AÑO DEL BUEN SERVICIO AL CIUDADANO

Sábado 28 de enero de 2017

RESOLUCIÓN DE CONSEJO DIRECTIVO Nº 011-2017-CD/OSIPTEL EXPEDIENTE

:

00025-2014-GG-GFS/PAS

MATERIA

:

Recurso de Apelación contra la Resolución Nº 00551-2016-GG/OSIPTEL

ADMINISTRADO

:

AMÉRICA MÓVIL PERÚ S.A.C.

RESOLUCIÓN DE GERENCIA GENERAL Nº 00551-2016-GG/OSIPTEL EXPEDIENTE

:

00025-2014-GG-GFS/PAS

MATERIA

:

Recurso de Reconsideración

ADMINISTRADO

:

AMÉRICA MÓVIL PERÚ S.A.C.

RESOLUCIÓN DE GERENCIA GENERAL Nº 00297-2016-GG/OSIPTEL EXPEDIENTE

:

00025-2014-GG-GFS/PAS

MATERIA

:

Procedimiento Administrativo Sancionador

ADMINISTRADO

:

AMÉRICA MÓVIL PERÚ S.A.C.

SEPARATA ESPECIAL

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NORMAS LEGALES

Sábado 28 de enero de 2017 /

El Peruano

RESOLUCIÓN DE CONSEJO DIRECTIVO Nº 011-2017-CD/OSIPTEL Lima, 19 de enero de 2017. EXPEDIENTE Nº

: 00025-2014-GG-GFS/PAS

MATERIA

:

ADMINISTRADO

: AMÉRICA MÓVIL PERÚ S.A.C.

Recurso de Apelación contra la Resolución N° 551-2016-GG/ OSIPTEL

VISTOS: (i)

(ii) (iii)

El Recurso de Apelación interpuesto por la empresa América Móvil Perú S.A.C. (en adelante, AMÉRICA MÓVIL) contra la Resolución de Gerencia General N° 551-2016-GG/OSIPTEL, que declaró infundado el Recurso de Reconsideración interpuesto contra la Resolución N° 297-2016-GG/OSIPTEL, mediante la cual se le impuso: (i) una amonestación, por la comisión de la infracción grave tipificada en el artículo 12° del Reglamento General de Infracciones y Sanciones (en adelante, RGIS), aprobado con Resolución N° 002-99-CD/OSIPTEL y modificatorias, al no haber entregado ciento tres (103) reportes correspondientes al IV Trimestre del año 2012, dentro del plazo establecido en la Resolución N° 050-2012-CD/OSIPTEL; y (ii) una multa de cincuenta y un (51) Unidades Impositivas Tributarias (UIT), por la comisión de la infracción grave tipificada en el artículo 7° del Reglamento de Fiscalización, Infracciones y Sanciones (en adelante, RFIS), aprobado mediante Resolución N° 087-2013-CD/ OSIPTEL, al no haber entregado doscientos cuatro (204) reportes correspondientes al II Trimestre del año 2013, dentro del plazo establecido en la Resolución N° 050-2012-CD/OSIPTEL. El Informe Nº 009-GAL/2017 del 16 de enero de 2017, de la Gerencia de Asesoría Legal, que adjunta el proyecto de Resolución del Consejo Directivo que resuelve el Recurso de Apelación, y El Expediente Nº 00025-2014-GG-GFS/PAS.

CONSIDERANDO: I.

ANTECEDENTES -

Mediante carta N° 485-GFS/2014, notificada el 6 de marzo de 2014, la GFS comunicó a AMÉRICA MÓVIL el inicio del Procedimiento Administrativo Sancionador (en adelante, PAS), al haber advertido que, presuntamente, la indicada empresa habría incurrido en:

Norma Incumplida Artículo 12° RGIS Artículo 7° RFIS

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Conducta No haber entregado reportes, dentro del plazo establecido en la Resolución N° 050-2012-CD/OSIPTEL No haber entregado reportes, dentro del plazo establecido en la Resolución N° 050-2012-CD/OSIPTEL

Cantidad de Reportes

Trimestre

103

IV Trimestre 2012

204

II Trimestre 2013

A través de la carta N° DMR/CE-M/N° 501/14, recibida el 3 de abril de 2014, AMÉRICA MÓVIL remitió sus descargos, los cuales fueron ampliados a través de escritos de fechas 23 de marzo de 2016 y 9 de mayo de 2016. Mediante Resolución Nº 297-2016-GG/OSIPTEL1 del 24 de mayo de 2016, la Primera Instancia resolvió lo siguiente: (i) Amonestar a AMÉRICA MÓVIL, por el incumplimiento del artículo 12° del RGIS, al haberse verificado que no entregó al OSIPTEL, dentro del plazo establecido en la Resolución N° 050-2012-CD/OSIPTEL, la información de ciento tres (103) reportes correspondientes al IV Trimestre del año 2012; y (ii) Multar a AMÉRICA MÓVIL con cincuenta y un (51) UIT, por el incumplimiento del artículo 7° del RFIS, al haberse verificado que no entregó al OSIPTEL, dentro del plazo establecido en la Resolución N° 050-2012-CD/OSIPTEL, la información de doscientos cuatro (204) reportes correspondientes al II Trimestre del año 2013.

-

-

II.

El 15 de junio de 2016, AMÉRICA MÓVIL interpuso Recurso de Reconsideración contra la Resolución Nº 297-2016GG/OSIPTEL, adjuntando como nueva prueba Resoluciones emitidas por el Consejo Directivo, informes, cartas y correos electrónicos, con los cuales acreditaría su cumplimiento. A través de la Resolución Nº 551-2016-GG/OSIPTEL2 del 25 de noviembre de 2016, la Primera Instancia declaró infundado el Recurso de Reconsideración. El 20 de diciembre de 2016, AMÉRICA MÓVIL interpuso Recurso de Apelación contra la Resolución Nº 551-2016GG/OSIPTEL, el cual fue ampliado mediante escrito de fecha 19 de enero de 2017.

VERIFICACION DE REQUISITOS DE ADMISIBILIDAD Y PROCEDENCIA De conformidad con el artículo 27º del RFIS y los artículos 207º y 209º de la Ley del Procedimiento Administrativo

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Notificada mediante carta N° 445-GCC/2016 el 25 de mayo de 2016. Notificada mediante carta N° 899-GCC/2016 el 28 de noviembre de 2016.

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NORMAS LEGALES

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General, Ley Nº 27444 (en adelante, la LPAG), corresponde admitir y dar trámite al Recurso de Apelación interpuesto por AMÉRICA MÓVIL, al cumplirse los requisitos de admisibilidad y procedencia contenidos en las citadas disposiciones. III.

FUNDAMENTOS DEL RECURSO DE APELACIÓN Los argumentos por los que AMÉRICA MÓVIL considera que la resolución impugnada debe revocarse, son: -

-

IV.

La Primera Instancia habría vulnerado el Principio de Informalismo y Razonabilidad, al no reconocer que ciento ochenta y dos (182) reportes de información fueron entregados dentro del plazo establecido en la Resolución N° 050-2012-CD/OSIPTEL. La no aplicación del Régimen de Beneficios establecido en el artículo 18° RFIS por parte de la Primera Instancia, vulneraría el Principio de Predictibilidad y Razonabilidad. Al haber cumplido con la entrega de información antes del inicio del procedimiento administrativo sancionador, corresponde aplicar la exoneración de responsabilidad que establece el Decreto Legislativo N° 1272.

ANALISIS DEL RECURSO: A continuación, se analizarán los argumentos de AMÉRICA MÓVIL: 4.1. Sobre el incumplimiento de entrega de información AMÉRICA MÓVIL refiere que en el Informe N° 111-GPRC/2014 se concluye que no habría remitido doscientos cuatro (204) reportes de información periódica correspondientes al II Trimestre del año 2013, en el plazo previsto en la Resolución N° 050-2012-CD/OSIPTEL; a pesar que, ciento ochenta y dos (182) reportes fueron remitidos mediante correo electrónico de fecha 19 de agosto de 2013. Agrega que, la Gerencia General desestimó la entrega de información argumentando que, al haber sido remitido el correo electrónico fuera del horario de atención de la mesa de partes del OSIPTEL, es decir, a las 21:59 horas del 19 de agosto de 2013, se considera que la fecha efectiva de entrega de los cientos ochenta y dos (182) reportes de información fue el día 20 de agosto de 2013, esto es, un día hábil después de haber sido efectivamente remitido el correo electrónico. Para AMÉRICA MÓVIL, la interpretación de los artículos 123° y 138° de la LPAG efectuada por la Gerencia General para aplicar el régimen de horas hábiles; no responde a un ejercicio jurídico de interpretación sistemática, sino a una interpretación forzada que genera una grave contravención al Principio de Informalismo y a las garantías de los administrados en el trámite de un procedimiento administrativo. De otro lado, refiere que la Gerencia General sustenta una supuesta afectación al desarrollo de sus objetivos previsto en el Reglamento General del OSIPTEL, aprobado por Decreto Supremo N° 008-2001-PCM; lo cual, a su entender, resultaría imposible dado que el supuesto retraso se configuró en horas no laborales para el personal del OSIPTEL. Antes de entrar al análisis de fondo, conviene precisar que los ciento ochenta y dos (182) reportes de información a los que se refiere AMÉRICA MÓVIL, corresponden al II Trimestre del año 2013, cuyo plazo para la presentación de la información, conforme establece el artículo 2° de la Resolución N° 050-2012-CD/OSIPTEL, fue el 19 de agosto de 2013. Ahora bien, del análisis de la información obrante el presente expediente, se advierte que el 19 de agosto de 2013 a las 21:59 horas, a través de correos electrónicos, AMÉRICA MÓVIL remitió la información periódica respecto al II Trimestre del año 2013, tal como se advierte a continuación:

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Complementariamente a ello, mediante carta N° DMR/CE-FM/N° 1118/13 recibida el 20 de agosto de 2013, a través de la mesa de partes del OSIPTEL, AMÉRICA MÓVIL presentó los reportes de información correspondientes al II Trimestre del año 2013, que fueron remitidos, previamente, por correo electrónico.

Sobre ello, tal como hemos señalado anteriormente, la infracción por la cual se sancionó a AMÉRICA MÓVIL con una multa de cincuenta y un (51) UIT está referida al incumplimiento de la entrega de información periódica correspondiente al II Trimestre del año 2013, la cual se encontraba sujeta a las formalidades de presentación establecidas en la Resolución N° 050-2012-CD/OSIPTEL aprobada el 10 de mayo de 2012. Ahora bien, conforme el artículo 3° y el artículo 4° de la Resolución N° 050-2012-CD/OSIPTEL, vigente a la fecha en que se suscitaron los hechos, los reportes de información periódica podrían ser presentados en documento impreso y documento electrónico, o en documento electrónico, siempre que haya sido solicitado al OSIPTEL, y cuenten con las formalidades establecidas en la norma. Conviene precisar que en la citada Resolución N° 050-2012-CD/OSIPTEL, no se establece un plazo límite para que la empresa operadora remita la información, a través de mecanismos electrónicos. Sin embargo, con fecha 30 de agosto de 2015, entró en vigencia la nueva Norma de Requerimiento de Información Periódica3 aprobada mediante Resolución Nº 096-2015-CD/OSIPTEL de fecha 20 de agosto de 2015, donde se establece el uso obligatorio del Sistema de Información y Gestión de Estadísticas Periódicas –SIGEP, para la entrega de los reportes de información periódica. “Artículo 4.- Uso obligatorio del SIGEP Las empresas operadoras tienen la obligación de entregar sus reportes de información cargando y reportando la información periódica correspondiente, de manera completa, exclusivamente a través del Sistema de Información y Gestión de Estadísticas Periódicas –SIGEP, sujetándose a lo establecido en el Anexo III de la presente Norma. (…)” (Sin subrayado en el original) Conforme lo dispuesto en el Anexo III – Reglas para el manejo operativo del SIGEP, el día de la fecha límite de entrega de información por periodo de remisión tiene como horario máximo las 23:59 horas, tal como indica a continuación: “7.5.2. Reportar la información periódica (…) La recepción de reportes de información a través del SIGEP, estará disponible las veinticuatro (24) horas del día. En ese sentido, el día de la fecha límite de entrega por periodo de remisión tendrá como horario máximo las 11:59 pm. En caso algún reporte de información alcance el estado “Registrado” de manera posterior a esa hora máxima, el SIGEP calificará dicha entrega calificarán como reporte de información registrado extemporáneamente o fuera del plazo perentorio. (…)” (Sin subrayado en el original) Es decir que, la nueva Norma de Requerimiento de Información Periódica esclarece que el horario para que las empresas operadoras remitan los reportes de información periódica, vía mecanismos electrónicos, tiene como límite las 23:59 horas, y no el horario de atención de la mesa de partes del OSIPTEL. Teniendo en cuenta lo señalado, este Colegiado considera que los cientos ochenta y dos (182) reportes de información periódica presentados al OSIPTEL, vía correo electrónico, el día 19 de agosto de 2013,

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Publicada en el diario oficial “El Peruano” el 29 de agosto de 2015.

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fueron presentados dentro del plazo establecido en la Resolución N° 050-2012-CD/OSIPTEL; por lo que, corresponde archivar este extremo del procedimiento. 4.2. Sobre la aplicación del Régimen de Beneficios establecido en el RFIS AMÉRICA MÓVIL refiere que cumplió con remitir los doscientos cuatro (204) reportes de información correspondientes al II Trimestre del año 2013, antes del quinto día posterior de notificado el inicio del presente procedimiento sancionador. Agrega que, ciento ochenta y dos (182) reportes de información habrían sido remitidos dentro del plazo establecido en la Resolución N° 050-2012-CD/OSIPTEL; por lo que, a su entender, habría quedado pendiente de entrega, únicamente, veintidós (22) reportes de información. De otro lado, AMÉRICA MÓVIL refiere que de los veintidós (22) reportes de información, veinte (20) de ellos fueron remitidos con seis (6) días de retraso, y los otros dos (2) reportes los entregó al tercer día de notificado el inicio del procedimiento administrativo sancionador; con lo cual, habría cumplido con los requisitos para la aplicación del Régimen de Beneficios establecido en el artículo 18° del RFIS. Asimismo, señala que el cese de la infracción y la reversión de todo efecto derivado de una infracción por incumplimiento en la entrega de información, se produce al momento de remitir la información; lo cual sucedió en el presente caso. Finalmente, refiere que se habría vulnerado el Principio de Predictibilidad, en tanto, la Gerencia General aplica un criterio para el Régimen de Beneficios distinto al aplicado en la Resolución N° 427-2016-GG/ OSIPTEL. Antes de entrar al análisis, cabe indicar que, en atención a lo señalado en el numeral 4.1, este Colegiado solo se pronunciará por los veintidós (22) reportes de información correspondientes al II Trimestre del año 2013. Ahora bien, de los argumentos señalados por AMÉRICA MÓVIL, se tiene como puntos controvertidos los siguientes: (i) (ii)

Supuesta vulneración al Principio de Predictibilidad, en tanto la Gerencia General aplicó el Régimen de Beneficios al incumplimiento de entrega de información periódica del IV Trimestre del año 2012 y, no para el incumplimiento de entrega de información del II Trimestre del año 2013; y, El no considerar la subsanación de la entrega de información como reversión de efecto.

