CASO PRACTICO vLex:
RESPONSABILIDAD PENAL DE LAS PERSONAS JURIDICAS REFORMA LEY 5/2010 DE 22 de junio
RESPONSABILIDAD PENAL DE LAS PERSONAS JURIDICAS Índice del caso práctico 1. Las personas jurídicas responsables penales.
1.1. Entes colectivos dotados de responsabilidad penal.
1.2. Exclusiones.
2. Responsabilidad de la persona jurídica en el nuevo artículo 31 bis del CP.
2.1. Introducción
2.1. Párrafo primero art. 31 bis CP
2.2. Párrafo segundo del apartado 1 del art. 31 bis CP
2.3. Responsabilidad penal de las personas jurídicas en la parte especial del Código Penal.
2.4. Circunstancias que atenúan la responsabilidad penal de las personas jurídicas
3. Las penas de la persona jurídica.
3.1. El artículo 33.7 del CP
3.2 Las consecuencias accesorias del artículo 129 CP
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4. Cuestiones procesales derivadas de la reforma.
4.1. Diligencias restrictivas de derechos fundamentales
4.2. Legitimación activa
4.3. Derecho al intérprete
4.4. Iniciación del proceso e interrupción de la prescripción
4.5. La pretensión civil
4.6. Competencia objetiva y funcional
4.7. Incoación de piezas separadas
4.8. Régimen de recursos
4.9. Ejecución de las penas impuestas a la persona jurídica
5. Documentación relativa al caso
5.1. Primer auto que contempla nueva regulación
5.2Artículos doctrinales
5.3. Sentencias de interés relacionadas
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1. Las personas jurídicas responsables penales.
1.1. Entes colectivos dotados de responsabilidad penal.
Sujetos pasivos: son las personas jurídico privadas de Derecho civil y mercantil y algunas personas jurídico públicas, constituyendo la ostentación de personalidad jurídica un primer filtro en este sentido, de modo que para aquellos entes que carezcan de la misma, se ha previsto un régimen diverso de aplicación potestativa previsto en el artículo 129 del CP.
1.2. Exclusiones
No aplicación del art. 31 bis CP: El CP establece en su art. 31 bis apartado 5 que una serie de entes colectivos dotados de personalidad jurídica no estén sujetos a responsabilidad penal: Estado Administraciones públicas territoriales e institucionales Organismos reguladores Agencias y entidades públicas Empresariales Partidos políticos y sindicatos Organizaciones internacionales de Derecho público Todas aquellas que ejerzan potestades públicas de soberanía o administrativas Sociedades mercantiles Estatales que ejecuten políticas públicas o presten servicios de interés económico general. Excepción a la regla: En estos supuestos de los entes del art. 31 bis apartado 5, los órganos jurisdiccionales podrán efectuar declaración de responsabilidad penal en el caso de que aprecien que se trata de una forma jurídica creada por sus promotores, fundadores, administradores o representantes con el propósito de eludir una eventual responsabilidad penal. La transformación, fusión, absorción o escisión de una persona jurídica no extingue su responsabilidad penal que se trasladara a la entidad o entidades en que se transforme, quede fusionada o absorbida y se extenderá a la entidad o entidades que resulten de la escisión (art. 130.2 CP) Añadir que tanto las sociedades en formación como las devenidas irregulares están dotadas de personalidad jurídica con lo cual pueden ser potenciales responsables penales conforme al art. 31 bis del CP.
