente que no habrá nunca una respuesta, pues cada uno de nosotros tendrá una posición totalmente válida desde la óptica vivencial individual,

lo cual sería la base de la fundamentación filosófica de cada ser

humano, sin más distingo que la necesidad y el deseo de pensar. Esta asociación de la justicia con la felicidad es precedida por Platón cuando dice “sólo el justo es feliz y desdichado el injusto” (en Kelsen 2008, p. 1),

pero esto también

cambia con la época y el desarrollo de los valores sociales y morales de las nuevas sociedades. Es decir,

los valores y valoraciones sociales son

dependientes de la época y el tipo de sociedad, lo cual es fácil de observar en el concepto de belleza cambiante a través de la historia, la aceptación de algunas conductas como el homosexualismo entre los griegos donde era normal y censurado luego por las sociedades posteriores. Esta última consideración se reflejó en las costumbres y leyes de la Grecia Antigua, de igual forma algunos pueblos casi míticos como los Cátaros tuvieron legislaciones en las cuales las mujeres tenían similares derechos a los hombres, como en el ejercicio religioso donde las buenas mujeres podían ejercer el perdón de los pecados (Vasilev, 2000) concepto que cambió en casi toda la sociedad occidental, promoviendo

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consideraciones morales que desvalorizan a la mujer. Es evidente que todo esto no ayuda a esclarecer el concepto de justicia y menos aún si se vincula con el de moral y felicidad. Si se analiza la felicidad en la actualidad, en efecto es una sensación personal que según Kelsen al no ser alcanzada en forma individual se trata de alcanzar mediante la colectividad, esto parece que no se cumple desde los estudios de la psicología moderna,

donde esta emoción es dependiente de los sistemas

neurológicos y en especial de la activación y desactivación del núcleo superior del tronco cerebral y de la corteza somatosensitivada del cerebro (Damasio, 1994, Ferrando, 2003). Además, es un concepto que varía según la cultura, de esta manera no existe la misma percepción de felicidad entre las culturas occidentales y las orientales, además influye en esto las interacciones religiosas, que definen la felicidad en la comunión con Dios en algunos casos. Es claro que la vinculación del concepto de justicia al marco moral deja este al libre entendimiento de lo que se considera correcto desde las normas jurídicas establecidas, o lo que consideramos correcto dentro de una moral general de la sociedad que exige una determinada forma de actuar en concordancia con su necesidades más que con la normativa del Derecho que puede estar sesgada por los grupos de poder (Kelsen, 1986, Elbert, 2011). Kelsen llega a la misma conclusión de que la felicidad individual no es alcanzable ni se puede garantizar,

y que un sistema legal no puede fundamentarse en la

necesidad de proveer la felicidad a todos los integrantes de una sociedad. Dentro del concepto de Paltón se es feliz en el momento en que se es justo, pero eso es una consideración particular que puede cambiar desde donde se analice. Para finalizar, Kelsen pone unos ejemplos de cómo la búsqueda de la felicidad para unos puede estar en directa relación con producirle la infelicidad a otros, con lo que el sistema sería injusto, pero lo interesante de uno de estos ejemplos

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de Kelsen es la consideración de que la situación es injusta y no se percibe la justicia más que en presencia de la injusticia, por eso transcribo textual este ejemplo de Kelsen (2008), el cual parte de una premisa de escogencia, lo que involucra un juicio que puede ser moral en cuanto elegir al mejor y el mejor candidato es una evaluación que depende en mucho de las percepciones éticas y morales de cada cual aparte de los indicadores que escojamos para darle una validación social a la escogencia. El ejemplo dice así: es preciso designar al jefe de un ejército. Dos varones se presentan a concurso, pero sólo uno de ellos podrá ser el elegido. No cabe duda que se ha de nombrar a aquel que sea más apto. Mas, ¿si ambos fuesen igualmente aptos? Resultaría entonces imposible encontrar una solución justa. Supongamos que sea considerado más apto el que tiene buena apostura y un rostro agradable que le dan el aspecto de personalidad fuerte, en tanto el otro es pequeño y de apariencia insignificante. En caso de recaer la designación en aquel, este otro no aceptará lo resuelto como justo, dirá, por ejemplo: "¿por qué no tengo yo un físico tan bien dotado como él? ¿por qué la Naturaleza me ha dado un cuerpo tan poco atractivo?“(P.8-9). En este ejemplo,

Kelsen trata un aspecto importante y es que entre ambos

sujetos que son igualmente aptos para un puesto y se utiliza cualquier otro elemento de juicio subjetivo con tal de deshacer el empate, implica que hay una percepción de decisión no justa por parte de los que tengan que decidir.

Esto

lo afrontamos con gran frecuencia en la vida cotidiana, en cuyo caso podríamos hipotéticamente preguntar a los rivales ¿cuál hubiera sido la decisión justa? La justicia de cada uno de ellos sería dependiente de su bienestar y llegamos al mismo punto que se trató con anterioridad: que la felicidad de cada individuo en algunos casos involucra la infelicidad de otro. Este caso es similar, pero con el término justicia;

en este caso la justicia es definida desde la moral de la

conveniencia de cada uno de los individuos, y en esto serán fundamentales los

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valores morales que cada uno de ellos haya adoptado en su vida. Hasta aquí todos podríamos estar de acuerdo con algunos matices sobre el asunto, pero en el fondo podemos compartir que estos términos son constructos sociales nuestros que incluso serán dependientes de la cultura. En consecuencia, tenemos que aunque ambos participantes nos den una diferente perspectiva de la justicia que en realidad es el concepto de justo que

cada uno de ellos

desarrolla desde su perspectiva y será antagónico al del otro aunque converjan en los mismos argumentos esgrimidos. Lo que sí es cierto es que si consideramos plantear la pregunta opuesta sobre ¿qué es la injusticia? La respuesta será mucho más consistente y esta es digna de análisis. Analizando estos factores,

Kelsen logró concluir sin más evidencia que su

observación derivada de datos sueltos en sus percepciones vivenciales que cuando se analiza la Naturaleza desde el punto de vista de la justicia, hay que concluir que esta no es justa; desde la óptica de Kelsen unos nacen sanos y otros enfermos, unos inteligentes y otros tontos, y en este sentido no existe un orden social que pueda reparar por completo las injusticias de la Naturaleza. Esta observación sin fundamento teórico de Kelsen parece ser fundamentada en investigaciones experimentales modernas y es lo que pretendo ilustrar en las secciones siguientes. Factores biológicos de la moral Hasta aquí hemos estado dentro de los límites filosóficos de la moral, la cual es fundamental si se desea entender el desarrollo del Derecho y, en especial, del concepto de Justicia. Sin embargo, una serie de investigaciones recientes han demostrado que hay factores biológicos que influyen en el desarrollo de algunas tendencias “morales” que evidenciamos los seres humanos. Actualmente,

el

desarrollo de herramientas de alta tecnología nos permite el estudio de la actividad

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cerebral

―por

ejemplo,

la

resonancia

magnética

(MRI)

o

la

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magnetoencefalografía (MEG)― igualmente

reveladores han sido los estudios

con lesiones cerebrales y los efectos que puede haber en el comportamiento humano al afectar una determinada región del cerebro (Fernández, 2005). Es necesario entonces definir la moral desde la percepción pragmática y no desde la filosófica; la definición de la moral desde una percepción evaluable a partir de posiciones empíricas resulta en realidad compleja, ya que después de más de 2000 años de desarrollo del pensamiento de la moral humana, buscar el factor común que permita la utilización de este concepto como una variable mesurable es una labor titánica y que puede ser fácilmente criticada como “reduccionista”, que por demás es uno de los adjetivos más utilizados en las ciencias sociales para referirse a los conceptos desarrollados por la biología que de alguna forma conciernen a factores sociales. La definición no es sencilla y desde la práctica se ha optado por utilizar tablas de conceptos relacionados con valores morales más que jugar con la definición misma como humanismo, gremialidad, justicia, solidaridad, en el caso de que se requiera evaluar principios relativos a la socialización, o conceptos asociados a los principios relativos al individualismo como son diversión, éxito, flexibilidad y autonomía, entre muchos otros (Caspers et al., 2011). El funcionamiento del cerebro ante estos preceptos o su reacción en el momento de evaluar una determinada situación y la toma de decisiones al emitir juicios que involucran a terceros, son factores empíricos que permiten determinar la actividad de las zonas cerebrales que intervienen en las diferentes situaciones y en la forma de tomar

decisiones

en

esas

situaciones

particulares,

bajo

constructos

socioculturales que involucran criterios morales. De esta manera se evade parcialmente la definición y se parte de la concepción generada o aceptada por cada cual durante el desarrollo de su vida. Las evidencias indican una serie de patrones interesantes en las zonas cerebrales que entran en actividad dependiendo de las palabras escrutadas y

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como estas cambian la región neurológica afectada dependiendo de la concepción de su vida grupal. Esto indica que los cambios en los conceptos morales implican cambios fuertes en las regiones del cerebro afectadas, lo que indica que los patrones culturales referentes a principios morales tienen una directa relación con las áreas del cerebro que entran en actividad en el momento de la toma de decisiones ante dilemas que involucran una escogencia entres dos criterios opuestos. De igual manera se ha evaluado cómo reacciona el cerebro en caso de que el dilema propuesto obligue a tomar decisiones en las que cualquiera que sea la respuesta esta resulta en contra de los principios morales del sujeto en estudio (Caspers et al., 2011). Esto nos da una idea de las reacciones neurológicas ante los principios morales aprendidos y parece evidente que no solo la estructura neurológica afecta las decisiones sociales o culturales que desarrollamos, sino que también a la inversa, pues es posible que la adopción de determinados valores sociales o culturales afecten la expresión de las regiones neurológicas activadas (Caspers et al., 2011), Aunque es la primera vez que se tiene información experimental acerca de cómo factores morales afectan directamente las secciones neurológicas que entran en juego a la hora de tomar decisiones. Entre los resultados de Caspers y colaboradores (2011),

es relevante el hecho de que aquellos individuos que

adquieren valores morales más individualistas activan para la toma de decisiones la amígdala izquierda, mientras que aquellos que adoptan valores más altruistas o comunitarios activan en la toma de decisiones las regiones correspondientes a las regiones rostral inferior e intraparietal, como la región cingular media y la corteza frontal del cerebro. Han y Northoff (2008) ya habían hecho una importante síntesis de las investigaciones que se habían realizado hasta el momento, demostraba cuáles cerebro;

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así,

en que se

factores culturales afectan la activación de regiones del

por ejemplo,

las regiones del cerebro involucradas en el

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aprendizaje del idioma en culturas orientales y occidentales difiere en mucho, lo que al mismo tiempo se refleja en una serie de patrones diferentes a nivel neurológico en el cerebro. De esta manera,

la región afectada para generar

dislexia en un oriental es diferente a la región afectada para generar este mismo problema en un occidental. Patrones similares se han hallado con respecto a la música y la matemática, ya que mientras en las culturas occidentales el pensamiento numérico se ve relacionado con la activación de la región neurológica encargada del idioma, en las culturas orientales no es así, lo que explica que la habilidad numérica sea más rápida en el cerebro de los orientales que en el de los occidentales. De igual manera, en las culturas orientales se desarrolla una imagen del individuo a partir del grupo, lo que les confiere una estructura empática diferente con el resto de grupos; occidentales,

en las culturas

la formación de la imagen del individuo es una construcción

individualista, esto se ha visto reflejado en las secciones neurológicas activas cuando tomamos decisiones en las que tenemos que desarrollar conceptos de nosotros mismos, los occidentales desarrollamos la activación de una región del cerebro propia de los juicios sobre nosotros mismos, y son otras regiones cerebrales las que entran en juego cuando tenemos que efectuar juicios sobre otros. Cuando se expone el individuo ante un juicio sobre sí mismo, en ambas culturas se activa la misma región cerebral, pero cuando se expone a una situación donde debe emitir un juicio sobre su madre, en la cultura occidental se acciona una región del cerebro dedicada a los juicios sobre personas especiales para nosotros, pero no es la misma sección neurológica que se utiliza para los juicios propios sobre nosotros. En la cultura oriental,

al tener que

tomar una decisión o emitir un juicio sobre la madre, se activa la misma región cerebral que cuando se emiten juicios sobre uno mismo. Lo anterior

evidentemente puede tener interesantes repercusiones en el

desarrollo de las normativas sociales. Esto ha llevado a importantes preguntas

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como ¿cuánto tiempo le lleva en realidad a un inmigrante el adecuarse correctamente a una nueva cultura?, ¿pueden entonces emitirse juicios o solicitársele a un inmigrante que se adapte completamente a la compresión de otra cultura? Otro factor importante en la determinación de la activación de las regiones neurológicas es la existencia de conceptos religiosos en la persona, porque al crear juicios sobre uno mismo es fundamental si se tiene una concepción religiosa o no; al parecer, si hay creencias religiosas de por medio, solemos crear los juicios sobre nosotros desde la perspectiva de la “opinión de Dios”, es decir, hay una activación de los juicios desde terceros, o sea,

nos

“importa” el concepto de Dios sobre nuestra acción. En aquellos donde no hay una creencia en Dios, el juicio propio se hace desde la imagen de nuestro yo y del propio sentimiento hacia uno mismo, lo que activa muy diferentes regiones del cerebro. De esta manera,

los factores ambientales, culturales y hasta

religiosos pueden afectar la normativa que se desarrolle en una determinada cultura. Estos datos aunque interesantes desde el punto de vista científico, complican la comprensión de las ideas acerca de la moral y el desarrollo de los factores culturales que nos llevan a la creación de conceptos morales, que son en realidad reglas de convivencia que favorecen al grupo y estas se van a reflejar en las reglas de la normativa jurídica que imponen castigos a los infractores de las regulaciones establecidas. El grupo de investigadores a cargo de Cushman (Cushman, Young y Hauser, 2006) publicó un trabajo que expone algunos problemas morales acerca de la consideración de la culpabilidad en el daño a otros miembros del grupo que merecen atención.

Las postulaciones de este equipo eran las siguientes: la

pregunta medular era si los juicios morales se cumplen por intuición o por razonamiento consciente. La respuesta a esta pregunta requiere un detallado escrutinio de los principios morales involucrados, para lo cual este equipo tomó

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en cuenta tres principios que sirven de guía a los juicios morales: a) el daño causado por una acción es peor que el daño causado por una omisión, b) el daño que se pretende como el medio para un fin es peor que el daño previsto como efecto colateral de un objetivo, y c) el daño que involucra contacto físico con la víctima es peor que el daño en el cual no se involucra contacto físico. Las encuestas llevadas a cabo demostraron que los sujetos habitualmente apelan a los criterios a) y c) en sus justificaciones, pero el criterio b) no es tomado en cuenta. Estos resultados tienen significancia para el desarrollo de protocolos y metodologías como de teorías de la psicología moral. De esta manera,

los

principios morales utilizados en el desarrollo de juicios deben ser comparados directamente con los que se articulan en las justificaciones, con lo cual se muestra que algunos principios morales se encuentran

a disposición del

razonamiento consciente, mientras que otros no (Cushman et al. 2006 ). Relacionado con lo anterior y en busca de las bases de la moral que se reflejan en la cultura y en las regiones neurológicas que se activan ante las decisiones que involucran valores morales, se han tratado de asociar algunos genes a los comportamientos

morales;

de

esta

manera,

los

resultados

de

las

investigaciones de Marsh y colaboradores (2011) indican que el gen SLC6A4, que ha sido ampliamente investigado como promotor de la serotonina, es de importancia en los estudios de psicología y neurociencias; sin embargo, el gen 5-HTTLPR ha sido poco estudiado y parece tener efectos sobre los juicios morales. Es interesante cómo se asocia este gen y su expresión fenotípica con los juicios morales, pues los resultados indican que la expresión de los alelos S y L en forma homocigota o heterocigota altera la forma de evaluar las situaciones en las cuales se deben tomar decisiones sobre la acción de una sujeto sobre otro. Los individuos con un genotipo en el cual cuentan con una estructura genética de LL son más consistentes con la modulación de los juicios en función de la evaluación de la intencionalidad del individuo que infringe el daño sobre el

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tercero, es decir,

se está evaluando la posibilidad de que el grupo no deba

prescindir de ese sujeto por el daño causado a otro miembro del grupo. En este punto, a pesar de las evidencias empíricas obtenidas gracias a los avances de la tecnología, que nos permite estudiar in vivo la actividad del cerebro en circunstancias controladas que generan reacciones conductuales y neurológicas determinadas, podemos pensar en la existencia de una serie de factores seleccionados que han llevado al desarrollo de sistemas morales que rigen de alguna forma el comportamiento de los individuos cuando estos conforman grupos sociales complejos. Podemos decir que, como ha sido propuesto por algunos autores, es posible al interpretar los resultados obtenidos que sugieren que las conexiones con la corteza límbico/cortical por medio de la neuronas Neuronas de Von Economo (VEN por sus siglas en inglés) provee un vía neuronal para el rápido procesamiento de la información social compleja la cual se argumenta que subyace a la llamada intuición moral (Allman, Hakeem, Nimchinsky y Hof, 2001; Woodward y Allman, 2007). Hacia una reconsideración de los valores Todo lo anterior indica que el moderno campo de la neuroantropología, utilizando herramientas tecnológicas que permiten el estudio de la función cerebral, ha escudriñado y empieza a esclarecer el vínculo entre las reacciones neurológicas y la sociabilidad de los humanos. En la actualidad hay trabajos serios que pretenden ofrecer revisiones amplias de los conceptos involucrados en el desarrollo de la moral y la toma de decisiones a través del uso de criterios morales (Tobler, Kalis y Kalenscher,

2008). Debemos dejar

atrás la

conceptualización puramente filosófica de los valores para empezar a investigar los factores neurobiológicos que pueden limitar nuestras capacidades de alcanzar estos ideales filosóficos, propuestos desde nuestra racionalización y

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como producto de lo que consideramos correcto, lo bueno y lo malo, lo que cambia según el sistema cultural en el que estemos inmersos. En el fondo de los conceptos culturales y sociales a menudo hay una selección necesaria para que se pudiera llevar a cabo un proceso de evolución de

un

sistema social. Esto ha sido ignorado o dejado de lado durante mucho tiempo por los filósofos y científicos sociales que han desarrollado las hipótesis sobre las que fundamentamos el entendimiento del funcionamiento de nuestros sistemas socioculturales, en tanto que los biólogos han sido extremistas en el sentido opuesto, como lo fue Galton, al proponer desde la explicación biológica todo proceso social, lo que nos condujo a serios errores (Dunn y Dobzhansky, 1956). Estas ideas han afectado tanto a intelectuales como a gente de pueblo, y se llegaron a reflejar en decisiones y comportamientos políticos que pudieron determinar el curso de relaciones históricas entre las naciones. En los estudios desarrollados en las ciencias formales se debe siempre establecer cuál es el hecho o la variable independiente y cuáles las variables dependientes de esta, ya que al estudiar la variable independiente se podrá determinar cómo varía el comportamiento de las variables dependientes. En busca del concepto de Justicia Si se nos invita a que definamos el frío, quizás empecemos por consultar algún diccionario, el de la Real Academia de la Lengua Española (2001) lo define de la siguiente forma: “Frío, del latín frigĭdus, adj. Dicho de un cuerpo: Que tiene una temperatura muy inferior a la ordinaria del ambiente”. Como se puede observar, se define como una propiedad adjetiva de un cuerpo, sin aportar una definición del sustantivo. Un ejemplo similar lo tenemos con la palabra oscuridad, la cual es definida en el DRAE como “oscuridad, del lat. obscurĭtas, -ātis, f. Falta de luz para percibir las cosas”. En estos casos los conceptos fundamentales sobre los que se definen los términos no son ellos mismos,

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sino la ausencia de la

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verdadera variable independiente, que en el primer caso es el calor, ya que la temperatura es un concepto dependiente del calor que es la energía emanada de un cuerpo. En el segundo caso es la ausencia de la luz,

que es una

manifestación de la energía y su ausencia define la oscuridad. Si nos atenemos a lo que ha sido descubierto desde los experimentos actuales, la evolución se ha preocupado por desarrollar estrategias de selección sobre la capacidad de los organismos sociales de discernir cuándo existe un sesgo negativo en una conducta de unos elementos del grupo hacia otros, provocando una situación de desigualdad inesperada en similares condiciones, lo que provoca algún tipo de reacción entre los integrantes del grupo discriminado. Siendo esto así, la variable independiente en este caso es la percepción del sesgo que produce la desigualdad y esto es similar a la percepción de la injusticia, la cual es un sesgo en contra de algún grupo o individuo que genera una protesta de algún modo contra la desigualdad en similares condiciones. De esta manera, el concepto de justicia es más fácil de obtener desde la ausencia de injusticia que desde la misma definición de la justicia. Si tomamos de nuevo el diccionario de la RAE (2001) se obtiene la siguiente definición de injusticia “del lat. iniustitĭa). 1. f. Acción contraria a la justicia. 2. f. Falta de justicia”. Para que esta definición sea funcional, debemos contar con una sólida definición de justicia y se nota que esto no es real, ya que aparece en este diccionario lo siguiente: Justicia. (Del lat. iustitĭa). 1. f. Una de las cuatro virtudes cardinales, que inclina a dar a cada uno lo que le corresponde o pertenece. 2. f. Derecho, razón, equidad. 3. f. Conjunto de todas las virtudes, por el que es bueno quien las tiene. 4. f. Aquello que debe hacerse según derecho o razón. Pido justicia. 5. f. Pena o castigo público. 6. f. Poder judicial. 7. f. Rel. Atributo de Dios por el cual ordena todas las cosas en número, peso o medida. Ordinariamente se entiende por la divina disposición con que castiga o premia, según merece cada uno. 8. f.

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desus. Ministro o tribunal que ejerce justicia. 9. f. coloq. desus. Castigo de muerte. En este mes ha habido dos justicias. 10. f. ant. alguacil (oficial inferior de justicia). 11. m. justicia mayor de Aragón. 12. m. desus. justicia mayor de Castilla.Estas son las 12 acepciones generales del término justicia y, en consecuencia, si es tan vaga su definición entonces aún más compleja se vuelve la definición de injusticia. Algo muy diferente sucede con los dos ejemplos anteriores con respecto al calor y la luz,

donde podemos observar que incluso un diccionario general y

nada específico o especializado, incluye como 6.ª acepción la que es útil a nuestro problema con frío que dice de la siguiente manera “6. m. Fís. Energía que pasa de un cuerpo a otro y es causa de que se equilibren sus temperaturas”. Con respecto a la luz, tenemos un caso similar y se incluyen las acepciones útiles para una definición clara del término oscuridad “12. f. Fís. Radiación electromagnética en el espectro visible. 13. f. Fís. Radiación electromagnética inmediata a los dos extremos del espectro visible” (DRAE 2001). Sin embargo, ¿cuál de las definiciones de justicia nos resulta igualmente sólida para nuestro propósito de definir la injusticia? Posiblemente la más cercana a nuestros propósitos sería la definición contemplada en la segunda acepción “Derecho, razón, equidad”, pero todos estos términos son relativos en términos jurídicos y morales, lo que evita que podamos concluir qué es injusto. Esto nos indica que el concepto de Justicia en tanto se desapega del quehacer filosófico en busca de una percepción empírica que permita una aplicación cotidiana provista de exactitud, es cada vez algo más difuso y complicado de definir. Ahora bien, tratemos de ver de una forma más objetiva las evidencias derivadas de la experimentación en otras áreas del conocimiento para intentar llegar a esta definición de un poco más empírica y menos filosófica.

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La percepción de la Injustica Si nos desapegamos de esta concepción que ha partido del hecho de que la justicia es la variable independiente y la injusticia la consecuente variable dependiente, e invertimos esta polaridad y tratamos de definir la injusticia o inequidad, que es la condición para la cual la selección natural trabajó en función de poder percibirla, y en función de esta definir lo que podría ser la justicia, podríamos deducir lo siguiente de los datos obtenidos de los experimentos realizados hasta el momento. Definitivamente la justicia como un valor social ha dado para mucha discusión y pensamiento, y ha sido uno de los motores del pensamiento humano. Sin embargo, tantas definiciones, ideas y argumentos sobre la justicia no son sin causa; es una necesidad de los sistemas sociales y que al parecer ha habido factores

selectivos

que

han

conducido

a

que

el

desarrollo

de

este

comportamiento se dé en los sistemas sociales. De esta forma, algunos autores han señalado que en la percepción de la justicia intervienen la corteza insular anterior y la corteza cingulada anterior (ACC)(Campbell y García, 2009). Pero el hecho de que sea tan complejo para nosotros poder esclarecer que es la justicia,

parece sugerir que no ha existido una presión de selección sobre la

percepción de la justicia, sino de la injusticia. Con el fin de explicar esto de una mejor manera haré referencia a publicaciones recientes llevadas a cabo en diversas especies que presentan organización social. La evidencia en primates desde la aplicación del método científico clásico para obtener datos empíricos de la percepción de la justicia en grupos sociales indica que no hay un sistema neurológico que perciba el concepto de justicia en ninguna de las formas en que lo conocemos o hemos formulado a lo largo de nuestro proceso histórico-evolutivo. Entonces ¿qué es los que percibimos realmente como parte del proceso evolutivo del comportamiento social? La respuesta a esta pregunta aún es un poco aventurada, ya que los experimentos

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al respecto aún son pocos a nivel mundial, en parte por los costos de estas investigaciones y la cada vez más difícil tarea de conseguir fondos externos a las unidades de investigación para financiar estos proyectos. Sin embargo, las investigaciones llevadas a cabo muestran datos muy reveladores, que deben ser confirmados mediante la repetición de los experimentos. Los animales y la percepción de la desigualdad. Los estudios que involucran animales y su conducta social empiezan en la década de los setenta. Esta línea de investigación ha sido poco explotada y en algunos países no están disponibles las herramientas tecnológicas necesarias para efectuar este tipo de trabajos de investigación. Esto nos obliga a considerar las evidencias generadas por otros grupos de investigación como un conocimiento aceptado. Uno de los primeros estudios acerca de estos procesos de desarrollo de condiciones sociales en otros animales no primates, humanos, se efectuó con

y en consecuencia no

la especie Suricata suricatta (Cluton-Brock et al.,

2000). Donde se pone de manifiesto la cooperación que se desarrolla en la comunidad, con el fin de que le sea más sencillo a la madre el criar a sus crías. Esta cooperación ayuda a fortalecer el vínculo entre los miembros del grupo, con lo cual el grupo se favorece. Esta condición de cooperación ha sido ampliamente informada en otras especies de animales sociales. Se han hallado evidencias de estas conductas en lobos y en primates (Cronin y Snowdon, 2008; Courchamp y Macdonald, 2001; Creel y Creel, 1995; Harrington, Mech y Fritts , 1983; Mech, 1970). Posteriores estudios con vertebrados sociales han llevado a concluir la existencia de conductas necesarias para fortalecer la unión y la tranquilidad de los miembros del grupo. Como lo establece Campbell y García (2009), la justicia es una necesidad que garantiza en forma parcial el éxito del grupo social. De esta manera las conductas tendientes al desarrollo de reglas sociales que sirvan

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para aumentar la cohesión del grupo son fundamentales en la evolución de los sistemas sociales. Los primeros pasos en la búsqueda de la percepción de la justicia en animales sociales fue efectuada en primates del Nuevo Mundo (Brosnan y De Waal, 2003).

No tardó la respuesta del equipo de Roma, y colaboradores (2006),

que después de repetir el experimento, indican que no obtienen los mismos resultados. Otro grupo de investigación propuso la posibilidad de que lo que parecía una conducta de rechazo, era en realidad una forma equivocada de interpretación de las observaciones (Dubreuil et al. 2006). Sin embargo, posteriores trabajos en otros grupos han demostrado que en los animales sociales hay una tendencia a desarrollar cierta intolerancia a las conductas que sesgan el trato entre individuos del grupo (Range et al., 2009). Brosnan (2008) dedica un capítulo de un libro especializado en Neurociencias a la respuesta a la desigualdad en los primates no humanos. En este trabajo monográfico presenta datos que confirman que los primates no humanos tanto del grupo de los Antropoides donde se ha trabajado con chimpancés específicamente con Pan troglodytes,

como los del Nuevo Mundo han

desarrollado estrategias evolutivas que les permiten detectar cuando el trato no es similar entre congéneres. Tomando lo establecido en los artículos publicados por Brosnan y De Waal (2003) y Brosnan,

y colaboradores (2004) acerca de la percepción de la

inequidad en primates y perros, podemos determinar que en forma natural los grupos sociales evolucionaron para poder discernir entre aquellas conductas que resultan desiguales en similares condiciones. Aunque algunos han cuestionado estos resultados promoviendo la idea de que estos

son producto de la

interpretación antropocéntrica de los investigadores y de esta forma Braüer y colaboradores,

(2006) repiten el experimento y aumentan la muestra,

consideran que los resultados deben interpretarse no como la percepción de la

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desigualdad, sino por la expectativa de obtener mejor alimentación. Este grupo de investigadores ponen a prueba una serie de hipótesis que pueden explicar que la reacción de rechazo de los primates no humanos de la comida de diferente calidad ante similares condiciones de esfuerzo obedece a la expectativa de que se les proporcione una mejor comida, y no a la percepción de la desigualdad. Sin embargo, esta nuevas evidencias más bien pueden ser consideradas de diferente manera, la expectativa de los demás individuos de obtener una mejor calidad de alimento va a estar sesgada por los gustos alimentarios particulares de cada individuo, pero no se debe dejar de lado que el hecho de que los chimpancés (de ambas especies), gorilas y orangutanes utilizados en el estudio de Braüer y colaboradores (2006) esperen una mejor calidad de alimento al observar que otros reciben una mejor comida es una clara percepción de la desigualdad. Cosa aparte es cómo evaluar la reacción ante la desigualdad por parte de los individuos, donde pueden tener injerencia múltiples factores desde la estructura del grupo, los parentescos y los intereses particulares que no somos capaces de evaluar. Este estudio nos deja claro que lejos de falsear la hipótesis de la percepción de la desigualdad, solo demuestra que la hipótesis de la expectativa de una mejor calidad de alimento es solo una manifestación más de la más amplia hipótesis de la percepción de la desigualdad, en la que como lo demuestra Braüer y su equipo también es importante la jerarquía de los individuos involucrados en el experimento, este último dato es de importancia en el respaldo de lo planteado por Brosnan y colaboradores (2004) en su experimento con chimpancés, en el cual establecen que las reacciones de

rechazo de los individuos se hallan

sesgadas por el parentesco o relación social o de grupo que mantenga con el individuo que recibe la recompensa, ya que la jerarquía es uno de los factores esenciales que establece las relaciones dentro de los grupos sociales.