Respecto a la supuesta vulneración al Principio de Predictibilidad, corresponde señalar que la infracción por no remitir los reportes de información periódica correspondiente al IV Trimestre del año 2012 y al II Trimestre del año 2013, se produjeron el 19 de febrero del 2013 y el 19 de agosto de 2013, respectivamente. En ese sentido, este Colegiado advierte que, tanto el Órgano Instructor –al momento de analizar los descargos remitidos por el administrado-, como la Primera Instancia –al momento de imponer las sanciones administrativas-, consideraron e interpretaron que, el análisis de la aplicación del Régimen de Beneficios, se realizaría bajo la vigencia de la norma en la que se cometió la infracción, tal como se detalla a continuación: Conducta No remitir reportes de información periódica, dentro del plazo establecido, correspondiente al IV Trimestre del año 2012 No remitir reportes de información periódica, dentro del plazo establecido, correspondiente al II Trimestre del año 2013

Fecha de comisión de la infracción

Régimen de Beneficios

19.02.2013

Artículo 55° del RGIS

19.08.2013

Artículo 18° del RFIS

Es pertinente aclarar, que el artículo 18° del RFIS y el derogado artículo 55° del RGIS contienen reglas distintas sobre cómo debe proceder el OSIPTEL, para aplicar el Régimen de Beneficios, así como la sanción administrativa que corresponde imponer. Mientras en el RGIS4 se establece que para aplicar el Régimen de Beneficios, la empresa operadora debe subsanar espontáneamente la infracción hasta el quinto día posterior a la fecha en que se notificó la carta de inicio del procedimiento administrativo sancionador; en el RFIS5 deben concurrir los siguientes supuestos: (i) Acreditar el cese de los actos u omisiones que constituyen infracción, hasta el quinto día posterior a la fecha de comunicación del inicio del PAS, y

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Artículo 55°.- OSIPTEL podrá, en el caso de las infracciones no calificadas como muy grave, condonar el monto de las sanciones si lo estima pertinente; siempre y cuando, la empresa operadora subsane espontáneamente la infracción hasta el quinto día posterior a la fecha de notificación de la comunicación señalada en el literal a) del artículo anterior. Alternativamente, OSIPTEL podrá emitir una amonestación escrita. (…) Artículo 18º.- Régimen de beneficios La Empresa Operadora contará con los siguientes beneficios: (i) Cuando, hasta el quinto día posterior a la fecha de comunicación del inicio del procedimiento sancionador, la Empresa Operadora acredite que se ha producido el cese de los actos u omisiones que constituyan infracción administrativa y la reversión de todo efecto derivado, el OSIPTEL reducirá la multa a imponer dentro de un rango de treinta por ciento (30%) a sesenta por ciento (60%). En caso la reversión del efecto derivado requiera un tiempo adicional, la Empresa Operadora deberá alcanzar, dentro del plazo antes indicado, una propuesta para su culminación. El otorgamiento del beneficio estará condicionado a la aprobación que el OSIPTEL otorgue a dicha propuesta. El incumplimiento de la propuesta para la reversión del efecto derivado constituye infracción leve, independiente de la infracción que la origina, e implica la revocación del respectivo beneficio. Este beneficio no será aplicable en el supuesto de reincidencia en la comisión de la infracción. (ii) La multa impuesta por el OSIPTEL que se cancele íntegramente dentro del plazo de quince (15) días contados desde el día siguiente de la notificación de la resolución que impuso la multa, será reducida en un treinta y cinco por ciento (35%) del monto total impuesto, siempre y cuando no sea impugnada.

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(ii) Acreditar la reversión de todo efecto derivado de la infracción, hasta el quinto día posterior de comunicación del inicio del PAS. En tal sentido, aplicar las disposiciones del Régimen de Beneficios establecida en el RGIS a conductas cometidas bajo la vigencia del RFIS, significaría una aplicación ultractiva de la norma; con lo cual, se vulneraría el Principio de Legalidad6. Bajo lo señalado, este Colegiado considera que no se ha vulnerado el Principio de Predictibilidad; toda vez que la Gerencia General, en el análisis de la entrega de información correspondiente al IV Trimestre del año 2012 y al II Trimestre del año 2013, aplicó la normativa vigente al momento en que se cometió la infracción. Sobre la aplicación del Régimen de Beneficios que establece el artículo 18° del RFIS, corresponde analizar si AMÉRICA MÓVIL acreditó el cese de la conducta infractora y la reversión de los efectos de la misma, y que éstos se hayan producido dentro de los cinco (5) días hábiles siguientes a la fecha de comunicación del inicio del procedimiento administrativo sancionador7. Al respecto, tal como se indica en el Memorando N° 094-GPRC/2016 de fecha 18 de febrero de 2016, a través de las cartas N° DMR/CE-FM/N° 1149/13 y N° DMR/CE-FM/N° 325/14 de fechas 27 de agosto de 2013 y 11 de marzo de 2014, respectivamente; AMÉRICA MÓVIL cumplió con remitir la información pendiente y, con ello cesó la conducta infractora. Cabe indicar que, ésta se produjo antes del inicio del PAS y dentro del quinto día posterior a la comunicación de inicio del PAS, tal como se grafica en el siguiente gráfico:

Respecto a la reversión de todo efecto derivado del incumplimiento que establece el artículo 18° del RFIS, conforme señala la doctrina8, algunos incumplimientos son reversibles mientras que otros son considerados de efecto definitivo o irreversible. Entonces, para determinar si existe reversión de efectos es preciso analizar las circunstancias particulares de cada caso. Conviene precisar que el Diccionario de la Real Academia Española define por reversión “la restitución de algo al estado que tenía”9. En esa línea, procederemos a analizar si, en este caso, con la entrega de los veintidós (22) reportes de información periódica correspondientes al II Trimestre del año 2013, se produjo la reversión de los efectos. (i) Los veinte (20) reportes de información remitidos a través de la carta N° DMR/CE-FM/N° 1149/13 de fecha 27 de agosto de 2013, están referidos a: Red de conmutación – Tráfico de uso de la red Servicio de Telefonía Fija de Tráfico de uso semestral (en minutos reales de comunicación) a nivel de larga Abonado distancia Tráfico local y de larga distancia Tráfico local por región Tráfico local originado LDN y LDI por región Tráfico local y de larga distancia por servicios especiales de inoperatividad Número de llamadas TUP a fijo (locales) Número de llamadas TUP a fijo (larga distancia) Número de llamadas TUP a móvil (local) Minutos de comunicación TUP a fijo (locales) Minutos de comunicación TUP a fijo (larga distancia) Teléfonos Públicos Urbanos Minutos de comunicación TUP a móvil (locales) Ingresos por Tráfico local y de larga distancia Ingresos por Tráfico local por región Ingresos por Tráfico LDN y LDI por región Ingresos por tráfico local y larga distancia por servicios especiales de interoperabilidad Cobertura Nacional y número de líneas Número y modelo de TUPs que posee la empresa operadora Número de TUPs dados de baja durante el mes 6

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“1.1. Principio de legalidad.- Las autoridades administrativas deben actuar con respeto a la Constitución, la ley y al derecho, dentro de las facultades que le estén atribuidas y de acuerdo con los fines para los que les fueron conferidas.” Exposición de Motivos de la Resolución N° 087-2013-CD/OSIPTEL que aprobó el Reglamento de Fiscalización, Infracciones y Sanciones. MORON URBINA, Juan Carlos. “Los actos-medidas (medidas correctivas, provisionales y de seguridad) y la potestad sancionadora de la Administración”. Revista del Circulo de Derecho Administrativo reversión Del lat. reversio, -ōnis. 1. f. Restitución de algo al estado que tenía. 2. f. Der. Acción y efecto de revertir.

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Servicio Portador Larga Distancia Internacional

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Tráfico LDI saliente por destino

(ii) Los dos (2) reportes de información remitidos a través de la carta N° DMR/CE-FM/N° 325/14 de fecha 11 de marzo de 2014, están referidos a:

Comunicaciones Móviles

Originación y terminación de llamadas en la red del servicio móvil Terminación de mensajes cortos de texto

Ahora bien, el Consejo Directivo –en más de un pronunciamiento- ha establecido la relevancia de los requerimientos de información que formula a las empresas operadoras, en tanto ello coadyuva al cumplimiento de las funciones que el OSIPTEL tiene atribuidas por ley. En ese sentido, los requerimientos de información periódica establecidos en la Resolución N° 050-2012-CD/ OSIPTEL, tal como ha sido señalado por la Gerencia de Políticas Regulatorias y Competencia10, permite al OSIPTEL cumplir con sus objetivos de: (i) Monitorear permanentemente el desenvolvimiento y evolución del mercado y los efectos de las decisiones normativas y regulatorias adoptadas, (ii) Efectuar análisis y estudios previos a la toma de decisiones regulatorias y normativas, (iii) Realizar una adecuada y oportuna evaluación de las decisiones regulatorias; reducir la asimetría de la información que existe entre regulador y empresa regulada, (iv) Adoptar oportunamente medidas regulatorias mejor informadas, (v) Brindar a las empresas operadoras e inversionistas potenciales mayor información acerca del sector, lo cual mejorará sus decisiones de negocios, y (vi) Poner a disposición del público la información del mercado, sin afectar la confidencialidad de la misma. Asimismo, es importante analizar la oportunidad en la que el Regulador cuente con la información requerida, toda vez que el incumplimiento de los plazos genera, de manera directa, una pérdida de información en cuanto a la evaluación de los cambios experimentados por los principales indicadores en diversos trimestres, así como en cuanto al comportamiento del mercado en un periodo (tendencias, impactos y otros) y la necesidad de intervención o no del regulador en el mismo. En ese sentido, este Colegiado considera que, en este caso, si bien AMÉRICA MÓVIL remitió la información, no ha sido posible revertir los efectos de no contar en forma oportuna con la información, toda vez que se generó una asimetría de la información entre dicha empresa y los operadores, usuarios y el Regulador; lo cual, en el caso de los usuarios, pudo haber influido de manera negativa en sus decisiones de consumo. Por lo tanto, no corresponde aplicar el Régimen de Beneficios establecido en el RFIS en favor de AMÉRICA MÓVIL, para los veintidós (22) reportes de información correspondientes al II Trimestre del año 2013. 4.3. Sobre la sanción por el incumplimiento del artículo 7° del RFIS Conforme establece el artículo 7° del RFIS, la empresa operadora que incumpla con la entrega de la información, dentro del plazo establecido, incurrirá en infracción grave, tal como se cita a continuación: “Artículo 7°.- Incumplimiento de entrega de información La empresa operadora que, dentro del plazo establecido, incumple con la entrega de información o entregue información incompleta, incurrirá en infracción grave, siempre que: (…) b. El OSIPTEL hubiere establecido requerimientos de información específica, de manera periódica o no, con indicación de plazos, contenidos en procedimientos de supervisión o en resoluciones o mandatos de OSIPTEL”. Ahora bien, de acuerdo a la calificación de infracción y niveles de multa, regulado en el artículo 25º de la Ley Nº 27336- Ley de Desarrollo de las Funciones y Facultades del Organismo Supervisor de la Inversión Privada en Telecomunicaciones, los límites máximos y mínimos de multa para las infracciones graves, son de 150 UIT y 51 UIT. En atención a ello, la Gerencia General, a través de la Resolución N° 297-2016-GG/OSIPTEL impuso una multa de 51 UIT a AMÉRICA MÓVIL, al haber incumplido lo dispuesto en el artículo 7° del RFIS, es decir, por

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Memorando N° 225-GPRC/2014 de fecha 16 de mayo de 2014.

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no haber entregado doscientos cuatro (204) reportes de información periódica, en el plazo establecido en la Resolución N° 050-2012-CD/OSIPTEL, correspondientes al II Trimestre del año 2013. Sobre este aspecto, tal como ha sido señalado en los numerales 4.1 y 4.2, ha quedado acreditado que, para el II Trimestre del año 2013, AMÉRICA MÓVIL no cumplió con remitir, dentro de plazo, veintidós (22) reportes de información. Ahora bien, conforme establece el Principio de Razonabilidad que recoge el numeral 3 del artículo 230° de la LPAG, las sanciones a ser aplicadas deberán ser proporcionales al incumplimiento calificado como infracción, y que a efectos de su graduación debe observarse: (i) (ii) (iii) (iv) (v) (vi)

La gravedad del daño al interés público y/o bien jurídico protegido; EI perjuicio económico causado; La repetición y/o continuidad en la comisión de la infracción; Las circunstancias de la comisión de la infracción; EI beneficio ilegalmente obtenido; y La existencia o no de intencionalidad en la conducta del infractor.

Complementariamente a ello, la Ley de Desarrollo de las Funciones y Facultades del OSIPTEL, Ley N° 27336, establece que para la gradación de la multa a imponerse se tomarán en cuenta los siguientes criterios: (i)

Naturaleza y gravedad de la infracción.

(ii)

Daño causado.

