MINISTERIO DE HACIENDA Y ADMINISTRACIONES PÚBLICAS

TRIBUNAL ADMINISTRATIVO CENTRAL

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Recurso nº 411/2015 C.A. Extremadura 39/2015 Resolución nº 496/2015 RESOLUCIÓN DEL TRIBUNAL ADMINISTRATIVO CENTRAL

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En Madrid, a 29 de mayo de 2015. VISTO el recurso especial en materia de contratación interpuesto por D. M.E.M.V., en representación de MANTENIMIENTO ELECTROMÉDICO, S.A. (MANTELEC, S.A.), contra los anuncios y los pliegos del procedimiento para la contratación del “Servicio de mantenimiento de los equipos electromédicos correspondientes a todas las áreas del Servicio Extremeño de Salud”, Expdte. CSE/99/1115004486/15/PA, convocado por el Servicio Extremeño de Salud, dependiente de la Consejería de Consejería de Salud y Política Sociosanitaria, el Tribunal ha adoptado la siguiente resolución: ANTECEDENTES DE HECHO. Primero. En el Diario Oficial de la Unión Europea se publicó el 9 de abril de 2015 (DO/S/S69), el anuncio por el que se convocaba la licitación, mediante procedimiento abierto, por parte del Servicio Extremeño de Salud, adscrito a la Consejería de Salud y Política Socio-Sanitaria, del servicio de mantenimiento de los equipos electromédicos correspondientes a todas las Áreas del Servicio Extremeño de Salud (Expdte. CSE/99/1115004486/15/PA). Con la misma fecha, se publicó en el perfil de contratante de la Junta de Extremadura el anuncio, el Cuadro Resumen de Características del Contrato, el Pliego de Cláusulas Administrativas Particulares, el Pliego de Prescripciones Técnicas, Anexo I, 1º Resumen Anexo I, 2º Resumen Anexo I, Anexo II, sobre el procedimiento citado. Finalmente, se publicó tanto en el Boletín Oficial del Estado -18 de abril de 2015-, como en el Diario Oficial de Extremadura -20 de abril de 2015, el anuncio de la Secretaría General del Servicio Extremeño de Salud, por el que se convocaba la licitación.

AVDA. GENERAL PERÓN, 38, 8ª PLTA. 28071 - MADRID TEL: 91.349.13.19 FAX: 91.349.14.41 [email protected]

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Segundo. El contrato tiene un valor estimado de 19.834.710,75 euros, y se subsume en la referencia 504421000 del CPV, definido como servicio de mantenimiento y reparación. Tercero. Con fecha 27 de abril de 2015, tiene entrada en este Tribunal el recurso interpuesto por la empresa recurrente, anunciado previamente ante el órgano de contratación con fecha 24 de abril. Cuarto. Con fecha 27 de abril de 2015, la empresa INSANEX S.L. planteó recurso contra la misma licitación y objeto, que se tramita con el número 410/2015. Quinto. Interpuesto el recurso, con fecha 11 de mayo de 2015, la Secretaria del Tribunal por delegación del mismo dictó resolución por la que se acordaba en relación con este recurso y con el 411/2015 la concesión de la medida provisional consistente en suspender el procedimiento de contratación, con carácter cautelar y hasta el momento en que se dicte resolución, conforme a lo dispuesto en los artículos 43 y 46 del Texto Refundido de la Ley de Contratos del Sector Público, aprobado por Real Decreto Legislativo 3/2011, de 14 de noviembre (en adelante, TRLCSP). FUNDAMENTOS DE DERECHO. Primero. De acuerdo con el artículo 41.1 del TRLCSP, este Tribunal es competente para conocer de este recurso, de conformidad con el convenio suscrito por la Comunidad Autónoma de Extremadura y el Ministerio de Hacienda y Administraciones Públicas el 16 de julio de 2012 (publicado en el BOE de 9 de agosto de 2012). Segundo. La empresa recurrente tiene legitimación, de acuerdo con el artículo 42 del TRLCSP, para interponer el recurso, por resultar interesada en el resultado de la impugnación, puesto que de la validez o invalidez de los actos objeto de recurso depende su concurso al procedimiento. Tercero. Los actos recurridos, esto es, los anuncios de licitación, el Pliego de Cláusulas Administrativas Particulares y el Pliego de Prescripciones Técnicas, así como el resto de documentos publicados, son susceptibles de impugnación mediante recurso especial en

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materia de contratación de acuerdo con lo dispuesto en el artículo 40 del TRLCSP, al calificarse como contrato de servicios sujeto a regulación armonizada según artículo 40.1 del TRLCSP) y tratarse de unos actos comprendidos en el artículo 40.2.a) del TRLCSP. Cuarto. El recurso ha sido interpuesto en tiempo y forma y se ha anunciado previamente, de acuerdo con el artículo 44 TRLCSP. Quinto. La empresa recurrente, en su extenso recurso, impugna los siguientes extremos de los documentos que sirven de base a la licitación: Alegación primera.- Contrato de servicios, con inclusión de prestaciones constitutivas

de

otros

tipos

contractuales,

impuestas

a

los

licitadores,

considerándolas indeterminadas y ajenas al objeto del contrato que figura en el PCAP. -

Improcedencia del objeto que figura en el apartado 1 del PPT y de los criterios de valoración automáticos previstos en las cláusulas C.1.2 y C.1.5 del cuadro resumen de características del PCAP (renovación tecnológica y traslado de equipos).