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Otra especie con un linaje evolutivo de socialización es el perro, considerado el animal doméstico de más larga data con el hombre; su linaje se separa del lobo hace cerca de 100 000 años según la evidencia obtenida de los análisis de DNA. Sin embargo, las evidencias arqueológicas indican que acompaña al hombre desde hace 27 000 años (Germonpré,

2012). Esta larga asociación ha

convertido a este animal en un objeto de estudio constante. Su condición de animal social le ha valido ser el objeto de uno de los estudios más importantes de los últimos tiempos, en lo referente al estudio de la evolución de algunos comportamientos sociales. El estudio de Range y colaboradores (2009) muestra que este animal tiene importantes comportamientos sociales que pueden ayudar a esclarecer la evolución de algunos patrones sociales. En este experimento,

los científicos

enseñaron a un grupo de perros de diversas razas a 'dar la mano', sacando la pata para que un investigador se la cogiera y lo saludara. Cada vez que hacían bien este gesto, se les daba una recompensa de tipo alimenticio que podría ser pan o salchicha. En un momento dado, los investigadores empezaron a tratar a algunos de los perros con mayor generosidad que a otros, de esta forma a algunos de los perros se les seguía dando comida cada vez que daban la mano, mientras que otros dejaron de recibir esta recompensa. El experimento dejó en claro que los perros que no recibían la recompensa eran conscientes del trato desigual (=injusticia), y empezaban a mostrar molestia y resentimiento por recibir menos que los demás. Cuando veían que otros recibían una recompensa que se les negaba a ellos, empezaban a lamerse y a rascarse. Estas señales se conocen como indicadores de estrés en los perros. Por otra parte, manifestaron su disconformidad con respecto a este trato desigual poniéndose en “huelga”, lo que consistió en negarse a seguir dando la pata al investigador cuando se les requería que repitieran este gesto.

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Para Range y colaboradores (2009) esta reacción obedece claramente a la percepción del reparto injusto de las recompensas, por lo que se puede deducir que experimentaban una emoción compleja que no se atribuye a otras especies que no sea el Homo sapiens. Como se mencionó, otros experimentos con primates han revelado que algunas especies, como los monos capuchinos, también pueden expresar resentimiento ante un reparto injusto de recompensas por la realización de una misma tarea, y rebelarse contra lo que consideran una remuneración inferior a la que reciben otros (Brosnan y de Waal, 2003). Estas investigaciones están revelando que emociones humanas como la envidia tienen profundas raíces evolutivas y ya no pueden considerarse una capacidad exclusiva del ser humano. Para Range y su equipo, estos resultados sugieren que otras especies, además de los primates, son capaces de mostrar como mínimo una versión primitiva de la aversión a la desigualdad, por lo que las reacciones mostradas por los perros podrían ser comportamientos "precursores" de emociones humanas como la envida y el resentimiento ante un trato injusto. Estos hallazgos desde lo experimental dan respaldo a lo propuesto por algunos teóricos de la construcción social que han señalado que el sentido de la justicia debe haber desempeñado un papel clave en la evolución de la cooperación entre humanos (Fehr y Fischbacher, 2003). Las investigaciones de diversos grupos de trabajo han demostrado que tanto la corteza insular y como la CCA (corteza cingulada anterior) son regiones cerebrales activas en la respuesta a la percepción de la justicia en las interacciones sociales (Hsu,

et al,

2008;

Tabibnia, et al 2008; y Chiao et al., 2009). Si bien la noción de justicia puede parecer un gran paso en el desarrollo de la conciencia de la corporeidad, y que representa, por lo tanto, una extensión lógica de las amenazas a la conciencia corporeidad en la esfera de la vida social, o "la consciencia de la personificación social" (Singer, 2007). De esta manera, en la medida en que las acciones de

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otros se convierten en amenazas para la supervivencia física, es poco probable que esto se pueda tomar como una experiencia “justa” (Campbel y García, 2009). La activación de la CCA en condiciones de exclusión social en laboratorio sugiere que la percepción de la justicia puede estar relacionada con la supervivencia, ya que la exclusión del grupo se percibe como una amenaza potencial para la supervivencia del individuo (Eisenberger, et al. 2003). Las ideas, como los resultados experimentales, también nos conducen a pensar que el Derecho como elemento social para la aplicación de la justicia debe tener sus raíces en procesos evolutivos necesarios para mantener la seguridad del grupo y el balance dentro de este, de ahí que todo grupo social tenga la necesidad de desarrollar normas bajo las cuales se rige (Retana-Salazar, 2006; Retana-Salazar y Garita-Cambronero, 2008), sin dejar de lado que el Derecho como lo entendemos dentro de las culturas actuales es un meme con un poderoso constructo socio-cultural que no niega su posible origen evolutivo como una necesidad de la evolución de los grupos sociales (Retana-Salazar y Garita-Cambronero,

2010). Las evidencias generadas desde el empirismo

experimental parecen indicar la necesidad evolutiva de la percepción de la desigualdad social o de la injusticia como parámetro para la búsqueda de la justicia en los sistemas sociales naturales. En consecuencia, la percepción de la injusticia o la desigualdad en los sistemas sociales es la base real de la búsqueda dentro de los grupos sociales de la justicia, la herramienta implementada por la selección natural no fue la percepción de lo justo,

sino la percepción de los

injusto con el fin de poder alcanzar lo justo que garantice seguridad a los individuos de un determinado grupo social. En otras palabras, la evidencia experimental demuestra que hay una necesidad evolutiva en la búsqueda de patrones que sean percibidos como de trato similar en los grupos sociales,

con el fin de establecer un patrón de equidad que

permita cierta comodidad a los integrantes del grupo. Cuando este equilibrio se

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rompe,

la percepción indica la presencia de trato diferencial sesgado

negativamente hacia un grupo, lo que genera reacciones conductuales como respuesta a esos sesgos. Sin embargo, esto nos deja aún con nuevas inquietudes como ¿cuál es el límite inferior de percepción de este sesgo conductual? En animales no humanos es de difícil respuesta esta pregunta, debido a que debe tenerse en claro la valoración social del elemento utilizado como recompensa y esto puede ser muy variable entre diferentes grupos sociales animales. Lo que sí parece ser un hecho sólido es que se percibe la desigualdad de trato y esto es lo que nos lleva a la creación del concepto de injusticia. Como derivación directa de esto se obtiene que culturalmente le hayamos dado vuelta a la forma de enfoque y consideramos que debemos definir el concepto de justicia para evitar el problema del sesgo de interpretación de aquello que se considera injusto. La búsqueda de ese concepto ha sido larga y de poco avance, dado que aunque intentemos dejar atrás el problema de la subjetividad en la percepción de los comportamientos sesgados negativamente hacia un grupo, en realidad es solo trasladar el problema al otro lado de la ecuación sin poder delimitarlo ni definirlo. De lo cultural a lo biológico Algo que debe quedar claro es que no se pretende ni establecer que la cultura se encuentra subordinada a los factores biológicos ni viceversa. No hay un determinismo biológico absoluto como pretenden algunos, lo cual fue motivo de múltiples y atroces errores en el pasado, como fueron las postulaciones de las ideas de Galton en Inglaterra (Dunn y Dobshansky, 1956). Pero de igual forma, no debe existir un determinismo social según el cual el hombre y la cultura, como su vida en sociedad son los factores determinantes de todos los procesos del hombre, donde parece ser que se deja de lado un hecho incontrovertible que es que somos un animal más en la escala zoológica, y si bien mostramos

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increíbles caracteres que no se observan en otras especies, lo cual los califica como autoapomorfías de la especie, no significa que por ello dejamos de compartir un pasado evolutivo común. Tradicionalmente,

incluso algunos prestigiosos biólogos evolutivos han

expresado la condición de singularidad del ser humano dentro de la naturaleza, singularidad que no es más sorprendente que la capacidad de los tardígrados de sobrevivir en el espacio exterior. Por eso,

Theodosius Dobzhansky dijo en

alguna ocasión “All species are unique, but humans are uniquest” (como se citó en Sapolsky,

2006, p. 104),

en donde se trasluce el concepto de extrema

singularidad del que revestimos el concepto acerca de nuestra especie. Este antropocentrismo se refleja también en el problema que tenemos para aceptar algunos factores que consideramos indeseables y que pueden ser muy evidentes en nuestra especie como es la presencia de una gran cantidad de ciertas especies de ectoparásitos, la cual es superior a la de otros primates antropoides (Retana-Salazar y Ramírez-Morales,

2006) y nos parece que esto no es

correcto y se gastan miles de dólares tratando de dilucidar problemas que en otras especies si acaso nos preocupan. Esto es parte de nuestra percepción de nosotros mismos. Es interesante reflexionar acerca de esa singularidad que creemos tener los humanos por encima de los demás animales. Algunos autores han señalado que cada vez se estrecha más esta diferencia entre nosotros y las demás especies, y muestras de eso son los trasplantes funcionales de órganos de chimpancés con el humano, o el factor Rh denominado así gracias a que se aisló en los monos del género Rhesus que tiene un sistema de tipos sanguíneos tan complejo como el nuestro. Pero yendo más allá, en el ámbito de la cognición existe un continuo que cada vez nos asombra más, como es el desarrollo de herramientas y el uso de plantas con fines medicinales, factores que cambian con los cambios de cultura local de cada grupo de primates estudiado. Otros

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primates desarrollan semántica,

la cual es un sistema simbólico referido a

objetos y acciones, de igual forma algunos experimentos han demostrado que es posible que algunos primates no humanos hayan desarrollado una teoría de la mente, que es la habilidad de reconocer que diferentes individuos pueden tener distintos pensamientos y conocimientos (Sapolky, 2006). Más sorprendente aún resultan los descubrimientos efectuados recientemente en el mono nariz blanca,

Cercopithecus nictitans L.,

en el cual se ha demostrado que a pesar de lo

limitado de la capacidad de efectuar o articular sonidos, esta especie desarrolla un sistema de comunicación complejo que le permite distinguir con claridad entre diferentes tipos de amenazas contra la integridad del grupo o de sus individuos (Arnold y Zuberbüler,

2006a). Esto llega aún más allá y se ha

comprobado que estos primates utilizan mezclas de los morfemas para articular señales auditivas más precisas (Arnold y Zuberbüler, 2006b). Estas condiciones también parece que le dan alguna oportunidad de competencia ante especies más agresivas para la obtención de recursos, donde la cooperación puede facilitar la convivencia de dos especies de mono diferentes (Eckhardt y Zuberbühler, 2004). En la actualidad,

hay estudios bien fundamentados acerca de la interacción

cultura-factores neurológicos, lo cual cambia uno de los paradigmas de las ciencias naturales modernas que es la concepción de que los patrones neurológicos no son susceptibles de ser alterados por el medio de manera directa. De esta forma, un trabajo reciente muestra como los valores morales que adoptamos se reflejan en las áreas del cerebro que utilizamos para poder tomar las decisiones y resolver dilemas morales (Caspers et al., 2011). Han y Nortoff (2008) presentan sus ideas al respecto y efectúan una amplia revisión del tema,

exponiendo diferentes circunstancias en las que la cultura

altera la neurobiología del comportamiento. Así, por ejemplo, el lenguaje en pictogramas utilizado por algunas culturas orientales activa una región diferente

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del cerebro a la que es activada por los lenguajes occidentales, esto implica además que algunos procesos como la dislexia tienen una diferente expresión neurológica dependiendo de la cultura en que se desarrolle. De igual forma, estas regiones del cerebro hacen que la percepción conceptual de los números cambie, mientras para nosotros en Occidente la concepción de un número va ligada a su concepción lingüística ―es decir,

si se piensa en el número 25,

primero se activa la región del idioma que lo descifra y luego la región matemática que se encarga de trabajar con el concepto numérico―, en las culturas orientales,

al parecer, el concepto de número se obtiene de forma

directa desde su idea expresada en un pictograma. Esto altera también las regiones cerebrales con las que tomamos decisiones y emitimos juicios sobre nosotros y sobre los demás; de esta manera, donde la imagen de la madre es muy poderosa culturalmente, cuando hay que efectuar un juicio propio o de la madre, se utiliza la misma sección del cerebro, mientras que en otras culturas como la nuestra, la imagen de la madre a pesar de ser importante, no se juzga con la misma región que nos juzgamos nosotros mismos. Estos ejemplos indican que la cultura y los factores biológicos son más cercanos en interacción de lo que pensamos, y no son sistemas inflexibles, más bien parece ser que tanto la cultura como la neurobiología son procesos complementarios que permiten interpretar el mundo desde ambos sistemas de coordenadas. De esta forma, si el concepto de justicia es necesario para mantener la cohesión del grupo y garantizar la seguridad de sus miembros en sociedad, es evidente que ha habido un largo proceso evolutivo de selección que ha garantizado que en muchas especies sociales exista la capacidad de percibir las condiciones de desigualdad, lo que podría generar conflictos que se pueden resolver con la mediación de otros individuos del grupo.

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Discusión Después de exponer en estas páginas la manera que se ha estudiado la moral y la percepción de la desigualdad en las sociedades de primates no humanos y de otros vertebrados sociales, es posible empezar a preguntarse los límites y alcances de las investigaciones modernas y dónde radica la evidente diferencia entre el desarrollo de las ideas del hombre y de los animales sociales. Cada vez hay más evidencias de que aquellos eventos que considerábamos hechos innegables, como la afirmación de que la percepción de la belleza es dependiente de la formación cultural, se ha demostrado que a pesar de lo importante de la influencia cultural,

hay diferencias neurológicas en la

percepción de la belleza según el género (Cela-Conde et al., 2009). Cada vez es mayor la evidencia de la interrelación entre cultura y desarrollo neurológico y, en este aspecto,

es importante preguntarse qué tan fuerte puede ser esta

correlación en el desarrollo de normativas sociales. Nos queda claro que la sociabilidad ha nacido de un largo proceso evolutivo, donde la fuerza de la selección natural como elemento de optimización de las adquisiciones evolutivas ha permitido el desarrollo de estrategias complejas que favorecen la subsistencia del grupo, temas que han sido ampliamente expuestos en otros textos (Retana-Salazar, 2006). Sin embargo, hay claras diferencias en el desarrollo alcanzado por el Homo sapiens en su viaje como especie social, con respecto al desarrollo que observamos en otros organismos sociales. Hay factores que son constantes en todos los grupos que desarrollan un comportamiento social, estos son necesarios para que estos grupos puedan subsistir con las ventajas que proporcionan a sus integrantes. Retana-Salazar (2006) detalla estos factores en el primer artículo que publica, donde propone la idea de un “derecho” como necesidad de la evolución social. Este autor asume que las regulaciones necesarias para que el grupo subsista, en las cuales hay desarrollo de normas internas que afectan de manera diferente a sus

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integrantes,

dependiendo de las circunstancias de cada individuo y de su

posición dentro del grupo (Creel y Creel, 1995). Si se considera ese desarrollo normativo como una consecuencia del proceso de selección, es posible no solo suponer,

sino graficar sobre una filogenia los patrones de desarrollo social,

como se ha hecho en algunos grupos de vertebrados (Prum, 1994), en los que se ha diagramado sobre la filogenia diversos comportamientos sociales. La posibilidad de que la complejidad de estos sistemas normativos haya existido en todos los sistemas sociales de los vertebrados es factible de ser analizado desde la filogenia del grupo. Con el desarrollo de modernas tecnologías que permiten estudiar más allá de la mera observación el funcionamiento del cerebro de los organismos sociales, hemos

podido

dilucidar

algunas

ideas

que

partieron

de

supuestos

antropocéntricos, los cuales fueron en su mayoría incorrectos. Uno de esto fue el suponer que solo el ser humano desarrollaba cultura, esta es una de las ideas que más se ha desmitificado en las últimas décadas de investigación. En este ámbito, ha sido contundente el trabajo del filósofo español Jesús Mosterín que ha trabajado ampliamente sobre este tema (Mosterín,

1998). Este filósofo

propone que para que una pauta de conducta sea cultural, no natural (o mejor dicho sin una programación genética), debe cumplir tres condiciones: 1) ser una unidad de información, 2) transmitida, 3) por vía de aprendizaje social. En la actualidad,

sabemos que son muchos los comportamientos animales que

satisfacen estas condiciones (Mosterín, 1998). Así, al menos en los chimpancés (Pan troglodytes), la especie hermana del ser humano (Homo sapiens) desde el punto de vista filogenético, se han efectuado amplias documentaciones de comportamientos culturales; Mosterín ilustra esto con ejemplos tomados de resultados de proyectos de investigación etológica que han publicado sus resultados y se puede decir que los chimpancés son altamente culturales. Presentan un comportamiento que representa con claridad

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un ancestro de la medicina humana. Estos primates aprenden a diferenciar un sinnúmero de especies de plantas y otras sustancias, de las cuales llegan a conocer sus propiedades alimentarias y curativas, de manera que logran alimentarse y al mismo tiempo contrarrestan los efectos de las poblaciones de parásitos. Se ha determinado que estos primates presentan muy pocos comportamientos instintivos o congénitos. Al igual que sucede con los grupos humanos, el desarrollo de la cultura se ve influenciado por el medio en el que se desarrolle el grupo social en cuestión, por lo que no existe una 'cultura de los chimpancés' que se pueda definir como un patrón común a todos los grupos de individuos de la especie. De esta forma cada grupo desarrolla sus propias tradiciones sociales, y culturales que incluyen las actividades de caza, las actividades alimentarias, las sexuales y

las instrumentales, entre otras

(Mosterín, 1998). Los factores culturales son tan fundamentales para la especie Pan troglodytes, que los intentos que se han llevado a cabo para reintroducir en la selva a los individuos criados en cautividad fallan estrepitosamente, porque los chimpancés no logran sobrevivir, debido a que les falta la preparación cultural, por lo que no saben qué comer, cómo actuar, cómo interaccionar con los chimpancés silvestres, que terminan por considerarlos como elementos inadaptados del grupo, por lo que los atacan y matan. Estos animales que se han criado lejos de los grupos de individuos de su especie no saben cómo hacer su nido-cama para dormir sin peligro en la copa de un árbol. Esto se debe a que en los cinco años que el chimpancé juvenil duerme con su madre cuenta con la oportunidad de cerca de 2 000 ocasiones para observar cómo se elabora este nido-cama. Un ejemplo muy llamativo es lo que se ha observado con hembras de chimpancé que han sido criadas con biberón en los zoológicos, las cuales no saben cómo cuidar a sus crías, pero lo aprenden si se les hace observar videos en los que se muestra a otras hembras chimpancé criando (Mosterín 1998).

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Hoy sabemos que algunos conceptos precursores de la moralidad se hallan presentes en las dos especies de chimpancé, según recientes investigaciones (Lyn,

Franks y Savage-Rumbaugh,

2008). De igual manera, el lenguaje

complejo que considerábamos una propiedad única de los humanos se ha encontrado en otras especies de primates no humanos en los cuales se han desarrollados fonemas específicos para la alerta contra especies o situaciones de peligro, como el desarrollo de una semántica idiomática (Arnold y Zuberbühler, 2006 a, b; Addessi et al., 2007). Dentro de esto se han informado del desarrollo en los chimpancés de estrategias de pacificación en el grupo y estrategias de sobrevivencia del grupo evitando conflictos internos (Sapolsky, 2006;

Brosnan et al., 2008).

Los hallazgos discutidos en este texto acerca de la percepción de la desigualdad en diferentes grupos de animales sociales abre una nueva etapa de estudio, en el cual debemos sumar a las evidencias anteriores a la percepción de la inequidad del trato dentro del grupo, esta percepción de la “injusticia”, que es posiblemente el elemento clave de que podamos o intentemos definir la justicia, desde la existencia de la condición opuesta. Esto indica una cualidad que hasta el momento no se ha comprobado en otros animales sociales, y

que es la

capacidad de generar largos procesos filosóficos de construcción de una idea, la cual no logramos definir a pesar de miles de años de pensamiento, posiblemente porque se enfoca de una manera incorrecta. Retana-Salazar y GaritaCambronero (2010) proponen que una de las posibles bases del desarrollo de un sistema normativo de alta complejidad, que conocemos como Derecho, es la concepción de la propiedad y la capacidad de poder llevar esta idea a niveles de abstracción tan elevados que extrapolan el concepto de propiedad, que deriva del concepto de territorio (Retana-Salazar,

2006) a niveles de pertenencia

únicos sobre las ideas y conceptos creados por la mente. Inicialmente, se pensó que los chimpancés carecían de normas de propiedad; sin embargo, en un

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artículo reciente, se ha comprobado que las hipótesis sostenidas por RetanaSalazar

(2006)

y

Retana-Salazar

y

Garita-Cambronero

(2010),

parecen

comprobarse desde la experimentación en la que se demuestra que en efecto en los primates no humanos hay concepto de propiedad y de tenencia de bienes, el cual al parecer no se desarrolla como en los humanos por la carencia de controles sociales e institucionales de regulación, pero se considera que estos avances nos pueden permitir comprender nuestra propia naturaleza con mayor claridad (Brosnan, 2011). Las hipótesis planteadas acerca del posible origen de la base del Derecho como lo conocemos desde los procesos evolutivos parecen ser cada vez más sólidas, al efectuarse mayores investigaciones en grupos sociales y hallar que los patrones que consideramos únicos no lo son. Hasta hace poco creíamos que las redes neurales de comportamiento social eran un evento único de los mamíferos, ahora hay comprobación de la existencia de sistemas neuronales análogos en otros grupos de animales sociales (Goodson, 2005). Sin embargo, esto no significa ni pretende justificar posiciones extremas que desconozcan la validez y necesidad de los estudios desde la óptica sociocultural de los problemas que enfrentamos, sobre todo si se tiene en cuenta que hoy hay evidencias de que la cultura también tiene efecto sobre la estructura neurológica y que ambas interactúan sin ser excluyentes,

sino más bien

complementarias (Han y Northoff, 2008). La

neuroantropología,

como

una

moderna

rama

de

la

ciencia,

es

interdisciplinaria entre las ciencias biológicas y las sociales, y está aportando valiosas evidencias para que comprendamos nuestra naturaleza cada vez mejor, y es en ese sentido que debemos unir esfuerzos los científicos naturales y sociales para una visión integral del ser humano*.

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*Agradecimientos. Se agradece al Dr. Camilo J. Cela-Conde, al Dr. Atahualpa Fernández, al Dr. Mietje Germonpré y al Lic. Gustavo González Solano por su colaboración facilitando literatura pertinente al desarrollo de este artículo. Referencias Addessi, E., Crescimbene, L. y Visalberghi,

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Algunas  insuficiencias  de  la  normativa   europea  sobre  retención  de  datos   Luis  Fernando  Rodríguez  García1   Recibido el 16 de abril de 2012 Aprobado el 20 mayo de 2012 Resumen Este artículo presenta los principales problemas y defectos presentes en la normativa sobre retención de datos de la Unión Europa, particularmente aquellos que otros Estados deberían tener en cuenta a la hora de adoptar regulaciones similares en el futuro. Tras presentar sus antecedentes legales e históricos, se explican las principales características de la Directiva vigente. El autor sostiene que la Directiva sobre retención de datos presenta dos tipos de deficiencias: por una parte, aquellas de legalidad general; y por otra, las referidas a la necesaria protección de los derechos fundamentales. Los principales retos planteados por unas y otras son discutidos en las páginas finales.

1

Luis Fernando Rodríguez García es un Investigador en Formación y ProfesorTutor en la Facultad de Derecho de la UNED, especializándose en Derecho Tecnológico y sus implicaciones en Derecho Constitucional. Ha trabajado y dado conferencias como Visiting Researcher en el Institute for Global Law and Policy en Harvard University; Oxford Internet Institute en la Universidad de Oxford, así como Visiting Fellow en Law & Technology Centre de la Universidad de HongKong

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Palabras claves: retención de datos, Directiva 2006/24/CE, Derecho de las telecomunicaciones, protección de datos, comunicaciones electrónicas, Derecho de la Unión Europea

Abstract: This article explores the main problems and defects of the EU data retention policy, particularly those which non-EU countries should take into consideration if planning to adopt similar regulations in the future. After presenting its legal and historical background, the major features of the current Directive are explained. The author contends that the Directive on data retention presents two kinds of flaws. On the one hand, there are those of legal nature, in general; and on the other, those regarding the necessary protection of fundamental rights. The basic challenges posed by the latter and by the former are discussed in the last pages.

Keywords: data retention, Directive CE/24/2006, Telecommunications Law, data protection, electronic communications, EU Law

Introducción Desde la popularización de las comunicaciones electrónicas en los últimos años del siglo XX, el número de delitos preparados o cometidos a través de internet y la telefonía móvil ha experimentado un exponencial aumento. No es de extrañar, en consecuencia, que algunos países occidentales hayan intentado adoptar medidas legislativas que provean a las autoridades con mejores instrumentos para la prevención y castigo de tales conductas. Entre estas, destacan las

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medidas de conservación de datos de las comunicaciones electrónicas. La Unión Europea ha liderado en los últimos años la puesta en marcha de tales políticas, con la aprobación de la Directiva 2006/24/CE sobre la conservación de datos

generados

o

tratados

en

relación

con

la prestación

de servicios

de

comunicaciones electrónicas de acceso público o de redes públicas de comunicaciones —en adelante, DCD—. La posibilidad de que tal modelo sea seguido en un futuro próximo por otros países invita a exponer ante un público extra-comunitario los principales riesgos y dificultades que comporta tanto desde una

perspectiva

técnico-legislativa

como

desde

la

imprescindible

protección de los derechos fundamentales. A tal propósito dedicaremos las siguientes páginas.

Antecedentes y marco político legislativo Para abordar convenientemente nuestro análisis, estimamos imprescindible dar cuenta exacta de las particulares circunstancias históricas en que tal normativa vio la luz. Su mera exposición es buena prueba de cómo la adopción de esta política supone un recurso extremo al que las autoridades públicas pueden recurrir frente a las más graves amenazas al orden público y, en consecuencia, sólo debería ser empleada en casos similares, so pena de infligir una grave y desmedida injerencia al ámbito privado del que los ciudadanos gozan en un Estado de derecho. Así, lo primero que cabe señalar es que la regulación europea de retención de datos de las comunicaciones electrónicas encuentra su origen en la alarma generada entre los gobiernos de la Unión Europea tras los terribles atentados de Madrid, el 14 de marzo de 2004, y Londres, el 7 de julio del siguiente año. La conmoción social y política que sacudió Europa tras estos hechos comportaría la

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adopción urgente de una abultada agenda de medidas políticas, policiales y legales para luchar contra el terrorismo internacional. La primera línea de actuación al respecto se contiene en un documento del 25 de marzo de 2004, que bajo el título de Declaración del Consejo Europeo sobre

la lucha contra el terrorismo, fue aprobado en Bruselas como reacción a los atentados terroristas acontecidos en la capital de España apenas diez días antes, frente a los que el Consejo Europeo mostraba tanto su profunda conmoción como “su solidaridad con las víctimas, sus familias y el pueblo español” (Declaración del Consejo Europeo sobre la lucha contra el terrorismo, 2004, p. 1). En dicho documento se sentaron las bases de lo que sería toda la política policial y judicial de la UE desde aquel entonces hasta nuestros días. Frente a la amenaza del terrorismo, la UE y sus Estados miembros se comprometían desde aquel mismo instante a hacer cuanto estuviera a su alcance para combatir todas las formas de terrorismo con arreglo a los principios fundamentales de la Unión, las disposiciones de la Carta de las Naciones Unidas y las obligaciones establecidas por la Resolución 1373 del Consejo de Seguridad de las Naciones Unidas (2001, p. 2). Ya años atrás, el Consejo Europeo había adoptado en su reunión de 21 de septiembre de 2001 —esto es, diez días después del gran atentado de Nueva York—

un Plan de acción para la Lucha contra el Terrorismo que había sido

desde entonces completado con diversas iniciativas (Consejo Europeo, 2001). Sin embargo, los ataques en territorio europeo hicieron que estas políticas antiterroristas pasaran a ser, en brevísimo tiempo, una absoluta prioridad para la Unión. Así quedaba bien reflejado en la Declaración, que en su quinto punto abordó el afianzamiento de la cooperación ya existente indicando que el marco legislativo creado por la Unión para luchar contra el terrorismo, la mejora de la cooperación judicial y la necesidad de que los Estados miembros aplicasen “en

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su totalidad y de modo eficaz las medidas adoptadas por el Consejo” (Declaración

del

Consejo,

2004,

punto

5),

en

los

años

anteriores

desempeñaban un papel decisivo en la lucha contra las actividades terroristas. Con el objeto de seguir desarrollando este marco legislativo, el órgano constataba la necesidad de estudiar las medidas a adoptar en otros sectores (Declaración del Consejo, 2004, punto 5),

siendo la primera de ellas las

“propuestas destinadas a establecer normas sobre la conservación de datos de tráfico de comunicaciones por parte de los proveedores de servicios”. El programa continuaba así con las siguientes materias: -

intercambio de información sobre condenas por delitos de terrorismo,

-

persecución transfronteriza,

-

un registro europeo de condenas e inhabilitaciones,

-

una base de datos sobre material forense y

-

simplificación del intercambio de información entre los cuerpos y fuerzas

de seguridad de los Estados miembros. Dejando al margen otros aspectos ajenos a nuestro interés, lo cierto es que una buena parte de la preocupación del Consejo efectivamente se focalizó —tanto en esta Declaración como en las políticas que de ella nacerían— en el valor de la información como herramienta de lucha contra el terrorismo. Con cierta asistematicidad,

un

breve

punto

nueve

—rubricado

“intercambio

de

información”— enunciaba lo que podría considerarse como el propósito general y más inmediato de la Declaración. En sus propias palabras, el Consejo Europeo, al tiempo que destacaba “la importancia de una cooperación más eficaz en materia de información analítica y una mejor evaluación de la amenaza”, invitaba a los Estados miembros a “mejorar los mecanismos de cooperación y fomentar la colaboración sistemática y efectiva entre los servicios de Policía, de seguridad y de información” (Declaración del Consejo, 2004, punto 9). En concreto, la

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atención de las políticas europeas se intensificaba en tres focos: la creación de bases de datos sobre material forense, el registro europeo de condenas e inhabilitaciones y la retención de datos de internet. Esta última, además de ser la que ocupa el objeto de nuestro estudio, es también la que de hecho acaparó mayor interés del Consejo, que a renglón seguido advertía explícitamente —de nuevo en el punto quinto de la Declaración— que debía “darse prioridad a las propuestas relativas a la conservación de datos de tráfico de comunicaciones”. Las medidas anunciadas no se hicieron esperar, al menos en lo que se refiere a la conservación de datos. El 28 de abril de 2004, cuatro Estados miembros — Francia, Irlanda, Reino Unido y Suecia— firmaron un Proyecto de Iniciativa con vistas a la adopción por el Consejo de una Decisión marco sobre la conservación

de los datos tratados y almacenados en relación con la prestación de servicios de comunicaciones electrónicas de acceso público o el suministro de datos en redes públicas de comunicaciones a efectos de la prevención, investigación, descubrimiento y represión de la delincuencia y de las infracciones penales, con inclusión

del

terrorismo

(Consejo

de

la

Unión

Europea,

2004).

