9 hechos claves sobre el régimen de protección de inversiones
Hecho 1: el sistema ISDS privilegia solo a los inversores extranjeros 1.1 ¿Quién puede iniciar un arbitraje sobre inversiones contra un gobierno? d) Solo las empresas extranjeras.
El sistema ISDS es de una sola vía: sólo el inversor puede comenzar una demanda contra un Estado , no al revés.
1.2 ¿Los inversores están obligados a recurrir primero a la justicia nacional? b) No
Los acuerdos sobre inversiones (TBI y TLC) no exigen que los inversores agoten la instancia de la justicia nacional antes de acudir al arbitraje internacional. El sistema está diseñado para saltearse las cortes nacionales.
Hecho 2: Los acuerdos sobre inversiones otorgan a los inversores extranjeros amplios derechos pero no obligaciones.
2.1 Las cláusulas incluidas en los acuerdos de inversión: INCLUIDAS Cláusula que protege al inversor contra la expropiación (directa + indirecta) Cláusula que protege al inversor para recibir un Trato Justo y Equitativo Cláusula que otorga al inversor acceso al ISDS
Los Tratados de inversion, no tienen balance. No incluyen ninguna obligación para los inversores, solo derechos. Estos derechos son muy amplios y escritos de manera vaga, abiertos a interpretación.
Hecho 3: Los acuerdos sobre inversiones no son nuevos, pero los inversores extranjeros están utilizando de modo creciente el mecanismo ISDS 3.1 ¿Cuántos tratados de protección de inversiones se firmaron en el mundo? - 3300 (2932 BITs + 387 otros TPI)
3.2 ¿En qué periodo se firmó la mayor cantidad de acuerdos sobre inversiones? - 1991-2001
1950/60s: periodo poscolonial donde los Estados del Norte querian defender sus inversiones en lo que habían sido sus colonias. 1959: primer TBI (Alemania-Pakistan) 1969: primer TBI con ISDS (Holanda-Indonesia) 1990s: Consenso de Washington y crisis de la deuda en el sur global> La carrera de los TBIs, Tratado sobre la Carta de Energia, NAFTA
3.3 Entre 1987 y 2007 (20 años), hubo 288 nuevos casos conocidos de ISDS, ¿cuántos se registraron en la última década (2008-2018) ? 1987-2007 = 288
127% incremento en solo una década
2008-2018 = 654
Hecho 4:El mayor beneficiario del sistema ISDS son las grandes corporaciones y los abogados especializados en inversiones 4.1 ¿Cuál es el país de procedencia de los inversores que han utilizado más veces el sistema ISDS?
4.2 El 94.5% de los laudos de los casos han sido para empresas que tienen al menos USD 1.000 millones en ganancias anuales. ES VERDADERO, este sistema no beneficia a los pequeños y medianos empresarios sino a las grandes empresas transnacionales. Fuente: Gus Van Harten and Pavel Malysheuski (2016) Who Has Benefited Financially from Investment Treaty Arbitration? An Evaluation of the Size and Wealth of Claimants, Osgoode Legal Studies Research Paper No. 14/2016 https://ssrn.com/abstract=2713876
4.3 ¿Cuánto cobran en promedio por hora los abogados a los Estados por la defensa en los casos ISDS? US$ 1000 por hora es el promedio de los honorarios de los abogados en los principales bufetes especializados en arbitraje de inversiones.
Hecho 5: Los principales perjudicados con este sistema son los países en desarrollo
5.1 Los países mas demandados a nivel mundial
5.2 Los Estados pierden la mayoría de los casos de ISDS: Verdadero
Hecho 6: ISDS es un peligro para los presupuestos públicos 6.1 ¿Cuál es el monto más alto que un tribunal haya ordenado a un Estado a pagar a un inversor? Las indemnizaciones a los inversores pueden costar millones. Laudo mas alto: US$ 50.000 millones caso Yukos vs Rusia US$ 1000 millones – caso Occidental vs Ecuador US$ 935 millones caso X contra Libya (US$ 900 millones por perdida de ganancias futuras) Un laudo contra el Estado es en último caso una factura que paga el pueblo con sus impuestos.
6.2 ¿Cuál es el monto promedio que paga un Estado por la defensa en un caso?
El promedio es US$ 4 millones caso (datos de la OCDE).