-

Improcedencia de los apartados 6 y 15 del PPT

-

Improcedencia de las penalidades leve, grave y muy grave nº 49 y 50 de la cláusula S del cuadro resumen de características del PCAP.

-

Incumplimiento, entre otros, de los artículos 115 y 116 del TRLCSP y los artículos 2.1, 67 y 68 del RD 1098/2001.

Con carácter subsidiario, para el improbable caso de no ser estimada la primera alegación: Alegación segunda.- Error en la calificación del contrato como de servicios. Contrato mixto que no se ha licitado conforme a derecho. Se impugnan. -

La denominación del expediente como de "Servicio de mantenimiento de los equipos electromédicos correspondientes a todas las áreas del servicio extremeño de salud".

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-

Apartado II.1.1) anuncios del Diario Oficial de la Unión Europea -de fecha 9 de abril de 2015 (DO/S/S69)-; Apartado 2.a) del anuncio en el Boletín Oficial del Estado -de fecha 18 de abril de 2015 (nº 93); Apartado 2.a) del anuncio en el Diario Oficial de Extremadura -de fecha 20 de abril de 2015 (nº 74)- y el tipo de contrato que aparece en el anuncio en el perfil del contratante de la Junta de Extremadura -de fecha 9 de abril de 2015-, y el anuncio en el Diario Oficial de Extremadura -de fecha 20 de abril de 2015 (nº 74).

-

La cláusula A del cuadro resumen de características del contrato: objeto del contrato.

-

La cláusula B del cuadro resumen de características del contrato del PCAP: presupuesto de licitación.

-

El apartado 1 del PPT: objeto del contrato.

-

Criterios de adjudicación como prueba de la naturaleza de un contrato mixto.

-

Cláusula C.1.2 del cuadro resumen de características del contrato del PCAP: renovación tecnológica.

-

Cláusula C.1.5 del cuadro resumen de características del contrato del PCAP y apartado 15 del PPT: traslado de equipos y adecuación de las nuevas instalaciones.

Todo ello por: -

Incumplimiento, entre otros, de los artículos 12, 86, 87 y 115.2 del TRLCSP y los artículos 2.1 y 67 del RD 1098/2001. Nulidad del procedimiento, y todas sus fases de preparación y de los pliegos que rigen la licitación.

Alegación tercera.- Impugnación del criterio de la inclusión de equipos -

Cláusula C.1.4 del cuadro resumen de las características del contrato del PCAP y apartado 4 del PPT: inclusión de equipos.

Alegación cuarta.- Impugnación del criterio de traslado de equipos -

Cláusula C.1.5 del cuadro resumen de las características del contrato del PCAP y apartado 15 del PPT: traslado de equipos. Vulneración del artículo 150 TRLCSP

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Alegación quinta.- Impugnación de los criterios de adjudicación susceptibles de juicio de valor -

Cláusula C.2 del cuadro resumen de características del contrato. Criterios de adjudicación susceptibles de juicio de valor: implantación, gestión y metodología del proyecto. Vulneración del artículo 150 TRLCSP y de los principios de transparencia e igualdad que rigen la contratación pública

Alegación sexta.- Impugnación de la subcontratación -

Cláusula O del cuadro resumen de características del contrato del PCAP.

-

Apartados 13.6 y 18 del PPT.

-

Cláusula S del cuadro resumen de características del contrato del PCAP: penalidad leve, grave y muy grave nº 34: "por la contratación con terceros que no sean el fabricante o el servicio técnico oficial del equipo". Vulneración del artículo 227 TRLCSP

Alegación séptima.- Otras cuestiones de interés que se impugnan 1. Apartado 4 del PPT - inclusiones-; Apartado 10 del PPT - altas de equipos-. 2. Apartado 4 del PPT -exclusiones-; Apartado 5.2 del PPT -elementos consumibles-; Apartado 12 del PPT -mantenimiento preventivo-; Anexo 1 del PPT. 3. Apartado 5.1 del PPT -mantenimiento a todo riesgo-; Apartado 9 del PPT –materiales­ ; Cláusula S del cuadro resumen de características del contrato del PCAP -penalidad leve, grave y muy grave nº 17: por instalar en la reparación de los equipos piezas, materiales, componentes, etc. no originales sin la autorización de los responsables del contrato de cada área del SES. 4. Apartado 5.4 del PPT -mantenimiento a todo riesgo- "el todo riesgo incluirá: los software y hardware de cualquier equipo y sus actualizaciones". 5. Apartado 5.2 del PPT -mantenimiento a todo riesgo/coberturas incluidas (uso cotidiano)-. 6. Apartado 6 del PPT -renovación tecnológica­ 7. Apartado 7 del PPT -inventario de equipos-