Sorprendentemente, la propuesta fue rechazada por el Parlamento Europeo, que en aquel momento manifestó serias dudas sobre el fundamento jurídico, la proporcionalidad de la disposición y la eventual vulneración del art. 8 CEDH2. No es de extrañar así que en una posterior reunión del Consejo Europeo — celebrada en Bruselas el 16 y 17 de junio de 2005 3 —, el órgano se viera obligado a otorgar a tales políticas atención especial e impulso renovado, como puede comprobarse en las Conclusiones emitidas por la Presidencia con ocasión de este encuentro —compuestas de noventa y siete puntos, acompañadas de 2 3

Cf. Dictamen del CESE…, doc. cit., punto 2.1.6. Puede accederse al texto íntegro oficial de esta Declaración en el siguiente

enlace: http://ue.eu.int/ueDocs/cms_Data/docs/pressData/es/ec/85347.pdf

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varias declaraciones y anexos—. Su Bloque III —Espacio de libertad, seguridad y

justicia, que se extiende de los puntos 12 al 16 —sobre el Programa de La Haya— y del 17 al 20 —sobre política antiterrorista— insistía en la necesidad primordial de que los Estados miembros llevasen a la práctica de manera efectiva y en los plazos previstos las distintas medidas adoptadas para ejecutar el Plan de Acción contra el terrorismo4. Quizás para no impedir la dispersión y acentuar su importancia, el Consejo decidió recoger en el punto 19 aquellos aspectos que en concreto deseaba se abordasen con carácter prioritario durante el segundo semestre de 2005. Entre todos ellos —cooperación aduanera, estudio del bioterrorismo, etc.— el documento hacía expresa referencia a dos de nuestro máximo interés. Primero, los trabajos legislativos destinados a reforzar la cooperación policial y judicial en lo referente al intercambio de informaciones entre autoridades policiales, al exhorto de obtención de pruebas, a la retención de datos sobre tráfico de telecomunicaciones, así como al intercambio de información y a la cooperación sobre delitos de terrorismo 5 . En segundo lugar —y como consecuencia de lo anterior—, la prosecución de los esfuerzos por compartir mejor “la información estratégica y operativa entre los Estados miembros y entre éstos y las agencias y servicios competentes de la Unión, de conformidad con el Programa de La Haya”6. La tramitación de toda la panoplia de propuestas legislativas y políticas de seguridad que había empezado a rodar un año antes se vio dramáticamente

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4

Cf. Declaración del Consejo Europeo (junio 2005)…, doc. cit., punto 13.

5

Cf. Declaración del Consejo Europeo (junio 2005)…, doc. cit., punto 19.

6

Cf. Declaración del Consejo Europeo (junio 2005)…, doc. cit., punto 19.

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impulsada como consecuencia de los terribles atentados ocurridos en el metro de Londres el 7 de julio de 2005. La contundente respuesta europea se condensó en el documento emitido en su Sesión Extraordinaria por el Consejo, Justicia y Asuntos de Interior, que tuvo lugar en Bruselas el 13 de julio de 2005, y que llevaría por título Declaración del

Consejo Europeo sobre la Respuesta de la UE a los Atentados de Londres, de 13 de julio de 20057. La Declaración se desglosa en diez puntos. El punto cuarto de la Declaración expresaba que la prioridad inmediata del Consejo era “mejorar el sólido marco ya existente en la UE para perseguir e investigar a los terroristas a través de las fronteras, con objeto de impedir sus planes, desmantelar sus redes de apoyo, suprimir toda financiación y llevarlos ante la justicia”. Con tal fin, el Consejo establecía la absoluta necesidad y urgencia de aprobar un conjunto de decisiones marco que versarían sobre sobre las siguientes materias, con los siguientes plazos para su aprobación8: -

la retención de datos de telecomunicaciones — octubre de 2005—;

-

el exhorto europeo de obtención de pruebas —diciembre de 20059—;

7

El texto íntegro oficial fue publicado mediante comunicado de prensa (11116/05, Presse 187) y está disponible en http://www.consilium.europa.eu/ueDocs/cms_Data/docs/pressdata/es/jha/85 826.pdf. 8 Cf. Declaración del Consejo Europeo (julio 2005)…, doc. cit., punto 4. 9

El exhorto europeo tomó forma años después, a través de la Decisión Marco

2008/978/JAI del Consejo, de 18 de diciembre de 2008, relativa al exhorto europeo de obtención de pruebas para recabar objetos, documentos y datos destinados a procedimientos en materia penal (DO L 350 de 30.12.08).

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-

el intercambio de información entre los cuerpos de seguridad —diciembre

de 200510—; y, -

el intercambio de información relativa a delitos de terrorismo

11

—

septiembre de 2005—. El mismo punto incluía seguidamente un conjunto de medidas en materia de recogida e intercambio de información, que el Consejo instaba a los Estados miembros a llevar a cabo, entre otras, la mejora del intercambio de información sobre explosivos perdidos y robados. En el mismo sentido, el Consejo hacía un

llamamiento a la Comisión para que presentara propuestas sobre principios de protección de datos en el ámbito de la represión y, de acuerdo con el Programa de La Haya, sobre el principio de disponibilidad. La tensión acumulada en el seno de la Unión, la alarma generada en la opinión pública y los trabajos precedentes en este marco de declaraciones políticas y medidas legislativas antiterroristas, dieron lugar a que, por fin, viera la luz pocos meses después —el 21 de septiembre de 2005— una Propuesta de Directiva, por parte de la Comisión Europea, sobre conservación de datos del tráfico 12 . 10

La medida fue concretada a través de la Decisión Marco 2006/960/JAI, de

18 de diciembre, sobre la simplificación del intercambio de información e inteligencia entre los servicios de seguridad de los Estados miembros de la Unión Europea (DO L 386, 29/12/2006). 11

La previsión fue provista a través de la Decisión marco 2006/960/JAI del

Consejo, de 18 de diciembre de 2006, sobre la simplificación del intercambio de información e inteligencia entre los servicios de seguridad de los Estados miembros de la Unión Europea (DO L 386, 29/12/2006). 12

El título oficial y completo del documento es Propuesta de Directiva del Parlamento Europeo y del Consejo sobre la conservación de datos tratados en relación con la prestación de servicios públicos de comunicación electrónica y

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Dicha Propuesta, que recibió duras críticas durante su tramitación, fue finalmente aprobada el 15 de marzo de 2006. Se trata de la hoy vigente

Directiva 2006/24/CE del Parlamento europeo y del Consejo sobre la conservación de datos generados o tratados en relación con la prestación de servicios de comunicaciones electrónicas de acceso público o de redes públicas de comunicaciones y por la que se modifica la Directiva 2002/58/CE13.

Contenido de la Directiva La Directiva se compone de diecisiete artículos, precedidos de veinticinco considerandos. Su artículo 1 define su objeto y ámbito, indicando que la norma se propone armonizar las disposiciones de los Estados miembros relativas a las obligaciones de los proveedores de servicios de comunicaciones electrónicas de acceso público o de una red pública de comunicaciones en relación con la conservación de determinados datos generados o tratados por los mismos, para garantizar que los datos estén disponibles con fines de investigación, detección y enjuiciamiento de delitos graves, tal como se definen en la legislación nacional de cada Estado miembro. La Directiva se aplica a los datos de tráfico y de localización sobre personas físicas y jurídicas y a los datos relacionados necesarios para identificar al abonado o al usuario registrado, excluyéndose expresamente el contenido de las comunicaciones electrónicas —lo que incluye la información consultada utilizando una red de comunicaciones electrónicas—14.

por la que se modifica la Directiva 2002/58/CE. {SEC(2005) 1131}. Bruselas, 21.9.2005, COM(2005) 438 final 2005/0182 (COD). 13 Publicada oficialmente en DO L 105 de 13.4.2006, pág. 54. Accesible en: http://eurlex.europa.eu/LexUriServ/site/es/oj/2006/l_105/l_10520060413es0054006 3.pdf 14 Art. 1.2

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La principal preocupación del legislador europeo se pone de manifiesto en el art. 4, conforme al cual los Estados miembros han de adoptar medidas para garantizar que los datos conservados de conformidad con la Directiva solamente se proporcionen a las autoridades nacionales competentes, en casos específicos y de conformidad con la legislación nacional. Cada Estado miembro debe definir en su legislación nacional el procedimiento que deba seguirse y las condiciones que deban cumplirse para tener acceso a los datos conservados de conformidad con los requisitos de necesidad y proporcionalidad, de conformidad con las disposiciones pertinentes del Derecho de la Unión o del Derecho internacional público, y en particular el CEDH en la interpretación del Tribunal Europeo de Derechos Humanos. De suma importancia resulta el artículo 5, que especifica las categorías de datos que deben conservarse. En concreto, estas categorías son seis: a) datos necesarios para rastrear e identificar el origen de una comunicación; b) datos necesarios para identificar el destino de una comunicación; c) datos necesarios para identificar la fecha, hora y duración de una comunicación; d) datos necesarios para identificar el tipo de comunicación; e) datos necesarios para identificar el equipo de comunicación de los usuarios o lo que se considera ser el equipo de comunicación; f) datos necesarios para identificar la localización del equipo de comunicación móvil. La Directiva especifica los concretos datos que se contienen en cada categoría. En lo que se refiere a los plazos de retención, los Estados miembros deben garantizar que las categorías de datos mencionadas se conserven por un período de tiempo que no sea inferior a seis meses ni superior a dos años a partir de la fecha de la comunicación15.

15

92

Art. 6

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La protección y seguridad de los datos —un aspecto sumamente importante en lo que se refiere a la garantía del derecho fundamental a la protección de datos— se contempla en el artículo 7 del texto, que se remite a lo dispuesto en las disposiciones adoptadas de conformidad con las Directivas 95/46/CE y 2002/58/CE, y establece que los Estados miembros velarán por que los proveedores de servicios de comunicaciones electrónicas de acceso público o de una red pública de comunicaciones cumplan como mínimo los siguientes principios de seguridad de los datos: a) los datos conservados serán de la misma calidad y estarán sometidos a las mismas normas de seguridad y protección que los datos existentes en la red; b) los datos estarán sujetos a las medidas técnicas y organizativas adecuadas para protegerlos de la destrucción accidental o ilícita, pérdida accidental o alteración, así como almacenamiento, tratamiento, acceso o divulgación no autorizados o ilícitos; c) los datos estarán sujetos a medidas técnicas y organizativas apropiadas para velar por que sólo puedan acceder a ellos las personas especialmente autorizadas, y d) los datos, excepto los que hayan sido accesibles y se hayan conservado, se destruirán al término del período de conservación. Para mayor seguridad, el art. 9 dispone que cada Estado miembro nombre una o más autoridades públicas responsables de controlar la aplicación en su territorio de las disposiciones adoptadas por los Estados miembros en relación con la seguridad de los datos conservados. En la mayoría de los casos, dichas autoridades han venido a ser las ya existentes agencias nacionales de protección de datos, mencionadas en el artículo 28 de la Directiva 95/46/CE, que actúan con plena independencia. Por último, cabe señalar que la directiva entró en vigor el 3 de mayo del 2006. Los Estados miembros dispusieron hasta el 15 de septiembre de 2007 para incorporar

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a

sus

ordenamientos

internos

las

disposiciones

legales,

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reglamentarias y administrativas necesarias para dar cumplimiento a lo establecido en la norma16. Insuficiencias de la Directiva La trasposición de la Directiva en los veintisiete ordenamientos nacionales puso de manifiesto las numerosas fallas y carencias de esta regulación. Abordaremos ahora su problemática, con el fin de que el lector extra-comunitario pueda valorar por sí mismo los riesgos que tal normativa comporta. A los efectos del presente artículo, clasificaremos todas estas insuficiencias en dos bloques. El primero se refiere a los problemas de encaje de esta norma en los ordenamientos de los Estados miembros y en el propio marco del Derecho europeo. El segundo, a la dudosa legalidad de las medidas de la Directiva en lo que respecta al respeto de los derechos fundamentales tal como se reconocen en el ámbito comunitario.

Insuficiencias técnicas de la Directiva. Como hemos adelantado, la necesidad de la normativa en presencia venía dada por la urgencia de adoptar en el seno de la Unión disposiciones armonizadas sobre las medidas de conservación de datos del tráfico electrónico ante la dispersión normativa en determinados casos, o la ausencia de regulación en otros.

16

3. Cada Estado miembro podrá aplazar hasta el 15 de marzo de 2009 la aplicación de la presente Directiva en lo que se refiere a la conservación de los datos de comunicaciones en relación con el acceso a Internet, la telefonía por Internet y el correo electrónico por Internet. Los Estados miembros que se propongan recurrir al presente apartado lo notificarán al Consejo y a la Comisión, mediante una declaración, en el momento de la adopción de la presente Directiva. Tal declaración se publicará en el Diario Oficial de la Unión Europea.

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Ciertamente, si echamos un vistazo a la situación de las legislaciones internas en materia de conservación de datos al tiempo de la tramitación de la DCD, se constata que, en efecto, un cierto número de Estados miembros había adoptado en los años inmediatamente anteriores medidas nacionales que exigían a los operadores de telecomunicaciones retener determinados tipos de datos para su uso con concretas finalidades penales. Estas normas se enmarcaban en la corriente político-legislativa surgida en occidente a partir de los atentados terroristas de Nueva York. Al respecto, puede destacarse la aprobación en Reino Unido de las Regulations of Investigatory Powers 17 , que obligaban a los proveedores de internet a retener datos de tráfico, así como la Anti-Terrorism

Crime and Security Act 18 , que englobó en gran medida la lucha contra el terrorismo y la seguridad nacional dentro de un marco también electrónico. En la misma línea, Italia permitió en su Código de Protección de Datos Personales de 2004 la conservación de datos de tráfico por un período de treinta meses19 . Asimismo, en Dinamarca otra norma facultó la conservación de datos para la investigación criminal por un período de un año. Otros países como Francia, Grecia, Finlandia o Suecia habían aprobado normas que —de una u otra manera— permitían la conservación de datos por un cierto tiempo en el marco una investigación criminal. Dentro del Espacio Económico Europeo, también 17

El texto oficial está publicado en

http://www.legislation.gov.uk/ukpga/2000/23/pdfs/ukpga_20000023_en.pdf 18

Puede consultarse la publicación oficial en

http://www.legislation.gov.uk/ukpga/2001/24/pdfs/ukpga_20010024_en.pdf 19

Decreto Legislativo n. 196, Codice in materia di protezione dei dati personali,

publicado el 29 de julio de 2003 en Gazzetta Ufficiale, n. 174, Supplemento

Ordinario, n. 123. El texto de la norma es accesible en: http://www.camera.it/parlam/leggi/deleghe/testi/03196dl.htm

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poseían legislación sobre conservación de datos en Islandia, Liechtenstein y Noruega20. Las grandes diferencias entre las disposiciones legislativas, reglamentarias y técnicas de cada Estado miembro en materia de conservación de datos de tráfico planteaban —al entender del legislador europeo— obstáculos ciertos para el mercado interior de las comunicaciones electrónicas, en la medida en que los prestadores de servicios se enfrentaban a requisitos diferentes en cuanto a los tipos de datos que debían conservarse, así como en cuanto a su conservación stricto sensu21. No

puede

olvidarse

tampoco

que

—como

mencionamos—

la

Directiva

2002/58/CE, sobre la privacidad y las comunicaciones electrónicas, había establecido años atrás en sus arts. 5, 6 y 9 el principio general de la destrucción de los datos del tráfico cuando ya no se necesiten para la transmisión. En tales casos, lo datos deben borrarse o hacerse anónimos a excepción de los que sean necesarios para la facturación o los pagos por interconexión o cuando exista previo consentimiento para su tratamiento con fines comerciales o para la prestación de servicios de valor añadido. Al tiempo, el art. 15.1 de la misma Directiva ha abierto la posibilidad de que los Estados miembros prevean excepciones a estos mismos artículos; concretamente, las legislaciones internas pueden prever restricciones al alcance de los artículos 5, 6 y 9 cuando tal limitación constituya “una medida necesaria proporcionada y apropiada en una sociedad democrática para proteger la seguridad nacional, la defensa, la 20

La legislación de transposición en Islandia es la Ley de Telecomunicaciones 81/2003 (modificada en abril de 2005); en Liechtenstein es la Ley de Telecomunicaciones de 2006. 21 Véase el documento de trabajo sobre la evaluación del impacto de la Propuesta de Directiva [Bruselas, 21.9.2005. SEC (2005) 1131]. Disponible en: http://ec.europa.eu/justice_home/doc_centre/police/doc/sec_2005_1131_e n.pdf

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seguridad

pública,

o

la

prevención,

investigación,

descubrimiento

y

enjuiciamiento de delitos”. Al amparo de este art. 15 se habían dictado expresamente varias de las normas de producción interna que, con su diversidad en los datos a retener y en los plazos de retención, venían a justificar la necesidad de adoptar una directiva que pusiera fin a las disparidades y eliminara así los consiguientes obstáculos para el mercado interior. Además de este argumento, habría que añadir otro relativo a los fines de represión penal perseguidos por la DCD. En concreto, parecía evidente que la falta de armonización perjudicaba las necesidades de los servicios policiales en la medida en que las autoridades competentes tenían que adaptar sus esfuerzos investigadores a requisitos legales de variada índole, lo que dificultaba a su vez el intercambio de información entre las autoridades de los Estados miembros — sobre todo teniendo en cuenta que para una gran cantidad de comunicaciones electrónicas es competente la jurisdicción de más de un Estado miembro—. Ejemplos

ilustrativos

considerados

eran,

a

este

respecto,

las

llamadas

telefónicas transfronterizas, la itinerancia de las comunicaciones, el cruce de fronteras durante las comunicaciones móviles o el uso de un proveedor en otro Estado miembro que el país de residencia del individuo. En virtud de ambas líneas argumentales,

la armonización de los elementos

principales incluidos en la DCD debía ser integral y cubrir todos los elementos concernidos. Así pues, cualquier medida legislativa que obligase a retener los datos de tráfico y de localización tenía que delimitar claramente el número de datos que a retener, los plazos de retención y los fines de acceso y posterior utilización de los datos, para que fuera aceptable desde la perspectiva de la

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protección de datos y para cumplir con los requisitos de necesidad y de proporcionalidad22. En lo que se refiere a otro elemento relevante afectado por la armonización —la finalidad de la conservación— es de importancia recalcar que el artículo 1.1 de la Propuesta de Directiva tenía un contenido ligeramente distinto al finalmente aprobado. La obligación de conservación tenía en la Propuesta la finalidad de asegurar que los datos estuvieran disponibles con fines de “prevención, investigación, detección y enjuiciamiento” de delitos graves, “como el terrorismo y la delincuencia organizada” 23. El texto final sustituyó la concreción ejemplificativa por una remisión a lo que debiera entenderse por tales delitos graves: “tal como se definen en la legislación nacional de cada Estado miembro”24. Esta modificación —como veremos— está en el origen de una de las grandes fallas de la DCD, pues tal como consideraron y consideran diversas voces, los datos sólo deberían conservarse con el fin específico de luchar contra

el terrorismo y la delincuencia organizada, en vez de considerarse cualesquiera otras “infracciones graves” indeterminadas. No sin fundamento, el GT29 ha seguido proponiendo en los últimos años una transposición de la DCD en la que el término “infracciones graves” quede claramente definido y no sean posibles interpretaciones extensivas25, opinión que apenas ha encontrado eco ni en los Estados miembros ni en la Comisión, a pesar de que las pruebas a favor de este cambio son incontrovertibles. De hecho, en la práctica, con el paso del tiempo la transposición de la DCD ha revelado cómo lo que se entiende por delitos graves a la hora de legitimar el 22

Cf. Dictamen del SEPD…, doc. cit., punto 48.

23

También realizaba la misma puntualización el art. 11 de la Propuesta. Cf. art. 1.1 DCD.

24 25

98

Cf. Report 01/2010 on the second joint…, doc. cit., p. 3.

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acceso a los datos varía ampliamente en las legislaciones nacionales de cada país de la Unión. La pretendida armonización ha sido un notable fracaso en este importante aspecto. Así, tal como reconoce la propia Comisión en su Informe de Evaluación26 de 2011, diez Estados miembros —Bulgaria, Estonia Irlanda, Grecia, España, Lituania, Luxemburgo, Hungría, Países Bajos y Finlandia— han definido “delito grave” con referencia a una pena de prisión mínima, a la posibilidad de que se imponga una pena privativa de libertad o a una lista de delitos definidos en otras partes de la legislación nacional. Ocho Estados miembros —Bélgica, Dinamarca, Francia, Italia, Letonia, Polonia, Eslovaquia y Eslovenia— exigen que los datos deben conservarse no sólo para la investigación, detección y enjuiciamiento de delitos graves, sino también en relación con todos los delitos y para la prevención de la delincuencia, o por razones generales de seguridad nacional, estatal o pública. Por su parte, las legislaciones de cuatro Estados miembros —Chipre, Malta, Portugal y Reino Unido— se refieren a las “formas graves de delincuencia” o “delitos graves” sin definirlos27. Del examen de esta relación se concluye que, en la actualidad, la mayoría de los Estados miembros permiten el acceso y uso de los datos conservados con fines que van más allá de los cubiertos y pretendidos por la DCD, incluida la prevención y la lucha contra la delincuencia en general y el riesgo para la vida y la integridad física. Si bien el objetivo de la DCD era armonizar las regulaciones sobre conservación de datos aprobadas por iniciativa de algunos Estados o surgidas al amparo de la Directiva 2002/58/CE, el resultado final ha sido el diametralmente opuesto. En el momento actual, cada país permite la cesión de datos de acuerdo con finalidades penales completamente divergentes.

99

26

Cf. Informe de evaluación sobre la Directiva…, doc. cit., p. 7.

27

Ibíd.

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Como es natural, tales contrastes han perjudicado el volumen y la frecuencia de las solicitudes de cesión de datos entre Estados miembros —un objetivo también deseado por la Comisión— y quizás, incluso, incrementado los costes generados para las compañías de telecomunicaciones por el cumplimiento de las obligaciones establecidas en la DCD. No cabe sorprenderse de que la propia Comisión Europea no haya podido menos que expresar su “voluntad” de evaluar “la necesidad y las opciones para lograr un mayor grado de armonización en este ámbito”28.

Dudoso respeto de los derechos fundamentales por parte de la Directiva Creemos de gran provecho exponer con mayor detenimiento el complejo encaje de la normativa en estudio dentro del sistema de derechos de la Unión Europea. Si bien la polémica que nació con su tramitación se halla lejos de una conclusión, la exposición de las cuestiones vigentes más candentes en el marco europeo puede dar buena cuenta de aquellos aspectos que los legisladores de otros países deben tomar en consideración antes de decidirse a adoptar por tales regulaciones. Para determinar nítidamente el modo en que la DCD comporta una afectación de los derechos fundamentales reconocido por el sistema jurídico vigente en la Unión Europa, no podemos sino partir de lo establecido por el artículo 6.1 TUE, conforme al cual la Unión reconoce los derechos, libertades y principios

28

Cf. Informe de evaluación sobre la Directiva…, doc. cit., p. 10. Conviene añadir que la Comisión realizó una declaración sugiriendo que se considerara la lista de delitos en la orden de detención europea. Se trata de la Decisión Marco 2002/584/JAI del Consejo, de 13 de junio de 2002, relativa a la orden de detención europea y a los procedimientos de entrega entre Estados miembros.

100

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enunciados en la Carta de los Derechos Fundamentales de la Unión Europea de 7

de diciembre de 2000, tal como fue adaptada el 12 de diciembre de 2007 en Estrasburgo, la cual tendrá el mismo valor jurídico que los Tratados29. Asimismo, el artículo 6.3 TUE dispone que los derechos fundamentales que garantiza el

Convenio Europeo para la Protección de los Derechos Humanos y de las Libertades Fundamentales y los que son fruto de las tradiciones constitucionales comunes a los Estados miembros formarán parte del Derecho de la Unión como principios generales. No es necesario profundizar mucho en el contenido de la norma para constatar que las medidas previstas suponen una clara afectación de derechos y de ciertos ámbitos de libertad que los individuos poseen en un sistema democrático. La propia Comisión Europea así lo reconoció desde el primer momento, cuando al presentar la Propuesta de Directiva, advirtió que “aunque esta[ba] claro que la Directiva propuesta surtir[í]a un efecto en el derecho al respeto a la intimidad de los ciudadanos garantizado por el artículo 7 de la Carta [de Derechos Fundamentales], al igual que en el derecho a la protección de datos de carácter personal garantizado por el artículo 8 de la Carta, la interferencia con estos derechos se justifica[ba] según el artículo 52 de la

29

También es importante señalar que los párrafos segundo y tercero del mismo

precepto prevén que las disposiciones de la Carta no ampliarán en modo alguno las competencias de la Unión tal como se definen en los Tratados. Los derechos, libertades y principios enunciados en la Carta se interpretarán con arreglo a las disposiciones generales del título VII de la Carta por las que se rige su interpretación y aplicación y teniendo debidamente en cuenta las explicaciones a que se hace referencia en la Carta, que indican las fuentes de dichas disposiciones (párrafo tercero).

101

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Carta” 30 , si bien subrayaba a renglón seguido que las limitaciones de estos derechos eran proporcionadas y necesarias para alcanzar “los objetivos generalmente reconocidos de prevenir y combatir la delincuencia y el terrorismo” 31 . Además, la Comisión también sostuvo que la DCD limitaba sus efectos en la vida privada de los ciudadanos, en primer lugar, estableciendo claramente el propósito para el cual los datos conservados pueden utilizarse, y, en segundo, limitando las categorías de datos objeto de conservación y el período de ésta32. Sin embargo, las instituciones que durante la tramitación de la DCD emitieron su dictamen no se mostraron tan confiados, mostrando de hecho una gran preocupación por el profundo impacto en los derechos fundamentales de las medidas proyectadas333435. Tanto antes como después de su entrada en vigor, diversas organizaciones se han dirigido a la Comisión alegando que la conservación de datos constituye, en principio, una restricción injustificada e innecesaria del derecho de los individuos a su intimidad. “Consideran —advierte Informe de Evaluación emitido por la Comisión— que la conservación «global e 30

Cf. Exposición de Motivos de la Propuesta…, doc. cit. p. 3.

31

Ibíd.

32

Ibíd. Otra salvaguardia importante era a su entender el que la DCD no fuera

aplicable al contenido de las comunicaciones —cosa que equivaldría a la interceptación de las telecomunicaciones—, que queda fuera del ámbito de este instrumento jurídico. 33

Punto 2.3.4.

34

El art. 7 CDF —Respeto de la vida privada y familiar— dispone que “toda

persona tiene derecho al respeto de su vida privada y familiar, de su domicilio y de sus comunicación”. 35

102

Cf. Dictamen del SEPD…, doc. cit., punto 8.

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indiscriminada» de los datos de tráfico de telecomunicaciones, de localización y de

los

abonados

constituyen

una

restricción

ilegal

de

los

derechos

fundamentales”36. Sin entrar a considerar si tal restricción es o no legítima, estudiaremos pormenorizadamente en el siguiente apartado cuáles son estos derechos y las razones por las que se han de entender afectados.

Impacto de la Directiva en los derechos a la intimidad y a la protección de datos de carácter personal Tanto la intimidad como el secreto de las comunicaciones se reconoce como garantía en todas las constituciones contemporáneas, así como en las normas internacionales, entre otras, en la Declaración Universal de Derechos Humanos37 y en el Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos38. La inviolabilidad de la intimidad y de la correspondencia y de las demás formas de comunicación se protege específicamente en la CDF y en el CEDH, que el Derecho comunitario ha fijado como su propia base. Así, el art. 7 CDF —bajo la rúbrica de Respeto de la

vida privada y familiar— ha dispuesto que toda persona tiene derecho al respeto 36 37

Cf. Informe de evaluación sobre la Directiva…, doc. cit., p. 7.2. Dispone su art. 12 que “nadie será objeto de injerencias arbitrarias en su vida

privada, su familia, su domicilio o su correspondencia, ni de ataques a su honra y su reputación. Toda persona tiene derecho a la protección de la Ley contra tales injerencias y ataques”. 38

Conforme al art. 17 del Pacto, “1. Nadie será objeto de injerencias arbitrarias

o ilegales en su vida privada, su familia, su domicilio o su correspondencia, ni de ataques ilegales a su honra y su reputación. 2. Toda persona tiene derecho a la protección de la Ley contra tales injerencias y ataques”.

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de su vida privada y familiar, de su domicilio y de sus comunicaciones. En términos más detallados, el art. 8 CEDH declara que toda persona tiene derecho al respeto de su vida privada y familiar, de su domicilio y de su correspondencia, sin que sea admisible la injerencia de la autoridad pública en el ejercicio de ese derecho, salvo cuando esa injerencia esté prevista por la ley y constituya una medida que, en una sociedad democrática, sea necesaria, entre otras cosas, para la seguridad nacional o la seguridad pública, la prevención de desórdenes o delitos, o la protección de los derechos y las libertades de terceros. En el estado actual del orden público europeo que instauran estos textos, y de las tradiciones constitucionales de los Estados miembros, el derecho a la privacidad no se configura solamente desde un aspecto pasivo, sino también, y con menor intensidad, en el aspecto activo; es decir, los particulares —sean o no ciudadanos de la Unión Europea— tienen el derecho a saber quién interfiere, por qué razones y con qué frecuencia sus comunicaciones, así como acceder a cualquier base de datos, pública o privada donde figuren este tipo de actuaciones39. En lo específicamente referido al secreto de las comunicaciones el art. 8.1 CEDH reconoce el derecho de toda persona al respeto de su correspondencia, expresión que comprende la generalidad de sus comunicaciones. Para delimitar el objeto del derecho, resulta obligado tomar como punto de partida la citadísima sentencia del TEDH en el caso Malone contra Reino Unido, de 2 de agosto de 1984, según la cual el concepto del secreto de la comunicación no sólo cubre su contenido sino que alcanza a todos los aspectos de la misma, como por ejemplo, la propia existencia de la comunicación, la identidad subjetiva de los interlocutores, así como la confidencialidad de las circunstancias o datos 39

Cf. Sentencias del TEDH recaídas en los asuntos Amann (2000), Kopp (1998), Halford (1997), y Malone (1984).