Los costos de árbitros y representación legal se pagan independientemente de si el Estado pierde o gana el caso. Por esto decimos que aun cuando los Estados “ganan”, siempre pierden. En algunos casos ha sido mucho más:. • Filipinas gastó US$ 58 millones por la defensa contra Fraport; • Rusia debe pagar US$ 87 millones por el caso Yukos (27 + 60); • La defensa de Alemania contra Vattenfall fue presupuestada en € 9 millones
6.3 Si el Tribunal falla a favor del Estado, el inversor paga los costos de los abogados del Estado: ¿verdadero o falso?
Falso, en la mayoria de los casos el Estado paga sus gastos de defensa aun cuando el Estado haya ganado. Excepciones incluyen: • Philip Morris contra Uruguay (PMI tuvo que pagar US$ 7 millones de los US$ 9.6 que costo la defensa al Estado) • Philip Morris contra Australia (La defensa de Australia costo US$ 17 millones. PMI tuvo que pagar solo la mitad).
Hecho 7: ISDS es un peligro para la democracia y el espacio de política pública para regular
7.1 Una los siguientes casos con las medidas regulatorias tomadas por el gobierno que llevaron a la disputa: CASO
Regulación
Uruguay
Cuando los gobiernos tratan de mejorar la salud pública (PMI v Uruguay)
Bolivia
Cuando los gobiernos tratan de asegurar el derecho humano al agua potable (Bechtel v Bolivia)
El Salvador Cuando los gobiernos regulan la extracción de recursos naturales - Prohibición a la minería (Pacific Rim v El Salvador ) México
Cuando los Gobiernos cuidan la salud y el medioambiente - Regulación respecto al tratamiento de los desechos tóxicos (Metalclad vs México)
Canada
Cuando los gobiernos tratan de regular a favor del medio ambiente (fracking) (Lone Pine vs. Canada)
Argentina
Cuando los gobiernos tratan de responder a crisis financieras –Por ej reestructuración de la deuda (Abaclat vs Argentina)
Egipto
Cuando los gobiernos protegen a los trabajdores y aumentan el salario mínimo (Veolia vs Egipto)
Hecho 8: Los gobiernos “enfrían” sus políticas públicas para evitar una demanda ISDS 8.1 Marque Verdadero o Falso en las siguientes situaciones: VERDADERO: “La ciudad de Hamburgo en Alemania acordó reducir sus requerimientos ambientales como resultado de la demanda iniciada por el gigante energético Vattenfall”; VERDADERO: “Canadá revirtió una prohibición sobre el químico tóxico MMT y acordó pagar USD 13 millones como resultado de la demanda ISDS de la empresa Ethyl”; VERDADERO: “El gobierno de Indonesia otorgó a la empresa minera Newmont una excepción a una ley que requería que las compañías procesen los materiales crudos domésticamente antes de exportar, lo cual tenía por objetivo favorecer la industrialización” FALSO: “El gobierno de Uruguay frenó una legislación que ordenaba reforzaba las advertencias acerca de los efectos de fumar en paquetes de cigarrillos”
8.2 ¿Quién dijo la frase “la mera existencia del ISDS es importante porque tiene un efecto disuasorio sobre la política pública”?
Hecho 9: El ISDS privatiza la justicia al permitir que árbitros parciales tomen decisiones sobre las políticas públicas 9.1 ¿Pueden los árbitros también actuar como abogados, representando a inversores en otros casos a la vez? • Sí (No hay ninguna restricción sobre que trabajos pueden tener los arbitros)
9.2 ¿Quién paga los salarios de los árbitros? • Ambas partes en la disputa Los árbitros no tiene un salario fijo como los jueces nacionales.
9.3 ¿Cómo se les paga a los árbitros? • Por hora (hasta USD 3.000 por día y no hay límite ni dato certero de cuánto pueden llegar a cobrar)
Como los árbitros cobran sus honorarios por caso y por hora, existe un incentivo para que éstos fallen a favor de los inversores, que son los únicos que pueden comenzar las demandas.
“Cuando me despierto por la noche y pienso en el arbitraje, nunca deja de sorprenderme que Estados soberanos hayan aceptado el arbitraje de inversiones [...] A tres particulares se les concede el poder de revisar, sin ningún tipo de restricción o procedimiento de apelación, todas las acciones del Gobierno, todas las decisiones de los tribu- nales y todas las leyes y reglamentos que emanan del Parlamento.” Juan Fernández-Armesto, árbitro español
“es en el interés del árbitro empresarial emitir un dictamen de interpretación amplia en la etapa de jurisdicción y después a favor del inversor en la etapa de méritos porque esto incrementa las perspectivas de futuras demandas y, por tanto, genera negocio”, exfiscal general de Singapur y arbitro, Sundaresh Menon