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2.Responsabilidad de la persona jurídica en el nuevo artículo 31 bis del CP
2.1. Introducción
Existen dos teorías o métodos a la hora de diseñar un sistema de responsabilidad penal de la persona jurídica: Sistema de transferencia (responsabilidadad vicarial o subsidiaria): si una persona física comete el delito en el seno de una persona jurídica, en su nombre y/o en su provecho, la responsabilidad penal del individuo se transfiere a la sociedad. Desde la perspectiva de la persona jurídica se trata de una responsabilidad desconectada del dolo o la imprudencia «propios» de la organización. Responsabilidad por defecto organizativo: tiene en cuenta el «hecho propio» del ente jurídico, analiza su estructura interna, su organización, y si ese modo de organizarse era al menos negligente, y facilitó el delito cometido en su seno, la persona jurídica responderá penalmente; mientras que, si por el contrario, no puede detectarse un fallo en la organización que ayudara al hecho delictivo, esto es, si el delito se cometió a pesar de, o sorteando voluntariamente los controles y medidas de prevención dispuestos por la persona jurídica, ésta no asumirá responsabilidad penal. En los dos párrafos del apartado 1 del art. 31 bis del CP se establece un mecanismo normativo de atribución de la responsabilidad por transferencia o de tipo vicarial.
2.2. Párrafo primero art. 31 bis CP
Artículo 31 bis 1, párrafo primero: “En los supuestos previstos en este Código, las personas jurídicas serán penalmente responsables de los delitos cometidos en nombre o por cuenta de las mismas, y en su provecho, por sus representantes legales y administradores de hecho o de derecho.” En cuanto a la actuación en nombre o por cuenta de la persona jurídica, la expresión remite al contenido formal y material del mandato o representación del gestor en cada caso, en el que pueden estar incluidas algunas directrices de la política empresarial de forma más o menos explícita. El precepto administrador de hecho ha sido definido ya con cierta precisión por la jurisprudencia del TS entre otras en las sentencias nº 774/2005 de 2 de junio, 480/2009 de 25 mayo y 986/2009 de 13 de octubre. La stc del TS nº 59/2007 de 26 de enero dispone que “ el administrador de hecho debe participar activamente en la gestión y dirección, de forma permanente y no sujeta a otras esferas superiores de aprobación o decisión.” Tendencia objetiva de la acción a conseguir el provecho, que conlleva la constatación de la idoneidad ex ante de la conducta, la acción debe ser valorada como provechosa desde una perspectiva objetiva con independencia de que se produzca o no finalmente el resultado.
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2.2. Párrafo segundo del apartado 1 del art. 31 bis CP
Artículo 31.1 bis párrafo segundo: “En los mismos supuestos, las personas jurídicas serán también penalmente responsables de los delitos cometidos, en el ejercicio de actividades sociales y por cuenta y en provecho de las mismas, por quienes, estando sometidos a la autoridad de las personas físicas mencionadas en el párrafo anterior, han podido realizar los hechos por no haberse ejercido sobre ellos el debido control atendidas las concretas circunstancias del caso”. Incluye exigencias de idéntico tenor a las del párrafo primero (por cuenta y en provecho) a las que añade un fallo de supervisión, imputable a la conducta de las personas físicas mencionadas en el párrafo primero (gestores o representantes). El precepto se refiere a la omisión del debido control sobre el colaborador sometido a la jerarquía empresarial,no precisándose una vinculación laboral, siendo suficiente un mero arrendamiento de servicios o que se trate de un trabajador por cuenta de una ETT.
No es el resultado típico lo que se le imputa en este caso sino la infracción del deber de vigilancia que se deriva del art. 31 bis CP. Le corresponde a la corporación la carga de la prueba. Lo importante en la responsabilidad penal de la persona jurídica no es la adquisición de un código de autorregulación, corporate defense, compleance guide.. sino la forma en que se han actuado o dejado de actuar los miembros de la corporación a que se refiere los sujetos y circunstancias del art. 31 bis CP. Se aconseja ver artículo interesante sobre Compliance corporate.