104

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externos de la conexión telefónica: su momento, duración y destino; y ello con independencia del carácter público o privado de la red de transmisión de la comunicación y del medio de transmisión —eléctrico, electromagnético u óptico, etc.— de la misma. Así, y dado que el bien protegido es la libertad de las comunicaciones,

la

jurisprudencia

del

TEDH

reconoce

expresamente

la

posibilidad de que el art. 8 CEDH pueda resultar violado por el empleo de un artificio técnico que permite registrar cuáles hayan sido los números telefónicos marcados sobre un determinado aparato, aunque no el contenido de la comunicación misma40. La afectación de este concreto derecho por parte de la DCD resultaba sobradamente clara para algunos de los órganos que emitieron dictamen sobre la Propuesta de Directiva, como el GT29, quien advirtió que, si bien en una sociedad democrática cualquier interferencia con este derecho fundamental puede justificarse si es necesaria en interés de la seguridad nacional — alcanzando incluso la vigilancia y registro de todos los contactos y relaciones de los individuos y de los lugares donde se producen y de los medios utilizados para tales fines—, el TEDH también ha subrayado que la vigilancia secreta plantea el peligro de socavar o incluso destruir la democracia con el pretexto de defenderla. Además, el Grupo recordaba la doctrina del Tribunal conforme la cual los Estados no pueden, en nombre de la lucha contra el espionaje y el terrorismo, adoptar cualesquiera medidas que consideren apropiadas41. Aunque para el Grupo los poderes de los cuerpos policiales en la lucha contra el terrorismo debían ser eficaces, estos no podían ser ilimitados ni utilizarse indebidamente. 40

Debía

así

alcanzarse

un

“equilibrio

105

para

Cf. Sentencia del TEDH de 2 de agosto de 1984, Malone, A82 (demanda nº

8691/79). 41

proporcionado”

Cf. Sentencia Klass y otros c. Alemania, apartado. 49.

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garantizar que no se socavase la sociedad que se estaba intentando proteger. Este equilibrio era especialmente necesario, a juicio del Grupo, cuando se trata de forzar a los prestadores de servicios de comunicaciones a que almacenen datos que ellos mismos no necesitan. “De esta manera —advertía— podría llegarse a un control continuo, generalizado y sin precedentes de todos los tipos de comunicación y movimiento de todos los ciudadanos en su vida diaria. Se almacenaría una enorme cantidad de información que sólo sería útil a efectos de investigación en un número limitado de casos” 42 . El riesgo para el derecho fundamental resulta en consecuencia patente. Además de en este derecho, la DCD también supone una incisiva afectación del derecho fundamental a la protección de datos, un grupo de garantías protectoras de la intimidad recogidas ahora en la Carta de los Derechos Fundamentales y, con anterioridad, en el Convenio nº 108 del Consejo de

Europa,

para

la

protección

de

las

personas

respecto

al

tratamiento

automatizado de datos de carácter personal. Respecto de la Carta, su art. 8 establece que: “1. Toda persona tiene derecho a la protección de los datos de carácter personal que le conciernan. 2. Estos datos se tratarán de modo leal, para fines concretos y sobre la base del consentimiento de la persona afectada o en virtud de otro fundamento legítimo previsto por la Ley. Toda persona tiene derecho a acceder a los datos recogidos que le conciernan y a obtener su rectificación. 3. El respeto de estas normas estará sujeto al control de una autoridad independiente”.

42

106

Cf. Dictamen 4/2005, del GT29…, doc. cit., p. 6.

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Asimismo, el artículo 16 del Tratado de Funcionamiento de la Unión Europea43 consagra también el derecho de toda persona a “la protección de los datos de carácter personal que le conciernan”. Debe advertirse que, con la pretensión de proteger debidamente el derecho en cuestión, la DCD ha tomado como punto de partida la regulación introducida por la Directiva 95/46/CE del Parlamento Europeo y del Consejo, relativa a la

protección de las personas físicas en lo que respecta al tratamiento de datos personales y a la libre circulación de estos datos, que exige que los Estados miembros protejan los derechos y libertades de las personas físicas en lo que se refiere al tratamiento de datos personales y, en particular, su derecho a la intimidad, para asegurar el libre flujo de datos personales en la Unión Europea. Dicha

protección

telecomunicaciones,

reviste como

especiales

caracteres

consecuencia

de

la

en

el

sector

de

las

generalización

de

las

comunicaciones electrónicas, lo que ha supuesto la disponibilidad de un importante caudal de datos personales por parte de los proveedores de redes y servicios, con riesgo para el denominado derecho de autodeterminación informativa, tal y como se viene configurando desde el citado Convenio 108. A mayor abundamiento, el Derecho comunitario ha tratado de mitigar esos riesgos mediante la adopción de instrumentos armonizadores, como la Directiva

97/66/CE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 15 de diciembre de 1997, relativa al tratamiento de datos personales y a la protección de la intimidad en el sector de las telecomunicaciones, derogada y sustituida por la vigente Directiva 2002/58/CE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 12 de julio de 2002, relativa al tratamiento de los datos personales y a la protección de la intimidad en el sector de las comunicaciones electrónicas, que vino a traducir los

43

107

Publicado en DO C 83 de 30.3.2010, p. 1.

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principios establecidos en la Directiva 95/46/CE en normas específicas para el sector de las comunicaciones electrónicas. Aparentemente, las disposiciones de la DCD pretendieron respetar y enmarcarse en esta sólida red de garantías legales que ha rodeado el derecho a la protección de datos, si bien a la postre —en palabras del SEPD— la Directiva sigue teniendo un “impacto enorme” sobre estos principios reconocidos por el Derecho comunitario44. En primer lugar, los datos se retienen durante un plazo mucho más largo que los plazos que son habituales para la retención por los proveedores de servicios de las comunicaciones electrónicas públicamente disponibles o por una red de comunicaciones públicas. Conforme a la ya citada Directiva 2002/58/CE, su artículo 6 establece que los datos sólo pueden recogerse y almacenarse por motivos relacionados directamente con la propia comunicación, incluso a efectos de facturación. Finalizadas estas funciones, los datos deben borrarse. Por el contrario, el punto de partida de la DCD es el diametralmente opuesto, al hacer obligatoria la retención por un largo período de entre seis a veinticuatro meses45. Por otra parte, mientras la Directiva 2002/58/CE garantiza la seguridad y la confidencialidad, la introducción por la DCD de la obligación de retener datos se traduce en la creación de bases de datos sustanciales que conlleva riesgos particulares para los titulares de esos datos. Baste pensar en el eventual uso comercial de los mismos, o para operaciones de búsqueda aleatoria por parte de las autoridades policiales y aduaneras o de los servicios de seguridad nacional. Tal normativa corre el riesgo de permitir “fishing expeditions”, esto es,

108

44

Cf. Dictamen del SEPD…, doc. cit., punto 11.

45

Cf. arts. 1.1 y 6 DCD.

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investigaciones

policiales

investigadores

revisan

completamente correspondencia,

aleatorias

en

las

documentación,

que

registros

los y

cualesquiera enseres personales sin tener claro el tipo de prueba que buscan o el crimen que persiguen. De esta manera, no es de extrañar que el foco de atención y principal preocupación sobre el impacto de la DCD en este derecho se haya concentrado en buena medida en que la disposición no cree lagunas en este campo, prevea estrictas salvaguardias y posea una finalidad cuidadosamente delimitada.

Legitimidad del impacto de la normativa de conservación de datos en los derechos a la protección de datos y a la intimidad Expuesta y demostrada en los términos anteriores la manera en que la obligación de conservación y el deber de cesión de los datos retenidos establecidos por la DCD constituye —tal como ha reconocido la propia Comisión 46 — una limitación del derecho a la intimidad, el secreto de las comunicaciones y la protección de los datos personales —que son derechos fundamentales protegidos por la UE—, resta examinar si tal afectación es o no legítima, esto es, si se produce dentro de los límites autorizados por el Derecho europeo. Al respecto, ha de empezar recordándose que la jurisprudencia del TEDH y TJUE han especificado en qué casos y bajo que condiciones resulta admisible —a la vista de los tratados vigentes— una injerencia de la autoridad pública en el ejercicio de los derechos fundamentales. En concreto, cualquier limitación debe ser, con arreglo al art. 52.1 CDF, “establecida por la ley y respetar el contenido

46

109

Extraído de los puntos 7.1 y 7.2 del IEvalCom.

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esencial de dichos derechos y libertades”, de tal manera que “sólo se podrán introducir limitaciones, respetando el principio de proporcionalidad cuando sean necesarias

y

respondan

efectivamente

a

objetivos

de

interés

general

reconocidos por la Unión o a la necesidad de protección de los derechos y libertades de los demás”. Esto significa que toda limitación debe cumplir los siguientes requisitos. En primer lugar, la medida, aun persiguiendo un fin de interés público, debe estar prevista por la ley y expresada de una manera precisa, de modo que provea convenientemente contra la acción arbitraria del poder público y dé a conocer a los ciudadanos la posibilidad de injerencias en su esfera de libertades47. En segundo lugar, la finalidad de la interferencia debe ser legítima, es decir, debe ser necesaria para alcanzar un objetivo de interés general o para proteger los derechos y libertades de otros y estar relacionada con alguna de las categorías reconocidas en el art. 8 CEDH: “que sea necesaria para la seguridad nacional, la seguridad pública, el bienestar económico del país, la defensa del orden y la prevención del delito, la protección de la salud o de la moral, o la protección de los derechos y las libertades de los demás”. En tercer lugar, la injerencia en los derechos debe ser proporcional al objetivo perseguido y ajustarse al contenido esencial de los derechos fundamentales en cuestión. La proporcionalidad se concreta a su vez en dos elementos: a) la búsqueda de medios alternativos, menos agresivos, para alcanzar el fin propuesto; y, b) una ponderación de la importancia del derecho en cuestión en comparación con la finalidad pública que se persigue. Si el derecho es 47

Cf. Amann v Switzerland, App No 27798/95, 30 Eur HR Rep 843, 858 ¶ 50

(2000).

110

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suficientemente importante y hay medios alternativos de alcanzar el fin público, no se podrá apreciar la proporcionalidad. Respecto de la primera condición a cumplir —la previsión legal— cabe empezar señalando que, como ya se puso de manifiesto anteriormente, buena parte de los debates durante la tramitación de la DCD se centró en la necesidad de proporcionar una base legal adecuada para la conservación de los datos de tráfico por parte de los proveedores. De otro modo faltaría la norma habilitante de la injerencia en los derechos fundamentales, con lo que tanto los organismos públicos como los agentes privados implicados por la norma estarían violando el art. 8 CEDH, conforme al cual toda limitación del derecho fundamental debe ser precisa y previsible. Como afirmó el Tribunal de Justicia en el asunto

Österreichischer Rundfunk, toda injerencia en Derecho con el derecho a la intimidad debe redactarse con “la suficiente precisión para permitir que los destinatarios de la Ley adapten su conducta [a fin de responder] a la exigencia de previsibilidad”. En concreto, la base legal contenida en la DCD reemplazaría a las normas nacionales divergentes, al especificar las circunstancias conforme a las cuales los proveedores eran requeridos a conservar los datos con fines de perseguir delitos. Debe subrayarse que, en lo que se refiere al requisito del art. 8 CEDH, lo cierto es que cualquier norma comunitaria o nacional sería satisfactoria en tanto que fuera precisa y accesible al público. El intenso debate que tuvo lugar durante la tramitación no versaba tanto sobre la legitimidad de la afectación en el derecho fundamental como sobre la naturaleza de la democracia de la Unión Europea48.

48

111

Cf. BIGNAMI, F., Privacy and Law Enforcement…, op. cit., p. 244.

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Por lo que a nuestra investigación respecta, no cabe sino concluir que la DCD respeta el requisito de la previsión legal. Cualquier interferencia, incluida la retención y uso de los datos de tráfico para ayudar a las investigaciones penales, tenía que ser autorizada por la ley y ha sido se ha producido.

Finalidad legítima Para satisfacer las exigencias del art. 8 CEDH, la medida objeto de nuestro estudio debe necesariamente perseguir una finalidad legítima. Al respecto, hemos de indicar que el art. 1.1 DCD establece como fin del deber de conservación de datos de tráfico de comunicaciones el de su disponibilidad en el contexto de la investigación, detección y enjuiciamiento de delitos graves, entendiendo por éstos los que se definan en la legislación nacional de cada Estado miembro49. Lo cierto es que la referencia que se hacía al terrorismo y a la delincuencia organizada, auténticos motores de toda la regulación comunitaria, ni siquiera ha quedado reflejada en el articulado de la DCD finalmente en vigor, que opta por la fórmula abierta de la concepción del delito grave según la legislación interna de los Estados miembros 50 . Son por tanto los Estados miembros quienes, con inclusión sin duda de dichas concretas modalidades delictuales —tenidas por el común de las legislaciones internas como infracciones graves— tienen la libertad de decidir qué infracciones criminales pueden verse favorecidas por tan ingente fuente

de

conocimiento

proporcionalidad—.

112

49

Cf. art. 1.1 DCD.

50

Cf. art. 1.1 DCD.

—con

respeto

en

todo

caso

al

principio

de

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Sin embargo, debe hacerse notar que el debate no se centró en la legitimidad de esta finalidad pues, de acuerdo con el art. 8 CEDH, el uso de los datos para combatir cualquier tipo de crimen podría ser considerado legítimo

51

. Por el

contrario, el debate fue enfocado desde el punto de vista de los problemas de proporcionalidad de la medida: cuanto mayor la importancia de la finalidad que se persigue, mayor margen para que la autoridad pública decida los medios limitadores de derechos por los que tal finalidad debe ser alcanzada. En este sentido, al entender de los defensores de la protección de datos tal programa de retención masiva de datos solo podría venir justificado para la necesidad de descubrir a los perpetradores de delitos graves ya cometidos, no los meramente posibles. Esto nos

obliga a postergar al siguiente apartado —sobre la proporcionalidad— el poder llegar a una conclusión sobre si la normativa persigue o no una finalidad legítima, pues tal juicio dependerá de la superación o no del test de proporcionalidad.

Proporcionalidad En este sentido, hemos de señalar que es un principio general del Derecho europeo el que toda limitación de un derecho fundamental debe ser proporcionada al interés general, necesaria y respetuosa de unas garantías mínimas. Una abundante y asentada jurisprudencia del TEDH ilustra con detalle estas exigencias. Así, por ejemplo, en el asunto Copland contra Reino Unido, relativo a la interceptación por el Estado de las llamadas telefónicas, el correo electrónico y uso de internet de una persona, el Tribunal sostuvo que tal limitación del 51

Incluso, en su caso, la propuesta inicial del Consejo habría satisfecho esta

parte del análisis, en opinión de algún autor. Cf. BIGNAMI, F., Privacy and Law Enforcement…, op. cit., p. 245.

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derecho a la intimidad sólo puede considerarse necesaria sobre la base de la legislación nacional pertinente 52 . Asimismo, en el asunto S. y Marper contra Reino Unido, relativo a la conservación de perfiles de ADN o de huellas dactilares de una persona absuelta de un delito o en relación a la cual el procedimiento se haya archivado antes de dictarse condena, el Tribunal consideró que dicha restricción del derecho a la intimidad sólo puede justificarse si responde a una necesidad social acuciante, si es proporcional al objetivo perseguido y si las razones expuestas por la autoridad pública para justificarla son pertinentes y suficientes 53 . Los principios básicos de la protección de datos exigen que la conservación de datos sea proporcionada en relación con la finalidad de su recogida, y que el período de almacenamiento sea limitado54 . En cuanto a las escuchas telefónicas, la vigilancia secreta y los servicios de inteligencia, la jurisprudencia referida considera esencial “disponer de normas claras y detalladas que regulen el ámbito y la aplicación de las medidas, así como de garantías mínimas relativas, entre otras cosas, a la duración, el almacenamiento, el uso, el acceso de terceros, los procedimientos para preservar la integridad y la confidencialidad de los datos y los procedimientos para su destrucción, aportando

así

las

garantías

suficientes

contra

el

riesgo

de

abuso

y

arbitrariedad”. Volviendo nuestra atención sobre la DCD, ha se subrayarse que el cumplimiento del requisito de proporcionalidad resultó ser el punto más complejo de todos, de tal manera que algunas de las cuestiones entonces planteadas siguen abiertas en la actualidad. 52

Cf. Copland contra Reino Unido, sentencia del Tribunal Europeo de Derechos Humanos, 3.4.2007, p. 9. 53 Cf. Marper contra Reino Unido, sentencia del Tribunal Europeo de Derechos Humanos, 4.12.2008, p. 31. 54 Ibíd.

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Para introducir este aspecto, podemos recurrir a la concisa explicación contenida en una conocida Opinión del Abogado General Léger 55 , que — partiendo

de

que

el

juicio

de

proporcionalidad

tiene

muy

diferentes

formulaciones según el tribunal y el juzgador— observa que dos relevante cuestiones siempre y en todo caso han de ser respondidas: en primer lugar, ¿es la acción que se juzga adecuada a la finalidad declarada?, y, en segundo, ¿es la acción que se juzga necesaria para alcanzar la finalidad perseguida o hay medios alternativos que alcanzarían la misma finalidad sin resultar tan onerosas para el derecho a la intimidad? En el caso del Derecho europeo —que es al que ahora hemos de ceñirnos— éste dispone que el levantamiento de la carga de la prueba en el juicio de proporcionalidad corresponda al poder público. El peso de esta carga puede variar mucho, dependiendo del derecho en presencia y del interés público que se persiga. En cualquier caso, cuanto más importante sea el derecho implicado, mayor habrá de ser el esfuerzo que debe hacer la autoridad pública para demostrar la necesidad de la medida. Correlativamente, cuanto más importante sea la finalidad pública que se persigue, menor será la carga que corresponde levantar al poder público56. Siendo

este

el

marco

general

en

que

se

desenvuelve

el

juicio

de

proporcionalidad, ha de añadirse seguidamente que, cuando el derecho implicado es —como en este caso— la protección de datos, tal juicio se guía por las más específicas garantías de la referida Convención 108. Puesto que desde el mero instante en que un dato trazable a un individuo es recogido y procesado

55

European Parliament v Council and v Commission, Cases 317/04 and 318/04

56

Opinión del Abogado General Léger, European Parliament v Council and v

Commission, Casos 317/04 y 318/04, 96 (2006).

115

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es considerado una intrusión en la vida privada, todos tales datos deben ser adecuados y relevantes para alcanzar la finalidad que se persigue57. Asimismo, para asegurar que el procesamiento de datos personales puede alcanzar la finalidad propuesta, tales datos deben ser “exactos y si fuera necesario puestos al día”58. Por otra parte, el volumen de datos procesados y el tiempo durante el que es almacenado no debe ser más del necesario para alcanzar la finalidad59. Además, deben adoptarse medidas de seguridad que garanticen que los datos son usados sólo por los entes y para las finalidades para las que fueron originalmente recogidos60. Finalmente, como salvaguarda especial del derecho a la intimidad, los individuos deben tener derecho a acceder a sus datos para comprobar que son exactos y que están siendo tratados de acuerdo con la ley61. Como ya hemos dicho, el juicio de proporcionalidad exige inclinarse siempre hacia medidas que sean tan factibles y efectivas para los fines que persiga la autoridad pública pero que resulten menos agresivas para el derecho a la intimidad. A la vista de todos estos datos, la Comisión sostuvo que su Propuesta cumplía con el principio de proporcionalidad “ya que su impacto sobre los ciudadanos y la industria se [había] limitado al máximo” 62 : el instrumento se ocupaba solamente de los datos de tráfico procesados por los proveedores de comunicaciones electrónicas, y el contenido de las comunicaciones electrónicas

116

57

Cf. art. 5.c), Convención 108.

58

Cf. art. 5.d), Convención 108.

59

Cf. art. 5.e), Convención 108.

60

Cf. art. 7, Convención 108.

61

Cf. art. 8, Convención 108.

62

Cf. Exposición de Motivos de la Propuesta…, doc. cit. p. 7.

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estaba excluido del ámbito de la DCD. A mayor abundamiento, sostenía la institución que el respeto de los derechos y libertades fundamentales y, en especial, el derecho a la vida y la estricta limitación de la invasión de la intimidad, habían guiado “la búsqueda del equilibrio más apropiado entre todos los intereses implicados, como el contexto social y económico y los requisitos de seguridad e intimidad”63. Sin embargo, y a pesar de estas afirmaciones, las implicaciones del principio de proporcionalidad sólo pueden ser evaluadas a la luz de sus concretas manifestaciones, que, en lo que a la DCD se refiere, se concretan a nuestro entender en los tres aspectos que estudiaremos a continuación y que han sido objeto —y lo seguirán siendo— de un agitado debate tanto en sede legislativa como doctrinal. Nos referimos a la proporcionalidad de la medida de conservación generalizada de datos, los plazos de su conservación y el conjunto de la información que ha de retenerse. No

puede

dejar

de

considerarse

que

las

razones

que

justifican

la

proporcionalidad de la DCD están sujetas a los más diversos cambios, dado que la medida se ordena a perseguir delitos en un ámbito en constante evolución como es el tecnológico. La introducción de medios de vigilancia general de los ciudadanos puede dar lugar a estrategias por parte del terrorismo y de la delincuencia organizada para no utilizar ciertos medios. Esto daría lugar a la necesidad de desarrollar nuevos métodos de vigilancia aún más estrictos, iniciándose

así

una

espiral

de

posibles

infracciones

de

los

derechos

fundamentales de los ciudadanos que sería difícil detener, al tiempo que cambiaría el carácter de la sociedad que tratamos de proteger. De ahí la necesidad de que las consideraciones de proporcionalidad deban al menos 63

117

Ibíd.

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evaluarse periódicamente y publicarse los resultados. Aunque los artículos finales de la DCD prevén tales evaluaciones, el hecho de que no se arbitren efectivos mecanismos de cambio o la mera vigencia de la DCD sin modificación alguna durante más de un lustro son buena prueba de los graves riesgos de desproporcionalidad que es inherente a esta normativa en lo que a los derechos fundamentales atañe. Otro de los aspectos más controvertido del debate sobre la proporcionalidad de la DCD se halla tanto en el período de conservación como en la cantidad de datos a ser retenidos. Ocupándonos ahora del primero, hemos de empezar indicando

que

el

plazo

de

conservación

de

los

datos

se

encuentra

estrechamente vinculado a la propia medida de conservación y plantea la necesidad de ponderación entre la finalidad perseguida —el aseguramiento de la eventual puesta a disposición de los datos conservados, cediéndolos a los agentes facultados— y el gravamen que para el derecho a la protección de los datos de carácter personal supone la prolongación en el tiempo del tratamiento de los datos. Si bien podrían parecer más justificadas las previsiones de distintos plazos de conservación en virtud de la finalidad a que se adscriba la cesión —vg. represión de delitos sin especificaciones o represión de delitos concretos especialmente graves— no ha sido el caso de la DCD. En todo caso, de acuerdo con las argumentaciones esgrimidas al respecto durante la tramitación de la DCD, el mejor parámetro de la proporcionalidad de los períodos máximos para la conservación obligatoria y general de los datos marcados en la DCD sólo puede venir dado que una justificación precisa de los mismos y respaldada claramente con pruebas. Durante la elaboración de la DCD, tanto la Comisión como la Presidencia del Consejo concedieron importancia a un estudio de la Policía del Reino Unido que demostraba que aunque el 85% de los datos de tráfico requeridos por la Policía

118

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tenían un máximo de seis meses de antigüedad, en tanto que los datos de entre seis meses y un año se utilizaban en investigaciones complejas de delitos más graves64. En este sentido, el plazo de retención previsto en la Propuesta —de un año para datos telefónicos — se suponía que reflejaban estas prácticas de los servicios policiales. Pese al plazo de un año y los datos estadísticos suministrados, el SEPD no se mostró convencido de que tales cifras representasen las pruebas de la necesidad de la retención hasta un año de los datos de tráfico, puesto que “el hecho de que en algunos casos la disponibilidad de los datos del tráfico y/o de localización ayudara a resolver un delito no significa automáticamente que esos datos sean necesarios, en general, como instrumento para los servicios policiales” 65 . Sin embargo, no podían ignorarse las cifras, pues representaban por lo menos “una tentativa seria de demostrar la necesidad de la retención”66. Por otra parte, las cifras indicaban claramente que no se requería un plazo de retención de más de un año desde la perspectiva de las prácticas corrientes de los servicios policiales. De esta manera, la necesidad de acortar los plazos para adaptarse a las necesidades reales —y cumplir así con el debito respeto a los derechos fundamentales— ha de considerarse como una de las más graves fallas de la normativa y uno de los principales aspectos a reconsiderar en su inminente reforma. Finalmente, hemos de examinar la proporcionalidad de las medidas de la DCD en lo que se refiere a la cantidad de datos que han de retenerse.

64

Cf. Documento de la Presidencia británica de la Unión Europea, de 7 de septiembre de 2005, Liberty and security: striking the right balance. 65 Cf. Dictamen del SEPD…, doc. cit., punto 17. 66

119

Ibíd.

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Por nuestra parte, hemos de apuntar que la evidencia de que la selección de los concretos datos que han de ser retenidos en virtud de la DCD no es una decisión neutra. Informaciones tales como la identidad de los emisores y receptores de las comunicaciones, la duración y frecuencia de éstas, la localización física, etc. son elementos que invaden la vida privada de las personas y, en muchos casos, también pueden dañar otros derechos como el secreto profesional o la asistencia jurídica debida, por lo que su selección por el legislador y, posteriormente, por el Juez, debe someterse a una razonado test de proporcionalidad, en atención a las circunstancias generales y específicas concurrentes67. En este sentido, y por lo que respecta a la selección hecha en abstracto por el legislador europeo, debe criticarse el que la lista de datos a retener sea una lista cerrada y obligatoria en cada uno de sus puntos, en lugar de una de máximos de la cual los Estados pudieran exonerar aquellos que tengan a bien. No es de extrañar, por tanto, que el GT29 se haya mostrado a este respecto favorable a la limitación del conjunto de datos que deben conservarse 68 . La actual regulación se muestra de esta manera claramente deficitaria en lo que a la garantía

de

los

derechos

fundamentales

se

refiere,

al

no

superar

satisfactoriamente los criterios de proporcionalidad exigidos por el sistema europeo de derechos.

Referencias Bignami, F. (2007). Privacy and Law Enforcement in the European Union: The Data Retention Directive. Chicago Journal of International Law, 8(1), 233-255.

120

67

Cf. Dictamen del CESE…, doc. cit., punto 2.4.2.

68

Cf. Dictamen 4/2005, del GT29…, doc. cit., p. 2.

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con

inclusión

del

terrorismo.

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El  reto  de  Costa  Rica  frente     a  la  institucionalización  de  la     Agencia  de  Protección  de  Datos     de  los  Habitantes,  PRODHAB,  con   fundamento  legal  en  la  Ley  N°  8968   Adriana  M.  Rodríguez  Mendoza1  

Recibido el 16 de mayo de 2012 Aprobado el 09 de junio de 2012

Contenido Pregunta de investigación

124

Resumen

124

Abstract

125

Hipótesis

126

Marco conceptual

126

Introducción

127

Origen de la protección de datos personales- Europa

130

Criterio de la Organización de las Naciones Unidas (ONU)

132

Criterio de la Organización de Estados Americanos (OEA)

135

Tratamiento de datos personales en Costa Rica

136

Habeas data en Costa Rica

137

Regulación normativa antes de la Ley N º 8968

137

Regulación de los delitos informáticos en Costa Rica

141

Creación de la Agencia para la Protección de los Datos Personales (Prodhab)

146

1

Licenciada en Derecho, ULACIT. Ejecutiva Mantenimiento Premium, Grupo Financiero BACCredomatic Network, Costa Rica. E-mail: [email protected]

123

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Naturaleza jurídica

146

Funciones y alcance

147

Importancia de una sólida institucionalización de la Prodhab

149

Vacíos legales presentes en la Ley N º 8968

151

Análisis jurisprudencial

152

Recomendaciones

156

Conclusiones

157

Referencias

159

Pregunta de investigación ¿Cómo fortalecer las facultades jurídicas de la Agencia de Protección de Datos de los Habitantes de Costa Rica (PRODHAB), para prevenir los delitos contra la intimidad de los costarricenses?

Resumen La presente investigación explora lo que representa la nueva entidad, encargada de velar por el cumplimiento de la normativa que controla el uso de los datos personales de los habitantes, denominada, oficialmente, Agencia de Protección de Datos de los Habitantes (Prodhab), adscrita al Ministerio de Justicia y Gracia de Costa Rica, creada por Ley N ° 8968, el 5 de setiembre de 2011. Se analizará si las funciones que posee la Agencia, le darán poder para intervenir en la gestión de manipulación de información personal, que realizan las empresas, para competir en el comercio costarricense. Se busca proyectar el grado de conocimiento que poseen las personas sobre los derechos que tutela la ley y los que

pretende

proteger

la

Agencia,

mediante,

una

encuesta

aplicada

electrónicamente, a fin de plantear algunas conclusiones y recomendaciones.

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Palabras claves Autodeterminación informativa, Prodhab, habeas data, derechos inherentes a la personalidad, recurso de amparo, Directiva 95/46 CE, secreto profesional, base de datos, delitos informáticos.

Abstract This investigation explores the peek represented by the new agency in charge of overseeing the fulfillment of the established rules which control the use of people´s personal data. This agency is called: “Agencia de Protección de Datos de los Habitantes (Prodhab) [agency for the protection of the citizens´ data]. This agency is assigned to the Ministerio de Justicia y Gracia de Costa Rica (Costarican Ministry of Justice and Grace). Its functions give the agency power to intervene in the process that companies go through in order to compete in the Costarican market. This research will expose the grade of knowledge people have on regards the rights this law protects, as well as the ones that the agency pretends to protect; this will be demonstrated through an online survey. This investigation will finalize in the conclusions and recommendations ´subhead (paragraph) generated from this presentation. Key words Informative self-determination, rights inherent to the personality, trade secret, data base. Habeas data: A writ and constitutional remedy available in certain nations. The literal translation from Latin of habeas data is “[we command] you have the data”. Computer crime or “cyber-crime”.