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8. Cláusula S del cuadro resumen de características del contrato del PCAP -penalidad leve, grave y muy grave nº 1; Apartado 7 del PPT -inventario de equipos: dato de equipo nº 8­ 9. Cláusula S del cuadro resumen de características del contrato del PCAP -penalidad leve, grave y muy grave nº 1; Apartado 7 del PPT -inventario de equipos: dato de equipo nº 9­ 10. Cláusula S del cuadro resumen de características del contrato del PCAP -penalidad leve, grave y muy grave nº 1; Apartado 7 del PPT -inventario de equipos: dato de equipo nº 11-. 11. Cláusula S del cuadro resumen de características del contrato del PCAP -penalidad leve, grave y muy grave nº 1; Apartado 7 del PPT -inventario de equipos: dato de equipo nº 20­ 12. Cláusula S del cuadro resumen de características del contrato del PCAP penalidad leve, grave y muy grave n° 35-; Apartado 13 PPT -mantenimiento correctivo­ 13. Apartado 15 PPT -traslado de equipos­ 14. Apartado 16 del PPT -operatividad y calidad del servicio (inmediato)­ 15. Apartado 17 PPT -medios técnicos y personales: sede o sucursal en Extremadura; certificados de formación-. Sexto. En síntesis, lo que la empresa recurre, con carácter principal, es la configuración del contrato, denunciando, a estos efectos: - Que en los anuncios de licitación y en el cuadro resumen del pliego consta que el objeto del contrato es el siguiente (cláusula A “Objeto del contrato” del Anexo I del Cuadro resumen de características del PCAP): “SERVICIO

DE

MANTENIMIENTO

DE

LOS

EQUIPOS

ELECTROMÉDICOS

CORRESPONDIENTE A TODAS LAS ÁREAS DEL SERVICIO EXTREMEÑO DE SALUD. A.1.- Dicho contrato se clasifica en la categoría 01 de las establecidas en el Anexo II del Real Decreto Legislativo 3/2011, de 14 de noviembre por el que se aprueba el texto refundido de la Ley de Contratos del Sector Público.

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A.2.- Código CPV: 50421000-2 Servicios de reparación y mantenimiento de equipos médicos”. Sin embargo, en el PPT (apartado 1 “Objeto), este objeto se amplía a la “RENOVACIÓN TECNOLÓGICA” de los equipos citados en el Anexo I. En concreto la redacción literal es la siguiente: “El presente Pliego de Prescripciones Técnicas tiene por objeto definir y concretar A TODO RIESGO el servicio de mantenimiento predictivo, preventivo, correctivo y técnicolegal CON RENOVACIÓN TECNOLÓGICA de los equipos de Electromedicina que se citan en el ANEXO I, del SERVICIO EXTREMEÑO DE SALUD (en adelante SES) así como el asesoramiento técnico y su gestión informática”. Se alega que esta contradicción entre lo licitado en los anuncios y en el PCAP y lo previsto en el PPT es motivo de nulidad, pues el PPT no puede entrar en contradicción con los anuncios y con el PCAP. Además, la “Renovación tecnológica” implica en realidad un contrato de suministro encubierto. - Asimismo, en el pliego de prescripciones técnicas, apartado 5.5, relativo al mantenimiento a todo riesgo se incluye la obligación de proporcionar “Una dotación de equipos en perfecto estado de uso para ATENCIÓN PRIMARIA, formada por 8 conjuntos constituidos cada uno de ellos por: desfibrilador, ECG (electrocardiógrafo), tensiómetro electrónico, pulsioxímetro, y peso tallímetro digital”. Se alega por la empresa recurrente que esta prestación no puede formar parte de un contrato de servicios, puesto que configura un contrato diferente, cuyas obligaciones no aparecen definidas con claridad y constituye un enriquecimiento injusto de la Administración a costa del adjudicatario. - En los pliegos, concretamente en el de prescripciones técnicas, se contiene una obligación –apartado 15- de “traslados de los equipos” formulada de la siguiente manera: “La Adjudicataria trasladará en el ámbito Autonómico los equipos del ANEXO I que sean requeridos por los responsables del contrato de cada Área del SES hasta un 5% del total del ANEXO 1, realizando las operaciones de desmontaje, traslado, montaje, adecuación de las nuevas instalaciones, ensayos, verificaciones, calibraciones, mediciones de