(iii) Reincidencia. (iv) Capacidad económica del sancionado. (v) Comportamiento posterior del sancionado, especialmente la disposición para reparar el daño o mitigar sus efectos. (vi) El beneficio obtenido por la comisión de la infracción, a fin de evitar, en lo posible, que dicho beneficio sea superior al monto de la sanción. Teniendo en cuenta lo señalado, corresponde a este Colegiado analizar si la sanción impuesta a AMÉRICA MÓVIL se encuentra acorde con los criterios de gradación establecidos en la LPAG y la Ley N° 27336. Sobre ello, este Colegiado considera que la decisión de requerir información por parte del Regulador, tiene correspondencia con el cumplimiento de sus funciones, toda vez que le permitirá efectuar análisis y estudios previos a la toma de decisiones regulatorias y normativas, así como evaluar los efectos de las medidas aplicadas en el sector. Asimismo, corresponde enfatizar que en más de una oportunidad el Consejo Directivo ha puesto en relieve la importancia de la información para el cumplimiento de sus funciones, por consiguiente, la información debe ser entregada de manera oportuna; caso contrario, deben aplicarse las medidas que correspondan –las sanciones dentro de ellas-, a fin de persuadir a las empresas operadoras a que acaten las disposiciones del Organismo Regulador. De otro lado, conviene precisar que el tipo infractor del artículo 7° del RFIS –incumplimiento de entrega de información– no establece parámetros que determinen su incumplimiento. Por lo tanto, cualquier diferencia entre la información proporcionada dentro del plazo perentorio y la entrega por AMÉRICA MÓVIL en forma posterior califica como “información no entregada”, siendo irrelevante el número de reportes de información que hayan sido remitidos en forma extemporánea, para calificar la conducta como pasible de sanción administrativa. Teniendo en cuenta lo señalado, este Colegiado considera que ante el incumplimiento de entrega de veintidós (22) reportes de información en el plazo establecido en la Resolución N° 050-2012-CD/OSIPTEL, corresponde imponer una multa de 51 UIT –la mínima en la escala de infracciones graves. 4.4. Sobre la aplicación de las disposiciones establecidas en el Decreto Legislativo N° 1272 AMÉRICA MÓVIL refiere que las entregas de información fueron realizadas con bastante antelación al inicio del presente procedimiento administrativo sancionador, de manera completamente voluntaria y sin que ningún tipo de requerimiento por parte del Regulador. En tal sentido, a su entender, correspondería se le exima de responsabilidad respecto a los ciento tres (103) reportes de información del IV Trimestre del año 2012, y doscientos dos (202) reportes de información del II Trimestre del año 2013, bajo los términos que establece el Decreto Legislativo N° 1272. Al respecto, cabe indicar que mediante Decreto Legislativo N° 1272, publicado en el Diario Oficial El Peruano el 21 de diciembre de 2016, se modificó la LPAG. Una de las modificaciones, está referida al artículo 236°-

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A, en el que se incorpora eximentes y atenuantes de responsabilidad por infracciones administrativas, es el caso de: (i) Eximente de responsabilidad: La subsanación voluntaria por parte del posible sancionado del acto u omisión imputado como constitutivo de infracción administrativa, con anterioridad a la notificación de cargos. (ii) Atenuante de responsabilidad: Si iniciado un procedimiento administrativo sancionador, el infractor reconoce su responsabilidad de forma expresa y por escrito. En este supuesto, si la sanción es una multa, se reducirá hasta un monto no menor a la mitad de su importe. Sobre ello, conviene precisar que para la aplicación de dichas disposiciones, este Colegiado, a través de la Resolución N° 005-2017-CD/OSIPTEL emitida el 5 de enero de 2017, estableció lo siguiente: (i) Para eximir de responsabilidad a la empresa operadora, la subsanación no debe ser entendida únicamente como una adecuación de la conducta a lo establecido en la norma, sino a la corrección de los efectos derivados de la conducta infractora. (ii) Para la aplicación de la condición atenuante, cuando el infractor reconoce su responsabilidad de forma expresa y por escrito, una vez iniciado el PAS; a efecto de determinar la reducción de la multa, deberán tomarse en cuenta: (i) la oportunidad de la presentación del reconocimiento de la responsabilidad; (ii) las acciones adoptadas en virtud al reconocimiento de la responsabilidad (cese de la conducta infractora, reversión de los efectos derivados de la infracción, y adopción de medidas destinadas a evitar la comisión de la misma infracción), así como (iii) las medidas en que aporta información relevante a la autoridad. Teniendo en cuenta ello, en el presente procedimiento administrativo sancionador, este Colegiado considera lo siguiente: (i) Respecto a la eximente de responsabilidad, si bien antes del inicio del presente procedimiento administrativo sancionador, AMÉRICA MÓVIL remitió los ciento tres (103) reportes de información correspondientes al IV Trimestre del año 2012 y los veinte (20) reportes de información del II Trimestre del año 2013; con lo cual se habría producido el cese de la conducta infractora; al no ser posible, en estos casos, subsanar el daño, constituido por el hecho que el OSIPTEL no contó oportunamente con la información periódica a efectos de evaluar los mercados de telefonía fija, de uso público, entre otros; no corresponde exonerarla de responsabilidad. (ii) Respecto a la atenuante de responsabilidad, si bien luego de iniciado el presente procedimiento administrativo sancionador, AMÉRICA MÓVIL ha remitido los cientos tres (103) reportes de información correspondientes al IV Trimestre del año 201211 y los veintidós (22) reportes de información del II Trimestre del año 201312; en dichas comunicaciones no se advierte un reconocimiento expreso de su responsabilidad; por lo que, no se encuentra inmersa en la condición atenuante de responsabilidad. V.

PUBLICACIÓN DE SANCIONES De conformidad con el artículo 33º de la LDFF, las resoluciones que impongan sanciones por la comisión de infracciones graves o muy graves deben ser publicadas en el Diario Oficial El Peruano, cuando hayan quedado firmes, o se haya causado estado en el procedimiento administrativo. Por tanto, al ratificar este Colegiado que corresponde sancionar a AMÉRICA MÓVIL por la comisión de la infracción grave tipificada en el artículo 7° del RFIS, corresponde la publicación de la presente Resolución, así como de las Resoluciones de Gerencia General Nº 297-2016-GG/OSIPTEL y Nº 551-2016-GG/OSIPTEL.

En aplicación de las funciones previstas en el literal b) del artículo 75º del Reglamento General del OSIPTEL, y estando a lo acordado por el Consejo Directivo del OSIPTEL en su Sesión Nº 626. SE RESUELVE: Artículo 1°.- Declarar FUNDADO EN PARTE el Recurso de Apelación interpuesto por América Móvil Perú S.A.C. contra la Resolución de Gerencia General N° 551-2016-GG/OSIPTEL; y, en consecuencia: (i)

ARCHIVAR, el extremo referido a la entrega de ciento ochenta y dos (182) reportes de información correspondientes al II Trimestre del año 2013; de conformidad con los fundamentos expuestos en la parte considerativa de la presente Resolución. (ii) CONFIRMAR la multa ascendente a cincuenta y un (51) UIT, impuesta por la comisión de la infracción grave tipificada en el artículo 7° del Reglamento de Fiscalización, Infracciones y Sanciones, aprobado mediante Resolución N° 087-2013-CD/OSIPTEL, al no haber entregado, en el plazo establecido en la Resolución N° 050-2012-CD/OSIPTEL, los veintidós (22) reportes de información correspondientes al II Trimestre del año 2013; de conformidad con los fundamentos expuestos en la parte considerativa de la presente Resolución. (iii) CONFIRMAR la amonestación, impuesta por la comisión de la infracción grave tipificada en el artículo 12° del Reglamento General de Infracciones y Sanciones, aprobado con Resolución N° 002-99-CD/OSIPTEL y

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DMR/CE-FM/N° 379/13 de fecha 1 de abril de 2013. DMR/CE-FM/N° 1149/13 de fecha 27 de agosto de 2013 y DRM/CE-FM/N° 325/14 de fecha 11 de marzo de 2014

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modificatorias, al no haber entregado, en el plazo establecido en la Resolución N° 050-2012-CD/OSIPTEL, los ciento tres (103) reportes de información correspondientes al IV Trimestre del año 2012; de conformidad con los fundamentos expuestos en la parte considerativa de la presente Resolución. Artículo 2°.- Declarar que la presente Resolución agota la vía administrativa, no procediendo ningún recurso en esta vía. Artículo 3°.- Encargar a la Gerencia General disponer las acciones necesarias para: (i) (ii)

(ii)

La notificación de la presente Resolución a la empresa América Móvil Perú S.A.C.; La publicación de la presente Resolución, conjuntamente con las Resoluciones Nº 297-2016-GG/OSIPTEL y Nº 551-2016-GG/OSIPTEL, en el Diario Oficial “El Peruano” así como en la web institucional del OSIPTEL: www.osiptel.gob.pe; y, Poner en conocimiento de la presente Resolución a la Gerencia de Administración y Finanzas del OSIPTEL, para los fines respectivos.

Regístrese, comuníquese y publíquese.

GONZALO MARTÍN RUIZ DÍAZ Presidente del Consejo Directivo RESOLUCIÓN DE GERENCIA GENERAL Nº 00551-2016- GG/OSIPTEL

Lima, 25 de noviembre de 2016 EXPEDIENTE Nº

:

00025-2014-GG-GFS/PAS

MATERIA

:

Recurso de Reconsideración

ADMINISTRADO

:

AMÉRICA MÓVIL PERÚ S.A.C.

VISTO: El Recurso de Reconsideración presentado por AMÉRICA MÓVIL PERÚ S.A.C. (AMERICA MÓVIL) de fecha 15 de junio de 2016, contra la Resolución de Gerencia General Nº 297-2016-GG/OSIPTEL; CONSIDERANDO: I.

ANTECEDENTES

1.

Mediante Informe Nº 111-GPRC/2014, emitido el 13 de febrero de 2014, la Gerencia de Políticas Regulatorias y Competencia (GPRC) consignó el resultado de la verificación del cumplimiento de la obligación de entrega de información periódica de acuerdo a lo establecido en la Resolución N° 050-2012-CD/OSIPTEL y sus modificatorias, correspondiente a los periodos del Trimestre IV de 2012, Trimestres I, II y III de 2013, por parte de AMÉRICA MÓVIL, cuyas conclusiones determinaron los siguientes incumplimientos: NORMA

ARTÍCULO

RGIS

12º

RFIS

7°

CONDUCTA No entrega de 1031 reportes correspondientes al periodo del cuarto trimestre del 2012 (Trimestre 2012-IV) No entrega de 2042 reportes correspondientes al periodo del segundo trimestre del 2013 (Trimestre 2013-II)

2.

La Gerencia de Fiscalización y Supervisión (GFS) mediante carta N° C.485GFS/2014, notificada el 06 de marzo de 2014, comunicó a AMÉRICA MÓVIL el inicio de un PAS por la presunta comisión de las infracciones tipificadas en el artículo 12° del Reglamento General de Infracciones y Sanciones, aprobado por Resolución N° 002-99CD/OSIPTEL (RGIS) y el artículo 7° del Reglamento de Fiscalización, Infracciones y Sanciones, aprobado por Resolución N° 087-2013CD/OSIPTEL (RFIS).

3.

AMÉRICA MÓVIL mediante carta N° DMR/CE-M/N°501/14, recibida el 03 de abril de 2014, presentó sus descargos.

4.

Mediante carta N° DMR/CE-FM/N°1046/14, recibida el 24 de junio de 2014, AMÉRICA MÓVIL remitió información sobre las medidas e implementaciones adoptadas a fin de dar cumplimiento dentro de los plazos establecidos a la entrega de los reportes de información requeridos, en respuesta a la solicitud efectuada por la GFS mediante carta N° C.1192-GFS/2014.

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Detallados en el Anexo del Informe N° 111-GPRC/2014. Detallados en el Anexo del Informe N° 111-GPRC/2014.

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5.

Con Memorando N° 98-GPRC/2015 de fecha 27 de febrero de 2015, la GPRC remite el Informe Nº 64-GPRC/2015 a través del cual evalúa el cumplimiento de la obligación de entrega de información periódica de AMÉRICA MÓVIL correspondiente a los periodos del Trimestre IV de 2012, Trimestres I, II y III de 2013; en respuesta a la solicitud efectuada por la GFS mediante el Memorando N° 176-GFS/2015.

6.

AMÉRICA MÓVIL mediante carta N° DMR/CE/N°1347/15, recibida el 03 de julio de 2015, remitió información solicitada por la GFS mediante carta N° C.1108GFS/2015.

7.

La GPRC mediante Memorando Nº 94-GPRC/2016 de fecha 18 de febrero de 2016, remitió información sobre la cantidad de formatos pendientes de entrega al 18 de febrero de 2014 por parte de AMÉRICA MÓVIL, en respuesta a la solicitud efectuada por la GFS mediante el Memorando N° 134-GFS/2016.

8.

AMÉRICA MÓVIL mediante escrito s/n recibido el 23 de marzo de 2016, remitió sus alegatos con relación al inicio del PAS comunicado con carta C.485GFS/2014, y la carta C.593-GFS/2016 a través de la cual se le corre traslado del Memorando N° 225-GPRC/2014.

9.

AMÉRICA MÓVIL mediante carta s/n recibida el 09 de mayo de 2016, presentó alegatos adicionales.

10.

Con Resolución de Gerencia General N° 00297-2016-GG/OSIPTEL, notificada el 25 de mayo de 2016 se AMONESTÓ a AMÉRICA MÓVIL por la comisión de la infracción grave tipificada en el artículo 12º del RGIS, al no haber entregado ciento tres (103) reportes correspondientes al cuarto trimestre del año 2012; e impuso una MULTA de cincuenta y un (51) UIT, por la comisión de la infracción grave tipificada en el artículo 7º del RFIS, al no haber entregado doscientos cuatro (204) reportes correspondientes al segundo trimestre del año 2013, dentro de los plazos establecidos en la Resolución de Consejo Directivo N° 050-2012-CD/OSIPTEL.

11.

Mediante escrito recibido el 15 de junio de 2016, AMÉRICA MÓVIL interpuso recurso de reconsideración contra la Resolución de Gerencia General Nº 2972016-GG/OSIPTEL.

II.

VERIFICACION DE REQUISITOS DE ADMISIBILIDAD Y PROCEDENCIA.-

De acuerdo a lo dispuesto por el numeral 207.2 del artículo 207° de la Ley N° 27444 - Ley del Procedimiento Administrativo General (LPAG), el plazo para interponer el Recurso de Reconsideración es de quince (15) días hábiles perentorios, contados desde el día siguiente de la notificación del acto impugnado. Asimismo, conforme a lo señalado en el artículo 208° de la LPAG el Recurso de Reconsideración se interpone ante el mismo órgano que dictó el primer acto que es materia de impugnación y debe sustentarse en nueva prueba. Se debe tener en cuenta que la exigencia de nueva prueba para interponer un Recurso de Reconsideración está referida a la presentación de un nuevo medio probatorio, que justifique la revisión del análisis ya efectuado acerca de alguno de los puntos materia de controversia. De la revisión del Recurso de Reconsideración presentado por AMÉRICA MÓVIL, se verifica que éste ha sido interpuesto dentro del plazo legal establecido y se encuentra debidamente autorizado por letrado. A través de su recurso de reconsideración, AMÉRICA MÓVIL considera que esta instancia debe revocar la resolución impugnada, bajo los siguientes fundamentos: 1.

La resolución impugnada no se encuentra debidamente fundamentada, al efectuar una interpretación antojadiza de los artículos 123° y 138° de la LPAG, al señalar que el horario aplicable al régimen de recepción por transmisión de datos a distancia es el mismo que el régimen de horas hábiles. Adjunta en calidad de nueva prueba: (i) (ii)

(iii)

(iv)

(v) (vi) (vii)

2.