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Hipótesis El tratamiento ilimitado y, abusivo de los datos personales por parte de algunas empresas se debe a que las medidas de control no son eficientes para garantizar la seguridad de los derechos inherentes a la personalidad.

Marco conceptual Seguidamente se presenta un conjunto de términos y conceptos relevantes para facilitarle al lector un mejor entendimiento del presente estudio, con el fin de ubicarlo en el contexto, que se utilizará en el desarrollo de esta investigación: Base de datos: entiéndase como cualquier archivo, fichero o conjunto estructurado de datos personales. Derecho a la autodeterminación informativa: se crea un nuevo derecho autónomo derivado del derecho a la intimidad, por el cual el sujeto puede tener el control del tratamiento de sus datos personales. Según Sáenz,(2009) es una facultad conferida a cada uno de los habitantes de Costa Rica sin importar la nacionalidad de controlar los datos personales que constan en las bases de datos públicas y privadas (p.19). Derechos de la personalidad: pueden entenderse como aquellas facultades propias

de

la

persona,

de

su

esencia,

que

constituyen,

las

razones

fundamentales de la existencia y del desenvolvimiento de las actividades inherentes a ella misma (Colegios de Abogados y Abogadas, 2007, p. 2). Directiva 95/46 CE: marco jurídico regulador destinado a establecer un equilibrio entre un nivel elevado de protección de la vida privada y la libre circulación de los datos personales dentro de la Unión Europea (UE) (Europa, 2011). Delitos informáticos: toda acción típica, antijurídica y culpable realizada a través de medios electrónicos o del internet, que tiene por objetivo destruir o dañar dispositivos electrónicos y las redes de esta.

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Habeas data: acción constitucional o legal que tiene cualquier persona que figura en un registro o banco de datos, de acceder a tal registro para conocer qué tipo y calidad de información existe sobre su persona y de solicitar la corrección de esa información si le causara algún perjuicio. Prodhab: abreviatura que identifica a la Agencia de Protección de Datos de los Habitantes de Costa Rica, creada mediante la Ley N º 8968, la cual entró en vigor el 5 de setiembre de 2011. Órgano de desconcentración máxima adscrito al Ministerio de Justicia y Gracia. Recurso de amparo: instrumento de acción Constitucional dirigido a proteger los derechos constitucionales consagrados en la Constitución Política, así mismo, como los reconocidos por el Derecho Internacional de los derechos humanos. (Álvarez, Castro y Chavarría, 2007, p.155.) Secreto profesional: obligación, tanto ética como legal, que tienen los miembros de ciertas profesiones de no revelar hechos que han conocido en el ejercicio de su profesión.

Introducción Conforme avanzan los días, la globalización informática adquiere más fuerza y, por ende, más poder, el cual, debe ser estrictamente controlado, ya que lo que se está custodiando es la información de la vida personal de los ciudadanos. Estamos frente a un mercado agresivo, capaz de recopilar información que no solo incluye la información de cada ciudadano, sino, hasta la información de su descendencia. Por esta razón, todos los ciudadanos deben estar involucrados activamente con el alcance que tiene la Agencia que opera en Costa Rica, asignada para velar por el cumplimiento de la ley que se procederá a analizar. Es necesario que todas las personas tengan muy claro cómo opera la nueva legislación que tutela el tratamiento de los datos personales y quiénes son las partes involucradas, es decir, sobre quién recaen sus efectos, y tener un alto

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nivel de conocimiento de los derechos que se pretenden tutelar, a saber, los derechos fundamentales comprendidos en nuestra Constitución Política, cómo se analizarán en el desarrollo de esta investigación, los derechos de la personalidad, el derecho de la intimidad, y el derecho a la autodeterminación informativa. Una vez subsanados los vacíos legales notorios a simple vista que presentaron los primeros proyectos, la Asamblea Legislativa de la República de Costa Rica decretó con justificación en el expediente 16.679: Ley de Protección de la Persona Frente a sus Datos Personales, cuyo texto fue actualizado por última vez el 13 de octubre de 2010, con las mociones aprobadas en el tercer informe de mociones vía artículo 137 del Reglamento de la Asamblea Legislativa en la Comisión Permanente de Asuntos Jurídicos en las sesiones Nº 32 y 33, del 5 y 6 de octubre, respectivamente, la entrada en vigor de la Ley N º 8968: Ley de Protección de la Persona Frente a sus Datos Personales, publicada oficialmente en el diario oficial La Gaceta, el 5 de setiembre de 2011 (Asamblea Legislativa, 2011).Costa Rica, como un Estado de derecho e independiente que es, cuenta con toda la autonomía y capacidad jurídica para crear sus propias leyes; sin embargo, es importante conocer el contexto, para que la ley objeto de esta investigación se lograra institucionalizar, razón por la cual se darán a conocer también los criterios y las bases jurídicas de las grandes organizaciones internacionales amantes de la paz y la armonía entre los países, que sirvieron de inspiración y ejemplo en su creación. Esta investigación es de naturaleza cuantitativa y cualitativa, busca analizar la estructura jurídica y la autonomía que tiene la Agencia de Protección de Datos de los Habitantes, con respecto al control del uso de los datos personales de la población costarricense, así como medir la eficiencia y eficacia de las herramientas que se utilizarán para salvaguardar los derechos que contempla la Constitución Política costarricense y que son inherentes a la personalidad, tales

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como el derecho a la libertad, el derecho a la autodeterminación informativa, el derecho a la dignidad humana frente a la sociedad tecnológica, en a un mundo per se emergente en sistemas informáticos. Al ser una ley promulgada recientemente, se analizará el alcance de la Agencia de Protección de Datos (Prodhab). Como objetivo general se analizará la naturaleza jurídica de la Prodhab, contemplada en la Ley N ° 8968 de la Protección de Persona Frente al Tratamiento de sus Datos Personales en Costa Rica. Se desprenden de este objetivo general los siguientes objetivos específicos explicarán las funciones que posee la Agencia estatal encargada en Costa Rica de supervisar la gestión en el uso de las bases de datos, que son utilizadas, tanto en las empresas privadas como en las empresas públicas y que son otorgantes de bienes y servicios en nuestro país; así como analizar la eficacia de las herramientas legales existentes para proteger y encontrar reparo al agravio sufrido sobre los derechos referentes a la intimidad y a la personalidad del costarricense. Esta investigación se encuentra justificada con la necesidad que tienen los costarricenses de conocer la existencia de una entidad estatal, la Prodhab, la cual se encarga de velar y hacer respetar los derechos fundamentales consagrados en la Carta Magna, referentes a la protección de información personal. Dentro de sus principales funciones, está regular la actividad lucrativa que ejercen algunas empresas de índole privado y público, a través del uso de los datos personales; porque producto de sus actividades, algunas empresas han incentivado el tráfico de información personal, que para los costarricenses ha representado indefensión y menoscabo en los derechos que se pretenden proteger. Ante esta situación es importante que la población se identifique con la Prodhab y conozca su alcance. Se busca, además, responder cuestionamientos como los siguientes: ¿cuenta la Prodhab con la suficiente autonomía como para que sus resoluciones generen

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efectos, que si bien son extrajudiciales, se asemejen el efecto procesal de cosa juzgada material? ¿Qué factores han incrementado el abuso de venta de información privada de las personas a otros mercados? La metodología investigativa encuentra sustento en un estudio de carácter cuantitativo

y

jurisprudencia,

cualitativo derecho

basado

en

comparado,

argumentos revistas

adquiridos

electrónicas,

en

leyes,

reglamentos,

entrevistas a servidores públicos, y la aplicación de una encuesta electrónica dirigida a ciudadanos que son parte de la fuerza laboral costarricense y que figuran como objetivos atractivos para el comercio por ser fuentes generadoras de ingresos. Otro aspecto necesario de mencionar para la comprensión del enfoque de este estudio, es conocer la limitación que existió en la elaboración de la investigación, con respecto al factor tiempo, debido a que se desarrolló en un lapso cuatrimestral. Esta investigación pretende mostrar el panorama jurídico actual del tratamiento de datos personales en Costa Rica, desde la óptica de la población y las ramas del derecho informático y del derecho constitucional que lo resguardan, desde un punto de vista descriptivo y no bajo el formato de tesis, sino bajo el concepto de una investigación corta. Origen de la protección de datos personales- Europa La institución en Alemania de mecanismos de defensa jurídica sobre los tratamientos de los datos personales en Europa, que además figura como el país pionero en todo el mundo en detectar la necesidad de salvaguardar la intimidad para sus habitantes, se empezó a desarrollar en el año de 1970, en el Parlamento de Estado alemán de Hesse, el primero en promulgar su normativa de protección de datos denominado “Datenshutz”. De esta forma, Alemania se

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convirtió en el primer territorio europeo con una norma dirigida a la protección de datos. Seguidamente, el Parlamento Federal de Alemania aprobó en 1977 la creación de un Comisario Federal para que fiscalizara todos los casos en donde existió un menoscabo en perjuicio de los derechos ligados a la intimidad de sus habitantes. De esta forma, mientras los demás países iban incorporando a sus sistemas jurídicos la regulación sobre el uso de los datos personales. La Unión Europea (UE), a través de uno de sus órganos, el Consejo Europeo, redactó en 1995 un instrumento jurídico que pudiera ser adoptado por todos los países miembros de la UE, y si algún otro país de otro continente pretendía comercializar información sobre datos debía cumplir con lo dispuesto en el documento. Este instrumento entró en vigor el 13 de diciembre de 1995 y el plazo para incorporación de los Estados miembros fue hasta el 14 de octubre de 1988.Este instrumento jurídico recibió el nombre de, Directiva 95/46 CE, y se constituyó como un texto jurídico de referencia a escala europea en materia de protección de datos personales. Se creó con la finalidad, de que si algún país no miembro de la UE quería negociar algún tratado internacional, este debía regirse a partir de los principios básicos dispuestos en el texto. Algunos de los principios contemplados son: la calidad de datos, la legitimación del tratamiento, las categorías especiales de tratamiento, información a los afectados por dicho tratamiento, el derecho de acceso del interesado, y el derecho del interesado por oponerse. Los anteriores principios son aplicables a los datos tratados por medios automatizados (base de datos informática de clientes, por ejemplo), así como a los datos contenidos en un fichero no automatizado o que vayan a figurar en él. La institucionalización de la legislación referente al tratamiento de datos personales en Europa se logró consolidar de tal forma, que el viejo continente europeo tuvo la iniciativa de crear un día dedicado al tratamiento de datos

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personales denominado, “ Día Internacional de la Protección de Datos”, celebrado el 28 de enero de cada año, con motivo de la celebración de la firma del Convenio de la Protección de los Individuos con respecto del procesamiento automático de datos personales, conocido como el Convenio 108, el cual reconoció la necesidad de conciliar los valores fundamentales del respeto a la vida privada y de la libre circulación de la información entre los pueblos. Esto incluye fortalecer los lazos comerciales entre los Estados miembros de la Unión Europea, teniendo en cuenta la intensificación de la circulación a través de las fronteras de los datos de carácter personal que son objeto de tratamientos automatizados (Agencia Española de Protección de Datos, 2010).

Criterio de la Organización de las Naciones Unidas (ONU) Es importante destacar la labor que, en procura, de alcanzar la paz mundial, realiza la Organización de la Naciones Unidas (ONU). Esta es una entidad que, a la fecha reúne una participación de 193 países miembros categorizados como soberanos y que forman parte de la organización de forma voluntaria. Para ello, los Estados miembros deben cumplir, como principal requisito, con ser perseguidores y amantes de la paz, tanto dentro de su país como con los países hermanos. La anterior afirmación es relevante en la investigación, ya que el tema en estudio encaja perfectamente en la discusión mundial que tienen muchos países, frente al esfuerzo que hacen para regular adecuadamente el uso de los datos personales de sus habitantes. Costa Rica forma parte de esta organización desde 1945. Actualmente, no ha presentado ante la ONU algún criterio sobre el tratamiento de datos personales; sin embargo, en aras de alcanzar una eficiente legislación sobre el bien jurídico de los datos personales de sus habitantes, Costa Rica ha adoptado algunos de

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los criterios que al respecto la ONU ha emitido para conocimiento de los Estados miembros, el documento específico que adoptó es el que se detallará en el siguiente acápite. Al ser el tema del tratamiento de datos personales de interés mundial para los Estados miembros, la ONU emitió el 14 de diciembre de 1990 una directriz denominada “Principios rectores para la reglamentación de los ficheros computarizados de datos personales”, la cual pretendía servir de base legal para que los Estados miembros lo adoptaran y así proveer seguridad jurídica sobre la forma como las personas, ya sean físicas o jurídicas de los países, manipulan la información personal de sus habitantes. Esta directriz reúne una serie de principios que para el criterio de la ONU, son esenciales para sustentar las normas legales internas de las diferentes legislaciones internaciones. Costa Rica, como Estado miembro soberano de la organización, adoptó para la elaboración de la ley que hoy rige,

algunos de los principios emitidos por la

ONU, no desde el mismo concepto implícito en la directriz, pero sí buscó acoplarlo a las necesidades de los costarricenses de ver protegidos sus derechos de la personalidad. Algunos de los principios que guardan similitud en ambos instrumentos jurídicos por conceptualizarlo de alguna manera, desde una misma interpretación, son los que describe la Ley en la sección I, artículos 4 al 8. Al analizar los principios rectores para la reglamentación de los ficheros computarizados, observamos que el primer principio de la licitud y lealtad, invocado en la directriz de la ONU, se refiere a la prohibición de recopilar los datos personales a través de procedimientos desleales. Al compararlo con lo dispuesto en la normativa costarricense referente al tratamiento de los datos personales, encontramos la adopción de este principio internacional de licitud y lealtad, en el artículo 6, inciso 4, donde se refiere al principio de la calidad de la información, con respecto a la adecuación, el cual dispone que “los datos de carácter personal serán recopilados con fines

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determinados, explícitos y legítimos (…)”. El segundo principio sugerido en la directriz es el principio de exactitud, el cual obliga a las personas creadoras de las bases de datos, por verificar que la información custodiada sea exacta; este principio está ligado también al artículo 6, inciso 3, bajo el mismo nombre, sobre la calidad de la información, y exactitud, “… los datos de carácter personal deberán ser exactos (…)”. El tercer principio corresponde a principio de finalidad, el cual establece que la creación y utilización de un fichero debe ser especificado y justificado, y se encuentra ligado al capítulo II, artículo 6 inciso 4, sobre adecuación: “… las bases de datos no pueden tener finalidades contrarias a la ley (…)”. Otro principio se refiere al principio de acceso de la persona interesada, ya que toda persona tiene derecho a conocer la información que sobre ella administren los ficheros; en Costa Rica lo regula expresamente el artículo 7, sobre los derechos que le asisten a la persona, donde se señala que “se garantiza el derecho a toda persona al acceso de sus datos personales. El principio sobre seguridad, señala que se deben adoptar medidas apropiadas para proteger los ficheros, lo tutela la ley costarricense en la sección III, artículo 10, sobre seguridad de los datos: “El responsable de los bases de datos deberá de adoptar las medidas necesarias para garantizar la seguridad de los datos”. Según el principio de la ONU sobre control y sanciones, cada legislación debería designar a la autoridad, de conformidad con su sistema jurídico, para controlar y fiscalizar el respeto de los principios anteriormente enunciados. En la ley costarricense se ubica en el capítulo V, sección II, artículo 28, el cual describe tres tipos de

categorías: faltas leves, faltas graves y faltas gravísimas para

diferentes circunstancias. El otro principio de la directriz se refiere al campo de aplicación, y sugiere que se aplique a todos los ficheros automatizados, tanto públicos como privados. Al igual que en nuestra legislación, lo describe en el

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capítulo I, artículo 2, sobre el ámbito de aplicación: “Esta ley será de aplicación sobre organismos públicos o privados”. Por último, se encuentra el principio de flujo de datos a través de las fronteras, cuando no haya garantías comparables de protección de vida no se podrán imponer limitaciones injustificadas a la circulación de información fuera de las fronteras de un país. En nuestra ley existe este vacío para regular el flujo de datos a través de las fronteras. Como se observa en el comparativo anterior, de los principios rectores recomendados por la ONU de aplicación para los Estados miembros, Costa Rica introdujo la mayoría en la normativa que rige la tutela del tratamiento de datos personales, lo cual es evidencia de que sirvió de inspiración para la redacción del marco jurídico que nos rige.

Criterio de la Organización de Estados Americanos (OEA) Por su parte, el pronunciamiento más reciente referente a la protección de datos personales que ha sometido la OEA a aprobación jurídica la cual lo hizo mediante su representante, el Comité Jurídico Interamericano a solicitud de la Organización es un proyecto denominado “Proyecto de Convención Americana sobre Autodeterminación Informativa”, que busca fortalecer la regulación normativa referente al tratamiento de datos personales de los Estados miembros, de la cual Costa Rica forma parte. Este proyecto data de 1997 y se consolidó el 19 de noviembre de 2010, cuando fue expuesto ante la OEA y aprobado por este mismo órgano. En el 2011, se promulgó dicho documento a los países interesados bajo el código CP/CAJP-2921/10 rev.1 (Organización de los Estados Americanos, 2011). El Proyecto en mención propone una regulación para la protección y movimiento internacional de datos, el cual también aborda temas importantes como el

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derecho a la información en la recolección de datos, el consentimiento del afectado, la calidad, categorías, seguridad y cesión de datos, los derechos y las garantías de las personas, el habeas data, las sanciones, los recursos, las agencias de protección de datos y el registro de datos. Para la confección de este proyecto, fue necesario realizar un estudio comparativo de los marcos jurídicos de los países de América Latina, así como la utilización de los antecedentes de Europa y Estados Unidos. El proyecto hace mención detallada de los conceptos que envuelven esta regulación y figura como una guía para la creación y perfeccionamiento del instituto de habeas data y tratamiento de datos personales para todas las legislaciones.

Tratamiento de datos personales en Costa Rica La tutela legal del tratamiento de datos personales en Costa Rica, surge como un proyecto de ley el 25 de junio de 2007, registrado en el expediente 16.779, promovido por varios diputados, entre ellos miembros de los partidos políticos Liberación Nacional (PLN) y Partido Acción Ciudadana (PAC). A partir de este momento, fue cuando adquirió mayor relevancia jurídica por cuanto su contenido era más acertado y cercano a lo que Costa Rica requería para la tutela del bien jurídico “datos personales”, y fue promulgado oficialmente en el Diario Oficial La Gaceta el 5 de setiembre de 2011 bajo el nombre de Ley de Protección de la Persona Frente al Tratamiento de sus Datos Personales N º 8968. Se espera que con esta ley sea posible resolver las diferentes controversias generadas por la vulnerabilidad de nuestros derechos de la personalidad y otros derechos fundamentales.

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En Costa Rica, como es sabido el proceso de creación e institucionalización de una ley no es tan ágil como se esperaría; entre las principales razones que provocaron la tardanza para que la Ley 8968 en estudio, sea hoy una realidad estaba que el texto jurídico no explicaba cabalmente ni los conceptos ni tampoco los efectos que perseguía la normativa. Por otra parte, fue necesario cambiar algunos conceptos implícitos en el proyecto, por ejemplo, como lo mencionó el diputado Mario Quirós Lara en su dictamen afirmativo del 6 de enero del 2009, debía de enfocarse el término de “dato de carácter personal” por “dato de carácter sensible”, para no crear un desequilibrio entre el derecho a la información y el acceso al dato público. Este tipo de

análisis, más las

consideraciones de la Defensoría de los Habitantes, aunado también a la agenda legislativa y a la larga lista de proyectos de ley y modificaciones a las vigentes, hicieron que el proyecto tardara varios años, mientras tanto el tratamiento legal que estaba siendo aplicado para dar reparo a quienes experimentaron algún perjuicio en contra de sus datos personales era mediante un recurso de amparo.

Habeas data en Costa Rica Regulación normativa antes de la Ley N º 8968 Sin embargo, anterior al proyecto que logró consolidarse para crear la ley que se encuentra hoy vigente, Costa Rica hizo varios intentos por regular la manipulación de datos personales. En 1996, el Dr. Constantino Urcuyo, quien en ese momento fungía como diputado del PUSC, presentó un proyecto de ley que pretendía reformar la ley de Jurisdicción Constitucional N º 7135 del 19 de octubre de 1989, para tratar de institucionalizar la figura del habeas data, por primea vez. A pesar de que la revisión era nueva, se aprobó en primer debate y una vez que llegó a la Sala Constitucional, esta determinó la existencia de vicios que justificaron que el expediente fuera archivado. Uno de los vicios fue que los

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derechos que se pretendían tutelar no estaban conceptualizados en el proyecto de ley, otro de ellos fue que la ley no regulaba ningún tipo de infracción a quienes atentaran contra los derechos tutelados. Según algunos criterios de los diputados miembros de la comisión creadora de la Ley 8968, integrada en su mayoría por diputados del PLN, el recurso de habeas

data no es más que un instrumento o un mecanismo de garantía procesal a favor de personas que han sufrido un menoscabo en su ámbito de intimidad producto de usos abusivos de sus datos e informaciones. Se trata, entonces, de un derecho procesal reactivo frente a una lesión ya ocasionada. Esta es una de las justificaciones en la que se sustenta la creación de un instrumento jurídico exclusivo que procure la prevención de delitos contra nuestra intimidad. Cuando se presentó este primer proyecto se consideró que el recurso de amparo era más amplio, por su composición para la tutela de la libertad informática. En la búsqueda de su consolidación, este instrumento jurídico sufrió algunos atrasos, como lo fue el haber sido archivado en el año 2006 por el vencimiento del plazo cuatrienal. Además, el proyecto de ley que estuvo más cerca y que además, logró asentarse jurídicamente en nuestra legislación fue el 16.779, redactado por varios diputados miembros representantes de los partidos PLN, ML, PAC y PUSC. Este proyecto pasó a estudio de la Comisión Permanente de Asuntos Jurídicos el 25 de junio de 2007, y en primer debate se discutió acerca de a cuál ministerio debía estar adscrito el órgano descentralizado de Prodhab. Inicialmente, la primera redacción de ese proyecto le asignaba la obligación de ejercer la tutela y velar por el cumplimiento de la ley a la Defensoría de los Habitantes. Según el criterio legal del jefe de Asuntos Jurídicos de la Defensoría de los Habitantes, el licenciado en Derecho Luis Richmond Solís, a quien se entrevistó el 14 de febrero de 2012, en las instalaciones de la Defensoría de los

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Habitantes, la agencia Prodhab no debía estar adscrita a la Defensoría de los Habitantes porque podría propiciar un conflicto de intereses, por cuanto la Defensoría no podía ser juez y parte en la intervención y defensa de los derechos que tutela la Prodhab. Su argumentación fue acogida por la Asamblea Legislativa, la cual fue aprobada en el segundo debate del pasado 27 de junio del 2011. En la actualidad, la Prodhab se encuentra adscrita al Ministerio de Justicia y Gracia. Es importante recordar e identificar la función que ejerce la Defensoría de los Habitantes en representación de quienes residen en Costa Rica; este es un órgano auxiliar de la Asamblea Legislativa en la labor que ejerce este poder público con plena independencia funcional, administrativa y de criterio. Está encargada de recibir, investigar y emitir informes sobre la arbitrariedad o legalidad de una acción, cuyo ámbito de aplicación sea el sector público. Desde este criterio es lógico determinar que no puede fungir como juez al resolver los conflictos en nombre de la Agencia y, además, ser parte defensora de los intereses de los costarricenses. Antes de la entrada en vigencia de la ley 8968, publicada el 5 de setiembre 2011, Costa Rica regulaba el tema de la protección de datos no enfocada con el grado de importancia que merecía, pero al menos la contemplaba en normas contenidas en el Código Penal Costarricense, Código Civil, Constitución Política y en otras normas, tales como Ley General de Aduanas, la Ley de Administración Financiera de la República y Presupuestos Públicos, el Código de Normas y Procedimientos Tributarios, y la Ley General de Telecomunicaciones, entre otras. El artículo 196 bis de nuestro Código Penal contiene una pena de cárcel de uno a tres años para quienes vulneren la intimidad de otra persona, es decir, que sin su consentimiento se apodere, acceda, modifique, altere, suprima, intercepte, interfiera, utilice, difunda o desvíe de su destino mensajes, datos e imágenes

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contenidas en medios electrónicos, informáticos, magnéticos y telemáticos. No han sido lo suficientemente efectivas como para enfrentar, por ejemplo, a las empresas privadas que utilizan la información personal, si bien es cierto en la mayoría de los casos para fines comerciales o bien el mismo sector público quienes

utilizan

la

información

personal

en

sano

principio

para

fines

estrictamente públicos ; esta norma penal es eminentemente con efecto reactivo, cuando lo que necesitan de carácter urgente los ciudadanos son medidas preventivas para el aumento de este mercado. Otra ley que resguarda la violación a la intimidad a través del ofrecimiento insistente de productos, antes de la iniciativa de crear una ley exclusiva en materia de datos personales, es la Ley General de Telecomunicaciones N º 8642 del 4 de junio de 2008, que regula el uso de correos, mensajes de texto y las llamadas para vender productos. Superficialmente, vino a regular el tratamiento de datos personales en un único artículo, literalmente artículo 42 dice: “Privacidad de las comunicaciones y protección de datos personales Los

operadores

de

redes

públicas

y

proveedores

de

servicios

de

telecomunicaciones disponibles al público, deberán garantizar el secreto de las comunicaciones, el derecho a la intimidad y la protección de los datos de carácter

personal

de

los

abonados

y

usuarios

finales,

mediante

la

implementación de los sistemas y las medidas técnicas y administrativas necesarias. Estas medidas de protección serán fijadas reglamentariamente por el Poder Ejecutivo (Salas, 2012, p.16). Con respecto a los efectos de la anterior normativa, estos se demuestran en la reciente resolución del Juzgado Tercero Civil de Mayor Cuantía de San José en contra de Banco CITIBANK, por la cual dicha entidad bancaria fue condenada a pagar la suma de un millón de colones a favor Juan Sebastián Elizondo Morales,

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por haber sido violentado su derecho a la intimidad; hecho que fue probado mediante la grabación de más de 20 llamadas por parte de la entidad, que interrumpieron su jornada laboral y su vida familiar, entre otras actividades. Esta acción civil fue presentada en el año 2009 y fue recientemente resuelta en el 2012; este caso ha sentado el precedente jurídico de que sí prevalece la tutela sobre nuestros derechos fundamentales sin importar la magnitud que representan las empresas en el mercado costarricense. A pesar del tiempo transcurrido para esperar una resolución, este caso ha impulsado a los demás habitantes a ejercer sus derechos y ver reparo al menoscabo causado. Por otra parte, la Carta Magna garantiza en su artículo 24 la privacidad y el derecho a la intimidad, que debe ser respetada frente a las relaciones comerciales. También, encuentra fundamento legal en la Convención Americana de Derechos Humanos (Pacto de San José de Costa Rica), del 22 de noviembre de 1969 , la cual señala en su artículo 11, inciso 2, lo siguiente: “Nadie puede ser objeto de injerencias arbitrarias o abusivas en su vida privada, en la de su familia, en su domicilio o en su correspondencia, ni de ataques ilegales a su honra o reputación.” Sin embargo, en la práctica, la anterior normativa no abarca de pleno la regulación del tratamiento de los datos alcance es muy general, lo cual es prueba fáctica

personales cuyo

de la insuficiencia que se

enfrente en Costa Rica, en relación con la protección de nuestros datos personales

Regulación de los delitos informáticos en Costa Rica En la misma línea, existe la legislación de los delitos informáticos, la cual se encuentra estrechamente vinculada con la regulación de datos personales, porque la esfera informática envuelve una ilimitada cantidad de información

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personal, que según los expertos en la rama, no está siendo protegida de forma segura y la regulación actual no es suficiente para proteger los derechos fundamentales de los habitantes. Para entender el alcance de la legislación del delito informático, debe comprenderse con claridad el concepto; puede entenderse como delitos informáticos, aquella acción típica, antijurídica y culpable realizada a través de medios electrónicos o de la Internet, que tienen por objetivo destruir o dañar dispositivos electrónicos y las redes de esta. Este tipo de delitos engloba otros delitos ya tipificados en el Código Penal Costarricense como lo son el fraude, robo, chantaje y malversación de caudales públicos,

los

cuales

se

convierten

en

delitos

informáticos

cuando

su

consumación se lleva a cabo mediante instrumentos informáticos. Por tal razón, en este momento se encuentra en la Asamblea Legislativa el proyecto de ley N ° 17613, que procura reformar el artículo 229 BIS del Código Penal y adicionar un nuevo capítulo denominado “Delitos Informáticos”, de forma que este apartado incluya más tipos penales, adaptables a la realidad criminal actual. Este proyecto pasó a estudio e informe de la Comisión Especial de Seguridad Ciudadana el 15 de febrero de 2009; esta Comisión la integran miembros de diferentes partidos como el ML y el PLN entre otros, se espera que para este año 2012 ya se apruebe en segundo debate del plenario. Las causas que han atrasado su decreto oficial han sido por atender varias de las recomendaciones elevadas por la Comisión designada para la revisión y aprobación de este proyecto, entre ellas porque en la consulta legislativa se confirmó que el proyecto era inconstitucional en cuanto al procedimiento por haberse infringido el principio de conexidad, el cual se refiere a que no hubo relación entre el primer proyecto presentado y el que fue aprobado en primer debate. Así mismo, diputados del Frente Amplio y del PAC rechazaron la aprobación por considerar que se violentaba el derecho a la privacidad, porque existían artículos que le

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permitía a las autoridades intervenir cualquier comunicación por la comisión de cualquier delito (Sala Constitucional, 20119). Entre las principales consideraciones que deben tener presentes los usuarios de redes sociales están la cantidad y la calidad de la información que decidan compartir en las redes, esto por cuanto una gran parte de la responsabilidad depende de los mismos usuarios. Esto no quiere decir que tengan que restringirse a formar parte del mundo informático, pero los usuarios sí deben ser cautelosos y recelosos con la información que publiquen. Costa Rica protege el bien jurídico de la información de forma escueta en los artículos 196 BIS, 217 BIS y 229 BIS del Código Penal, Ley N °4573, e incluye únicamente la violación de comunicaciones electrónicas, el fraude informático y la alteración de datos y sabotaje informático. Sin embargo, este tipo de delitos debe ser tutelados más ampliamente, ya que los efectos por la consumación del delito no solo recae sobre el ámbito patrimonial de las personas, como lo serían la acción antijurídica sobre los sistemas bancarios, sino también sobre la integridad e imagen de una persona, capaz de causar estragos irremediables si no se llegara a comprobar que se trata de un sabotaje de su imagen. El proyecto en estudio incluye más tipos penales, como la suplantación de identidad, el cual es muy susceptible de cometerse por las facilidades de la internet; violación de datos personales, clonación de páginas electrónicas, uso de virus y estafa informática, entre otros (La Gaceta, 2010). La inserción de más tipos penales viene a garantizar mayor protección a los datos personales de los usuarios de redes informáticas. No obstante, se requiere crear conciencia en los habitantes para que seleccionen detenidamente el tipo de información que registran en los diferentes sistemas electrónicos, porque, como es sabido, la persecución y la prueba de un delito de esta categoría es bastante complicada, ya que generalmente quienes

delinquen

contra los

usuarios

de redes

informáticas son profesionales en la materia, es decir, son delincuentes expertos

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en el uso de sistemas informáticos, la cual y usan sus conocimientos para producir daños materiales e inmateriales en las personas. La naturaleza misma del bien jurídico que se pretende proteger, el de la información, es ya vulnerable y susceptible de que cualquier persona se adjudique información de terceros fácilmente, porque así lo facilitan los medios electrónicos e, inicialmente, depende de los mismos usuarios de cómo manipulan su información personal en las redes sociales. El tema de la tutela de la información que se manipula en medios electrónicos es delicado y es por eso que se hace estrictamente necesario que se esté actualizando constantemente su legislación al mismo paso que se actualizan los sistemas informáticos y con ellos las nuevas formas de delinquir. En esta misma línea, los derechos fundamentales no solo surgen a la vida jurídica como instrumentos para delimitar los poderes del Estado, sino también, para definir la esfera individual de protección, donde se desarrollan las relaciones interpersonales entre los individuos. Existe una teoría generacional analizada y expuesta por Castillo, (2002) referente a los derechos fundamentales, la cual nace en respuesta a los cambios en las costumbres, modos de vida y en la evolución de los diferentes sectores de la sociedad, como los son: el sector económico, político y tecnológico. Es trascendental conocer la existencia de esta tipología, ya que según Castillo, (2002), sirve de base para definir e identificar las variaciones y calificaciones de los derechos humanos en cada uno de los momentos de la historia. Los llamados derechos de primera generación son: derechos civiles y políticos. Dentro de esta categoría podemos identificar específicamente: igualdad, dignidad, libertad, vida (integridad física, psíquica y moral, la no esclavitud, la justicia, la personalidad jurídica, el derecho a no ser arrestado arbitrariamente (defendido por el recurso de habeas corpus), entre otros.