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radiación (UTPRs) y elaboración de toda aquella documentación que los Organismos Oficiales requieran según reglamentación, normativas y legislación de aplicación de carácter nacional, autonómico y comunitario, quedando totalmente funcionando en las condiciones que marca el fabricante para usuarios y pacientes. La Adjudicataria dispondrá o contratará transporte idóneo para asegurar el perfecto traslado sin ocasionar daños a los equipos. En caso de sufrir cualquier tipo de daños durante el traslado y transporte, el importe de la reparación correrá por cuenta de la adjudicataria”. - La empresa recurrente estima que los criterios de valoración sometidos a juicio de valor en el cuadro resumen por el concepto C.1 (hasta 14 puntos), no están suficientemente delimitados. Los conceptos son los de Implantación, Gestión y Metodología del Proyecto referentes a la aplicación de los mantenimientos predictivo, preventivo, conectivo y técnico-legal. El pliego se limita a otorgar “hasta” 5 puntos para el caso de implantación y gestión y “hasta” 4 puntos para metodología, sin mayor concreción. - Se establece un margen de error que la empresa adjudicataria debe asumir de un 7% en el inventario de los bienes objeto de mantenimiento en el anexo I (apartado 4 del PPT “Inclusiones), y una valoración por la asunción de un 100% de error en dicho inventario (cláusula C.1.4 del Anexo I del Cuadro resumen de características del PCAP). - Las cuestiones anteriores tienen su reflejo en apartado S del cuadro resumen, que establece una serie de penalidades económicas por incumplimiento de las obligaciones contractuales. Séptimo. Por su parte, el órgano de contratación, en el informe emitido para este recurso, entiende: SEGUNDA.- Error en la calificación del contrato como de servicios Hay que aclarar en primer lugar que aunque la definición del objeto del punto A del Cuadro Resumen del PCAP y del punto 1 del PPT no es la misma, en ningún momento son contradictorias, simplemente se debe a un error material de transcripción del texto. Visto el PCAP y el PPT de forma global se entiende que el objeto del contrato es el

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SERVICIO DE MANTENIMIENTO PREDICTIVO, PREVENTIVO, CORRECTIVO Y TÉCNICO, A TODO RIESGO, CON RENOVACIÓN TECNOLÓGICA DE LOS EQUIPOS DE ELECTROMEDICINA DEL SERVICIO EXTREMEÑO DE SALUD. El hecho de que el objeto de la contratación sea un servicio no es excluyente que el mismo intrínsecamente establezca, de forma consustancial, otras acciones por parte del adjudicatario que, aunque calificables como de suministro u obra, según la recurrente, no constituyen objeto del contrato porque son inherentes a la propia realización del mantenimiento de los equipos objeto del contrato. El hecho de que se tengan que transportar piezas o equipos de una ubicación a otra, por ejemplo, no constituye otro contrato por considerarse que esa "prestación" es inherente a la actividad propia de mantenimiento, indivisible e incuantificable por conformar ambos actos el desarrollo propio de la actividad de mantenimiento. La prestación de Renovación Tecnológica no es ajena e independiente puesto que afecta a la mantenibilidad y disponibilidad de los equipos electromédicos afectos al contrato y no es susceptible de licitación independiente porque durante la vigencia del contrato y como prestación íntimamente ligadas al mismo se pondrán de manifiesto dificultades en la operaciones de mantenimiento en los equipos enumerados en el Anexo l del PPT, cuyas herramientas de solución forman parte del conjunto de prestaciones del mantenimiento, siendo otra de ellas la sustitución de estos equipos por otros de nuevo uso y, evidentemente, fruto de la evolución tecnológica de los mismos mediante una renovación tecnológica de los que no sean susceptibles de mantenimiento por las causas indicadas en el Pliego. Con respecto al criterio descrito en el punto C.1.2, en el contrato sólo se exige el 5% de renovación tecnológica y se valora igual el 15% que el 100%, por lo que realmente sólo se va a valorar del 6% al 15%. Estando esto dentro de la coherencia licitadora de los Operadores Económicos que en aras del servicio que se pretende realizar optimizarán su oferta dentro de los límites que estimen oportuno y que legalmente estén establecidos.