Copia de la Resolución de Consejo Directivo N° 145-2013-CD/OSIPTEL mediante la cual se aprueba el Reglamento de Notificación de Actos Administrativos vía correo electrónico (prueba 1). Matriz de comentario al Proyecto de Reglamento de Notificación de Actos Administrativos vía correo electrónico del OSIPTEL, aprobado con Resolución de Consejo Directivo N° 105-2013-CD/OSIPTEL (prueba 2) que probaría que resulta irrelevante que el horario propuesta para las notificaciones electrónica no coincida con el horario de atención de la mesa de partes del OSIPTEL. Correos electrónicos de fecha 29 de agosto de 2013 (prueba 3) y 27 de julio de 2012 (Prueba 4); a fin de demostrar que el OSIPTEL ha tenido a bien reconocer como válidas aquellas notificaciones remitidas fuera del horario de mesa de partes. Copia de la Resolución N° 360-2014-GG/OSIPTEL (Prueba 5) a través de la cual se procedió a archivar el procedimiento administrativo sancionador iniciado contra AMÉRICA MÓVIL, y en el cual se remitió correo fuera del horario de atención de la mesa de partes del regulador Correo electrónico de fecha 15 de mayo de 2015 (Prueba 6) a través del cual se remite información a ser consignada en el SISREP fuera del horario de atención de mesa de partes. Correo electrónico de fecha 21 de setiembre de 2015 a las 23:38 hrs (Prueba 7), por medio del cual se notifica a la empresa operadora la aceptación de la reunión solicitada Copia de la Directiva N° 006-2015/TRI-INDECOPI (Prueba 8) mediante la cual se definen las reglas para la aplicación del artículo 123° de la LPAG, empleando el Principio de Informalismo en el régimen de recepción por transmisión de datos a distancia.

La multa impuesta a través de la resolución impugnada vulnera el Principio de Razonabilidad y Proporcionalidad, pues debió proceder con el archivo del PAS. Adjunta en calidad de nueva prueba:

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(viii) Copia de la Resolución N° 065-2016-CD/OSIPTEL que desarrolla la aplicación del Principio de Razonabilidad (Prueba 9). (ix) Copia de la Carta N° C.1735-GFS/2014 (Prueba 10) y el Informe N° 118-PIA/2014 del 18 de agosto de 2014 (Prueba 11), mediante el cual la Primera Instancia Administrativa –PIA- recomienda el archivo en un caso similar. 3.

La resolución impugnada vulnera el Principio de Predictibilidad y Seguridad Jurídica así como el Derecho a la Igualdad de Trato al desestimarse la aplicación del Régimen de Beneficios, sin tener en cuenta la jurisprudencia emitida por el propio organismo regulador, adjuntando para tal efecto: (x) Copia de la Resolución N° 129-2015-CD/OSIPTEL (Prueba 12), y la Resolución N° 059-2016-CD/OSIPTEL (Prueba 13) a fin de acreditar que el requisito de reversión de efectos no es imperativo y que la subsanación para los casos de no entrega de información periódica se satisface con el cese de la conducta, lo cual implica la remisión de la totalidad de información pendiente de entrega. Sobre la procedencia de un Recurso de Reconsideración, MORÓN URBINA señala lo siguiente: Para habilitar la posibilidad del cambio de criterio, la ley exige que se presente a la autoridad un hecho tangible y no evaluado con anterioridad, que amerite la reconsideración. Esto nos conduce a la exigencia de la nueva prueba que debe aportar el recurrente, y ya no solo la prueba instrumental que delimitaba la norma anterior. Ahora cabe cualquier medio probatorio habilitado en el procedimiento. Pero a condición que sean nuevos, esto es, no resultan idóneos como nueva prueba, una nueva argumentación jurídica sobre los mismos hechos, (…) Considerando lo señalado, tenemos que el recurso de reconsideración exige la presentación de nueva prueba que justifique la revisión del análisis efectuado, y que la impugnación cuyo sustento sea una diferente interpretación de las pruebas o cuestiones de puro derecho corresponde a un recurso de apelación. Por lo tanto, resulta pertinente evaluar los argumentos formulados por AMÉRICA MÓVIL, respecto de los cuales se ha cumplido con presentar nueva prueba.

III.

ANÁLISIS DEL RECURSO DE RECONSIDERACIÓN

1.

Sobre la interpretación efectuada en la resolución impugnadas respecto de los artículos 123°3 y 138°4 de la LPAG.AMÉRICA MÓVIL señala que la resolución impugnada ha desestimado de manera inadecuada los ciento ochenta y dos (182) reportes de información entregados mediante correo electrónico el día 19 de agosto de 2013 – señalando que fueron remitidos fuera del horario de atención de la mesa de partes – sustentando una supuesta afectación al desarrollo de los objetivos previsto en el Reglamento General del OSIPTEL, no obstante que transcurrieron 17 o 18 horas como máximo hasta que los referidos formatos fueran ingresados físicamente por la mesa de partes. Precisa que la resolución impugnada equipara el horario para realizar el envío de información mediante la transmisión de datos a distancia con el horario de atención de la mesa de partes, que según consta en la web del OSIPTEL es de lunes a viernes de 8:45 am a 4:45 pm; no obstante que de la matriz de comentarios al Proyecto de Reglamento de Notificación de Actos Administrativos vía correo electrónico del OSIPTEL, aprobado con Resolución de Consejo Directivo N° 105-2013-CD/OSIPTEL se advierte que resulta irrelevante que el horario propuesto para las notificaciones electrónica no coincida con el horario de atención de la mesa de partes del OSIPTEL

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Artículo 123.- Recepción por transmisión de datos a distancia 123.1 Los administrados pueden solicitar que el envío de información o documentación que le corresponda recibir dentro de un procedimiento sea realizado por medios de transmisión a distancia, tales como correo electrónico o facsímil. 123.2 Siempre que cuenten con sistemas de transmisión de datos a distancia, las entidades facilitan su empleo para la recepción de documentos o solicitudes y remisión de sus decisiones a los administrados. 123.3 Cuando se emplean medios de transmisión de datos a distancia, debe presentarse físicamente dentro del tercer día el escrito o la resolución respectiva, con cuyo cumplimiento se le entenderá recibido en la fecha de envío del correo electrónico o facsímil. Artículo 138.- Régimen de las horas hábiles El horario de atención de las entidades para la realización de cualquier actuación se rige por las siguientes reglas: 1 Son horas hábiles las correspondientes al horario fijado para el funcionamiento de la entidad, sin que en ningún caso la atención a los usuarios pueda ser inferior a ocho horas diarias consecutivas. 2 El horario de atención diario es establecido por cada entidad cumpliendo un período no coincidente con la jornada laboral ordinaria, para favorecer el cumplimiento de las obligaciones y actuaciones de la ciudadanía. Para el efecto, distribuye su personal en turnos, cumpliendo jornadas no mayores de ocho horas diarias. 3 El horario de atención es continuado para brindar sus servicios a todos los asuntos de su competencia, sin fraccionarlo para atender algunos en determinados días u horas, ni afectar su desarrollo por razones personales. 4 El horario de atención concluye con la prestación del servicio a la última persona compareciente dentro del horario hábil. 5 Los actos de naturaleza continua iniciados en hora hábil son concluidos sin afectar su validez después del horario de atención, salvo que el administrado consienta en diferirlos. 6 En cada servicio rige la hora seguida por la entidad; en caso de duda o a falta de aquella, debe verificarse en el acto, si fuere posible, la hora oficial, que prevalecerá.

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Indica AMÉRICA MÓVIL que efectuar una interpretación restrictiva, limitando el horario mediante el cual se pueda hacer la entrega de la información requerida, genera un grave perjuicio a la empresa, vulnerándose flagrantemente el Principio de Legalidad. Al respecto, es pertinente indicar que la Resolución de Consejo Directivo Nº 1452013-CD-OSIPTEL, que aprueba el Reglamento de Notificación de Actos Administrativos vía Correo Electrónico del Organismo Supervisor de Inversión Privada en Telecomunicaciones – OSIPTEL (Reglamento de Notificación) remitida en calidad de nueva prueba (prueba 1), tiene por objetivo como bien señala su artículo 1°, regular la notificación por correo electrónico de los actos administrativos5 que se emitan en los procedimientos administrativos tramitados ante el Organismo Supervisor de Inversión Privada en Telecomunicaciones - OSIPTEL, de conformidad con lo dispuesto en la LPAG. Así, la referida norma - conforme lo dispuesto en su artículo 2° - resulta aplicable a: a) Las unidades orgánicas del OSIPTEL que tramiten procedimientos administrativos, en tanto otras normas especiales no establezcan una modalidad distinta de notificación que no pueda ser substituida mediante la notificación electrónica y, b) Los administrados involucrados en un procedimiento administrativo tramitado ante el OSIPTEL, que hayan autorizado ser notificados por correo electrónico. De acuerdo a ello, y tal como se advierte de la propia Matriz de Comentarios del Reglamento de Notificación (Prueba 2) alcanzada como nueva prueba por la propia empresa operadora, dicha norma “solo comprende la notificación electrónica de los actos administrativos emitidos por los órganos del OSIPTEL”, en el marco de un procedimiento administrativo; situación que no se presenta en el presente caso. Así, tal como ha sido reconocido en la propia matriz de comentarios; a efectos de la ejecución del acto administrativo notificado por el OSIPTEL, resulta irrelevante que el horario propuesto para las notificaciones electrónicas no coincida con el horario de atención de la mesa de partes, en tanto que de cara a ejercer las acciones que correspondan respecto de los actos administrativos notificados, el cómputo de los plazos siempre se iniciará al día útil siguiente; lo cual - contrario a lo argumentado por AMÉRICA MÓVIL- no contraviene lo establecido en la resolución impugnada; puesto que como se ha indicado previamente estamos ante un supuesto distinto de entrega de información por parte del administrado. De otro lado, AMÉRICA MÓVIL señala que ante la inexistencia de una norma que establezca un horario para las notificaciones vía correo electrónico, en virtud del Principio de Informalismo, el OSIPTEL debió interpretar que lo correcto y beneficioso para el administrado era contabilizar como horario para la entrega de información las 24 horas del día 19 de agosto del 2013. Así, manifiesta que al no existir restricción legal del horario de envío de información a través de medios de recepción por transmisión a distancia, debe entenderse que un administrado válidamente podría remitir la información hasta el último minuto del plazo normativamente otorgado, esto es hasta las 11.59 pm del día fijado. Al respecto, esta instancia considera que la aplicación del Principio de Informalismo invocado por AMÉRICA MÓVIL de ningún modo puede conllevar a desnaturalizar el procedimiento de entrega de información contemplado en la Resolución N° 050-2012-CD/OSIPTEL, conduciéndonos a inseguridad sobre las formas que deben o no cumplirse. Así, a través de la norma en mención, el OSIPTEL claramente estableció plazos obligatorios y perentorios para la entrega de información por parte de las empresas operadoras, correspondiendo a éstas actuar con la diligencia debida para garantizar su cumplimiento, teniendo incluso la posibilidad de solicitar prórroga por caso fortuito o por fuerza mayor debidamente acreditados, hecho que no ocurrió en el presente caso. En ese sentido, permitir que las empresas operadoras pueden enviar la información vía correo electrónico hasta las 11:59:59 p.m. como plantea AMÉRICA MÓVIL, pone a dicha empresa en una situación de ventaja frente a aquellos terceros que sí fueron diligentes al momento de la presentación de la información, lo cual, tal como fue señalado en la resolución impugnada, atenta contra el Principio de Conducta Procedimental, establecido en el inciso 1.8 del artículo IV de la LPAG, el mismo que señala que las normas no pueden interpretarse de modo tal que ampare alguna conducta contra la buena fe procesal. Es pertinente señalar que aun reconociendo la entrega de los ciento ochenta y dos (182) reportes antes mencionados, AMÉRICA MÓVIL mantenía pendiente de entrega veintidós (22) reportes correspondientes al Trimestre 2013-II, los cuales entregó el 27 de agosto de 2013 y el 11 de marzo de 2014, esta última entrega con posterioridad al inicio del presente PAS. Asimismo, es pertinente tener en cuenta que la Resolución de Gerencia General Nº 297-2016-GG/OSIPTEL impugnada, tomó en consideración las entregas efectuadas por AMÉRICA MÓVIL, imponiendo amonestación por el incumplimiento de la entrega de información correspondiente al trimestre del año 2012 y la multa mínima de 51 UIT en el caso del segundo trimestre del año 2013. Con relación a los correos electrónicos de fecha 29 de agosto de 2013 (prueba 3) y 27 de julio de 2012 (Prueba 4) presentados por AMÉRICA MÓVIL a fin de demostrar que el OSIPTEL ha tenido a bien reconocer como válidas

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Conforme lo señalado en el artículo 1 de la Ley N° 2744, son actos administrativos, las declaraciones de las entidades que, en el marco de normas de derecho público, están destinadas a producir efectos jurídicos sobre los intereses, obligaciones o derechos de los administrados dentro de una situación concreta.