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Los derechos de segunda generación: derechos sociales, económicos y culturales; estos son considerados derechos modernos cuyo ejercicio es individual pero la titularidad no solo debe ser individual si no también colectiva. Estos derechos procuran la exigencia al Estado, de garantizar la protección de los bienes sociales que amparan al individuo. Algunos de los que encajan en esta conceptualización son: el derecho al trabajo, el derecho a la equidad, la dignidad, la seguridad e higiene, entre otros. Derechos de tercera generación: derechos colectivos de los pueblos .Protegen derechos o bienes comunes de los pueblos. Entre ellos: derecho al medio ambiente, a la cultura, al ocio, a la paz, a la regulación de la informática. Hasta este momento, los derechos de la cuarta generación: derechos de la sociedad del conocimiento. Son considerados como los nuevos derechos de futuras generaciones, derivados de la revolución tecnológica de finales del siglo XX y principios del siglo XXI. Tal y como lo refleja el concepto de esta categoría, apunta directamente a los cambios tecnológicos y se refiere a la necesidad latente, de ajustar la normativa a las nuevas sociedades de la información, que surgen con la evolución de la capacidad del hombre. Se resguardan derechos como: el derecho de acceso a la informática, el derecho a acceder al espacio que supone la nueva sociedad de la información en condiciones de igualdad y de no discriminación, el derecho al habeas data, el derecho a la limitación del uso de la informática para garantizar los derechos fundamentales y la seguridad digital. Los derechos considerados como fundamentales tutelados por la Constitución Política costarricense son los mismos, sin embargo, algunos de ellos como lo es el derecho a la autodeterminación informativa, se derivan del derecho a la

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intimidad. Por ende, el anterior desprendimiento demuestra que Costa Rica ha procurado crear nuevos derechos de los ya existentes, para acoplar la normativa a los nuevos hechos delictivos y así proteger los derechos de sus habitantes. Por lo anterior expuesto, también el derecho penal costarricense, es ejemplo de la evolución jurídica que pretende condenar a quienes lesionen los derechos considerados dentro de esta cuarta generación, tales como,

la intimidad, la

autodeterminación informativa cuando la información personal es manipulada en algún medio tecnológico. Creación de la Agencia para la Protección de los Datos Personales (Prodhab) Naturaleza jurídica La Agencia de Protección de Datos (Prodhab) es creada mediante la Ley Nº 8968, capítulo IV, el cual en su sección I contiene disposiciones generales, atribuciones, acerca de la dirección y el personal de la Agencia, las prohibiciones, el presupuesto y en su sección II se expone acerca de su estructura interna. La Agencia abrió sus puertas el 7 de marzo de 2012, según lo dispuesto en el transitorio II del cuerpo normativo que la creó, bajo la Dirección General de la M.Sc Arlene González Castillo. Actualmente, la Agencia cumple con sus funciones en la oficina-despacho del Ministro, ubicada en el Registro Nacional, Zapote, San José. Debido a la reciente publicación de la ley el 5 de setiembre de y en obediencia de los transitorios I, II y III redactados en la ley N º 8968, el proceso de conformación e integración de la Prodhab debía ajustarse a lo dispuesto en los transitorios; en primer orden, el transitorio II dispuso que las instalaciones de la Prodhab debían estar listas seis

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meses después de la fecha de entrada en

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vigencia de la ley, lo cual fue cumplido cabalmente. Seguidamente, a la luz de lo dispuesto en el transitorio I, quienes en la actualidad sean propietarios o administradores de bases de datos cuentan

con el plazo de un año a partir de

5 de marzo de 2012 para ajustar la información de sus bases de datos a lo que señala la citada ley de protección de datos. Por último, el transitorio III dispone que el Poder Ejecutivo deberá emitir la reglamentación de la ley, seis meses después de la conformación de la Prodhab. La reglamentación de la ley debe incluir los aspectos técnicos para que la Prodhab emita sus resoluciones conforme con lo que la ley dispone, entre ellos: trámite de denuncias, formalidades, especificar los plazos de resolución, la composición del órgano encargado de resolver, en caso de que su estructura interna así lo contemple.

De forma que el interesado o quien ostente un

derecho subjetivo entienda a plenitud el proceso al que se está sometiendo, en procura de la defensa de su derecho a la autodeterminación informativa y al respeto de los principios básicos que rigen la protección de los datos personales. Funciones y alcance En cuanto a sus funciones, la Prodhab debe velar por el cumplimiento de la normativa en materia de protección de datos; rige esta normativa, tanto para personas físicas como jurídicas. Sus funciones incluyen: 1. Llevar un registro de las bases de datos reguladas por esta ley. Este numeral consiste en que la Agencia debe de custodiar bajo un estricto control cada una de las bases de datos que manejan las empresas sean públicas o privadas, categorizadas, según la ley, en datos personales, datos sensibles, etc.

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2. Imponer las sanciones a quienes infrinjan las normas sobre la protección de datos personales y trasladar al Ministerio Público las que se puedan configurar como delito. 3. Promover y contribuir en la redacción de la normativa tendiente a implementar las normas que regulan esta materia. Este numeral obliga a la Agencia a participar en la reforma de la normativa, de acuerdo con los cambios y necesidades jurídicas que transcurran en el tiempo, de forma que se ajuste a las nuevas situaciones delictivas que se presenten. 4. Fomentar

entre

los

habitantes

el

conocimiento

de

los

derechos

concernientes al acopio, el almacenamiento, la transferencia y el uso de sus datos personales. Lo anterior constituye una obligación de la Agencia, pues debe promulgar la información pertinente de forma clara y precisa, para que los habitantes de Costa Rica comprendan cuáles son los derechos que los invisten y no consientan por falta de información, ninguna práctica considerada por la ley como abusiva en el uso de sus datos personales. En cuanto a su alcance, la Agencia podrá acceder a las bases de datos reguladas por la ley; a fin de hacer cumplir la norma, se aplicará a los casos presentados ante la Agencia y, excepcionalmente, cuando se tenga evidencia de un mal manejo de datos personales en sistemas de información. La Agencia tiene la atribución de ordenar de oficio o a petición de parte la supresión,

rectificación,

adición

o

restricción

en

la

circulación

de

las

informaciones contenidas en los archivos o bases de datos cuando estas contravengan las normas de la ley. Así mismo, debe resolver los reclamos por las infracciones a las normas sobre protección de los datos personales, dictar las directrices necesarias, que deberán ser publicadas en el Diario Oficial La Gaceta, a efectos de que las instituciones públicas implementen los procedimientos adecuados con respecto del manejo de los datos personales.

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La anterior

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afirmación se encuentra descrita en el artículo 16 literal i) de la Ley 8968. Evidentemente deja por fuera que este artículo sea de alcance a las empresas privadas, las cuales también tienen acceso al uso de bases de datos y es en estas donde mayor énfasis hay que hacer, pues las usan con fines lucrativos a diferencia de la empresa pública.

Importancia de una sólida institucionalización de la Prodhab Los constantes y lamentables delitos en perjuicio de la intimidad de los costarricenses hacen necesaria la urgente institucionalización de la Prodhab, tal es el caso de los recientes pronunciamientos que ha redactado la Sala Constitucional con respecto al acceso, por ejemplo, que tiene el mercado de telefonía, ya no solamente para ofrecer productos o servicios, sino que también involucran a otros miembros de la familia en el cobro de deudas que no le conciernen a la persona. Este caso se observa fundamentado en la sentencia 04721 del 8 de abril de 2011 donde la recurrente alegaba una lesión en contra del derecho a la intimidad y autodeterminación informativa provocada por una empresa privada, toda vez que la empresa recurrida la llamaba insistentemente a la casa, celular y cualquier número que estuviera a nombre del recurrente y que no era utilizado por este, con el fin de contactar a un familiar para el cobro de una deuda. Lo anterior refleja una práctica de acoso, interrumpir la vida privada de una persona por las deudas de un tercero, donde además se denota la intención de la empresa no solo de insistir en las llamadas, sino también de que se le otorgue información personal de otra persona sin derecho a hacerlo. Con base en los hechos probados y bajo el criterio de la Sala Constitucional, se declaró con lugar el recurso, con fundamento en el artículo 24 de la

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Constitución Política que expresamente tutela estas situaciones, al prohibir cualquier práctica abusiva de acoso u hostigamiento para cobro de deudas. Sin embargo, existe una latente necesidad por asegurar información más importante que los números telefónicos y es la información referente a las enfermedades congénitas o transmitidas producto de la interacción humana, que están presentes en las personas y de la cual son generalmente las empresas públicas las encargadas de la custodia de información de la salud de las personas. El avance tecnológico, que si bien es cierto procura facilitar la vida del hombre, tiende a dejar en descubierto los pormenores o posibles afectaciones negativas en su afán por mejorar el espacio cibernético, sin embargo, en el tema como el uso y custodia de la información de la salud de las personas la tutela debe ser reforzada. Una fuga de este tipo de información puede significar el aislamiento total de una persona en la sociedad, por verse agotadas las posibilidades de integrarse a un trabajo y de continuar con una vida normal. Ante situaciones de este tipo, se violentan, a su vez, una serie de derechos fundamentales como igualdad y no discriminación, aunque es cierto que el Estado tiene la obligación de proteger la salud y seguridad pública en caso de encontrarse frente a una pandemia, en el tanto la individualización de esos casos no signifique un menoscabo en la vida en sociedad de los habitantes. El secreto profesional está íntimamente ligado a este criterio, para que a través de su aplicación pueda llegar a salvaguardar la información médica de las personas. Los casos donde deba defenderse la tutela del derecho a la autodeterminación informativa en el ámbito de la salud es una de las áreas en las que en definitiva el Estado debe involucrarse más exhaustivamente, especialmente la gestión que realizan la entidades públicas relacionadas con la salud por los graves perjuicios que se pueden generar si llega a darse un mal uso de esta información.

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En el mundo, la información sobre las personas portadoras de la epidemia del VIH-sida continúa siendo la información más vulnerable para quienes padecen la enfermedad por cuanto estas personas han sido objeto de discriminación y estigmatización, y la principal implicación recae sobre su vida laboral y en sociedad, ya que la misma sociedad generalmente les niega las condiciones de igualdad en la prestación de bienes y servicios. Así mismo, estas personas tienen el derecho a vivir una vida plena hasta el último día y si esta información no es manipulada con estrictos protocolos de seguridad provocará agravios irreparables en la vida de quienes la padecen.

Vacíos legales presentes en la Ley N º 8968 Del estudio de la normativa objeto de esta investigación, se detectan ausentes aspectos reguladores necesarios para un eficiente y eficaz desempeño en el cumplimiento del objetivo constituido legalmente como, por ejemplo, que la Agencia no tiene injerencia sobre los posibles casos en donde sean personas jurídicas las que se les violentan los derechos de la información relativa a la empresa, ya que las empresas también están expuestas a ser investigadas y la regulación no se pronuncia expresamente al respecto. Las personas jurídicas cuentan con una estructura propia y única como lo es su cédula jurídica, su información financiera, la información sobre sus actividades, información que tiende a ser susceptible de ser comercializada. Por lo tanto, la ley debería adicionar un capítulo exclusivo para el tratamiento de información de las personas jurídicas. Otro aspecto ausente en el texto de la ley es de qué forma se tutelarán los derechos, en el caso de que sea traficada la información personal a nivel internacional, pues no menciona de ninguna forma la gestión que debe ejecutar la Prodhab para defender estos casos. Esto es evidencia de que debe reforzarse

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más la Ley en cuanto al uso de la información e identificar los posibles portillos que existan para trasladar datos personales de frontera a frontera. Por último, en cuanto al nombramiento de la Directiva de la Agencia, se nombran en la Ley en el artículo 17 los requisitos que debe reunir el director, sin embargo, se deja de lado la regulación sobre los supuestos por los cuales podrá ser removido del cargo el director asignado. Es importante profundizar en este aspecto, porque aunque estuviere regulado a nivel de reglamento, este no tiene el mismo peso de la ley. Análisis jurisprudencial La Sala Constitucional ha sido la instancia a la cual los costarricenses han acudido para encontrar reparo al menoscabo de sus derechos correlativos a su libertad personal, como lo son el derecho a la libertad y el derecho a la autodeterminación informativa producto de una intromisión en su información personal. Sin embargo, ha quedado sentado el criterio de que la intervención es necesaria, pero insuficiente; la razón se debe a que hay materias y problemas que no se resuelven mediante sus decisiones, por la ausencia de un marco legal e institucional que pueda definir el legislador. Lo anterior se debe a que el alcance de la Sala es para modificar, rectificar u ordenar la anulación de información falsa o errónea que se reclame vía recurso de amparo, pero si dicha violación a su derecho produce daños y perjuicios, esta Sala no podrá decidir al respecto; otro ejemplo de la necesidad de un cuerpo legal y específico que regule esta materia es que solo una ley puede determinar en cuales casos se puede disponer de los datos privados de las personas (Sentencia 08357). Por otra parte, la ley pretende que los ciudadanos estén informados sobre el tipo de información que custodian las empresas adscritas a la Agencia, para

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efectos de que cuando las empresas comercialicen, bajo la necesidad de mantener la economía del Estado, es decir, con fines eminentemente comerciales, sea información veraz y exacta para que no se perjudique al titular. Al respecto de este alcance, la Sala Constitucional, en la sentencia 15967 del 23 de octubre de 2008, se ha pronunciado de la siguiente manera: La tutela a la intimidad implica, la posibilidad real y efectiva para el ciudadano de saber cuáles datos suyos están siendo tratados, con qué fines, por cuáles personas,

bajo

qué

circunstancias,

para

que

pueda

ejercer

el

control

correspondiente sobre la información que se distribuye y que lo afecta (arts. 24 de la Constitución y 13 inciso 1, de la Convención Americana de Derechos Humanos). La tutela del tratamiento de datos personales es muy amplia, abarca muchas de las ramas del derecho, entre ellas, en la salud y en lo laboral. Es necesario que la fuerza laboral costarricense tenga muy claros cuáles son sus derechos y sus obligaciones,

para

lo

cual

se

incluye

el

análisis

de

un

importante

pronunciamiento de la Sala Constitucional, donde claramente determina el acceso con el que cuentan los patronos a la información que los empleados manipulan en el ejercicio de sus funciones, para que ambas partes conozcan el alcance, hasta dónde pueden llegar sus actuaciones. Dado que el empleador, por la naturaleza de su condición, tiene la potestad de contratar a quien considere apto para el desarrollo de sus intereses organizacionales y que el trabajador, usualmente, se somete por su estado de necesidad laboral a las condiciones que le expongan, por ende, se convierte en un contrato de adhesión. Sin embargo, debe haber un equilibrio entre el poder que ejerce el patrono sobre los empleados. Nuestra Sala Constitucional en la sentencia No. 6776-94 de las 14:57 hrs. del 22 de noviembre de 1994, explicó al respecto lo siguiente:

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La libertad de la vida privada es el reconocimiento de una zona de actividad que es propia de cada uno y el derecho a la intimidad limita la intervención de otras personas o de los poderes públicos en la vida privada de la persona; esta limitación puede manifestarse tanto en la observación y captación de la imagen y documentos en general, como en las escuchas o grabaciones de las conversaciones privadas y en la difusión o divulgación posterior de lo captado u obtenido sin el consentimiento de la persona afectada. Es usual escuchar en conversaciones entre compañeros del trabajo, que versan sobre el uso de las herramientas de trabajo, que es prohibido mantener documentos personales en todos los medios facilitados por las empresas para el cumplimiento de sus funciones; no obstante, la Sala Constitucional estima que aunque herramientas laborales como las computadoras sean propiedad de las empresas no quiere decir que los empleadores pueden adueñarse de toda la información contenida en la computadora. Por el contrario, toda la información almacenada

en

las

computadoras

está

protegida

por

el

artículo

24

Constitucional que se refiere a la inviolabilidad de los “documentos privados y las comunicaciones escritas, orales o de cualquier otro tipo de los habitantes de la República”, con lo cual, es evidente, que dicho derecho se refiere a cualquier procedimiento de comunicación privada con independencia de la titularidad del medio a través del cual se realiza la comunicación. Gracias al anterior precepto jurídico, ha quedado plasmado constitucionalmente, que independientemente de la titularidad del medio para cumplir con las funciones laborales, ya sea otorgado por la empresa pública o privada, ningún empleador tiene el derecho de revisar o extraer la información resguardada en la computadora de sus empleados sin el consentimiento expreso del manipulador de la máquina, porque los funcionarios de índole privada o pública no están obligados a renunciar a su esfera privada para ejercer a sus funciones; por el

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contrario, está legitimado con garantía legal de privacidad, ya que en el ejercicio de sus funciones desempeñan una gran parte de sus funciones a través de su interacción con las demás personas. Todos los correos y comunicaciones en poder de los empleados para sus fines laborales están protegidos por el derecho fundamental al secreto de las comunicaciones y nunca podría realizarse un control sin una justificación fundamentada y autorizada por quien la manipula. El fallo anterior logró aclarar que no importa si se recurre ante personas jurídicas representantes del Estado (sector público), como sirvió de ejemplo la sentencia 15063 del 1 de noviembre de 2005, donde el recurrente encontró reparo al agravio sufrido a causa de la actuación del jerarca del Ministerio de Comercio Exterior. En este caso quedó debidamente acreditado que el ministro quebrantó el derecho fundamental de la recurrente tutelado en el artículo 24, referente a la inviolabilidad de documentos privados y una vez que fue despedida la recurrente, el ministro solicitó el respaldo de todo el contenido en la computadora. De esta forma, ha quedado claro que no importa si la computadora es propiedad de la empresa, la recurrente nunca estuvo obligada a renunciar a la garantía de inviolabilidad de sus documentos. Por lo tanto, literalmente esta sentencia, Ordenó evitar toda nueva violación o amenaza, perturbación o restricción semejante al hecho que sirvió de base a esta declaratoria, bajo el apercibimiento que, con base en lo establecido en el artículo 71 de la Ley de la Jurisdicción Constitucional, se impondrá prisión de tres meses a dos años, o de veinte a sesenta días multa, a quien recibiere una orden que deba cumplir o hacer cumplir, dictada en un recurso de amparo y no la cumpliere o no la hiciere cumplir, siempre que el delito no esté más gravemente penado.

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Recomendaciones Es necesario que la promoción de esta ley llegue a todos los extremos geográficos de Costa Rica y para ello deben utilizarse todos los medios idóneos, electrónicos y escritos, entre otros, para que, sin importar la zona, todos los costarricenses tengan el conocimiento de la existencia de la ley creada para garantizar la protección de los derechos de su vida privada y así la percepción del costarricense no sea la de asumir una actitud pasiva frente a ventas de productos no deseados y esperar a que las empresas desistan de llamar. Por otra parte, se hace necesaria la participación activa, tanto del costarricense como de la Agencia Protectora del Tratamiento de Datos Personales, para que las medidas de protección que contiene la normativa sean lo suficientemente eficaces. Para ello, ambas partes, tanto sobre quienes recaen los efectos de la Ley, como la entidad encargada para velar por su cumplimento, deben interactuar para comprender el alcance normativo. Uno de los resultados obtenidos en la aplicación de la encuesta electrónica despertó el interés del 97% de los encuestados, con respecto a crear un formulario estándar donde la persona complete los datos a los que se tenga acceso. Es una posible herramienta para establecer los parámetros del uso de información al que pueden tener acceso las empresas. Para el caso del uso de los datos personales por parte de entidades del Estado, tales como la CCSS, el Tribunal Supremo de Elecciones y bancos públicos, estos deberían adoptar los componentes necesarios de hardware y software que aumenten la seguridad en el trasiego de información personal, con fines ajenos a los intereses de las entidades públicas para convertirse en un “mercado negro”; este deberá ser un sistema capaz de detectar cualquier salida o transferencia externa de información sensible de las personas y en caso de que se encuentre

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justificado la transferencia de información, que conlleve aprobaciones de un agente con superior jerarquía que el agente administrador de la información. En efecto, otro resultado de la encuesta confirma que el 97% de los encuestados considera que el Estado debe intervenir más y de forma exhaustiva en los procesos que desarrollan las empresas que tienen acceso a la información de todos los habitantes de Costa Rica, esto representa un llamado a que el Estado debe entrometerse en la gestión que realizan los órganos centralizados y descentralizados en el uso de información personal, aunque sea a nombre del mismo Estado. Para la anterior afirmación, es necesario que las empresas sean sometidas a auditorías con una continuidad de al menos 12 meses, por parte de personal directo de la Agencia Prodhab para que la ley cumpla su naturaleza de ser preventiva y no sólo reactiva. Debería la Prodhab proponer procedimientos operativos estándar es que controlen la información para perfeccionar los procedimientos y lineamientos en conjunto con las empresas.

Conclusiones No se persigue identificar a Costa Rica como un país incapaz de emerger en la globalización con respecto al manejo de información de las personas o bases de datos, se trata de que exista acceso a los datos, pero no que estos sean datos sensibles, es decir, que se construya a partir de datos como calidades personales y generales un grupo difuso de personas que coincidan en algún perfil. Con ello y de acuerdo con sus perfiles sería más fácil para las empresas, identificar las diferentes necesidades que puedan tener los habitantes, ubicándolos en un mismo contexto para que el comercio costarricense alcance el objetivo que desea.

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Es lógico que en las diferentes poblaciones, con el transcurso del tiempo y las nuevas tendencias, surjan cambios en el modo de vida y se hace no solo necesario, sino obligatorio que el derecho sea novedoso y se ajuste a los cambios de la sociedad. Por eso es que ante los avances tecnológicos que generalmente facilitan la vida de algunos, se espera que todas las personas estén

investidas

de

protección

legal

para

salvaguardar

sus

intereses,

principalmente porque la circulación de información de las personas es fundamental para el funcionamiento del mercado y economía de un país, pero esa información debe ser información veraz, exacta y autorizada por las personas. La tutela del tratamiento de datos personales debe adquirir mayor relevancia jurídica y social para que la Ley 8968 no sea una ley más. La misma ley prevé la obligación de la Prodhab, en el artículo 22 de la divulgación, es decir, de promocionar la ley y de educar a la población sobre la importancia de conocer las funciones de la Prodhab. A la fecha, seis meses después de la publicación de la Ley 8968, los costarricenses, según el resultado de la muestra tomada para emitir estas afirmaciones a través de la aplicación de la encuesta electrónica, no tienen conocimiento sobre el objetivo de esta ley y sobre quién surte efectos. Por esta razón, se deben crear programas de capacitación, educación y fomento de la conciencia pública para comprender y ampararse a la ley. Para finalizar, es estrictamente necesario que la Prodhab actúe de oficio y no solo a petición de parte sobre las diferentes empresas que comercialicen productos o información personal, de forma que la Prodhab pueda realmente ser un ente fiscalizador de la gestión que realizan las empresas para vender sus productos; y aprobar los lineamientos que se refieren a la contratación de las personas, para confirmar que la manipulación de la información de datos que custodian para sus fines no sean contrarios a la ley y los derechos de la privacidad de las personas. Esto implica que la entidad tenga poder de realizar

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auditorías externas sobre los diferentes sectores, tanto público como privado, ajenas a las auditorías de calidad, auditorías internas o auditorías para certificaciones ISO que realizan las empresas internamente.

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Roles,  retos  y  oportunidades  de  los   actores  no-­‐gubernamentales  en  la   atención  de  lo  social:  el  caso  de  las   Universidades  en  general  y  de  la   Universidad  ULACIT  en  particular   Pablo  Chaverri1   Recibido el 19 de mayo de 2012 Aprobado el 01 de junio de 2012 Resumen Se argumenta que las universidades tienen en el conocimiento estructurado y científico su principal recurso; por lo cual se desprende de él también su principal responsabilidad social, al ser éste posiblemente el más importante recurso con el que cuenta la sociedad para desarrollarse integralmente. Se plantea también que el aprendizaje en servicio es una magnífica alternativa para generar relaciones ganar-ganar entre universidad y sociedad, y una forma de emplear el conocimiento como herramienta al servicio de la comunidad de una manera más beneficiosa para ambas partes. Finalmente, se plantea que el grave problema de la inseguridad ciudadana podría intervenirse de un modo diferente desde una visión basada en el conocimiento crítico del fenómeno. 1

Director Aprendizaje en Servicio de ULACIT, Trabajador Social y Cognitivista Social. Principales áreas de interés investigativo: Cognición Social y Desarrollo Social. Cuenta con 12 años de experiencia profesional en el diseño, gestión y evaluación de programas sociales con diferentes poblaciones, así como amplia experiencia de trabajo en universidades tanto públicas como privadas. E-mail: [email protected]

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Palabras clave Universidades, conocimiento, responsabilidad social, aprendizaje en servicio, inseguridad.

Abstract It is argued that universities have its main resource in the scientifically structured knowledge, by which it is rooted the most important social responsibility they have, as long as knowledge is maybe the most important resource societies have to develop integrally. Also, it is said that service learning is a magnificent alternative to generate win-win relations between university and society, and a form to use knowledge as a tool in the service to the community in a more beneficial way to both sides. Finally, the problem of social insecurity is seen as something that can be intervened differently from a view based in the critical knowledge of the phenomenon.

Key words Universities, knowledge, social responsibility, service learning, insecurity.

Introducción Las Universidades en general, pueden y deben hacer un aporte en la atención de lo social, no sólo por el simple hecho de ser parte de la sociedad, sino porque cuentan con recursos vitales para promover el desarrollo social y el bien común, siendo el más importante de estos el conocimiento científico que se produce, enseña y disemina desde ellas.

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No se puede ser más responsable socialmente que en aquello en lo que se es experto y las Universidades son expertas en la gestión del conocimiento, de manera que sus acciones de responsabilidad social deberían estar ligadas a tal pericia. Al contrario, no se puede ser adecuadamente responsable en algo que se desconoce o no se maneja correctamente. Intervenir en problemas o áreas que se ignoran o tomar decisiones en materias que no se manejan apropiadamente es, precisamente, un acto de irresponsabilidad. El conocimiento es (y lo será cada vez con más fuerza) el principal recurso con el que las personas, las familias, las comunidades, las sociedades y el mundo pueden transformar y mejorar su situación; al menos así viene siendo planteado por la visión de la Sociedad de la Información y el Conocimiento (Castells, 1999). Sobre esta premisa de base, se plantean las siguientes ideas. Seguidamente se formulan algunos roles, retos y oportunidades que las Universidades en general y la Universidad ULACIT en particular pueden asumir en la atención de lo social. Por roles se entienden aquellas funciones específicas que se pueden desempeñar desde un actor en tanto parte de un sistema de relaciones. Los retos son vistos como los temas urgentes que se deben poner en agenda y que deben ser tratados estratégicamente, en tanto aun no lo ha sido completamente. Por su parte, las oportunidades son vistas como aquellas cuestiones relevantes que surgen en el entorno y que, si son aprovechadas adecuadamente, podrían reportar significativos beneficios para aquellos que lo hagan.

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I.

Roles:

¿cómo

universitarios

pueden

articularse

los

actores

estratégicamente

no a

gubernamentales otros

esfuerzos

y

construir sinergias positivas? Lo primero es entender que ningún actor, público o privado, por sí sólo, puede resolver las cuestiones sociales de manera plena e integral. Lo que para unos sectores es una fortaleza, para otros es una debilidad, lo cual podría usarse para señalar rutas clave de acción, pues es en esta correlación de fuerzas y debilidades donde yace la idea de la complementariedad. Por ejemplo, las comunidades y las organizaciones de bienestar social a nivel local suelen contar con una gran mística y vocación de servicio, pero con poco o limitado conocimiento técnico o científico, lo cual les dificulta convertir sus intenciones en realidades. Precisamente, este conocimiento sistemático es el que abunda en las Universidades, de modo que, si se identifican con claridad las necesidades de conocimiento que tienen las comunidades y las organizaciones, y se adapta el conocimiento

que

poseen

los

centros

de

Educación

Superior

a

tales

necesidades, se puede estructurar un puente entre ambos sectores, el académico y el social, con sustanciosos beneficios para ambas partes. Esto porque no solo las comunidades se benefician al obtener nuevos conocimientos, sino también las Universidades, al nutrirse de la realidad social que, muchas veces, no se conoce a profundidad o de primera mano, lo que puede tener un impacto muy positivo en la formación integral de los nuevos profesionales, al darles una perspectiva más amplia de sus disciplinas y desarrollando en ellos una mayor sensibilidad social, así como valores y capacidades orientadas al servicio de otros.