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Con respecto a lo alegado al punto 5.5 del PPT, hay que decir que constituye de nuevo una prestación accesoria a la prestación principal para "atender las necesidades" de equipos que puedan surgir por circunstancias devenidas de la ejecución del propio contrato, siempre desde el punto de vista del desarrollo e implementación de un contrato complejo, como es éste. Más cuando está perfectamente definido este "equipamiento de emergencia" del que se debe disponer para atender demandas puntuales, puesto que ¿Cómo puede prever la Administración esta disponibilidad de equipos por otra vía contractual? Cuando la necesidad puede haber surgido o haber sido generada por las propias labores de mantenimiento. Además si el total de equipos a "disponibilidad" del SES son 8 x 2 x 8 = 128 sobre un total de 26.000 equipos objeto del contrato, se estaría hablando de 0.049 % de los equipos objeto del contrato. Hay que dejar claro que no es una compra de esos aparatos, simplemente son aparatos propiedad de la empresa adjudicataria para poder llevar a cabo el objeto del contrato que estamos tratando, es decir, el de MANTENIMIENTO DE EQUIPOS ELECTROMÉDICOS, para poder asegurar el buen funcionamiento de los centros sanitarios del Servicio Extremeño de Salud. Con respecto al TRASLADO DE EQUIPOS, en coherencia con lo indicado en el punto C.1.5 y apartado 15 del PPT, según su escrito de alegaciones, constituye otra labor intrínseca a las tareas de mantenimiento propias del contrato de Servicio licitado. La accesoriedad estriba en la propia organización del servicio y en el normal desarrollo de las labores desempeñadas por el adjudicatario así como no romper la cadena de responsabilidades en el mantenimiento de los equipos, esgrimible como argumento ante una avería en el propio traslado del equipo en caso de disponer de una tercera que hiciese el trabajo, por lo que constituye una prestación accesoria al Contrato. Interpretar que la adecuación de las nuevas instalaciones constituye un contrato de obras no es procedente porque la misma no constituye la construcción de una unidad de edificación nueva ni remodelar una construcción, ya que el objeto del contrato está constituido por las acciones destinadas al acomodo, ajuste o adaptación de las instalaciones existentes al equipo que se ubicará en esa posición, labor o tarea propia del

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objeto del contrato, definición ésta recogida en el DRAE. No siendo viable el sesgo interpretativo del sentido literal del contenido del Pliego. En coherencia a lo anterior y en aras de garantizar la seguridad de los licitantes así como la certidumbre del perímetro contractual es por lo que se establecen límites tanto en las condiciones como en los porcentajes a que pueden dar lugar estas prestaciones accesorias. TERCERA.- Impugnación del criterio de inclusión de equipos. El criterio no valora la inclusión del 100% de los equipos sino tramos de los mismos, por lo que el licitador puede moderar su "a priori incertidumbre". Sobre la elegibilidad del criterio, este estriba en la acotación de la incertidumbre en base a la experiencia y conocimiento de la base instalada en este sector de la actividad. El objeto es concreto y su ámbito también, por lo que la incertidumbre, si la licitadora conoce el sector es asumible. Además, si se estableciese como requisito en el PPT podría entenderse como incertidumbre pero es opcional establecer un marco de incertidumbre por parte de licitante en base a su experiencia en el sector. En caso contrario podría darse la paradoja de no admitir variaciones en el listado de equipos y hacer inviable la ejecución de estos contratos dentro del ámbito público según una rigidez inadmisible. CUARTA.- Impugnación del criterio traslado de equipos. De este criterio ya se ha hablado en la Alegación Segunda. QUINTQ.- Impugnación de la cláusula c.2 del cuadro resumen de características del contrato - criterios de adjudicación susceptibles de juicio de valor: implantación, gestión y metodología del proyecto. Efectivamente se trata de un criterio arbitrario por parte de la Administración, por esto se denominan habitualmente "que dependen de juicio de valor", pretender la no inclusión de estos no se trata de una vulneración de derechos de los licitantes sino una vulneración de los derechos de la Administración a estimar, en base a los criterios de su personal técnico

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de la mejor oferta según los parámetros y cuestiones indicadas en los Pliegos, cuya garantía de legalidad y estricto velar por el correcto desarrollo está en manos de distintos órganos que velan por la corrección del proceso. SEXTA.- Impugnación de la Subcontratación prevista en la Cláusula "O" del cuadro resumen de características del contrato del PCAP Las limitaciones impuestas al Adjudicatario son con carácter general potestad de la Administración, con respecto a la subcontratación. Que esta no manifieste las limitaciones legalmente establecidas en el TRLCSP no quiere decir que no les sean de aplicación. El carácter que sea con el fabricante o con alguien autorizado que garantista del Servicio de calidad que presenta el contrato y del velar por el interés público ya que no determinar esto podría llegarse a dar que si no se limita esta opción las subcontrataciones se pudiesen materializar con empresas que no presentan las garantías suficientes de calidad, sí impuestas al Adjudicatario y que este utilizase esta herramienta para subcontratar de forma no garantista, con la consiguiente merma de los interés públicos. SÉPTIMA.- Otras cuestiones Todas estas cuestiones son reiteraciones sobre lo alegado anteriormente, por lo que creemos que lo explicado anteriormente da por contestado a dicha alegación. Octavo. A juicio de este Tribunal, el orden lógico para el análisis las cuestiones planteadas por la empresa recurrente debe comenzar por el hecho de que existe ciertamente una disparidad, admitida por el órgano de contratación, entre la formulación del objeto del contrato en los anuncios y en su enunciado en el cuadro resumen de características del PCAP (Servicio de mantenimiento de los equipos electromédicos correspondiente a todas las áreas del Servicio Extremeño de Salud) y en el PPT (que añade la Renovación Tecnológica). Así ocurre en la formulación de los anuncios, que no incluyen esta prestación. En el caso del PCAP, esto sucede respecto del enunciado, y en la propia denominación del contrato y en la referencia CPV. Sin embargo, en su contenido, se deduce que la renovación tecnológica constituye objeto de puntuación –