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aquellas notificaciones remitidas fuera del horario de mesa de partes; y que es completamente usual y natural en el desarrollo de las relaciones entre AMÉRICA MÓVIL y el regulador sostener comunicaciones notificadas fuera del horario de mesa de partes de OSIPTEL, dado que se pondera de forma implícita el Principio de Informalismo que debe primar en las relaciones entre al administrado y la administración; es pertinente indicar que las referidas comunicaciones versan sobre información referida a tarifas que por problemas del sistema no pudieron ser registradas en el Sistema de Información y Registro de Tarifas (SIRT). Sobre el particular, cabe señalar que la obligación del registro y comunicación de tarifas por parte de las empresas operadoras se encuentra regulado en los artículos 11°6 y 15°7 del Reglamento General de Tarifas (RGT), aprobado mediante Resolución de Consejo Directivo Nº 060-2000-CD-OSIPTEL (vigente a la fecha de la emisión de los correos electrónicos), según los cuales las tarifas deberán ser publicadas a más tardar el día de entrada en vigencia conforme a lo señalado en el procedimiento que para tal efecto se aprobó con Resolución de Gerencia General N° 137-2006-GG/OSIPTEL para el registro de tarifas a través de la página web del OSIPEL. Tomando en cuenta que el correo de fecha 29 de agosto de 2013, versa sobre problemas en el registro SIRT de la información de tarifas cuya entrada en vigencia era el 30 de agosto de 2011; esta instancia considera que dicho medio probatorio no resulta idóneo para desvirtuar los argumentos formulados en la resolución impugnada, toda vez que las comunicaciones fueron cursadas un día antes de la entrada en vigencia de la tarifa, siendo que la propia norma faculta su publicación hasta el mismo día de su entrada en vigencia. En el caso del correo del 27 de julio de 2012, este fue emitido a fin de dar cuenta de los problemas de disponibilidad presentados en el SIRT, tomando en cuenta el propio procedimiento8 aprobado para el registro de tarifas a través de la página web de OSIPTEL (Resolución de Gerencia General Nº 137-2006-GG-OSIPTEL); en ese sentido las circunstancias en las que fue emitido difiere de aquellas que son materia de controversia del presente PAS. De otro lado, AMÉRICA MÓVIL presenta copia de la Resolución N° 360-2014GG/OSIPTEL (Prueba 5) a fin de demostrar que en un caso en el cual se remitió un correo fuera del horario de atención de la mesa de partes del regulador, se procedió al archivo del respectivo PAS. Al respecto, es pertinente tener en cuenta que la Resolución N° 360-2014GG/OSIPTEL invocada por la empresa operadora, fue emitida en el marco del PAS iniciado a AMÉRICA MÓVIL por incumplimiento de lo dispuesto en el artículo 11° y 15° del RGT, en tanto no se había cumplido con registrar en el SIRT veinticuatro (24) tarifas, a más tardar el día de la entrada en vigencia; y en el caso de doscientos setenta y dos (272) tarifas no se cumplió con registrar la información de tarifas de manera exacta y completa, conforme el procedimiento para el registro de tarifas a través de la página web del OSIPTEL, aprobado con Resolución N° 137-2006-GG/OSIPTEL. A través de dicha resolución, la Gerencia General dio por concluido el PAS iniciado por el artículo 11° del RGT, respecto a la tarifa registrada con Código N° TPTM2011011198, en tanto que en virtud de lo establecido en el artículo 10° de la Resolución N° 137-2006-GG/OSIPTEL procedió a remitir un mensaje de correo electrónico al administrador del SIRT, dejando constancia de los problemas técnicos presentados. Es preciso tener en cuenta que la tarifa antes mencionada, es la misma sobre la cual versa el medio probatorio N° 3, y que fue materia de análisis precedentemente; debiéndose considerar que el correo electrónico al que hace mención AMÉRICA MÓVIL fue enviado en el marco de lo dispuesto por la Resolución N° 137-2006-GG/OSIPTEL que aprobó el procedimiento para el registro de tarifas a través de la página web del OSIPTEL; situación que no resulta aplicable al PAS materia de análisis. En ese sentido, el medio probatorio presentado no resulta idóneo para desvirtuar los argumentos formulados en la resolución impugnada. En lo concerniente a los correos electrónicos enviados con fecha 15 de mayo de 2015 (Prueba 6), a través de los 6

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Artículo 11.- Obligación de comunicar a OSIPTEL las tarifas Las empresas concesionarias deberán comunicar a OSIPTEL las tarifas que establezcan para los servicios públicos de telecomunicaciones que prestan y sus respectivas modificaciones, incluyendo las tarifas correspondientes a los planes tarifarios, ofertas, descuentos y promociones; así como las tarifas que se deriven de contratos suscritos en el marco de convocatorias o negociaciones de carácter público o privado. La comunicación a OSIPTEL se efectuará a más tardar el mismo día de la publicación de la tarifa, salvo lo previsto en los siguientes párrafos. Si la publicación se efectuara en un día no útil, la comunicación a OSIPTEL se efectuará a más tardar en el día útil inmediato siguiente. Cuando se trate de incrementos en las tarifas, sean éstas tarifas establecidas o tarifas correspondientes a los planes tarifarios, la comunicación se efectuará al menos tres (3) días útiles antes de la publicación. Este último plazo no es aplicable a las ofertas, descuentos y promociones. Artículo 15.- Requisitos para comunicar a OSIPTEL y poner a disposición pública la información sobre tarifas Para el cumplimiento de lo dispuesto en el artículo 11, las empresas operadoras deberán registrar por medios electrónicos la información solicitada en el formato que corresponda, detallándola expresamente de manera exacta y completa, aún cuando la misma haya sido consignada en documentos anteriores. Para dichos efectos, la Gerencia General de OSIPTEL aprobará los formatos correspondientes, la modalidad de registro y las instrucciones para el ingreso de la información, así como los requisitos de seguridad aplicables, y las previsiones para los casos de contingencia. Las empresas operadoras podrán introducir erratas o correcciones a la información registrada, siempre que ello no implique incrementos en el valor de las tarifas o variaciones de los plazos de vigencia 10. PREVISIONES PARA LOS CASOS DE CONTINGENCIA En los casos en los que la empresa operadora no pueda registrar la información de tarifas, debido a problemas técnicos del SIRT o de acceso a dicho sistema, se deberá dejar constancia de ello, remitiendo un mensaje de correo electrónico al administrador del SIRT. Si por alguna razón, esta opción no estuviera disponible, se deberá remitir un fax a OSIPTEL. En cualquiera de estas opciones, se tendrá que incluir en la comunicación los siguientes datos, como mínimo: Información completa de las tarifas a ser registradas; Fecha y hora del intento de registro de la tarifa; y, Motivo o especificación del error por el que no se pudo registrar la tarifa. (…)

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cuales AMÉRICA MÓVIL pretende sustentar la aceptación por parte del OSIPTEL de información fuera del horario de atención de mesa de partes; cabe indicar, que dichos correos corresponden a comunicaciones cursadas por la empresa operadora dando cuenta de problemas en el Sistema de Reportes de interrupciones de Servicios Públicos de Telecomunicaciones (SISREP) a efectos de reportar un trabajo de mantenimiento a realizarse entre el 16 al 31 de mayo de 2015, así como distintos tickets de interrupción9. Cabe tener en cuenta que el uso del SISREP no se encuentra establecido en norma alguna, y constituye una herramienta que tiene por objetivo facilitar a las empresas el reporte de las interrupciones de servicios de telecomunicaciones, los cronogramas de mantenimiento, así como agregar la acreditación correspondiente vía web. Ahora bien, tal como se advierte del contenido de los correos remitidos por AMÉRICA MÓVIL en calidad de nueva prueba, éstos fueron emitidos ante fallas presentadas en el sistema SISREP, comunicando la imposibilidad del registro de los reportes respectivos; es decir, se trata de una comunicación que tiene como objetivo principal poner en evidencia problemas en el registro del sistema, circunstancia que no puede ser comparable a la obligación normativa de entrega de información, materia de análisis del presente PAS. En cuanto al correo electrónico de fecha 21 de setiembre de 2015 a las 23:38 hrs (Prueba 7), por medio del cual se le notifica la aceptación de una reunión solicitada; esta instancia considera que dicho medio probatorio no resulta idóneo para desvirtuar los argumentos de la resolución N° 297-2016-GG/OSIPTEL, puesto que versa sobre coordinaciones no relacionadas a cumplimientos normativos, no siendo equiparable a las circunstancias que configuraron la infracción materia de sanción del presente PAS. Finalmente, en lo concerniente a la copia de la Directiva N° 006-2015/TRIINDECOPI (Prueba 8) presentada por AMÉRICA MÓVIL, mediante la cual se definen las reglas para la aplicación del artículo 123° de la LPAG, empleando el Principio de Informalismo en el régimen de recepción por transmisión de datos a distancia; cabe señalar que en tanto se trata de una directiva interna del INDECOPI no resulta vinculante ni de aplicación obligatoria para el OSIPTEL, como pretendería la empresa operadora. Sin perjuicio de ello, es preciso tener en cuenta que el ámbito de aplicación de dicha directiva, comprende los envíos de documentos por parte de los administrados en el marco de los procedimientos administrativos de competencia de los órganos resolutivos del INDECOPI, ya sea para su inicio o tramitación; figura que no se presenta en el PAS materia de análisis, puesto que la entrega de información periódica por parte de AMÉRICA MÓVIL en cumplimiento de la Resolución N° 050-2012-CD/OSIPTEL, no se enmarca en un procedimiento administrativo en los términos establecidos en el artículo 29°10 de la LPAG. 2.

Sobre la presunta vulneración al Principio de Razonabilidad y Proporcionalidad, alegada por AMÉRICA MÓVIL.AMÉRICA MÓVIL manifiesta en sus descargos que correspondía archivar el presente PAS, tomando en consideración la Resolución N° 065-2016CD/OSIPTEL (Prueba 9) que desarrolla la aplicación del Principio de Razonabilidad, así como la Carta N° C.1735-GFS/2014 (Prueba 10) y el Informe N° 118-PIA/2014 del 18 de agosto de 2014 (Prueba 11), mediante el cual la Primera Instancia Administrativa –PIA- recomienda el archivo en un caso similar. Sin perjuicio del análisis del Principio de Razonabilidad desarrollado en la resolución impugnada, cabe señalar que tal como ha sido analizado el Principio de Razonabilidad en la Resolución N° 065-2016-CD/OSIPTEL (Prueba 9), la Resolución N° 297-2016-GG/OSIPTEL materia de cuestionamiento, ha tomado en cuenta los criterios establecidos en el numeral 311 del artículo 230° de la LPAG, para efectos de la determinación de la sanción. En dicho contexto, en el caso sub –análisis, teniendo en cuenta las circunstancias en las que fueron cometidas las infracciones, así como las acciones realizadas por la empresa operadora, se fijó una amonestación12 por el incumplimiento correspondiente al cuarto trimestre del año 2012 y una multa de cincuenta y un (51) UIT13 por el incumplimiento correspondiente al segundo trimestre del año 2013, vale decir, la menos gravosa que

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Tickets N° 289587, 289588,289589, 289590, 289591 y 289592. Artículo 29.- Definición de procedimiento administrativo Se entiende por procedimiento administrativo al conjunto de actos y diligencias tramitados en las entidades, conducentes a la emisión de un acto administrativo que produzca efectos jurídicos individuales o individualizables sobre intereses, obligaciones o derechos de los administrados. Razonabilidad.- Las autoridades deben prever que la comisión de la conducta sancionable no resulte más ventajosa para el infractor que cumplir las normas infringidas o asumir la sanción. Sin embargo, las sanciones a ser aplicadas deberán ser proporcionales al incumplimiento calificado como infracción, debiendo observar los siguientes criterios que en orden de prelación se señalan a efectos de su graduación: a) La gravedad del daño al interés público y/o bien jurídico protegido; b) EI perjuicio económico causado; c) La repetición y/o continuidad en la comisión de la infracción; d) Las circunstancias de la comisión de la infracción; e) EI beneficio ilegalmente obtenido; y f) La existencia o no de intencionalidad en la conducta del infractor.” En la medida que la comisión de la infracción se generó al amparo del Reglamento General de Infracciones y Sanciones, aprobado por Resolución N° 002-99-CD/ OSIPTEL, la primera instancia aplicó el régimen de beneficios contemplado en el artículo 55° Tal como fue desarrollado en el numeral (iii) del numeral 2 de la Resolución N° 297-2016-GG/OSIPTEL, AMÉRICA MÓVIL no cumplió con acreditar la reversión de los efectos derivados de la infracción administrativa cometida; en los términos establecidos en el artículo 18° del Reglamento de Fiscalización, Infracciones y Sanciones, aprobado por Resolución N° 087-2013-CD/OSIPTEL, norma vigente al momento de configurarse la infracción imputada.

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puede aplicarse a una infracción de tipo grave; con lo cual no se evidencia vulneración alguna al Principio de Razonabilidad, quedando desestimado el archivo propuesto por AMÉRICA MÓVIL en este extremo. En cuanto a la Carta N° C.1735-GFS/2014 (Prueba 10) y el Informe N° 118PIA/2014 del 18 de agosto de 2014 (Prueba 11), los mismos están referidos al PAS iniciado a AMÉRICA MÓVIL por la comisión de la infracción tipificada en el artículo 12° del RGIS, seguido en el Expediente N° 00053-2013-GG-GFS/PAS En dicha oportunidad, la primera instancia aplicando el Principio de Razonabilidad, decidió archivar el referido PAS teniendo en cuenta que de los doce (12) formatos que tenía AMÉRICA MÓVIL pendiente de entrega correspondiente al trimestre I del 2012, cuatro de ellos, consignaban valor cero “0” y el resto fue entregado dentro de los cinco días hábiles de iniciado el PAS. No obstante lo anterior, en el presente caso se advierte que para el periodo IV trimestre 2012 y I trimestre de 2013, AMÉRICA MÓVIL mantiene una conducta de incumplimiento frente a la obligación establecida en la Resolución N° 050-2012CD/OSIPTEL y sus modificatorias; debiéndose hacer hincapié en el hecho que la información que se encontraba pendiente de entregar al inicio del PAS estaba referida a información core de su negocio como lo es las comunicaciones móviles (originación y terminación de llamadas en la red del servicio móvil y terminación de mensajes de texto); siendo el inicio del PAS y la imposición de la sanción establecida en la Resolución N° 2972016-GG/OSIPTEL, el mecanismo idóneo a fin de desalentar futuras conductas similares. Aunado a ello, debemos indicar que el presente caso se desarrolla durante la vigencia del RFIS (a diferencia de la normativa aplicable en el Expediente N° 00053-2013-GG-GFS/PAS), el mismo que estable diferentes criterios para la aplicación del Régimen de Beneficios, los mismos que conforme han sido desarrollados en la resolución materia de reconsideración, a criterio de esta instancia, no resultan ser aplicados en el presente caso. En atención a lo expuesto, queda desvirtuado lo alegado por AMÉRICA MÓVIL en este extremo. 3.