2.3. Responsabilidad penal de las personas jurídicas en la parte especial del Código Penal
El sistema de responsabilidad penal de las personas jurídicas es un sistema de incriminación cerrado, sólo en los delitos en que el precepto lo prevea. Por lo tanto, sólo responderán penalmente de los siguientes delitos: Delitos relativos a la intimidad, es decir, delito de descubrimiento y revelación de secretos, delitos a la propia imagen y a la inviolabilidad del domicilio, delitos de estafa e insolvencias punibles, daños informáticos (sabotaje), delitos relativos a la propiedad industrial e intelectual, al mercado y a los consumidores, delito de corrupción entre particulares, delitos contra los derechos de los trabajadores y ciudadanos extranjeros, el delito de receptación y blanqueo de capitales, los delitos contra la Hacienda Pública y la Seguridad Social, delitos urbanísticos y ecológicos (también algunos contra la seguridad colectiva), algún delito de falsificación, los delitos de soborno, de tráfico de influencias y de corrupción en las transacciones comerciales internacionales y delitos de organización criminal, de tráfico ilegal de órganos i seres humanos y los delitos relativos a la prostitución y corrupción de menores, así como los de financiación del terrorismo.
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2.4. Circunstancias que atenúan la responsabilidad penal de las personas jurídicas
Sólo podrán considerarse circunstancias atenuantes de la responsabilidad penal de las personas jurídicas haber realizado, con posterioridad a la comisión del delito y a través de sus representantes legales, las siguientes actividades: Haber procedido, antes de conocer que el procedimiento judicial se dirige contra ella, a confesar la infracción a las autoridades. Haber colaborado en la investigación del hecho aportando pruebas, en cualquier momento del proceso, que fueran nuevas y decisivas para esclarecer las responsabilidades penales dimanantes de los hechos. Haber procedido en cualquier momento del procedimiento y con anterioridad al juicio oral a reparar o disminuir el daño causado por el delito. Haber establecido, antes del comienzo del juicio oral, medidas eficaces para prevenir y descubrir los delitos que en el futuro pudieran cometerse con los medios o bajo la cobertura de la persona jurídica.
La aplicación de dichas atenuantes impide la aplicación de las dispuestas en el art. 21 del CP.
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3. Las penas de la persona jurídica
3.1. El artículo 33.7 del CP
Con la reforma, se ha añadido el apartado 7 al artículo 33 del CP que dispone que: Las penas aplicables a las personas jurídicas que tienen toda la consideración de graves son las siguientes: Multa por cuotas o proporcional. (Opción prioritaria del MF, salvo que gravedad de la circunstancia aconseje otra cosa) Disolución de la persona jurídica. Ello comportará la pérdida definitiva de su personalidad jurídica así como la de actuar en el tráfico jurídico. suspensión de sus actividades por un plazo que no podrá exceder de 5 años.cional. (Opción prioritaria del MF, salvo que gravedad de la circunstancia aconseje otra cosa) Clausura de sus locales y establecimientos por un plazo que no podrá exceder de 5 años. ional. (Opción prioritaria del MF, salvo que gravedad de la circunstancia aconseje otra cosa) Prohibición de realizar en el futuro las actividades en cuyo ejercicio se haya cometido, favorecido o encubierto el delito. Prohibición que podrá ser temporal o definitiva. Si fuere temporal el plazo no puede exceder de 15 años. Inhabilitación para obtener subvenciones y ayudas públicas, para contratar con el sector público y para gozar de beneficios e incentivos fiscales o de seguridad social, por un plazo que no podrá exceder de 15 años. Intervención judicial para salvaguardar los derechos de los trabajadores o de los acreedores por el tiempo que se estime necesario, cuya duración máxima no podrá exceder de cinco años. La intervención podrá afectar a la totalidad de la organización o limitarse a alguna de sus instalaciones, secciones o unidades de negocio. La intervención se podrá modificar o suspender en todo momento previo informe del interventor y del MF. La clausura temporal de los locales o establecimientos, la suspensión de actividades sociales y la intervención judicial podrán ser también acordadas por el Juez instructor como medida cautelar durante la instrucción de la causa.