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II.

Retos:

¿cómo

pueden

los

actores

no

gubernamentales

(y

específicamente las Universidades) superar la lógica burocrática prevaleciente en lo social y trascender a una visión de impacto social? La lógica burocrática bien podría decirse, resulta perversa, pues privilegia los procedimientos y anula la orientación a resultados, se enfoca en el control como fin en sí mismo y termina dando la impresión de que las organizaciones gestionadas bajo esta lógica tienen por objetivo administrarse a sí mismas, cayendo en una tautología absurda y de consecuencias muy negativas. No se trata de negar la importancia de las normas y procedimientos, pero entendiendo siempre que estas son un medio y nunca sustituyen los objetivos para los que, casi siempre muy bien intencionadamente, fueron creados. Con mucha frecuencia las actividades de proyección social son vistas en las Universidades desde la lógica del activismo o del voluntarismo. Como bien nos recuerda la sabiduría popular: “el camino al infierno está lleno de buenas intenciones”, de las cuales están plagados el activismo y el voluntarismo, que suelen enfocarse en la acción sin más, por el sólo hecho de hacer algo, sea o no el producto de un diagnóstico, corresponda o no a una necesidad o una oportunidad estratégica para algún sector social, o tenga posibilidades o no de articularse a otros esfuerzos desarrollados desde otros frentes. Generalmente, las Universidades reportan su acción social contabilizando el número de proyectos o actividades realizadas, como si eso por sí sólo fuera una muestra de impacto social. Un informe de labores no puede suplantar, bajo ningún concepto, una genuina evaluación del impacto de las acciones. Los medios de comunicación tienen cierta responsabilidad en la reproducción de este sesgo de consecuencias indeseables, pues suelen dar mayor atención al

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asistencialismo caritativo desarticulado que a los esfuerzos sistemáticos de desarrollo social. El periodista prefiere la foto del niño recibiendo un regalo que el análisis crítico de un programa social: es más fácil y “vende más”. Esto contribuye a generar una terrible creencia falsa que suele ser acogida socialmente con mucha facilidad: hacer creer que es más importante “regalar el pescado que enseñar a pescar”, cuando en realidad es lo segundo lo que puede asegurar la trascendencia de los esfuerzos que se hacen desde diferentes ámbitos para mejorar la situación de las personas, las familias, los grupos y las comunidades vulnerables socialmente. Un buen ejemplo de cómo nos hemos vacunado contra la lógica burocrática, asistencialista y activista prevaleciente en lo social es, en el caso de ULACIT, el enfoque metodológico del Aprendizaje en Servicio (AeS).

¿Qué es el Aprendizaje en Servicio (AeS)? Es una metodología que integra el aprendizaje y el servicio al currículum académico, buscando aplicar conocimientos disciplinarios a necesidades reales del entorno, con el objetivo de mejorarlo. Puig y Palos la definen como: El Aprendizaje en Servicio (AeS) es una propuesta educativa que combina procesos de aprendizaje y de servicio a la comunidad en un solo proyecto bien articulado, en el que los participantes se forman al trabajar sobre necesidades reales del entorno con el objetivo de mejorarlo (Puig y Palos, 2006). De la anterior definición se pueden destacar las siguientes características del AeS:

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•

Es una propuesta educativa centrada en el aprendizaje, donde el

estudiante aprende haciendo y donde se trata de un hacer con un claro sentido social. •

Combina razonablemente el aprendizaje y el servicio, dando suficiente

importancia a las dos dimensiones, reconociendo que ambas son relevantes y que además interdependen y se enriquecen entre sí. Dado lo anterior, implica actividades de aula como de trabajo de campo, aunque principalmente en este segundo espacio. •

Requiere de proyectos planteados consistentemente en los cuales los

estudiantes analizan con cierta rigurosidad un problema pertinente socialmente y formulan acciones estratégicas de intervención sobre el mismo, desde los conocimientos y habilidades propias de su campo disciplinar. •

¿En qué se forman los participantes? En todo aquello que los estudiantes

y la población meta del proyecto sea capaz de incorporar o modificar a sus conocimientos, habilidades y actitudes previas, tanto en el aspecto personal como en el profesional. Más que simplemente de un aprendizaje entendido aisladamente, se puede hablar de una transformación personal y social en un proceso de AeS exitoso. El AeS persigue aprendizajes significativos, es decir, que quedan y marcan a largo plazo. •

La relevancia de las necesidades no la establecen los estudiantes, sino la

población meta de la acción, a través de un análisis sistemático de las mismas. Por este motivo, es el estudiante quien debe buscar adaptarse a las necesidades del grupo con el que trabaja y no al contrario. •

Los proyectos de AeS buscan mejorar las condiciones de vida de sus

poblaciones meta de forma perceptible y significativa para la misma, por lo que

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privilegian las acciones de tipo promocional y educativo sobre las de tipo meramente asistencial y paliativo. La innovación consiste en que, históricamente, esta integración no fue concebida como tal en las universidades, por lo cual es común ver muchos proyectos de investigación que luego no producen un retorno tangible para la comunidad, o bien proyectos de acción que no tenían sustento en investigación y carecían de una clara fundamentación y orientación.

¿Cómo se está implementando el Aprendizaje en Servicio (AeS) en ULACIT? Principalmente, a través de 4 espacios distintos: 1.

En el Trabajo Comunal Universitario (TCU), evaluándolo ya no por la

cantidad de horas en sí mismas, sino por el cumplimiento de objetivos relevantes socialmente. Esto ha logrado no sólo mejorar la calidad y relevancia de las acciones realizadas, sino también el grado de satisfacción de los estudiantes al cumplir con este requisito. Es importante ver el TCU no como una actividad “extra-curricular”, es decir, externa al plan de formación del estudiante, sino como un eje de su formación integral. 2.

En

los

Cursos

regulares

de

carrera,

sustituyendo

los

exámenes

tradicionales por proyectos de AeS en la comunidad. En estos casos, los estudiantes desarrollan proyectos de servicio a la comunidad ofreciendo servicios o conocimiento que, desde sus disciplinas específicas, contribuye a atender o resolver necesidades de sectores sociales marginados de las oportunidades de desarrollo y de acceso al conocimiento científico y especializado.

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3.

En el Voluntariado Universitario nacional e internacional, promoviendo la

participación de estudiantes en acciones sustantivas de apoyo a sectores marginados. Se llevan a cabo actividad de libre participación donde los estudiantes no van simplemente a “ayudar” en lo que sea, sino que se organizan de forma tal que puedan poner en práctica sus conocimientos apoyando a grupos vulnerables y contribuyendo a mejorar su situación. Si bien este tipo de actividades no descarta ni desprecia la importancia de las labores manuales, operativas o logísticas típicas del voluntariado comunitario, tratan de no agotarse allí, sino de trascender a acciones más directamente promotoras de desarrollo humano. 4.

Transversalizando el tema de Responsabilidad Social en todas las carreras,

analizando la relación que este tema tiene con todas las disciplinas, así como con los individuos y organizaciones de todo tipo. La idea ha sido la de que todas las disciplinas reflexiones acerca de su Responsabilidad Social, así como que los estudiantes investiguen y reflexionen acerca de su Responsabilidad Social personal en tanto próximos profesionales.

¿Qué logros concretos se han obtenido en términos de impacto social? Entre otros, los siguientes son algunos ejemplos: •

Apoyo efectivo a los procesos de inserción y reinserción social de

poblaciones marginadas o excluidas (por ejemplo: personas drogodependientes en proceso de rehabilitación, jóvenes con antecedentes de pandillismo), dotándolas de habilidades blandas (sociales) y duras (técnicas) para enfrentar de manera más efectiva los diversos retos de la vida en sociedad.

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•

Mejora sensible de capacidades emprendedoras y de autoempleo en

sectores vulnerables y con altos niveles de desempleo y subempleo (por ejemplo: “ni-nis” –que ni estudian ni trabajan-, mujeres jefas de hogar con baja escolaridad o mujeres privadas de libertad con condenas cortas y alta reincidencia criminal). •

Alfabetización informática a sectores con bajo o nulo acceso tecnológico,

incidiendo principalmente en su inserción social y educativa (por ejemplo: adultos mayores, niños, niñas y adolescentes en riesgo social).

¿Qué retos vienen a futuro? 1.

Consolidar las transversalización del Aprendizaje en Servicio (AeS) como

estrategia tanto pedagógica como de proyección social. 2.

Lograr que la sociedad en su conjunto vea el TCU ya no como un mero

requisito formal de graduación, sino como un eje integral de la formación de un nuevo tipo de profesional para la sociedad. 3.

Lograr mostrar a toda la comunidad que el AeS verdaderamente funciona,

tanto para dentro (mejorar el aprendizaje) como para fuera (impactar positivamente en la comunidad). 4.

Mejorar la capacidad de comunicar a la comunidad en términos de impacto

social y educativo, logrando asociaciones estratégicas con diversos sectores y esfuerzos en materia de desarrollo social.

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III. Oportunidades: ¿cómo pueden los actores no-gubernamentales (y específicamente las Universidades) aprovechar sus virtudes para producir valor social extrínseco e intrínseco? El valor social extrínseco es el que se refiere a la acción social universitaria directa, mientras el intrínseco se refiere a la formación que se brinda a los nuevos profesionales que les permita ser más responsables socialmente. Algunas opciones para acometer esto, son las siguientes: 1.

Viendo lo social no como una externalidad, sino como un aliado

estratégico en todo sentido. 2.

Enfocando sus esfuerzos de proyección en el desarrollo de capacidades y

conocimiento, como base fundamental de desarrollo social. 3.

Incorporando plenamente la metodología del Aprendizaje en Servicio en

todas sus carreras y programas. 4.

Articulándose estratégicamente con otros esfuerzos públicos y privados

cuya lógica sea la del desarrollo integral y no la del asistencialismo aislado. 5.

Complementando la investigación y la acción como “dos caras de la misma

moneda” o como “dos piernas de un mismo cuerpo”, la del desarrollo social, y ya no viéndolas como dimensiones separadas.

La inseguridad ciudadana como oportunidad de cambio El tema de la inseguridad y la criminalidad parece configurar una oportunidad de especial relevancia: ¿cómo pasar de la fuerza bruta a la fuerza de la inteligencia y de la represión a la prevención? Enfocándose en las causas y no sólo en las consecuencias. ¡El cáncer no se puede curar con aspirinas!

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Un caso específico y relevante es el de los jóvenes infractores, cuya encarcelación ha aumentado en cerca de un 300% en el último año según el informe de labores de la Presidenta Chinchilla y cuyo perfil se compone de características como las siguientes: 1.

Familias desintegradas y disfuncionales.

2.

Adicción a las drogas.

3.

Pobreza.

4.

Expulsión educativa.

5.

Desempleo.

Ciertamente se trata de factores estructurales que requieren de políticas públicas sólidas en cada área, pero desde las Universidades podemos contribuir en tareas clave como las siguientes (en algunas de las cuales ULACIT ya está trabajando): 1.

Educar a padres y madres en métodos de crianza alternativos y efectivos,

así como apoyando las capacidades comunicativas y de convivencia de las parejas. 2.

Potenciando las capacidades de inserción social de las y los jóvenes, así

como sus capacidades emocionales, sociales, de manejo del estrés, y de resiliencia. 3.

Aumentando la capacidad de generación de ingresos de las familias a

través de capacitación técnica y socio-laboral, tanto para el empleo asalariado como para el autoempleo. 4.

Acompañando a jóvenes en riesgo de expulsión tanto académica como

afectivamente, modelando conductas a través de la mentoría de estudiantes universitarios.

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5.

Apoyando procesos como el programa Empléate del Ministerio de Trabajo,

que utiliza la figura del tutor, que puede ser cumplida por estudiantes universitarios; además de la colaboración en procesos de intermediación laboral o bien apoyando esfuerzos emprendedores, dotándolos de conocimiento especializado, sobretodo en cuanto a las variables que se detecten como de mayor riesgo de fracaso. Sin duda que las anteriores propuestas no son la “pomada canaria” a uno de nuestros mayores problemas sociales y requieren de una fuerte sinergia entre todos los sectores (público, privado, no gubernamental, académico, etcétera) para lograr éxito, además de una base de políticas públicas de mayor alcance; pero posiblemente sí van en la dirección correcta, pues trascienden el asistencialismo y la lógica burocrática, interviniendo desde la lógica del impacto social, fundado en el desarrollo de capacidades humanas, que son, al fin de cuentas, el recurso más importante de todos.

Referencias Castells, Manuel (1999) La era de la información, economía, sociedad y cultura:

la sociedad red. Siglo XXI: México. Jacoby, Barbara (1996). Service learning in higher education: concepts and

practices. San Francisco, CA: Jossey-Bass. Prentice, Mary y Robinson, Gail (2010). Improving student learning outcomes

with service learning. American Association of Community Colleges: Washington. Puig, Josep y Palos, Josep (2006). Rasgos pedagógicos del Aprendizaje-

Servicio. Cuadernos de Pedagogía. Número: 357. Mes: Mayo. Universidad de Barcelona.

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What  is  a  “family”  in  U.S.  immigration   law?  Treatment  of  same-­‐sex  spouses   provide  a  window  into  the   inconsistency  of  the  answer   Toni  Maschler1  and  Mihaela  Petre2   Received May 15, 2012 Approved on June 7, 2012 Abstract This article explores the way in which “family” is construed in U.S. immigration law. In the United States, family law is set by the civil code of the individual states (together with state jurisprudence), whereas immigration law is determined by federal statutes and regulations (together with federal 1

Toni Maschler holds a Juris Doctor (J.D.) degree from the David A. Clarke School of Law at the University of the District of Columbia, and is a member of the Maryland bar. She practices immigration law in Washington, D.C. as a partner of Bromberg, Kohler Maya & Maschler, PLLC, which has been recognized as one of the best immigration law firms in Washington D.C. by U.S. News and World Report. She is an active member of the American Immigration Lawyers Association (AILA) and frequently makes presentations about immigration law at universities, conferences, and community events. She and her colleagues frequently share updates about changes to U.S. immigration law and policy on the firm’s website at www.bromberglaw.com. Email: [email protected].

2

Mihaela Petre is admitted to practice law in New York and in her native Romania. She obtained her initial law degree at the Law School of the University of Bucharest, Romania, and in 2008 she graduated from Georgetown University Law Center in Washington, D.C. with a Master of Laws (LL.M.) in International Legal Studies. She currently practices immigration law with Bromberg, Kohler, Maya & Maschler, PLLC. She is an active member of AILA. Previously, she practiced corporate law in Romania, and worked as a contract attorney for several major law firms in the U.S. Email: [email protected].

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jurisprudence). Therefore, the definition of family with respect to immigration may involve a clash between state and federal laws. The authors outline the history and current state of the law’s recognition of the family in immigration matters, and focus on the treatment of same-sex unions to illuminate some of the inconsistencies in current immigration law. Key words United States, immigration law, family law, spouse, same-sex partner, federal preemption, U.S. Department of State, Constitutional law, immigration benefit Resumen Este artículo se enfoca en cómo se define el concepto de “familia” en las leyes migratorias de los Estados Unidos de América. En los Estados Unidos, las leyes familiares se rigen por los diversos códigos civiles de los estados individuales, junto con su jurisprudencia, pero las leyes migratorias se rigen por las leyes y regulaciones federales con la jurisprudencia correspondiente.

Por eso, la

definición de familia con respeto a migración puede implicar un choque entre las leyes federales y estatales. Las autoras resumen la historia y el papel actual de la familia en cuanto a asuntos migratorios, y se centran en el papel de relaciones de parejas del mismo sexo para iluminar algunas de las inconsistencias en el derecho migratorio actual. Palabras clave Estados Unidos de América, derecho migratorio, derecho familiar, esposo, pareja del mismo sexo, prioridad federal, Departamento de Asuntos Exteriores de los Estados Unidos, derecho constitucional, beneficio migratorio.

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Introduction: One of the most interesting and controversial areas at the intersection of state and federal law concerns the family, as recognized—or not—by immigration law. While the individual states are considered to have independent rights to define marriage and family for themselves under the Tenth Amendment,3 the conferral of immigration benefits and visas is an exclusively federal matter pursuant to the Supremacy Clause of the U.S. Constitution.4 Thus, there is a clash between the powers reserved to the states and those delegated to the federal government when marriage or family must be construed for the purposes of immigration benefits.5 Sources of immigration law and interpretation of “family”: Because immigration is a federal matter, the law is set by federal statutes and interpretive regulations.6 The majority of laws regulating immigration and travel to the U.S. by “aliens”7, are contained in the Immigration and Nationality Act or

3

“The powers not delegated to the United States by the Constitution, nor prohibited by it to the states, are reserved to the states respectively, or to the people.” US Constitution, amend X. See also De Sylva v. Ballentine, 351 U.S. 570, 580 (1956) averring that "there is no federal law of domestic relations, which is primarily a matter of state concern." 4 “This Constitution, and the Laws of the United States which shall be made in Pursuance thereof; and all Treaties made, or which shall be made, under the Authority of the United States, shall be the supreme Law of the Land; and the Judges in every State shall be bound thereby, any Thing in the Constitution or laws of any state to the Contrary notwithstanding.”U.S. Const. Art VI. See also De Canas v. Bica, 424 U.S. 351, 354-355 (1976) (holding that a state law related to immigration will be per se preempted due to the Supremacy Clause.) 5 The issue also arises with respect to recognition of foreign marriages and family relationships. However, with only a few exceptions, the United States recognizes family relationships which are legally recognized within the country in which they were created. 6 The Code of Federal Regulations interprets U.S. statutes. 7 Alien is defined in the INA as “any person not a citizen or national of the United States.” INA 101(a)(3); 8 USC 1101(a)(3).

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“INA.”

8

Most temporary and permanent visas permit a principal applicant for a

given visa to include close family members, typically an applicant’s (oppositesex) spouse and children under 21, as derivative applicants.

The INA also

permits U.S. citizens and Lawful Permanent Residents to sponsor certain alien family members for Lawful Permanent Residence. However, exactly who may be considered a family member for either of these purposes is inconsistent. Although “spouse”, “child”, “son”, “daughter” and “parent” are defined in the INA 9 , these definitions are themselves somewhat tricky, and do not always answer the question of who will be treated as a family member in a given situation.

Although Congress routinely emphasizes the importance of the

family in legislative discussions, and the INA recognizes the importance of family unity in numerous places, neither the INA nor any other U.S. federal document defines “family.” Article VI of the U.S. Constitution places international treaties on an equal footing with domestic statutes.

Nevertheless, the U.S. today considers itself

bound by surprisingly few international instruments, even some which it helped draft and/or signed.10

For example, the United States signed the International

Covenant on Economic, Social and Cultural Rights (“ICESCR”), 11 one of the instruments implementing the Universal Declaration of Human Rights.

The

ICESCR states in Article 10: “The widest possible protection and assistance should be accorded to the family, which is the natural and fundamental group 8

The INA, first passed as the “McCarran Walter Act” or the “Immigration and Nationality Act of 1952”, PL 82-414, 66 Stat. 163, has been amended numerous times between then and the present time. 9 INA 101; 8 USC1101. 10 Important exceptions are the 1951 Convention Relating to the Status of Refugees, July 28, 1951 189 U.N.T.S. 150 (entered into force Apr. 22, 1954); the 1967 Protocol relating to the Status of Refugees, 606 U.N.T.S. 267 (entered into force Oct. 5. 1967), and the Convention Against Torture and Other Cruel, Inhuman or Degrading Treatment or Punishment, Dec. 10, 1984, 1465 U.N. T.S. 85 (entered into force November 20, 1994). 11 Available at http://www2.ohchr.org/english/law/cescr.htm (last visited May 8, 2012).

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unit of society, particularly for its establishment and while it is responsible for the care and education of dependent children.”

However, the ICESCR is not

considered binding upon the United States, due to the fact that it was not ratified after signature.12 The United States Supreme Court has recognized the primacy of the family in a host of decisions dating back centuries, in which laws of a state or municipality were found to infringe upon the rights of the family.13 The vast majority of cases involving family rights have involved specifically the parent-child relationship or the spousal relationship. Although the Court decisions almost invariably tie the right to family life to the U.S. Constitution, there is no explicit statement of such a right anywhere in the Constitution, nor in any of its amendments. Nevertheless, it has been consistently acknowledged that there is something akin to a right to family life, generally understood as a liberty interest or fundamental right.14 The Supreme Court has held that the United States is bound by Customary International Law, in the absence of conflicting domestic law.15

However, the

authors are not aware of cases in which Customary International Law has been considered binding on the U.S. with respect to the definition of family in U.S. immigration law.

12

An exposition of the nuances distinguishing “self-executing” treaties--which do not require ratification to be binding--from non-self-executing treaties is beyond the scope of this article. 13 See, e.g., Maynard v. Hill, 125 U.S. 190, 211 (1888); Meyer v. Nebraska, 262 U.S. 390, 399 (1923); Skinner v. Oklahoma, 316 U.S. 535, 541 (1942). 14 The recognition of the family as a core principle for the organization of society is a constant across virtually all cultures. See., e.g., Kinship, Network, and Exchange:. structural analysis in the social sciences series, New York and Cambridge: Cambridge University Press, 1998. Schweizer, T. and. White, D. eds. 15 The Paquete Habana, 175 U.S. 677 , 700 (1900).

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In a decision from the 1800’s, the U.S. Supreme Court stated of marriage: “It is an institution, in the maintenance of which in its purity the public is deeply interested, for it is the foundation of the family and of society, without which there would be neither civilization nor progress.” 16

In a pivotal decision

overturning a Virginia law forbidding marriage between a white (Caucasian) person and someone of another race, the U.S. Supreme Court noted "Marriage is one of the 'basic civil rights of man,' fundamental to our very existence and survival."17 The legal basis for a right to family life has been found by different Courts at different times to stem from unarticulated fundamental rights or liberties, from common law, from amendments to the U.S. Constitution, or from “emanations and penumbras” from the amendments.18 Nevertheless, U.S. immigration law, state law, and international customary law are often at odds. We believe there is important work to be done exploring the treatment of family members including sons and daughters aged 21 or older, siblings, parents, and adopted children. However, in this essay, we choose to focus on the issue of same-sex partners.

Maynard v. Hill, 125 U.S. 190, 211 (1888). Loving v. Virginia, 388 U.S. 1, 12 (1967), quoting Skinner v. Oklahoma ex rel. Williamson, 316 U.S. 535, 541 (1942). 18 With regard to the family as a whole, see, e.g. Meyer v. Nebraska, 262 U.S. 390, 399 (1923), and Moore v. City of East Cleveland, 431 U.S. 494 (1977); with regard to (oppositesex) marriage see, e.g., Maynard (supra), Loving (supra); Planned Parenthood of Southeastern Pa. v. Casey, 505 U.S. 833 (1992;) with regard to raising children, see, e.g., Pierce v. Society of Sisters, 268 U.S. 510 (1925); with regard to same-sex relationships, see Lawrence v. Texas, 539 U.S. 558 (2003). 16 17

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The questionable recognition of same-sex marriage by federal and state governments: As explained, the law of each state 19 is considered sovereign in matters of family law. Thus, states differ in various requirements for marriage such as the minimum permissible age and whether first cousin marriage is permitted. States also differ in whether they recognize common law marriage, a de facto marriage in which no civil or religious ceremony has taken place. However, the “Full Faith and Credit” 20 clause of the U.S. Constitution has governed conflicting marital laws, so that, with extremely few exceptions, each state recognizes any marriage which was valid in the sister state at the time and place where it was contracted. However, this long-standing comity flew out the window with respect to same-sex marriage or domestic partnership. Various states have explicitly authorized same-sex unions through legislation or jurisprudence, and others have explicitly banned them.

19

21

The state laws

Each of the 50 states has its own legal code. The District of Columbia is not a state, but functions as one in many ways, including having its own civil and criminal codes. When the word “state” is used in this piece, it includes the District of Columbia. 20 “Full faith and credit shall be given in each state to the public acts, records, and judicial proceedings of every other state. And the Congress may by general laws prescribe the manner in which such acts, records, and proceedings shall be proved, and the effect thereof.” U.S. Const. Article IV. 21 See, e.g., Kerrigan v. Commissioner of Public Health (SC17716), 289 Conn. 135 (2008) (finding that the Connecticut State Constitution and equal protection requirements mandated recognition of same-sex marriage); Religious Freedom and Civil Marriage Equality Amendment of 2009, granting same-sex couples the right to marry in Washington, D.C., DC ST § 46-401. For a summary of the variety of laws regarding same-sex relationships in different U.S. States, see http://en.wikipedia.org/wiki/Same-sex_marriage_legislation_in_the_United_States (last visited May 8, 2012).

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permitting or proscribing same-sex marriage or domestic partnership have been interpreted or set by judicial decisions interpreting the states’ constitutions, as well as by passage of amendments, statutes, and referenda. Needless to say, government recognition of same-sex relationships has been an extremely controversial subject, fraught with emotion and tied to people’s most precious moral and religious beliefs.

In 1996, the U.S. Congress passed and

President Clinton signed into law the Defense of Marriage Act 22 (DOMA), defining marriage as a relationship between one man and one woman, and authorizing states to deny the validity of same-sex marriages contracted in a sister state, a blanket exception to “full faith and credit.”23 However, in 2003, only six years after Congress passed the Defense of Marriage Act, the Supreme Court hinted in a ground-breaking decision that the federal government might be obligated to acknowledge and protect homosexual relationships. Lawrence v. Texas

24

not only overturned a Texas anti-sodomy law

(which made it a crime for two same-sex persons to engage in certain intimate sexual conduct), but also acknowledged the human dignity of homosexual relationships. Although the case did not explicitly rule on a right to same-sex marriage or domestic partnership, an issue that was not before the Court, the majority decision written by Justice Kennedy clearly implied such a right in dicta. The opinion stated: “When sexuality finds overt expression in intimate 22

Pub.L. 104-199, 110 Stat. 2419, enacted September 21, 1996, 1 U.S.C. § 7 and 28 U.S.C. § 1738C). 23 DOMA explicitly extended to domestic marriages the INA’s narrow definition of spouse, which the U.S. had already been to deny benefits to same-sex spouses who had been married abroad, one of the few instances in which the U.S. government fails to defer to foreign law in determining family relationships. 24 Lawrence v. Texas, 539 U.S. 558 (2003) (holding that the state had no "constitutionally adequate reason for denying marriage to same-sex couples," and "The right to marry is not a privilege conferred by the State, but a fundamental right that is protected against unwarranted State interference." (emphasis added).

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conduct with another person, the conduct can be but one element in a personal bond that is more enduring. The liberty protected by the Constitution allows homosexual persons the right to make this choice.” 25 In another passage, Kennedy cited the 1992 decision in Planned Parenthood of Southeastern Pa. v.

Casey (which upheld a right to abortion), stating: “The Casey decision again confirmed that our laws and tradition afford constitutional protection to personal decisions relating to marriage, procreation, contraception, family relationships, child rearing, and education.”26 The positions not only of different states but of different branches of the federal government are inconsistent and in flux. For example, voters in North Carolina

have

recently

banned

gay

marriage

through

a

constitutional

amendment27 and Maryland voters will be deciding shortly whether to recognize same-sex marriages.28 Federal laws and policies limiting rights of homosexuals have been subject to dramatic changes in the last year or two. The 1993 law known as “Don’t Ask Don’t Tell,” under which thousands of members of the military were discharged due to discovery of their homosexuality, has been repealed. In February 2011, Attorney General Eric Holder announced that the federal Department of Justice would no longer defend the Defense of Marriage Act, presumably due to a legal conclusion that it violates the Equal Protection clause of the Fourteenth Amendment and/or impinges on fundamental

Lawrence v. Texas, 539 U.S. 558, 567 (2003). Lawrence v. Texas, 539 U.S. 558, 574 (2003). 27 For more information on North Carolina’s referendum voting to amend the state constitution to prohibit gay marriage, see http://www.cnn.com/2012/05/08/politics/north-carolinamarriage/index.html (last visited May 9, 2012) 28 See Linskey, A., Baltimore Sun, Obama could boost same-sex marriage cause in Md., May 10, 2012 http://articles.baltimoresun.com/2012-05-10/news/bs-md-obama-impact-referendum20120510_1_minnesotans-united-gay-marriage-marriage-debate (last visited May 11, 2012) 25 26

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Constitutional liberties. 29

In May 2012 President Obama publicly announced

that he believed gay people had a right to marry.30 When are same-sex relationships denied in immigration law? Typically, an American citizen who is married to an (opposite-sex) alien is able to sponsor that individual for Lawful Permanent Resident status in the United States through filing applications with the United States Citizenship and Immigration Service and/or the U.S. State Department.

However, an American

in a same-sex relationship with an alien lacks any means of sponsoring his or her partner for permanent residence, despite the fact that many American citizens may have been legally married in a U.S. state or foreign country to the same-sex partner. This issue is currently being litigated in a class action suit.31 In the meantime, gay and lesbian binational couples have struggled to keep their families together. Some aliens have overstayed temporary visas to remain with their loved ones in the U.S. However, they are haunted by the knowledge that they are undocumented immigrants with no legal right to live, work, or drive in the U.S., and could be deported at any time. Some couples have chosen to reside in the foreigner’s home country, if feasible, despite the U.S. citizen’s reluctance to abandon the United States. Others have sought a third country in See Da Vogue, A., AG Holder: DOJ Won’t Defend a Challenge to DOMA Brought by Members of Military, ABC News, February 17, 2012, available at http://abcnews.go.com/blogs/politics/2012/02/ag-holder-doj-wont-defend-a-challenge-todoma-brought-by-members-of-military/ (last visited May 8, 2012) 30 Peter Wallsten and Scott Wilson, For Obama, gay marriage stance born of a long evolution, Washington Post, May 10, 2012, Available at http://www.washingtonpost.com/politics/forobama-gay-marriage-stance-borne-of-a-long-evolution/2012/05/10/gIQAIDIlGU_story.html (last visited May 11, 2012). 29

See Preston, J. Noncitizens Sue Over U.S. Gay Marriage Ban, New York Times, April 2, 2012, available at http://www.nytimes.com/2012/04/03/us/noncitizens-sue-over-us-defense-ofmarriage-act.html (last visited May 11, 2012).