Sobre la presunta vulneración al Principio de Predictibilidad y Seguridad Jurídica así como el Derecho a la Igualdad de Trato, alegado por AMÉRICA MÓVIL.AMÉRICA MÓVIL presenta en sus descargos copia de la Resolución N° 1292015-CD/OSIPTEL (Prueba 12), y la Resolución N° 059-2016-CD/OSIPTEL (Prueba 13) a fin de acreditar que el requisito de reversión de efectos – exigido en el artículo 18° del RFIS - no es imperativo y que la subsanación para los casos de no entrega de información periódica se satisface con el cese de la conducta, lo cual implica la remisión de la totalidad de información pendiente de entrega. Al respecto, la Resolución de Consejo Directivo N° 129-2015-CD14, dispuso modificar dos (02) de las siete (07)15 multas impuestas por el monto de cincuenta y un (51) UITs cada una, a la empresa TELEFÓNICA MULTIMEDIA, respecto del incumplimiento en la entrega del reporte de información periódica correspondiente al IV trimestre 2012 y el I trimestre 2013, a dos amonestaciones, basado en el siguiente fundamento: “ Sin embargo, de conformidad con lo establecido en el artículo 55° del RGIS que, de acuerdo a lo señalado anteriormente, contiene disposiciones sancionadoras y resulta de aplicación a los hechos que ocurrieron bajo su vigencia-, siempre y cuando la empresa operadora subsane espontáneamente la infracción hasta el quinto día posterior a la fecha de iniciado el PAS, se podrá condonar el monto de la multa o alternativamente amonestar a la infractora, en tanto se trate de infracciones leves y graves. En consecuencia, en el presente caso ha quedado esclarecido que TELEFÓNICA MULTIMEDIA cesó en su conducta infractora al 12 de junio de 2013 –durante la vigencia del artículo 55° del RGIS y antes de vencido el plazo establecido en el mismo para su aplicación- y considerando que dicha infracción no se encuentra calificada como muy grave; por lo que corresponde aplicar el régimen de beneficios para el IV Trimestre 2012 y el I Trimestre 2013”. En dicha oportunidad, al amparo de las disposiciones normativas vigentes, la segunda instancia consideró que resultaba aplicable el Régimen de Beneficios contemplado en el artículo 55° del RGIS, para las entregas correspondientes al IV trimestre 2012 y el I trimestre 2013, procediendo a imponer dos (02) amonestaciones. Contrario a lo antes señalado, en el caso materia de análisis, la norma aplicable es el RFIS, el mismo que a diferencia de lo señalado en el artículo 55° del RGIS, a efectos de aplicar el régimen de beneficios, exige la concurrencia de los siguientes presupuestos: (i) Acreditación del cese de los actos u omisiones que constituyen infracción, hasta el quinto día posterior a la fecha de comunicación del inicio del PAS; y, (ii) Acreditación de la reversión de todo efecto derivado de la infracción, hasta el quinto día posterior a la fecha de comunicación del inicio del PAS, situación que en el presente caso – tal como ha sido analizado en la resolución impugnada -no ocurre. De igual manera, la Resolución N° 059-2016-CD/OSIPTEL notificada el 06 de mayo de 2016 – seguido en el

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Corresponde al PAS seguido en los Expedientes N° 0006-2014-GG-GFS/PAS y 00028-2014-GG-GFS/PAS La Resolución de Consejo Directivo N° 129-2015-CD confirmó cinco multas impuestas por el por el monto de cincuenta y un (51) UIT cada una, respecto al incumplimiento en la entrega del reporte de información periódica correspondiente a los Trimestres I, II y III de 2012, así como a los Trimestres II y III de 2013, estos dos últimos bajo la vigencia del artículo 7° del RFIS.

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expediente N° 00078-2014-GG-GFS/PAS – emite pronunciamiento respecto del PAS iniciado a AMÉRICA MÓVIL por la comisión de la infracción tipificada como grave en el artículo 12° del Reglamento de Calidad de los Servicios Públicos de Telecomunicaciones, aprobado por Resolución N° 0402005-CD/OSIPTEL; analizando la aplicación del Régimen de Beneficios en el marco del artículo 55° del RGIS, ratificando la multa de cincuenta y un (51) UIT impuesta por la primera instancia, al no haberse acreditado la subsanación espontánea por parte de la empresa operadora: “Sin perjuicio de lo anterior, es pertinente aclarar que para la aplicación del Régimen de Beneficios previsto en el artículo 55° del RGIS; es necesario que concurran determinados requisitos, a saber: a) La subsanación tiene que ser espontánea, b) La infracción cometida debe estar calificada como leve o grave, y; c) La subsanación debe producirse, como máximo, hasta el quinto día posterior a la fecha de iniciado el PAS. En cuanto al primer requisito, este Colegiado considera que la subsanación será espontánea cuando la empresa operadora, advirtiendo que se encuentra en un incumplimiento o que podría estarlo, adopta las medidas necesarias para corregir su conducta de manera voluntaria, sin que medie intervención alguna del OSIPTEL. (…) De este modo, no cabe establecer que, en el presente caso, nos encontramos frente a una subsanación espontánea, toda vez que las medidas adoptadas para superar el problema se produjeron una vez que la GFS acreditó el incumplimiento; y, además, porque dicha incidencia se mantuvo por más de cuatro (4) meses, desde la empresa tomó conocimiento que se venía produciendo. En consecuencia, al no cumplirse el primer requisito que exige el artículo 55° del RGIS, no corresponde aplicar el Régimen de Beneficios que contiene; aun cuando concurran los otros dos (2) requisitos restantes. De este modo, se descarta la vulneración del Principio de Legalidad.” Como puede apreciarse, los documentos presentados por AMERÍCA MÓVIL no constituyen medios probatorios que permitan desvirtuar los argumentos formulados a través de la Resolución de Gerencia General Nº 297-2016-GG/OSIPTEL De acuerdo a lo dispuesto por la LPAG y en vista que los fundamentos expresados por la recurrente no enervan los de la resolución impugnada, ni sustentan una diferente interpretación de las pruebas producidas, esta instancia considera que el recurso de reconsideración interpuesto por AMÉRICA MÓVIL contra la Resolución de Gerencia General Nº 2972016-GG/OSIPTEL, debe ser desestimada. POR LO EXPUESTO, de conformidad con la Ley Nº 27444 – Ley del Procedimiento Administrativo General; SE RESUELVE: Artículo 1°.- Declarar INFUNDADO el Recurso de Reconsideración presentado por AMÉRICA MÓVIL PERÚ S.A.C. contra la Resolución de Gerencia General Nº 2972016-GG/OSIPTEL; en consecuencia, CONFIRMAR la misma, de conformidad con los fundamentos expuestos en la parte considerativa. Artículo 2°.- Encargar a la Gerencia de Comunicación Corporativa del OSIPTEL la notificación de la presente Resolución a la empresa AMÉRICA MÓVIL PERÚ S.A.C. Regístrese y comuníquese. ANA MARIA GRANDA BECERRA Gerente General RESOLUCIÓN DE GERENCIA GENERAL Nº 00297-2016-GG/OSIPTEL

Lima, 24 de mayo de 2016 EXPEDIENTE Nº

:

00025-2014-GG-GFS/PAS

MATERIA

:

Procedimiento Administrativo Sancionador

ADMINISTRADO

:

AMÉRICA MÓVIL PERÚ S.A.C.

VISTO: El Informe de la Gerencia de Fiscalización y Supervisión del OSIPTEL (GFS) Nº 222- GFS/2016, por medio del cual se informa a esta Gerencia General respecto del procedimiento administrativo sancionador (PAS) iniciado a AMÉRICA MÓVIL PERÚ S.A.C. (AMÉRICA MÓVIL), por la supuesta comisión de la infracción tipificada en el artículo 12° del Reglamento General de Infracciones y Sanciones, aprobado mediante Resolución Nº 002-99-CD/OSIPTEL (RGIS); así

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como, de la infracción tipificada en el artículo 7° del Reglamento Fiscalización, Infracciones y Sanciones, aprobado mediante Resolución Nº 087-2013-CD/OSIPTEL (RFIS). CONSIDERANDO: I.

ANTECEDENTES

1.

Mediante Informe Nº 111-GPRC/2014, emitido el 13 de febrero de 2014 (en adelante, Informe GPRC), la Gerencia de Políticas Regulatorias y Competencia consignó el resultado de la verificación del cumplimiento de la obligación de entrega de información periódica de acuerdo a lo establecido en la Resolución N° 050-2012- CD/OSIPTEL y sus modificatorias, correspondiente a los periodos del Trimestre IV de 2012, Trimestres I, II y III de 2013, por parte de AMÉRICA MÓVIL, cuyas conclusiones determinaron los siguientes incumplimientos: NORMA

ARTÍCULO

RGIS

12º

RFIS

7°

CONDUCTA No entrega de 1031 reportes correspondientes al periodo del cuarto trimestre del 2012 (Trimestre 2012-IV) No entrega de 2042 reportes correspondientes al periodo del segundo trimestre del 2013 (Trimestre 2013-II)

2.

La GFS mediante carta N° C.485-GFS/2014, notificada el 06 de marzo de 2014, comunicó a AMÉRICA MÓVIL el inicio de un PAS por la presunta comisión de las infracciones tipificadas en el artículo 12° del RGIS y el artículo 7° del RFIS.

3.

AMÉRICA MÓVIL mediante carta N° DMR/CE-M/N°501/14, recibida el 03 de abril de 2014, presentó sus descargos.

4.

La GPRC mediante Memorando Nº 225-GPRC/2014 de fecha 16 de mayo de 2014, emitió información sobre el estado de la entrega de información correspondiente a los periodos Trimestre 2012-IV y Trimestre 2013-II, en respuesta a la solicitud efectuada por la GFS mediante el Memorando N° 629-GFS/2014.

5.

AMÉRICA MÓVIL mediante carta N° DMR/CE-FM/N°1046/14, recibida el 24 de junio de 2014, remitió información sobre las medidas e implementaciones adoptadas a fin de dar cumplimiento dentro de los plazos establecidos a la entrega de los reportes de información requeridos, en respuesta a la solicitud efectuada por la GFS mediante carta N° C.1192-GFS/2014.

6.

Con Memorando N° 98-GPRC/2015 de fecha 27 de febrero de 2015, la GPRC remite el Informe Nº 64-GPRC/2015 a través del cual evalúa el cumplimiento de la obligación de entrega de información periódica de AMÉRICA MÓVIL correspondiente a los periodos del Trimestre IV de 2012, Trimestres I, II y III de 2013; en respuesta a la solicitud efectuada por la GFS mediante el Memorando N° 176-GFS/2015.

7.

AMÉRICA MÓVIL mediante carta N° DMR/CE/N°1347/15, recibida el 03 de julio de 2015, remitió información solicitada por la GFS mediante carta N° C.1108-GFS/2015.

8.

La GPRC mediante Memorando Nº 94-GPRC/2016 de fecha 18 de febrero de 2016, remitió información sobre la cantidad de formatos pendientes de entrega al 18 de febrero de 2014 por parte de AMÉRICA MÓVIL, en respuesta a la solicitud efectuada por la GFS mediante el Memorando N° 134-GFS/2016.

9.

AMÉRICA MÓVIL mediante escrito s/n recibido el 23 de marzo de 2016, remitió sus alegatos con relación al inicio del PAS comunicado con carta C.485-GFS/2014, y la carta C.593-GFS/2016 a través de la cual se le corre traslado del Memorando N° 225-GPRC/2014.

10.

La GFS mediante Informe Nº 222-GFS/2016 (Informe de Análisis de Descargos) de fecha 30 de marzo de 2016, emitió el análisis de los descargos y alegatos presentados por AMÉRICA MÓVIL.

11.

AMÉRICA MÓVIL mediante carta s/n recibida el 09 de mayo de 2016, presentó alegatos adicionales.

II.

ANÁLISIS DEL PROCEDIMIENTO ADMINISTRATIVO SANCIONADOR

De conformidad con el artículo 40º del Reglamento General del OSIPTEL, aprobado por Decreto Supremo N° 0082001-PCM publicado el 02 de febrero de 2001, este organismo es competente para imponer sanciones y medidas correctivas a las empresas operadoras y demás empresas o personas que realizan actividades sujetas a su competencia por el incumplimiento de las normas aplicables, de las regulaciones y de las obligaciones contenidas en los contratos de concesión. Así también el artículo 41º del mencionado Reglamento General señala que esta función fiscalizadora y sancionadora puede ser ejercida en primera instancia por la Gerencia General de oficio o por denuncia de parte,

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Detallados en el Anexo del Informe N° 111-GPRC/2014 Detallados en el Anexo del Informe N° 111-GPRC/2014

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contando para el desarrollo de sus funciones, con el apoyo de una o más gerencias, que estarán a cargo de las acciones de investigación y análisis del caso. De conformidad con lo expuesto en el Informe GPRC, la empresa AMÉRICA MÓVIL habría incurrido en la comisión de la infracción tipificada en el artículo 12° del RGIS3 al no haber entregado ciento tres (103) reportes de información de entrega periódica correspondientes al periodo Trimestre 2012-IV; así como la infracción tipificada en el artículo 7° del RFIS al no haber entregado doscientos cuatro (204) reportes de información de entrega periódica correspondientes al periodo Trimestre 2013-II dentro de los plazos establecidos en la Resolución N° 050-2012-CD/OSIPTEL. Cabe precisar que las infracciones antes señaladas se encuentran tipificadas como infracciones graves de acuerdo a lo señalado en los artículos 12° del RGIS y 7° del RFIS. De acuerdo al Principio de Causalidad recogido en la Ley N° 27444 – Ley del Procedimiento Administrativo General (LPAG), la responsabilidad debe recaer en quien realiza la conducta omisiva o activa constitutiva de infracción sancionable y, para que la conducta sea calificada como infracción es necesario que sea idónea y tenga la aptitud suficiente para producir la lesión que comporta la contravención al ordenamiento, debiendo descartarse los supuestos de caso fortuito, fuerza mayor, hecho de tercero o la propia conducta del perjudicado4, que pudiera exonerarla de responsabilidad. Por consiguiente, corresponde analizar los descargos presentados por la empresa AMÉRICA MÓVIL a través de la carta DMR/CE-M/N°501/14, y escritos del 23 de marzo y 09 de mayo de 2016 respecto a la imputación de cargos formulada por la GFS (en adelante los descargos). 1.

Análisis de los descargos

AMÉRICA MÓVIL cuestiona el PAS en los siguientes términos: 1.1.

Sobre la imputación de dos infracciones distintas.-

AMÉRICA MÓVIL cuestiona la imputación de la comisión de dos (2) infracciones independientes cuando se trata de una única conducta que se habría mantenido en el tiempo, consistente en no remitir dentro del plazo establecido en el artículo 2° de la Resolución N° 050-2012-CD/OSIPTEL, la información de ciento tres (103) y doscientos (204) reportes de información para el Trimestre 2012-IV y Trimestre 2013-II, respectivamente; y que ha sido evaluada bajo un mismo periodo de análisis, siendo lo único que varía la sustitución del RGIS por el RFIS. Cabe señalar que la Resolución Nº 050-2012-CD/OSIPTEL ha establecido periodos diferenciados para la entrega periódica de información, siendo estos trimestrales, semestrales y anuales, para los cuales estableció plazos de entrega diferentes; por lo que, contrario a lo alegado por AMÉRICA MÓVIL no pueden ser considerados como una misma infracción, toda vez que por su naturaleza constituyen infracciones instantáneas que se configuran al vencimiento de cada plazo legal, en caso la empresa operadora no cumpla con entregar la información correspondiente. Cabe precisar que dicho criterio ha venido siendo aplicando por el OSIPTEL en los procedimientos administrativos sancionadores seguidos a las empresas operadoras por el incumplimiento de entrega de información periódica, conforme se puede verificar de las Resoluciones de Consejo Directivo Nº 037-2014-CD/OSIPTEL5 y Nº 129-2015- CD/OSIPTEL6, en las cuales se ratificó la imposición de sanciones impuestas en primera instancia por cada plazo trasgredido. Siendo así, tenemos que la fecha de la comisión de la infracción es distinta para los periodos Trimestre 2012-IV y Trimestre 2013-II, cuya entrega de información vencía el 15 de marzo y 19 de agosto de 2013 respectivamente, correspondiendo aplicar en el primer caso el artículo 12° del RGIS, norma vigente al momento de la comisión de la infracción, y en el segundo caso, el artículo 7° del RFIS, al haber entrado en vigencia el 05 de julio de 2013. Por lo tanto, quedan desvirtuados los argumentos de AMÉRICA MÓVIL en dicho extremo. 1.2.