3.2. Las consecuencias accesorias del artículo 129 CP
En el caso de las empresas, organizaciones, grupos, o cualquier otra clase de entidades o agrupaciones que por carecer de personalidad jurídica no estén comprendidas en el artículo 31 bis del CP, el Juez o Tribunal podrá imponer motivadamente una o varias consecuencias accesorias del art. 129 CP, con el contenido previsto en los apartados c) a g) del artículo 33.7 del CP y acordar la prohibición definitiva de llevar a cabo cualquier actividad, aunque sea lícita. Sólo serán de aplicación las consecuencias accesorias del art. 129 para los entes sin personalidad que cometan alguno de los delitos del catálogo de los que pueden ser responsables las personas jurídicas. El art. 129 también autoriza al juez instructor a acordar respecto de las entidades sin personalidad jurídica y como medida cautelar durante la instrucción de la causa, la clausura temporal de los locales o establecimientos, la suspensión de as actividades sociales y la intervención judicial a los efectos establecidos en el precepto y con los limites señalados en el art. 33.7 del CP.
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4. Cuestiones procesales derivadas de la reforma.
4.1. Diligencias restrictivas de derechos fundamentales
La jurisprudencia más reciente ha matizado el alcance de esa protección constitucional basándose en si el lugar donde se ejerce una profesión o donde radica la sede de una persona jurídica está abierta o no al público. Hay que diferenciar entre las oficinas en las que se ubica la sede de una persona jurídica a las que procede atribuir la protección del reconocido derecho a la intimidad que a la misma llega a amparar, y aquellos otros despachos o dependencias -constituyan o no sede social- que por su disposición a la entrada de público deben considerarse desposeídas de semejante protección (Sentencias nº 797/1994 de 14 abril, 860/1995 de 6 julio, 794/2002 de 30 abril y 384/2004 de 22 marzo). El TEDH considera que las personas jurídicas, dadas esas condiciones de transmisión de los derechos individuales mencionados anteriormente, deben ser consideradas titulares del derecho a no sufrir injerencias injustificadas o abusivas por parte del Estado tanto en su domicilio como en sus comunicaciones (STC 28 junio de 2007, Association for European Integration and Human Rights y Ekimdzhiev contra Bulgaria). No obstante a todo ello, el MF cuidará de solicitar a correspondiente autorización judicial para efetuar diligencias de entrada y resgistro en dichas sedes. En el mismo sentido en lo que respecta a las intervenciones postales evitando que se afecte personas físicas que la integran. Un criterio más estricto para las comunicaciones telefónicas y telemáticas por cuanto son personas físicas quien usan las lineas.
4.2. Legitimación activa
Conforme al art. 125 de la Constitución y el 19.1 de la LOPJ, existe la posibilidad de llevar a cabo la acusación popular en los procesos penales para llevar a cabo la acción penal.
4.3. Derecho al intérprete
La asistencia gratuita del intérprete durante el desarrollo del proceso constituye una garantía instrumental del derecho de defensa. las normas sobre asistencia gratuita de un interprete son aplicables al imputado, y por consiguiente, habrán de serlo igualmente a la persona jurídica en su condición de tal.
4.4. Iniciación del proceso e interrupción de la prescripción
La reforma modifica el apartado 2 del artículo 132, de modo que la prescripción de interrumpirá, quedando sin efecto el tiempo transcurrido, cuando el procedimiento se dirija contra la persona indiciariamente responsable del delito o falta, comenzando a correr de nuevo desde que se paralice el procedimiento o se termine sin condena. Por otro lado el punto número 3, establece que sólo cuando quede identificada la persona jurídica como posible responsable penal, se interrumpirá la prescripción respecto de la misma conforme establece la norma citada
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4.5. La pretensión civil