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cláusula C.1 apdo 2 “Renovación tecnológica”-, en la que se valora dicha prestación (hasta 16 puntos). A estos efectos, debe valorarse, en primer lugar, si esta deficiencia en la formulación del objeto del contrato ha podido afectar a su adecuada publicidad, y a la transparencia, lo que determinaría la nulidad del procedimiento, por infracción de dos de los principios esenciales de la contratación administrativa, al haber privado a las empresas que podrían haber licitado de la información completa sobre su objeto. Ello conduce a una cuestión esencial del recurso y es si la “Renovación tecnológica” constituye una prestación accesoria del contrato o tiene autonomía e importancia tal para ser reconocida como un contrato de suministro que exigiría que el contrato se hubiera configurado como un contrato mixto. Afirma el órgano de contratación que una interpretación integradora del cuadro resumen del PCAP, en cuyo apartado C.1.2 se incluye la valoración, hasta 16 puntos, del criterio “Renovación tecnológica”, con el resto de los documentos contractuales llevaría a la conclusión de que el error en la formulación a que se refiere la empresa recurrente no sería relevante, puesto que resulta de fácil comprensión que esta prestación se incluye en el contrato; ello, claro está, siempre que dicha prestación pueda calificarse de accesoria. Pues bien, el apartado 6 del PPT, la obligación del adjudicatario de renovación tecnológica se formula de la siguiente manera: “6.- RENOVACIÓN TECNOLÓGICA. Se entenderá por renovación tecnológica la sustitución de determinados equipos por otros iguales o de similares características de tecnología superior en cualquiera de los siguientes supuestos: 1.- Cuando un sistema, subsistema o equipo deja de tener utilidad clínica por haber sido superado tecnológicamente.

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2.- Cuando un equipo quede descatalogado y resulte imposible adquirir piezas y repuestos originales. Para ello la Adjudicataria documentará los casos mediante un informe en el cual irán incorporado un certificado del fabricante. 3.- Cuando las prestaciones o resultados de los equipos no sean las idóneas (bajo rendimiento, pérdida de calidad irrecuperable, etc.) 4.- La obsolescencia funcional. 5.-Que el equipo suponga riesgos para los pacientes o para los profesionales. La Adjudicataria no podrá dar de baja a ningún equipo objeto de este PPT sin la autorización del responsable del contrato de cada área del SES. Serán estos responsables los que establezcan el orden y criterio de prioridad en la sustitución de los equipos afectados en la renovación tecnológica. Cada licitador deberá indicar en su oferta el porcentaje que destinará al concepto de renovación tecnológica. El porcentaje no será inferior al 5% del presupuesto de licitación IVA incluido”. De esta cláusula se deduce claramente que la renovación tecnológica va más allá de las características propias de un contrato de mantenimiento de equipos, y responde más bien a las de un contrato de suministro de nuevo material, tal y como está definido en el artículo 9 del TRLCSP (“Son contratos de suministro los que tienen por objeto la adquisición, el arrendamiento financiero, o el arrendamiento, con o sin opción de compra, de productos o bienes muebles”), con un tope del 5% del valor del presupuesto del contrato, esto es, 800.000 euros aproximadamente, durante los años 2015 al 2019 de vigencia del contrato. Constituye ésta una cantidad respetable, que, por sí sola daría lugar a la licitación de un contrato de suministro sometido a regulación armonizada. A ello debe unirse que, según el mencionado cuadro resumen, criterio C.1. apdo. 2, los 16 puntos atribuidos a este criterio de renovación tecnológica parten de un rango de 0 puntos para quien ofrece el mínimo de un 5%, hasta un máximo de 16 puntos para la

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empresa que ofrezca más de un 15% de renovación tecnológica sobre el precio del contrato, incluido IVA, que constituye una cantidad aproximada de 2.400.000 euros. A la vista de esta magnitud, este Tribunal considera que la prestación no puede considerarse como sólo accesoria del contrato principal, sino como una prestación con autonomía propia. En consecuencia, la falta de formulación en los anuncios de licitación de esta importante parte del objeto del contrato, vulnera los principios de publicidad y transparencia, y, con ello, entre otros, el artículo 1 del TLCSP, según el cual “La presente Ley tiene por objeto regular la contratación del sector público, a fin de garantizar que la misma se ajusta a los principios de libertad de acceso a las licitaciones, publicidad y transparencia de los procedimientos, y no discriminación e igualdad de trato entre los candidatos, y de asegurar, en conexión con el objetivo de estabilidad presupuestaria y control del gasto, una eficiente utilización de los fondos destinados a la realización de obras, la adquisición de bienes y la contratación de servicios mediante la exigencia de la definición previa de las necesidades a satisfacer, la salvaguarda de la libre competencia y la selección de la oferta económicamente más ventajosa”. En términos similares, deben invocarse el artículo 139 y el artículo 142 del TRLCSP. Como expresamos en la Resolución 133/2014 de 21 de febrero: > Atendiendo a estas consideraciones, procede estimar este motivo de impugnación, con los efectos que más adelante se concretarán.