Respecto de la entrega de información correspondiente al Trimestre 2012-IV.-

AMÉRICA MÓVIL sostiene que contrariamente a lo señalado en el Informe GPRC, ésta habría procedido a remitir la totalidad de los reportes de información mediante su carta DMR/CE-FM/N°299/13 de fecha 15 de marzo de 2013; no obstante, luego de haber efectuado una revisión interna de la mencionada información, se percataron que involuntariamente no copiaron la integridad de los archivos en Excel al disco compacto que se acompañó su comunicación, por lo cual procedieron de manera inmediata a trasladar la información faltante al regulador, a través de la carta DMR/CE-FM/ N°279/13 de fecha 01 de abril de 2013, siendo evidente que en todo momento tuvo la voluntad de cumplir con la entrega de información. AMÉRICA MÓVIL solicita que en atención a lo dispuesto en el artículo 55° del RGIS, se condone la sanción que se pretende imponer, toda vez que habría subsanado la presunta infracción del artículo 12° del RGIS antes de que la 3

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Cabe señalar que la fecha de comisión de la infracción imputada fue el 15 de marzo de 2013, por lo que corresponde aplicar el artículo 12° del RGIS, que estuvo vigente hasta el 04 de julio de 2013. debemos tener en cuenta que de acuerdo a lo dispuesto en el inciso 53 del artículo 230° de la LPAG, corresponde aplicar las disposiciones sancionadoras vigentes al momento de la comisión de la infracción PEDRESCHI GARCÉS, Willy. En “Comentarios a la Ley del Procedimiento Administrativo General”. Lima: ARA Editores, 2003. 1ra Edición. Pág. 539. Expediente N° 00001-2013-GG-GFS/PAS Expediente N° 00006-2014-GG-GFS/PAS

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autoridad cumpla con notificar la imputación de cargos, incluso antes de la emisión del Informe GPRC. Al respecto, tal como ha sido señalado en el Informe GPRC y por AMÉRICA MÓVIL en sus descargos, la referida empresa remitió los ciento tres (103) reportes faltantes el 01 de abril de 2013, por lo tanto se evidencia que no entregó la información señalado en el plazo establecido en la Resolución N° 050-2012-CD/OSIPTEL y sus modificatorias, configurándose por ende la infracción tipificada en el artículo 12° del RGIS. En lo concerniente al error alegado por AMÉRICA MÓVIL, si bien dicha empresa ha indicado que los hechos que motivan el presente PAS se debieron a un “error”, se requiere que este se trate de un error invencible, esto es que el desvío del cumplimiento de los deberes que le corresponde honrar obedezca a razones justificadas, esto es, que se encuentren fuera de su posibilidad de control. Sin embargo, no obstante que recae sobre el imputado la prueba de los hechos eximentes de responsabilidad, AMÉRICA MÓVIL no ha presentado pruebas que permitan evaluar tales hechos. En cuanto a la intencionalidad de AMÉRICA MÓVIL, es oportuno señalar que la conducta puede ser imputada por dolo o culpa, actuando culposamente quien evita la diligencia debida en la observancia de la norma y dolosamente quien conoce y quiere realizar el hecho. En el caso en particular, es posible concluir que no se exige la concurrencia de dolo en el incumplimiento para que se configure la infracción, siendo en consecuencia suficiente la negligencia, lo que equivale a una falta del deber de cuidado que era exigible a la empresa operadora. Ahora bien, con relación al pedido de aplicación de régimen de beneficios, cabe señalar que el artículo 55° del RGIS establecía lo siguiente: “Artículo 55.- OSIPTEL podrá, en el caso de infracciones no calificadas como muy graves, condonar el monto de las sanciones si lo estima pertinente; siempre y cuando, la empresa operadora subsane espontáneamente la infracción hasta el quinto día posterior a la fecha de notificación de la comunicación señalada en el literal a) del artículo anterior. Alternativamente OSIPTEL podrá emitir una amonestación escrita. (…)” Así, de conformidad con lo establecido en el artículo 55° del RGIS, en el caso de infracciones leves o graves, siempre y cuando la empresa operadora subsane espontáneamente la infracción hasta el quinto día posterior a la fecha de iniciado el PAS, se podrá condonar el monto de la multa o alternativamente amonestar a la infractora. De lo señalado en el Informe GPRC se observa que AMÉRICA MÓVIL remitió los ciento tres (103) reportes faltantes el 01 de abril de 2013 mediante la carta DMR/CE- FM/N°379/13, es decir antes del inicio del presente PAS. Asimismo, en un caso similar, mediante la Resolución de Consejo Directivo N° 120-2015- CD/OSIPTEL7 (Expediente N° 00052-2013-GG-GFS/PAS) se amonestó por aplicación del régimen de beneficios establecido en el artículo 55° del RGIS, entendiendo subsanación como remisión de la información faltante. Por lo tanto, habiendo cumplido con el plazo establecido en el artículo 55° del RGIS para la subsanación espontánea y considerando que dicha infracción no se encuentra calificada como muy grave, resulta aplicable el régimen de beneficios, correspondiendo amonestar a AMÉRICA MÓVIL respecto del Trimestre 2012-IV. 1.3.

Respecto de la entrega de información correspondiente al Trimestre 2013-II.-

AMÉRICA MÓVIL alega que remitió la información correspondiente al Trimestre 2013-II mediante correo electrónico de fecha 19 de agosto de 2013 dirigida a funcionarios del OSIPTEL. Señala que conforme lo dispone el artículo 123° de la LPAG, mediante carta DMR/CE-FM/N°1118/13 recibida el 20 de agosto de 2013, procedió a la entrega física de la información correspondiente. Al respecto, con relación a la hora (09:59 p.m.) que fue remitida el mencionado correo electrónico, AMÉRICA MÓVIL argumenta en su alegatos que el artículo 123° de la LPAG no restringe su aplicación al cumplimiento de alguna condición, como por ejemplo, que el envío se realice en el horario de mesa de partes, lo cual vulneraría el principio de informalismo. En ese sentido, AMÉRICA MÓVIL considera que la GPRC debió valorar como un cumplimiento la entrega de la información remitida mediante correo electrónico de fecha 19 de agosto de 2013, especialmente cuando a través del Informe N° 521GPRC/2012, la GPRC reconoció que la presentación de la información mediante un medio electrónico será considerada como recibida siempre que se presente físicamente dentro del tercer día. Agrega que mediante comunicación DMR/CE-FM/N°1149/13 de fecha 27 de agosto de 2013 procedió a complementar la información previamente remitida y que finalmente, mediante carta DMR/CE-FM/N°325/14 de fecha 11 de marzo de 2014, procedió a remitir al regulador los dos (2) reportes pendientes de entrega. Respecto a lo alegado por AMÉRICA MÓVIL, tenemos que la referida empresa operadora remitió por escrito los reportes de acuerdo al siguiente detalle:

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“(…) En consecuencia, habiendo quedado, en el presente caso, esclarecido que AMERICATEL cesó en su conducta infractora el 19 de noviembre de 2012 –durante la vigencia del artículo 55° del RGIS y antes de vencido el plazo establecido en el mismo para su aplicación- y considerando que dicha infracción no se encuentra calificada como muy grave, debe aplicarse el régimen de beneficios en él previsto. (…) Finalmente, es preciso observar que, si bien la primera instancia indicó que el artículo 55° del RGIS no resultaba aplicable por lo dispuesto en la Única Disposición Complementaria Transitoria del RFIS, sí realizó un análisis respecto al cumplimiento o no de las condiciones establecidas en él, concluyendo que en el presente caso no se cumplen. No obstante, en una distinta interpretación del Derecho, este Colegiado concluye que al haberse remitido la información restante nueve meses antes que se inicie el presente PAS, resulta de aplicación el mencionado artículo 55° del RGIS.”

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CARTA N°

PERIODO DE REMISIÓN

DMR/CE- FM/N°1118/13 DMR/CE- FM/N°1149/13 DMR/CE- FM/N°325/14

II Trimestre 2013

NORMAS LEGALES N° DE REPORTES PLAZO NORMATIVO 182 20 2

19/08/2013

21 FECHA DE REMISIÓN

TIEMPO TRANSCURRIDO (Días calendario)

20/08/2013 27/08/2013 11/03/2014

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Ahora bien, con relación a la fecha de entrega de ciento ochenta y dos (182) reportes, corresponde precisar que conforme lo reconoce la propia empresa operadora, estos fueron remitidos mediante correo electrónico dirigido a funcionarios del OSIPTEL, el 19 de agosto de 2013 a las 9:59 P.M. Al respecto, el artículo 123°8 de la LPAG establece que siempre que cuenten con sistemas de transmisión de datos a distancia, las entidades facilitarán su empleo para la recepción de documentos y que cuando se emplean dichos medios debe presentarse el escrito físicamente dentro del tercer día a fin de considerarse como recibido en la fecha de envío del correo electrónico. Por su parte, el artículo 138°9 de la LPAG establece las reglas que rigen el horario de atención de las entidades para la realización de cualquier actuación, entre ellas, señala que son horas hábiles las correspondientes al horario fijado para el funcionamiento de la entidad. En ese sentido, de una lectura sistemática de la LPAG – que implica que un artículo debe interpretarse no de manera aislada sino en conjunto con los demás preceptos que forman parte de la norma en cuestión–, tenemos que la remisión de documentos por medio del correo electrónico de una entidad no posibilita a que ésta pueda efectuarse fuera del horario de atención de la entidad, toda vez que el artículo 138° establece que el horario de atención para cualquier actuación, entre ellas recepción de información, se regirá por las horas hábiles10 fijadas por la entidad. De no ser así, todos aquellos administrados que no tuvieron la diligencia de presentar sus documentos y solicitudes dentro del plazo establecido y en el horario de atención de mesa de partes, tendrían la posibilidad de remitirlo mediante correo electrónico hasta la 11:59:59 p.m. y evitar las consecuencias de su negligencia; lo cual atentaría contra el principio de conducta procedimental, establecido en el inciso 1.811 del artículo IV de la LPAG, el mismo que señala que las normas no pueden interpretarse de modo tal que ampare alguna conducta contra la buena fe procesal. Por lo tanto, siendo que AMÉRICA MÓVIL remitió los ciento ochenta y dos (182) reportes a las 09:59 p.m. del 19 de agosto de 2013, es decir fuera del horario de atención del OSIPTEL, no puede considerarse como recibido en dicha fecha sino al día hábil siguiente, esto es, el 20 de agosto de 2013. Cabe precisar que aun habiendo entregado los ciento ochenta y dos (182) reportes antes mencionados, quedaba pendiente de entrega veintidós (22) reportes correspondientes al Trimestre 2013-II, los cuales entregó el 27 de agosto de 2013 y el 11 de marzo de 2014, esta última entrega con 204 días calendarios de retraso. Por lo expuesto, se concluye que AMERÍCA MÓVIL no ha presentado la información correspondiente al Trimestre 2013II dentro del plazo establecido en la Resolución N° 050-2012-CD/OSIPTEL, incurriendo en la infracción tipificada en el artículo 7° del RFIS. 1.4.

Respecto de la aplicación del principio de Razonabilidad.-

AMÉRICA MÓVIL manifiesta que contrario a lo señalado en el Memorando N° 225- GPRC/2014, no se habría afectado de modo alguno el análisis y/o los estudios que sobre la información presentada por ésta hubiera realizado el OSIPTEL, pues objetivamente únicamente transcurrieron 17 o 18 horas, desde la fecha de vencimiento del plazo para el Trimestre 2013-II, hasta que efectivamente ingresó por la mesa de partes del regulador. Asimismo, hace referencia a la Resolución de Gerencia General N° 570-2015- GG/OSIPTEL a través de la cual en virtud del Principio de Razonabilidad se precedió con el archivo del PAS seguido en el Expediente N° 052-2013-GG-GFS/PAS, ello sustentado en el hecho de que los ciento veinte nueve (129) reportes correspondientes al trimestre IV del año 2012,

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“Artículo 123.- Recepción por transmisión de datos a distancia (…) 123.2 Siempre que cuenten con sistemas de transmisión de datos a distancia, las entidades facilitan su empleo para la recepción de documentos o solicitudes y remisión de sus decisiones a los administrados. 123.3 Cuando se emplean medios de transmisión de datos a distancia, debe presentarse físicamente dentro del tercer día el escrito o la resolución respectiva, con cuyo cumplimiento se le entenderá recibido en la fecha de envío del correo electrónico o facsímil.” “Artículo 138.- Régimen de las horas hábiles El horario de atención de las entidades para la realización de cualquier actuación se rige por las siguientes reglas: 1. Son horas hábiles las correspondientes al horario fijado para el funcionamiento de la entidad, sin que en ningún caso la atención a los usuarios pueda ser inferior a ocho horas diarias consecutivas. (…)” Al respecto Morón Urbina señala: “(…) debe tenerse en cuenta para efectos procesales que cada día hábil comienza y concluye no de modo físico, sino dentro de los márgenes artificiales que le asigna el horario oficial de atención al público (…)” En MORÓN Urbina, Juan Carlos. Comentarios a la Ley del Procedimiento Administrativo General. Gaceta Jurídica. Undécima Edición. Agosto 2015. Pág. 466 1.8 Principio de conducta procedimental.- La autoridad administrativa, los administrados, sus representantes o abogados y, en general, todos los partícipes del procedimiento, realizan sus respectivos actos procedimentales guiados por el respeto mutuo, la colaboración y la buena fe. Ninguna regulación del procedimiento administrativo puede interpretarse de modo tal que ampare alguna conducta contra la buena fe procesal