Junto con la responsabilidad penal autónoma de la persona jurídica, la reforma establece su responsabilidad civil por el hecho delictivo, solidaria con la de la persona física autora conforme a las previsiones del artículo 116.3 del CP. Es compatible que en el mismo procedimiento se declare la responsabilidad civil directa de la persona jurídica consecuencia de la aplicación del art. 31 bis y 116.3 del CP con su declaración como responsable civil subsidiaria derivada de la aplicación del art. 31 del CP al gestor de hecho o de derecho y del artículo 120 del CP. 4.6. Competencia objetiva y funcional Por regla general, el procedimiento de aplicación será el Abreviado conforme al art. 757 de la LECrim. Sin embargo, por razón de la pena a imponer a las personas físicas, puede resultar de aplicación el procedimiento ordinario. Corresponderá el enjuiciamiento a la Audiencia Provincial en el caso de las penas interdictivas previstas en el art. 33.7 letras b) a g) del CP de duración superior a los diez años, al art. 37.7 e) del CP y la de disolución, por su carácter permanente. Como excepción cabe la investigación y enjuiciamiento de algunos delitos por la Audiencia Nacional. Asimismo, el Tribunal del Jurado en el caso del cohecho del art. 427.2 y el tráfico de influencias del art. 430 del CP (art. 1.2 de la LOTJ hace alusión a ambos preceptos)
4.7. Incoación de piezas separadas
Debido al mecanismo de responsabilización por el que se ha optado se desaconseja la incoación de piezas separadas a lo largo de la investigación para determinar la responsabilidad de las personas físicas y jurídicas, que deberá ser dilucidada en un mismo procedimiento. En casos excepcionales cabe “ la posibilida de incoar piezas separadas en casos de delincuencia económica, cuando la investigación conjunta de los delitos, lejos de favorecer el esclarecimiento de los hechos puede producir un efecto contrario y no deseado.” ( Sentencia TS nº 867/2002 de 29 de julio , Caso Banesto).
4.8. Régimen de recursos (Cosa juzgada)
La persona jurídica podrá impugnar los pronunciamientos de la sentencia que le conciernan, y proyectar su impugnación sobre las decisiones del Tribunal en relación con el delito de la persona física, aunque esta no haya recurrido o haya dado un enfoque distinto (art. 903 de la LECrim)
4.9. Ejecución de las penas impuestas a la persona jurídica
A falta de otras previsiones al respecto, en la ejecución de la pena de disolución, se atenderá a las normas previstas a tal fin en el CC, el CCom y la Ley de Sociedades de Capital. Cuando se impongan medidas cautelares o las sanciones de disolución, suspensión de actividades, clausura de locales, prohibición de actividades o intervención a personas jurídicas extranjeras, la ejecución de la sanción requerirá la obtención de la necesaria cooperación jurídica internacional. La ejecución de las penas de multa requerirá cooperación internacional en caso de inexistencia de bienes suficientes en España. En la UE resulta de aplicación la Decisión Marco 2005/214/JAI del Consejo de 24 de febrero de 2005 .
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Conclusiones 1. Observamos que la reforma se hizo pensando en los delitos económicos mientras que los pocos autos que hay que mencionan la aplicación de los preceptos introducidos con la reforma no tienen que ver con ese tipo de delitos, véase el auto del ponente Eloy Velasco en el que se imputa a la persona jurídica por un delito de tráfico de drogas y no económico. 2. La reforma es muy reciente con lo cual no tenemos ninguna sentencia para poder ver por donde van a llevar el tema los tribunales, y así actuar en consecuencia ante cualquier caso que se nos presente que pueda ser susceptible de enmarcarse dentro de esta reforma. 3. Debido a esta escasez de jurisprudencia el material de apoyo que tenemos es básicamente la Circular del MF y el CP. Mediante estas dos fuentes debemos formarnos nuestra idea general sobre la reforma del (CP) y como puede llevarse a cabo la intepretación de estas modificaciones normativas (Circular).