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Noveno. A mayor abundamiento, la configuración del contrato infringe también el TRLCSP en la medida en que debería haberse configurado como un contrato mixto. Según

el

artículo

25.2

del

TRLCSP

“Sólo

podrán

fusionarse

prestaciones

correspondientes a diferentes contratos en un contrato mixto cuando esas prestaciones se

encuentren

directamente

vinculadas

entre

sí

y

mantengan relaciones

de

complementariedad que exijan su consideración y tratamiento como una unidad funcional dirigida a la satisfacción de una determinada necesidad o a la consecución de un fin institucional propio del ente, organismo o entidad contratante”. Por su parte, el apartado segundo del citado artículo 115 del TRLCSP dispone que: “En el caso de contratos mixtos, se detallará el régimen jurídico aplicable a sus efectos, cumplimiento y extinción, atendiendo a las normas aplicables a las diferentes prestaciones fusionadas en ellos.” Es criterio de este Tribunal, expuesto en la Resolución 346/2013 de 4 de septiembre, que “los dos elementos fundamentales que contiene este precepto son la existencia de prestaciones que estén directamente vinculadas entre sí, por un lado, y por otro, a esa vinculación debe añadirse un elemento como es que esas prestaciones puedan calificarse como complementarias, de modo que deban tratarse como una unidad funcional y que estén dirigidas a satisfacer una necesidad propia del órgano contratante. (…) Consecuentemente, debemos entender que las prestaciones vinculadas deben ser aquellas que tengan una relación material directa porque las materias a las que afecten versen sobre cuestiones muy próximas. Este criterio se ve ratificado por la parte final del precepto que exige que las prestaciones puedan calificarse como complementarias desde el punto de vista material, porque sólo esta circunstancia puede obligar a que puedan calificarse como una unidad funcional.” Este criterio ha sido también expuesto por el Tribunal de Justicia de la Unión Europea explicando en el asunto Club Hotel Loutraki y otros [Sentencia de 6 de mayo de 2010, C­ 145/08, Rec.p.I- I-04165, apartado 48] que: “Se desprende de la jurisprudencia del Tribunal de Justicia que en el caso de un contrato mixto cuyas distintas estipulaciones están ligadas inseparablemente y forman, por lo tanto, un todo indivisible –con arreglo a lo indicado en el anuncio de licitación–, la operación en cuestión debe examinarse en su

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conjunto de forma unitaria a efectos de su calificación jurídica y debe valorarse con arreglo a las normas por las que se rige la estipulación que constituye el objeto principal o elemento preponderante del contrato.” Si atendemos al supuesto que nos ocupa, puede comprenderse el criterio del órgano de contratación de que las prestaciones constituyen un todo indisoluble. El órgano de contratación desea que los equipos sean adecuadamente mantenidos, que cuando se produzca una avería que no pueda ser reparada o la obsolescencia de un aparato, este pueda ser sustituido inmediatamente, que si es necesario trasladar los aparatos a otras dependencias, sea la empresa de mantenimiento la responsable del transporte para asegurar el buen funcionamiento de los aparatos trasladados. Pues bien, en la Resolución 499/2014 de 27 de junio, abordó un problema similar. En ese caso, el recurrente impugnaba la calificación del contrato licitado como suministro entendiendo que era un contrato mixto. El Tribunal razonó que: > Aplicando estos criterios al caso, la importancia del suministro de materiales que implica la “renovación tecnológica” respecto del conjunto del contrato, unido al hecho de que la finalidad de éste aparece vinculada tanto al mantenimiento de los equipos como a su renovación, llevan a la conclusión de que el contrato debería haberse configurado como un contrato de carácter mixto, con prevalencia de las prestaciones correspondientes al contrato de servicios. Ahora bien, la indefinición del régimen jurídico de las prestaciones que constituyen la renovación tecnológica, la falta de determinación de la parte del precio que le corresponde, puesto que la facturación mensual no diferencia conceptos y sólo se puede cuantificar el compromiso que adquiere el adjudicatario en su oferta, de manera muy precaria (un mínimo del 5% de los equipos mencionados en los anexos, sin diferenciar, entre equipos ciertamente heterogéneos), llevan a declarar la nulidad del Pliego también por esta causa, por incumplimiento de lo dispuesto en el artículo 2.1 del RGLCAP, además de la ya indicada de los artículos 12 y 115.2 del TRLCSP, lo que acarrea, a su vez, la de todo el procedimiento de licitación a la que precede la aprobación de los citados pliegos (artículo 115.1 TRLCSP). Si a ello se une la prestación, también adicional o accesoria del traslado de los equipos, cuyo régimen jurídico separado no se regula ni tampoco se define exactamente (¿cuál es el contenido exacto de la obligación del adjudicatario de acomodar los equipos en “instalaciones adecuadas”?), se confirma la conclusión enunciada. Además, no sin falta de justificación, los pliegos fijan un 7% de margen de error en el inventario de los equipos (apartado 4 del PPT “Inclusiones”), pero este margen del 7% unido al 5% citado, tanto para la renovación tecnológica como para el transporte (apartados 6 y 15 del PPT, “Renovación tecnológica” y “Traslados de equipos”), ocasionan una incertidumbre en la ejecución de esta prestación, que debería ser regulada con más detalle, especificando qué obligaciones comprende; concretamente, debería cuantificarse económicamente su contenido, limitarse su extensión y describir en