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fueron recibidos al día siguiente del plazo previsto, no advirtiéndose evidencia de lesión a la actividad reguladora del OSIPTEL. En atención a ello, AMÉRICA MÓVIL señala que corresponde al OSIPTEL el deber de observar los Principios de Igualdad de Trato e Imparcialidad. Respecto a lo manifestado por AMÉRICA MÓVIL, cabe señalar que el archivo efectuado mediante la Resolución de Gerencia General N° 570-2015-GG/OSIPTEL, se fundamentó en lo siguiente: “Si bien en este caso no puede negarse que la empresa incurrió en el tipo infractor previsto en el artículo 12° del RGIS, en relación a la entrega de información correspondiente al IV Trimestre del 2012, esta instancia considera – contrario a lo desarrollado por la GFS - que al momento de decidir la medida a imponer, se debió evaluar la imposición una medida distinta a la sanción, como desincentivo menos gravoso y proporcional frente al incumplimiento advertido. Lo anterior se sustenta en el hecho que la totalidad de los ciento veintinueve (129) reportes correspondiente al IV Trimestre fueron recibidos al día hábil siguiente del plazo previsto en la Resolución del Consejo Directivo N° 0502012-CD/OSIPTEL, no advirtiéndose evidencia de lesión a la actividad reguladora del OSIPTEL, en la medida que el íntegro de la información fue recibida el día siguiente hábil” Como se aprecia, en la citada resolución, si bien en dicha oportunidad la primera instancia determinó la existencia de un incumplimiento por parte de la empresa operadora, considerando que no se habría advertido evidencia de lesión a la actividad reguladora del OSIPTEL y se habría procedido a entregar la totalidad de los ciento veintinueve (129) reportes correspondiente al IV Trimestre, al día hábil siguiente del plazo previsto en la Resolución del Consejo Directivo N° 0502012-CD/OSIPTEL; se dispuso que en ese caso en particular correspondía la imposición de una medida distinta a la sanción (ej. medida preventiva) como desincentivo menos gravoso y proporcional frente al incumplimiento advertido. Contrario a ello, en el presente caso, conforme se ha desarrollado previamente, AMÉRICA MÓVIL entregó respecto al Trimestre 2013-II, ciento ochenta y dos (182) reportes al día siguiente del plazo establecido, veinte (20) reportes después de ocho (8) días y dos (2) reportes después de doscientos cuatro (204) días calendario; por lo que el razonamiento efectuado en la Resolución de Gerencia General N° 570-2015- GG/OSIPTEL no resulta aplicable al presente caso, siendo el inicio del PAS el mecanismo idóneo a fin de desalentar futuras conductas similares. De otro lado, cabe precisar que las circunstancias a las que hace referencia AMÉRICA MÓVIL como la magnitud del daño causado, son aspectos a ser considerados durante la determinación de la sanción a imponerse y no para determinar la configuración del tipo infractor y el consecuente inicio de un PAS. Sin perjuicio de ello, corresponde tener en consideración que AMÉRICA MÓVIL ha realizado la entrega de doscientos cuatro (204) reportes fuera del plazo establecido. Existiendo una demora de uno (1) hasta doscientos cuatro (204) días calendario, afectando la oportunidad del análisis a realizarse por el OSIPTEL. En atención a lo expuesto, queda desvirtuado lo alegado por AMÉRICA MÓVIL en este extremo. 2.

Determinación de la sanción

A fin de determinar la graduación de las multas a imponer por las infracciones administrativas evidenciadas, se deben tomar en cuenta los criterios establecidos en el artículo 30º de la Ley N° 27336 – Ley del Desarrollo y Facultades del OSIPTEL (LDFF), así como el Principio de Razonabilidad, según el cual las decisiones de la autoridad administrativa, cuando impone sanciones a los administrados, deben adoptarse dentro de los límites de la facultad atribuida y manteniendo la debida proporción entre los medios a emplear y los fines públicos que deba tutelar, a fin de que respondan a lo estrictamente necesario para la satisfacción de su cometido12. Con relación a este principio, el artículo 230º de la LPAG establece, que debe preverse que la comisión de la conducta sancionable no resulte más ventajosa para el infractor que cumplir las normas infringidas o asumir la sanción; así como que la determinación de la sanción considere criterios como la gravedad del daño al interés público y/o bien jurídico protegido, el perjuicio económico causado, la repetición y/o continuidad en la comisión de la infracción, las circunstancias de la comisión de la infracción, el beneficio ilegalmente obtenido y la existencia o no de intencionalidad en la conducta del infractor. (i)

Naturaleza y gravedad de la infracción, daño al interés público y/o bien jurídico protegido: Este criterio de graduación también hace referencia al criterio naturaleza y gravedad de la infracción referida en la LDFF. Sobre el particular, de conformidad con lo señalado en el artículo 12° del RGIS y el 7° del RFIS, AMÉRICA MÓVIL incurrió en infracción grave, por lo cual corresponde la imposición de una multa por cada período en el cual no entregó la información de acuerdo a los plazos normativos, entre cincuenta y uno (51) y ciento cincuenta (150) UIT, de conformidad con lo establecido por el artículo 25°13 de la LDFF.

12

Artículo IV.- Principios del procedimiento administrativo. (...) 1.4 Principio de razonabilidad.- Las decisiones de la autoridad administrativa, cuando creen obligaciones, califiquen infracciones, impongan sanciones, o establezcan restricciones a los administrados, deben adaptarse dentro de los límites de la facultad atribuida y manteniendo la debida proporción entre los medios a emplear y los fines públicos que deba tutelar, a fin de que respondan a lo estrictamente necesario para la satisfacción de su cometido.

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Por otro lado, este criterio de graduación también hace referencia a la gravedad del daño causado al interés público y/o bien jurídico protegido, referido en la LPAG. Con relación a este extremo, de lo actuado se verifica que un total de ciento tres (103) reportes del Trimestre 2012-IV y doscientos cuatro (204) reportes del Trimestre 2013-II, no han sido remitidos por AMÉRICA MÓVIL hasta las fechas límite de entrega. Cabe señalar que las implicancias derivadas del incumplimiento por parte de una empresa operadora respecto a la obligación de entregar información periódica oportuna y continuamente, entre otras características, se asocian con distintos objetivos del OSIPTEL, que se vendrían vulnerando desde el momento de cometerse dicho incumplimiento, el cual es considerado a partir de la fecha límite de entrega por cada periodo de remisión. En tal sentido, no se podría alcanzar a plenitud el objetivo general del OSIPTEL14 el mismo que es regular, normar, supervisar, y fiscalizar el desenvolvimiento del mercado de servicios públicos de telecomunicaciones y el comportamiento de las empresas operadoras garantizando la calidad y eficiencia del servicio brindado al usuario. En el caso en concreto, AMÉRICA MÓVIL no presentó reportes de información de manera oportuna15, toda vez que al inicio del PAS -06 de marzo de 2014 - aún se encontraban dos (02) reportes de información pendientes de entrega. Por consiguiente, las funciones normativa, reguladora, supervisora y fiscalizadora del OSIPTEL se ven disminuidas en el tiempo, en distinto grado y de manera simultánea o secuencial por los incumplimientos de las obligaciones de entrega de información periódica por parte de AMÉRICA MÓVIL. Como resultado de ello, se puede advertir una afectación al equilibrio del ejercicio de las funciones del OSIPTEL y que tal desviación, que se produce por el hecho de no contar con información periódica de manera oportuna y continua, se da en distinta magnitud en función del operador que realice tal afectación. (i)

Magnitud del daño causado, perjuicio económico: No existen elementos suficientes que permitan cuantificar el daño o del perjuicio económico.

(ii)

Reincidencia, repetición y/o continuidad en la comisión de la infracción: En el presente caso, no se ha presentado el supuesto de reincidencia.

(iii)

Circunstancias de la comisión de la infracción, comportamiento posterior del sancionado, atenuantes de responsabilidad: En el presente caso se ha advertido que AMÉRICA MÓVIL no ha tenido una conducta diligente, toda vez que no presentó la totalidad de reportes correspondientes al Trimestre 2012-IV y Trimestre 2013-II, dentro de los plazos establecidos en la Resolución de Consejo Directivo N° 050-2012-CD/2012. Cabe señalar que de acuerdo a lo expuesto en el numeral 1.2 de la presente resolución, corresponde aplicar el Régimen de Beneficios establecido en el artículo 55° del RGIS, para el periodo correspondiente al Trimestre 2012-IV. Con relación al periodo correspondiente al Trimestre 2013-II, cabe indicar que si bien AMÉRICA MÓVIL entregó doscientos dos (202) formatos antes del inicio del PAS y dos (02) formatos dentro de los cinco (05) días hábiles de iniciado el PAS, no ha acreditado la reversión de los efectos derivados de la infracción administrativa cometida; en la medida que en el caso en particular, el incumplimiento en la entrega de información conlleva una afectación a las funciones del regulador sobre la supervisión y fiscalización del desenvolvimiento del mercado de servicios públicos de telecomunicaciones; con lo cual, no corresponde aplicar el Régimen de Beneficios establecido en el artículo 18°16 del RFIS para dicho periodo.

13

“Artículo 25º.- Calificación de infracciones y niveles de multa 25.1. Las infracciones administrativas serán calificadas como muy graves, graves y leves, de acuerdo a los criterios contenidos en las normas sobre infracciones y sanciones que OSIPTEL haya emitido o emita. Los límites mínimos y máximos de las multas correspondientes serán los siguientes: Infracción

14 15

Multa mínima

Multa máxima

Leve

0.5 UIT

50 UIT

Grave

51 UIT

150 UIT

Muy grave

151 UIT

350 UIT

Las multas que se establezcan no podrán exceder el 10% (diez por ciento) de los ingresos brutos del infractor percibidos durante el ejercicio anterior al acto de supervisión. 25.2. En caso de infracciones leves puede sancionarse con amonestación escrita, de acuerdo a las particularidades del caso.” Ver el Artículo 18º del Reglamento General del OSIPTEL aprobado mediante Decreto Supremo Nº 008-2001-PCM. La oportunidad se mide por el tiempo transcurrido entre la fecha en que ha sido entregada la información al OSIPTEL y la respectiva fecha límite de entrega de cada período de remisión.

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Beneficio ilegalmente obtenido por la comisión de la infracción: No existen elementos objetivos que permitan determinar el beneficio obtenido por AMÉRICA MÓVIL.

(v)

Intencionalidad en la comisión de la infracción: No ha quedado acreditada la existencia de intencionalidad en la comisión de la infracción.

(vi)

Capacidad económica: El artículo 25° de la LDFF establece que las multas no pueden exceder el 10% de los ingresos brutos percibidos por el infractor durante el ejercicio anterior al acto de supervisión. En tal sentido, las multas a imponerse no deben exceder el 10% de los ingresos percibidos por AMÉRICA MÓVIL en el año 2013 (considerando que el INFORME GPRC fue emitido en el año 2014).

En atención a los hechos acreditados, a los criterios establecidos en la LDFF y al Principio de Razonabilidad, corresponde sancionar a la empresa AMÉRICA MÓVIL PERÚ S.A.C., por la comisión de la infracción tipificada en el artículo 12º del Reglamento General de Infracciones y Sanciones, con una AMONESTACIÓN, y por la infracción tipificada en el artículo 7° del Reglamento de Fiscalización, Infracciones y Sanciones, aprobado mediante Resolución Nº 087-2013-CD/ OSIPTEL, con el importe de CINCUENTA Y UN (51) UIT, por el incumplimiento de la entrega de información obligatoria correspondiente al Trimestre 2012-IV y Trimestre 2013-II, respectivamente. De acuerdo a lo expuesto, en aplicación de las funciones que corresponden a esta Gerencia General, conforme a lo establecido en el artículo 41° del Reglamento General del OSIPTEL y aplicación del artículo 55° del RGIS; SE RESUELVE: Artículo 1º.- AMONESTAR a la empresa AMÉRICA MÓVIL PERÚ S.A.C. por la comisión de la infracción grave tipificada en el artículo 12º del Reglamento General de Infracciones y Sanciones, aprobado por Resolución N° 002-99-CD/ OSIPTEL, al no haber entregado ciento tres (103) reportes correspondientes al cuarto trimestre del año 2012 dentro del plazo establecido en la Resolución de Consejo Directivo N° 050-2012-CD/OSIPTEL; de conformidad con los fundamentos expuestos en la parte considerativa de la presente resolución. Artículo 2º.- MULTAR a la empresa AMÉRICA MÓVIL PERÚ S.A.C. con CINCUENTA Y UN (51) UIT, por la comisión de la infracción grave tipificada en el artículo 7º del Reglamento de Fiscalización, Infracciones y Sanciones, aprobado por Resolución N° 087- 2013-CD/OSIPTEL, al no haber entregado doscientos cuatro (204) reportes correspondientes al segundo trimestre del año 2013 dentro del plazo establecido en la Resolución de Consejo Directivo N° 050-2012-CD/ OSIPTEL, de conformidad con los fundamentos expuestos en la parte considerativa de la presente resolución. Artículo 3º.- La multa que se cancele íntegramente dentro del plazo de quince (15) días computados a partir del día siguiente de notificada la sanción, obtendrá el beneficio de pago reducido del treinta y cinco por ciento (35%) de su monto total, siempre que no sea impugnada, de acuerdo a lo dispuesto en el artículo 18° del actual Reglamento de Fiscalización, Infracciones y Sanciones, aprobado mediante Resolución N° 087-2013-CD/OSIPTEL. Artículo 4°.- Encargar a la Gerencia de Fiscalización y Supervisión coordine con la Gerencia de Comunicación Corporativa la publicación en el Diario Oficial “El Peruano” de la presente Resolución, cuando haya quedado firme, y ponga la multa impuesta en conocimiento de la Gerencia de Administración y Finanzas, para los fines pertinentes. Artículo 5°.- Encargar a la Gerencia de Comunicación Corporativa del OSIPTEL la notificación de la presente Resolución a la empresa involucrada. Regístrese y comuníquese. ANA MARIA GRANDA BECERRA Gerente General

16 Artículo 18.- Régimen de beneficios La Empresa Operadora contará con los siguientes beneficios: (i) Cuando, hasta el quinto día posterior a la fecha de comunicación del inicio del procedimiento sancionador, la Empresa Operadora acredite que se ha producido el cese de los actos u omisiones que constituyan infracción administrativa y la reversión de todo efecto derivado, el OSIPTEL reducirá la multa a imponer dentro de un rango de treinta por ciento (30%) a sesenta por ciento (60%). En caso la reversión del efecto derivado requiera un tiempo adicional, la Empresa Operadora deberá alcanzar, dentro del plazo antes indicado, una propuesta para su culminación. El otorgamiento del beneficio estará condicionado a la aprobación que el OSIPTEL otorgue a dicha propuesta. El incumplimiento de la propuesta para la reversión del efecto derivado constituye infracción leve, independiente de la infracción que la origina, e implica la revocación del respectivo beneficio. Este beneficio no será aplicable en el supuesto de reincidencia en la comisión de la infracción. (ii) La multa impuesta por el OSIPTEL que se cancele íntegramente dentro del plazo de quince (15) días contados desde el día siguiente de la notificación de la resolución que impuso la multa, será reducida en un treinta y cinco por ciento (35%) del monto total impuesto, siempre y cuando no sea impugnada.

1478210-1