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5. Documentación relativa al caso
5.1. Primer auto que contempla nueva regulación http://audiencia-nacional.vlex.es/vid/-341455194
5.2. Artículos doctrinales respecto a la reforma http://actualidad-juridica.vlex.es/vid/sorprenden-cautelares-tomadas-juridicas-333160590 http://libros-revistas-derecho.vlex.es/vid/sirve-compliance-doy-incertidumbres-333599106
5.3. Jurisprudencia de interés relacionadas
- Circular de la Fiscalía General del Estado relativa a la responsabilidad penal de las personas jurídicas conforma a la reforma del CP efectuada por la LO nº 5/2010: http://jurisprudencia.vlex.es/vid/280643739 - Relativo a la aplicación de la tª del levantamiento del velo en relación a exclusiones del art. 31 bis 5: Sentencias del TS nº 274/1996, 952/2006, 986/2005 de 21 de junio. - Relativo a los derechos reconocidos constitucionalmente a la persona jurídica: Sentencia del TS nº 69/1988 Sentencias del TC nº 241/92, 139/1995 - Relativo al concepto de administrador de hecho del art. 31 bis del CP: Sentencias del TS nº 774/2005 de 2 de junio, 480/2009 de 25 de mayo, 986/2009 de 13 de octubre y 59/2007 de 26 de enero. - Relativo a la carga de la prueba en cuanto a las circunstancias que atenuen la responsabilidad de la persona jurídica: Sentencias del TS nº 648/1978 y 563/179. - Relativo a los criterios interpretativos de la atenuante del art. 31 4 letra c): Sentencias del TS nº 842 de 31 de julio de 2006, 307 de 15 de febrero de 2007, 1140/2010 de 29 de diciembre, 1185/2010 de 23 de diciembre y 1180/2010 de 22 de diciembre. - Relativo a la terceria posible vía de responsabilización de la persona jurídica al margen del art. 31 bis: Sentencia del TS de 23 de abril de 1992 (Caso aceite de colza desnaturalizado) y nº 895/1997 de 26 de septiembre.
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- Relativo a la disolución de la persona jurídica en relación con las letras b) a g) del art. 33.7 del CP: Sentencias del TC nº 85/2003, 111/2007 y 129/2009. - Relativo al derecho de defensa del imputado como algo más que el mero respeto formal de las reglas procesales: Sentencias del TC nº 112/1989, 41/1997, 102/1998, 91/2000. - Relativo a algunos derechos del acusado (no declararse culpable, no testificar...): Sentencia del TS nº 494/2004 de 13 de abril Sentencia del TC nº 115/1998 Sentencia de TEDH de 25 de febrero de 1993 (Caso Funke) - Relativo al principio de contradicción y presencia del acusado en el marco de un juicio justo: Sentencias del TEDH: Caso Colozza contra Itali,a de 28 de agosto de 1991; Caso FCB contra Italia, de 23 de noviembre de 1993; Caso Poitrimol contra Francia, de 22 de septiembre de 1994; Caso Lala y Pelladoah contra Holanda y las Sentencias de 10 de junio de 2009, en el caso Iguall Coll, y de 16 de noviembre de 2010, en el caso García Fernández, ambos contra España). - Relativo a la persona jurídica como no titular del derecho a la asistencia jurídica gratuita y la excepción de las sociedades mercantiles con carencia absoluta de beneficios y sin recursos: Sentencia del TS de 12 de septiembre de 2000. Sentencia del TC nº 117/1998. -Relativo al derecho a guardar silencio por parte del acusado: Sentencias del TEDH: Casos Funke contra Francia, de 25 de febrero de 1993, Murray contra el Reino Unido de 8 de febrero de 1996, Allan contra el Reino Unido de 5 de noviembre de 2002, O’Halloran y francis contra el Reino Unido, de 29 de junio de 2007, Satir contra Turquía, de 1 de diciembre de 2009 y Brusco contra Francia, de 14 de octubre de 2010. - Relativo a la incoación de piezas separadas para determinar la responsabilidad penal de las personas físicas y jurídicas: Sentencia del TS nº 867/2002 de 29 de julio, Caso Banesto. - Relativo a la inviolabilidad del domicilio respecto a la persona jurídica: Sentencias del TC nº 137/1985, 228/97 y 283/2000. Sentencias del TS nº 797/1994 de 14 de abril, 860/1995 de 6 de julio, 1558/1999 de 1 de octubre, 55/2001 de 25 de enero, 794/2002 de 30 de abril y 384/2004 de 22 de marzo. Sentencia del TEDH de 28 de junio de 2007, Association for European Integration and Human Rights y Ekimdzhiev contra Bulgaria.
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