31

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which to make a home. Often the couples seek ways in which both parties can legally immigrate to a country that will recognize their relationship. The United States is the only developed English-speaking nation to fail to recognize samesex binational couples, and numerous countries considered more socially conservative than the U.S. nevertheless recognize same-sex relationships. The difficult decisions faced by numerous couples as they struggle to choose the “least bad” option are sympathetically described in a 2006 Human Rights Watch report.32 Most of the time, the same problem is faced by lesbian or gay aliens who seek to immigrate to the U.S. with their partners to pursue a job opportunity or to join other family members.

The “standard” rule which governs most

immigration benefits is that a

principal applicant’s “family” consists of one

opposite-sex spouse, and the applicant’s children under 21 years of age (or step-children under 21, provided the marriage took place when the step-child was under 18). In general, U.S. immigration law fails to acknowledge same-sex partners or spouses.

This issue was addressed by Human Rights Watch and

Immigration Equality, which advocated for the repeal of DOMA and the passage of the Uniting American Families Act.33 Same-sex partners of asylees: Generally, the immediate family of an asylee (alien granted asylum by the U.S. Government) may also receive asylum status. The immediate family members, consisting of spouses and children under the age of 21 at the time the 32

Family, Unvalued, Discrimination, Denial, and the Fate of Binational Same-Sex Couples under U.S. Law, Human Rights Watch, Available at http://www.hrw.org/en/reports/2006/05/01/family-unvalued. 33 Family, Unvalued, Discrimination, Denial, and the Fate of Binational Same-Sex Couples under U.S. Law, Human Rights Watch, Available at http://www.hrw.org/en/reports/2006/05/01/family-unvalued.

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application was filed, are recognized as derivative asylees based solely on their family relationship to an individual who has proven a well-founded fear of persecution on a protected ground.

34

Unfortunately, same-sex partners or

spouses of individuals granted asylum do not enjoy the same legal protections. Please note that homosexual individuals who suffered past persecution or who have a genuine fear of being persecuted because of their sexual orientation may qualify for asylum on the basis of their membership in a particular social group. As mentioned above, however, if the principal asylum application is successful, the same-sex partner or spouse does not receive any legal protection. The only option for these individuals is to apply for asylum separately; however, this might be a risky solution, as the success of any asylum claim depends on the particular facts of each case. When are same-sex relationships recognized in immigration law? Despite everything recounted above, there are certain categories in which “family” is construed more broadly, and may include same-sex partners and spouses. Some of these categories are described below. Foreign diplomats and staff of international organizations: Ambassadors, diplomats and foreign consular or embassy officials coming to the U.S. on official business are admitted on a diplomatic visa (A-1 or A-2) for the 34

INA §208(b)(3) refers to treatment of spouses and children as derivative asylees: “(A) In general. – A spouse or child (as defined in section 101(b)(1)(A), (B), (C) (D), or (E)) of an alien who is granted asylum under this subsection may, if not otherwise eligible for asylum under this section, be granted the same status as the alien if accompanying, or following to join, such alien.” and 8 C.F.R. §208.21(a) stating that “In accordance with section 208(b)(3) of the Act, a spouse, as defined in section 101(a)(35), 8 U.S.C. 1101(a)(35), or child, as defined in section 101(b)(1) of the Act, also may be granted asylum if accompanying, or following to join, the principal alien who was granted asylum, unless it is determined that the spouse or child is ineligible […]. ”

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duration of that status. Foreign employees of international organizations such as the United Nations, World Bank, International Monetary Fund and similar organizations are eligible for admission to the United States on “G” visas for the duration of their qualifying employment.35 Holders of “A” or “G” visas are among those who may enjoy a more generous definition of “family” than is typical.36 Generally, diplomats and qualifying foreign staff of international organizations can bring members of their immediate families or households as derivatives/dependents.

The Code of Federal

Regulations and Foreign Affairs Manual define which family or household members are eligible for derivative diplomatic or international employee status.37 This category is broader than is usual, permitting A or G visa holders to bring their spouses, unmarried children, and sons and daughters over 21 years of age who meet the criteria established by the law. 38 In addition, the Foreign Affairs Manual (FAM) states:

“Close relatives related by blood,

marriage, or adoption might also be issued ‘A’ visas, on a derivative basis. (See 9 FAM 41.21 N5.) Such relatives must be members of the principal applicant’s

35

INA § 101(a)(15)(G); 8 USC § 1101(15)(G). See INA §101 (a)(15)(A) and 8 U.S.C. §1101 (a)(15)(A) 37 8 C.F.R. § 214.2(a)(2)(i)-(v); 8 C.F.R. § 214.2(g)(2)(i)-(v); 38 8 C.F.R. § 214.2(a)(2)(i)-(v) defines as “dependent” of a diplomat any of the following: “immediate members of the family habitually residing in the same household as the principal alien who is an officer or employee assigned to a diplomatic or consular office in the United States: (i) Spouse; (ii) Unmarried children under the age of 21; (iii) Unmarried sons and daughters under the age of 23 who are in full time attendance as students at post-secondary educational institutions; (iv) Unmarried sons or daughters under the age of 25 who are in fulltime attendance as students at post-secondary educational institutions if a formal bilateral employment agreement permitting their employment in the United States was signed prior to November 21, 1988, and such bilateral employment agreement does not specify 23 as the maximum age for employment of such sons and daughters. […]; (v) Unmarried sons or daughters who are physically or mentally disabled to the extent that they cannot adequately care for themselves or cannot establish, maintain or re-establish their own households.” 36

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household.”

39

Those related by blood or marriage could include parents,

siblings, or others who are not generally eligible for derivative status for most visa classes. Same-sex

domestic

partners

of

foreign

diplomats

or

staff

of

international organizations: Current regulations explicitly extend the concept of “immediate family” of A and G visa holders by including also same-sex “domestic partners.” In order to qualify as “immediate family”, the domestic partner of the principal must: (1) not be a member of another household; (2) reside regularly in the household of the principal; (3) be recognized as immediate family member by the foreign Government that is sending the principal (through the recognition of certain benefits and rights); and (4) be individually authorized by the Department of State.40 The Foreign Affairs Manual states clearly that “domestic partner” is meant to embrace same-sex partners: “Aliens who may qualify for immediate family status on this basis include: any other relative, by blood, marriage, or adoption, of the principal alien or spouse; a domestic partner; and a relative by blood, marriage, or adoption of the domestic partner. The term ‘domestic partner’ for the purpose of this section means a same-sex domestic partner.” 41 The guidance notes that a domestic partner of a foreign diplomat is eligible for

39

9 FAM 41.21 PN 7.1. Diplomats and employees of international organizations are also permitted to bring domestic employees. 40 See 22 C.F.R. §41.21 (a)(3) and 9 FAM 41.21 N5.1-2. 41 9 FAM 41.21 N5.1-2.

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derivative diplomatic status only if “the sending state would provide reciprocal treatment to domestic partners of U.S. Mission members.”42 Same sex partners of individuals on nonimmigrant (temporary) visas: Currently, U.S. immigration law provides that most holders of nonimmigrant (temporary) visas, such as student or temporary work visas, can bring their opposite-sex spouses on derivative visas. For example, the opposite-sex spouse of the holder of an H1-B visa (temporary work visa) is eligible to receive H-4 status, and the opposite-sex spouse of the holder of an F-1 (student) visa is eligible to receive F-2 status.

However, things are different when it comes to

the same-sex partners of a holder of these same nonimmigrant visas. In their case, the Department of State has enacted regulations that would allow the same-sex partner of a holder of a nonimmigrant temporary visa to obtain a visitor (B-2) visa.

The Department of State explained that “unless the

relationship is recognized under the law as being fully equivalent in all respects to a traditional legal marriage and grants the parties all the same rights and duties as a traditional marriage, the cohabitating partner cannot qualify for derivative status. However, such aliens may be classified as B-2 visitors, provided they are otherwise qualified for a B classification. This is true for both opposite and same-sex partners.”43

42

For more information on Department of State’s diplomatic visas eligibility criteria, see “Visas for Diplomats and Foreign Government Officials” at http://travel.state.gov/visa/temp/types/types_2637.html# (Last visited May 10, 2012). 43 For more detailed information on this topic, see “B 2 Classification for Cohabitating Partners” at http://travel.state.gov/visa/laws/telegrams/telegrams_1414.html (Last visited May 11, 2012) and 9 FAM 40.1 N1.2. at http://www.state.gov/documents/organization/86920.pdf (Last visited May 11, 2012).

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Same-sex

domestic

partners

of

US

citizen

foreign

service

employees: An interesting twist is represented by the immigration status of same-sex domestic partners of U.S. Foreign Service employees. As mentioned above, generally, U.S. citizens who are married or in a committed relationship with a same-sex foreign national do not have the legal right their heterosexual peers would have to sponsor their loved ones for lawful permanent residence, a status which would permit the individual to live and work in the U.S. and eventually apply for citizenship. However, the U.S. Department of State has enacted special procedures that concern the same-sex domestic partners of U.S. Foreign Service employees (while these are assigned to a mission within the United States). These regulations governing employees of the Department of State, which came into effect in 2011, allow the same-sex partner to receive J-1 status. status

normally

reserved

for

individuals

participating

in

an

This is a organized

international exchange program designed to provide training and/or intercultural exchange. However, as stated by State Department guidance to its personnel: “If your new partner is not an American citizen, he/she may be able to enter the U.S. on a J-1 visa. In February, 2011, the Department designated the Bureau of Human Resources as an Exchange Visitor Program (J-1 visa) sponsor for a government visitor program under which non-US-citizen same-sex domestic partners (SSDP) of members of the Foreign Service may be eligible to come to the United States during their domestic partner’s assignments. The Office of the Career Development and Assignments in the Bureau of Human Resources (HR/CDA) will administer the program. Under this program, an eligible SSDP will

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enter the U.S. on a J-1 visa.” 44 In addition, most American foreign service officers serving abroad to work in an embassy or consulate overseas will enjoy the same flexible definition of family as described in the section regarding foreign diplomats. Conclusion: The current interpretation of “family” with respect to U.S. immigration law is a bizarre hodgepodge. It is ironic that the government in many circumstances gives greater rights to same-sex partners of alien individuals with nonimmigrant visas to the U.S. (especially diplomats and employees of international organizations) than it does to same-sex partners of U.S. citizens. In fact, the only U.S. citizens generally able to obtain any family-based immigration benefits for their alien same-sex partners are those who work for the Department of State.

The authors

regard

this

as

unfair,

and

hope that

same-sex

partners/spouses of U.S. citizens and Lawful Permanent Residents will eventually be recognized as fully equivalent to opposite-sex spouses by all states as well as the federal government, and thereby entitled to equivalent immigration benefits. We believe that the Justice Department’s pronouncement that it will not defend DOMA, and the elimination of “Don’t ask, Don’t tell”45 are key steps in implementing more just laws and policies that better acknowledge and respect family unity. We believe progress will be facilitated by litigation, legislation, rulemaking, and executive orders. 44

Perhaps this article will spur

For a comprehensive list of conditions under which a non-US citizen domestic partner of a US Foreign Service employee, see http://www.state.gov/m/dghr/flo/c23168.htm (last visited May 10, 2012). 45 “Don’t Ask, Don’t Tell” was implemented under the Clinton administration as a compromise measure. While it continued the previous policy banning openly gay individuals serving in the military, it was supposed to limit inappropriate inquiry and permit discreet gay service members to honorably serve. It was eliminated in 2011 after action by Congress and the executive branch.

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readers to learn more about this topic, advocate for changes in U.S. law, and/or to explore the interpretation of “family” in immigration laws of other nations. References: International Treaties and Instruments 1951 Convention Relating to the Status of Refugees, July 28, 1951 189 U.N.T.S. 150 (entered into force Apr. 22, 1954). 1967 Protocol relating to the Status of Refugees, 606 U.N.T.S. 267 (entered into force Oct. 5. 1967). Convention Against Torture and Other Cruel, Inhuman or Degrading Treatment or Punishment, Dec. 10, 1984, 1465 U.N. T.S. 85 (entered into force November 20, 1994). International Covenant on Economic, Social and Cultural Rights. United Nations. Retrieved May 8, 2012, from http://www2.ohchr.org/english/law/cescr.htm.

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Pub.L. 104-199, 110 Stat. 2419, enacted

September 21, 1996, 1 U.S.C. § 7 and 28 U.S.C. § 1738C. Don’t Ask, Don’t Tell. Pub L. 103-160; 10 USC 654, enacted November 30, 1993. Don’t Ask, Don’t Tell Repeal Act of 2010. Pub.L 111-321, enacted December 22, 2010, implemented September 20, 2011. Religious Freedom and Civil Marriage Equality Amendment of 2009, DC ST § 46401. United States Code of Federal Regulations. United States Constitution. United States Foreign Affairs Manual. Visas for Diplomats and Foreign Government Officials. State Department Public Communication.

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United States Cases

De Canas v. Bica, 424 U.S. 351(1976). De Sylva v. Ballentine, 351 U.S. 570 (1956). Kerrigan v. Commissioner of Public Health (SC17716), 289 Conn. 135 (2008). Lawrence v. Texas, 539 U.S. 558 (2003). Loving v. Virginia, 388 U.S. 1 (1967). Maynard v. Hill, 125 U.S. 190 (1888). Meyer v. Nebraska, 262 U.S. 390 (1923). Moore v. City of East Cleveland, 431 U.S. 494 (1977). The Paquete Habana, 175 U.S. 677 (1900). Pierce v. Society of Sisters, 268 U.S. 510 (1925). Planned Parenthood of Southeastern Pa. v. Casey, 505 U.S. 833 (1992). Skinner v. Oklahoma ex rel. Williamson, 316 U.S. 535 (1942).

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Articles, reports, and other secondary materials: Da Vogue, A., AG Holder: DOJ Won’t Defend a Challenge to DOMA Brought by Members of Military, ABC News, February 17, 2012. Retrieved May 8, 2012, from

http://abcnews.go.com/blogs/politics/2012/02/ag-holder-doj-wont-

defend-a-challenge-to-doma-brought-by-members-of-military/. Family, Unvalued, Discrimination, Denial, and the Fate of Binational Same-Sex Couples under U.S. Law, Human Rights Watch Report. Retrieved on May 10, 2012 from http://www.hrw.org/en/reports/2006/05/01/family-unvalued. Linskey, A., Baltimore Sun, Obama could boost same-sex marriage cause in Md. Retrieved May 11, 2012 from http://articles.baltimoresun.com/2012-0510/news/bs-md-obama-impact-referendum-20120510_1_minnesotans-unitedgay-marriage-marriage-debate. North Carolina passes same-sex marriage ban, CNN projects. Retrieved May 9, 2012

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marriage/index.html. Preston, J., Noncitizens Sue Over U.S. Gay Marriage Ban, New York Times, April 2,

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Breve  reflexión:  ¿Hacia  dónde  se  dirige   la  política  fiscal  marcada  por  Europa?   Dr.  Patricia  Lampreave  Márquez1  

Recibido el 18 de junio de 2012 Aprobado el 26 de junio de 2012 El Comisario que coordina la Dirección General de Impuestos, Aduanas, Auditoria y Anti-fraude (Taxud) es, desde 2010, el Sr. Algirdas Sêmeta, de nacionalidad lituana, el cual viene avalado por una amplia experiencia en materia tributaria, habiendo sido Ministro de Hacienda en su país. Se le criticó en su día que no presentara grandes novedades en su programa, lo cual si bien es cierto, también lo es que la mayoría de las propuestas legadas por sus predecesores tenían que ser incorporadas en su agenda, al no haber sido adoptadas por los Estados Miembros (EMs) pese a ser consideradas como prioritarias por la Comisión Europea. Debemos tener en cuenta, que desde la creación de Comunidad Económica Europea (CEE), hoy Unión Europea (UE), la cooperación entre EMs y la unificación de criterios han jugado un papel primordial en ciertos aspectos económicos y monetarios, pero muy secundario en cuanto a política fiscal se refiere, dándose una manifiesta falta de consenso sobre la materia. En la UE, la diversidad de sistemas tributarios de los EMs, es una cuestión que ha suscitado desde hace décadas el debate sobre la necesidad de fijar una serie de puntos en común, aplicables a todos sus integrantes, no sólo en lo relativo a

1

Doctora en Derecho Financiero y Tributario y Profesora Asociada de la Universidad Complutense de Madrid, España. Abogada especialista en Fiscalidad Internacional. E-mail: [email protected]

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la aproximación de la fiscalidad en sí, sino en cuanto a la erradicación de conductas lesivas que pudieran perjudicar al mercado interior. Los EMs han alegado frecuentemente el Principio de subsidiaridad, para mantener sus competencias en materia fiscal. No se trata de una técnica de reparto de atribuciones, sino de delimitar el ámbito difuso de competencias compartidas entre los EMs y la Unión Europa (UE), lo que ha suscitado múltiples discordias durante décadas. En concordancia con el Principio de subsidiariedad, subsiste la aplicación del Principio de voto por unanimidad (en determinadas materias, con implícita sensibilidad e impacto en la economía doméstica, se requiere el voto unánime de todos los EMs para la adopción de cualquier medida). El mencionado mecanismo, ha supuesto un derecho de veto encubierto por parte de los Estados que ha retrasado, e incluso paralizado, numerosas propuestas presentadas por la Comisión Europea. A pesar de lo anterior, desde los primeros informes de la Comisión Europea, (destacando el Informe Neumark,1963 o el Informe Ruding, 1992) hasta la actualidad se han dado importantes avances en la coordinación de políticas fiscales comunes. En líneas generales, podemos afirmar que el grado de armonización de los Estados, ha sido bastante más relevante en materia de impuestos indirectos, que en relación con la fiscalidad directa aplicable a las empresas. Ello es debido, fundamentalmente, a que los EMs no han estado tan dispuestos a ceder parte de su soberanía fiscal sobre la primera, como lo han estado en materia de fiscalidad indirecta, viendo la justificación de esta última en la necesidad de facilitar la libre circulación de mercancías y servicios en el mercado interior. En lo relativo a impuestos indirectos y concretamente el IVA, pese a que

la

Comisión Europea se esta planteando en estos momentos si el citado impuesto ha cumplido los objetivos para los que fue creado (véase el Informe Verde sobre

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el futuro del IVA, 2011), su coordinación ha alcanzado un alto grado de consenso entre los EMs en cuanto a los elementos inherentes en el impuesto (base imponible, hecho imponible, exenciones, sujeto pasivo o tipos de gravamen), así como en lo relativo a la asistencia mutua e intercambio de información. Sin embargo, queda abierta una cuestión de suma relevancia, como es la aplicación del sistema definitivo de gravamen en origen, el cual ha quedado en suspenso desde las primeras directivas, y sobre lo que debería llegarse a un consenso a corto plazo, con el objeto de paliar el creciente fraude fiscal en materia de IVA intracomunitario, denominado como «fraude carrusel», por el que los operadores económicos, a través de artificios fiscales, pretenden no ingresar IVA en ningún EM. En relación con los impuestos directos, pretender ir más allá de una mera coordinación

de

medidas

fiscales

es

mera

quimera,

dado

el

elevado

proteccionismo de los Estados. A modo de ejemplo, podemos mencionar que durante años se pretende armonizar el cálculo de una base imponible común del IS aplicable en la UE. Todos los métodos inicialmente propuestos por la Comisión fueron acogidos con cierto desinterés por los EMs, siendo actualmente el sistema opcional de base imponible consolidada común del IS – conocido como BICCIS- el único que se ha incorporado en la Directiva finalmente propuesta y que se pretende aprobar en 2013. Las ventajas de aplicar un único método para el cálculo de la base imponible, tal como ha afirmado el Sr. Semeta, podrían ser, entre otras: la eliminación de los existentes problemas de doble imposición en la UE; la reducción del coste administrativo de las multinacionales; la simplificación en la toma de decisiones estratégicas por parte del grupo (al tener claro el calculo de la base imponible

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de todas sus entidades); la erradicación de posibles contingencias en precios de transferencia o la compensación de pérdidas intragrupo, entre otros. Sin embargo, no podemos obviar que no todos los EMs, sobre todo los adheridos recientemente, parten para el cálculo del Impuesto del resultado contable y muchos no cuentan con normativa de consolidación, siendo para ellos completamente ajeno el concepto. No es el caso de España, para el cual no sería en exceso complicado la aplicación del citado método, al depender (quizás en demasía) para el cálculo del Impuesto del resultado contable y tener incorporado el régimen de consolidación en nuestra legislación fiscal. Pese a sus múltiples ventajas, todavía hay ciertas incertidumbres que desmeritan el entusiasmo con el que ha sido defendida. En este sentido, entiendo que un operador siempre optará por aquel régimen que le sea más beneficioso fiscalmente, por tanto, si mediante el Impuesto sobre sociedades español un operador nacional puede imputarse unas deducciones fiscales, difícilmente renunciará a ellas por aplicar un Impuesto común a nivel de la Unión. Debido a la clara reticencia de ciertos Estados (como Reino Unido, República Checa o Eslovaquia, entre otros), parece más claro que pueda aprobarse la propuesta de Directiva por cooperación reforzada (voto de 1/3 de los EMs), que por unanimidad, dado que no todos los EMs acaban de ver con claridad el reparto de de la base imponible (cuestión clave en el actual momento de crisis por falta de ingresos públicos) o su gestión a través de la ventanilla única. Esta Directiva deberá ser posteriormente reforzada por la legislación de los EMs (una vez incorporada en la legislación nacional), siendo estas diferentes adaptaciones en los Estados, lo que puede provocar toda suerte de arbitraje fiscal. Nada se dice en esta propuesta sobre la armonización de tipos impositivos puesto que se ciñe exclusivamente al cálculo de la base. Nos obstante, los tipos del impuesto de sociedades en la UE, después de vivir durante años un fenómeno denominado como “race to the bottom” (carrera por la bajada de

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tipos) en la actualidad son bastante homogéneos, sin embargo, algunos países, como los Estados bálticos e Irlanda, tendrán que subir el impuesto de sociedades y buscar otras medidas sobre crecientes ingresos para recortar los déficit, debido a una falta de espacio presupuestario para maniobrar. Por último, dejando sin comentar otras muchas iniciativas, es importante mencionar la propuesta de Directiva presentada por la Comisión Europea para la adopción de un Impuesto sobre las Transacciones Financieras (ITF) en el seno de la Unión Europea (UE), que pretende incorporarse en la legislación fiscal de los EMs antes del 2014. La justificación de este nuevo impuesto, la encontramos en que tanto la ciudadanía como los Estados coinciden en consideran que el sector financiero debería contribuir de manera especial en los presupuestos de cada país por varias razones, la primera, es la grave desaceleración económica provocada por el exceso de especulación y las malas praxis del sector financiero, la segunda, es la necesidad de crear nuevos recursos para sufragar las deficitarias arcas públicas y la tercera, es la puesta en marcha del principio de “quien contamina paga”, por lo que aquellas transacciones de alto riesgo o especulativas, quedarán sometidas a un mayor coste. El ITF tiene por objeto gravar las transacciones brutas antes de cualquier compensación, centrándose concretamente su ámbito de aplicación en las transacciones financieras llevadas a cabo por las entidades financieras que actúan en calidad de parte, ya sea por cuenta propia o por cuenta de terceros. Los tipos impositivos propuestos oscilan entre 0,1% para las acciones y bonos y el 0,01% para los productos derivados.

Este impuesto ha sido denominado

erróneamente Tasa Tobin, habiendo manifestado el propio J. Tobin que ciertos movimientos políticos y sociales han abusado de su nombre, tergiversando su idea.

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Keynes, ya señalaba la necesidad de crear un impuesto sobre las transacciones internacionales con el fin de vincular los inversores a sus acciones de una forma duradera. Esta idea la traspasó J. Tobin, en 1971, a los mercados de divisas, recibiendo por su trabajo el premio Nobel de Economía. Entonces, EE UU se despedía del sistema de Bretton Woods con tipos de cambio fijos y, al mismo tiempo, las primeras transacciones electrónicas de dinero prometían un gigantesco aumento del número de transacciones. En este contexto, Tobin propuso gravar el flujo de capitales, queriendo con ello aminorar la velocidad de este proceso para que se especulara menos y para que los tipos de cambio no fluctuaran tanto. Por tanto, el ITF plantea cubrir una base de productos financieros más amplia que la citada tasa, aunque sin duda uno de los objetivos de todos estos instrumentos fiscales es frenar la excesiva especulación, la cual nos ha llevado a una crisis financiera internacional sin precedentes. Tampoco esta iniciativa parece probable que se adopte con la unanimidad de los EMs, dado que ello daría lugar a importantes deslocalización de entidades financieras hacia territorios donde no será de aplicación el impuesto (entre otros, Suiza), en detrimento de tradicionales plazas financieras situadas en la UE (la city de Londres o Luxemburgo). A

modo

de

conclusión,

no

sería

arriesgado

afirmar

que

el

excesivo

proteccionismo de los EMs perjudica todo posible avance en materia de coordinación de políticas, por lo que la sustitución del voto por unanimidad en materia fiscal, por el de mayoría cualificada, sería un balón de oxigeno para la Comisión y una solución más democrática que la cooperación reforzada, lo que favorecería a los EMs que crean que debe continuarse el acercamiento de políticas, sin por ello pretender una homogeneización de los sistemas tributarios. Es patente que la UE no acaba de calar ni en los EMs ni entre sus gobernantes y ciudadanos. Debemos tener en cuenta que esta no es la Europa de Jacques

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Delors o Jacques Santers ( por no mencionar a Jean Monnet, Robert Schuman o Alcode De Gasperi), es una Europa con crisis de liderazgo político ejercido desde Bruselas, es la Europa de bifrontismo franco-alemán y sobre todo, es la Europa incapaz de coordinar una única voz en las reuniones internacionales como las llevadas a cabo por el G-20. Sin embargo, pese a posibles discrepancias, la Unión es ahora más necesaria que nunca, quizás sería recomendable un esfuerzo mutuo, moderando ambos los intentos de supremacía recíproca y entendiendo que sólo mediante una dialogo abierto y más flexible en materia fiscal se verá reforzada la UE. En este punto, sin duda es fundamental un retorno de líderes con peso específico en las Instituciones Europeas, así como el compromiso firme por parte de los EMs en seguir apostando por la UE, dejando un lado el excesivo proteccionismo de sus soberanías o la idea de una Europa de dos velocidades.

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Reglamento  de  Publicaciones  de   la  Revista  Derecho  en  Sociedad   I. •

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Condiciones de publicación Los artículos remitidos para su publicación deberán ser originales e inéditos, y que no hayan sido enviados a otros medios con el mismo fin. El autor cede los derechos de publicación o copia de sus artículos. Si el autor con posterioridad desea publicar su artículo en otra revista o cualquier otro soporte documental, deberá hacerlo indicando en este último, de modo expreso, los datos de su publicación previa en la revista Derecho en Sociedad de la Facultad de Derecho, ULACIT. Excepcionalmente y a criterio del Consejo Editorial y de la Dirección de la revista, se admitirán para su publicación artículos o conferencias publicadas en otras revistas o soportes documentales, en consideración a su relevancia. En este último caso, deberá indicarse, de modo expreso, los datos de la publicación previa. La selección de los artículos por publicar estará a cargo del Consejo Editorial de la revista. Los contenidos y opiniones que se vierten en cada artículo son responsabilidad exclusiva del autor, no de la revista, de su Dirección, de su Consejo Editorial ni de la Facultad de Derecho de la Universidad Latinoamericana de Ciencia y Tecnología. Los artículos seleccionados por la Dirección y el Consejo Editorial de la revista serán sometidos a una revisión filológica. Si de dicha revisión se aconseja algún cambio, el artículo sólo se publicará cuando el autor permita la modificación. La Facultad de Derecho de la Universidad Latinoamericana de Ciencia y Tecnología, en conjunto con la Dirección y el Consejo Editorial de la revista, podrán modificar, parcial o totalmente, el presente reglamento cuando lo estimen oportuno.

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II.

Solicitud de publicación • La solicitud, junto con el artículo, deben enviarse a la dirección electrónica: [email protected], a nombre del director de la revista, Prof. Norberto E. Garay Boza. No se recibirán artículos impresos. • En dicha petición, el autor debe indicar los siguientes datos que serán incluidos en la publicación, al pie de página: - nombre y apellidos - actividad profesional - calidades profesionales y académicas - entidad y país en el que labora - dirección de correo electrónico • Además, debe indicar los siguientes datos respecto de los cuales se guardará confidencialidad: - número de documento de identidad con indicación del país - teléfono con prefijo del país - resumen del currículum vitae

III.

Plazos de la solicitud • La revista tiene una periodicidad semestral. Cada número aparece en los meses de enero y julio, salvo que la Dirección y el Consejo Editorial dispongan otras fechas. • La solicitud de publicación de un artículo para el volumen de enero debe presentarse antes del 1 de septiembre previo. • La solicitud de publicación de un artículo para el volumen de julio debe presentarse antes del 1 de marzo previo.

IV. • • •

Requisitos del artículo para su publicación Los artículos deben redactarse en formato Word. El título del artículo debe aparecer centrado. De seguido y al margen derecho, constará el nombre y apellidos del autor. • Luego, se incorporará un resumen en español (titulado “Resumen”) y

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DERECHO EN SOCIEDAD, N.º 3.

Julio de 2012

Revista Electrónica de la Facultad de Derecho, ULACIT – Costa Rica

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otro en inglés (titulado “Abstract”). Cada uno tendrá una extensión máxima de doscientas palabras, a espacio sencillo. Además, se deberá incluir una lista de no más de diez palabras clave en español e inglés (“keywords”). A continuación y en caso de que exista, se incluirá la tabla de contenidos o índice del artículo, a espacio sencillo. Después deberá aparecer el artículo cuyo contenido debe tener una extensión máxima de diez mil palabras. Las citas o referencias a documentos impresos o electrónicos que se incluyan dentro del artículo se corresponderán con el sistema de la APA (American Psychological Association). Una Guía para la Elaboración de Citas y Referencias en Formato APA puede ser consultada en la pestaña “Centro de Excelencia Docente” de la página web de la Facultad de Derecho de ULACIT, Costa Rica (www.ulacit.ac.cr) Si el artículo contiene fotos, cuadros, gráficos, mapas e ilustraciones, estas deberán adjuntarse, también, en un archivo independiente. Las notas con contenido adicional deben constar al pie de página.