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qué consisten la “instalación adecuada” a la que se refiere el pliego. De lo contrario esta prestación que se denomina accesoria del contrato se convertiría nuevamente en una prestación con su propia autonomía dentro del mismo, y debería configurarse como un contrato de carácter mixto. Esta valoración, junto a la anterior relativa a la vulneración de los principios de publicidad y transparencia, conduce a la anulación tanto de los anuncios como del pliego de cláusulas administrativas particulares y de prescripciones técnicas, dado que esta cuestión puede calificarse como de sustancial y exige una completa reconsideración del contrato por el órgano de contratación. Este Tribunal no quiere expresar con ello que el contrato no pueda configurarse con el ámbito expuesto por el órgano de contratación en su informe, lo que se afirma es que deben respetarse para ello las normas contractuales aplicables. Décimo. Llegados a este punto, una vez apreciada la nulidad de los documentos contractuales, es claro que deviene ocioso analizar las otras alegaciones esgrimidas en el recurso; ello no obstante, el deber de resolver todas las cuestiones planteadas en el recurso (artículo 47.2 TRLCSP), unido al principio de eficacia del funcionamiento de la Administración (artículo 103 CE), a fin de evitar que en el futuro se puedan plantear contiendas similares, obliga a pronunciarse sobre los motivos más importantes –no todosreseñados en el recurso. Desde esta perspectiva, no parece desproporcionado que se fije la obligación del adjudicatario de proporcionar, según se dice en el informe del órgano de contratación, no como un suministro que se entrega a la Administración, sino para asegurar el correcto funcionamiento del servicio (apdo 5.5 PPT), de unos equipos de emergencia a cada área de que se han cuantificado en un 0.049% de los equipos objeto del contrato. Finalmente y sin propósito de exhaustividad, puesto que nuestro pronunciamiento estimando el recurso en lo principal hace innecesario, como se ha dicho, el análisis del resto de las alegaciones del recurrente, debería fijarse, con más detalle los criterios de valoración sometidos a juicio de valor en el cuadro resumen por el concepto C.2.1 (hasta 14 puntos). Los conceptos son los de Implantación, Gestión y Metodología del Proyecto

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referentes a la aplicación de los mantenimientos predictivo, preventivo, conectivo y técnico-legal. El pliego se limita a otorgar “hasta” 5 puntos para el caso de implantación y gestión y “hasta” 4 puntos para metodología, sin mayor concreción. Aunque se trata de una valoración en la que el órgano de contratación cuenta con discrecionalidad, a la que no se atribuye un alto peso en la puntuación, la seguridad jurídica aconseja que se establezcan criterios más concretos para su valoración. Por todo lo anterior, VISTOS los preceptos legales de aplicación, ESTE TRIBUNAL, en sesión celebrada en el día de la fecha ACUERDA: Primero. Estimar el recurso interpuesto por D. M.E.M.V., en representación de MANTENIMIENTO ELECTROMÉDICO, S.A. (MANTELEC, S.A.), contra los anuncios y los pliegos del procedimiento para la contratación del “Servicio de mantenimiento de los equipos electromédicos correspondientes a todas las áreas del Servicio Extremeño de Salud”, Expdte. CSE/99/1115004486/15/PA, convocado por el Servicio Extremeño de Salud, dependiente de la Consejería de Consejería de Salud y Política Sociosanitaria, que declaramos nulos por infracción de los principios de publicidad, transparencia y de las normas que regulan los contratos mixtos. Segundo. Levantar la suspensión del expediente de contratación. Tercero. Declarar que no se aprecia la concurrencia de mala fe o temeridad en la interposición del recurso por lo que no procede la imposición de la sanción prevista en el artículo 47.5 del TRLCSP. Esta resolución es definitiva en la vía administrativa y contra la misma cabe interponer recurso contencioso-administrativo ante la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Extremadura, en el plazo de dos meses, a contar desde el día siguiente a la recepción de esta notificación, de conformidad con lo dispuesto en

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los artículos 10.1 k) y 46.1 de la Ley 29/1998, de 13 de julio, Reguladora de la Jurisdicción Contencioso Administrativa.

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