CARTA DEL MES 30 de Junio de 2010

¿QUIEN INVENTO LA JUBILACION PATRONAL? Cada vez es mas común, en el ámbito de las empresas consolidadas y con edades mayores a los 25 años, el escuchar que los contables solicitan que se contrate un estudio actuarial para justificar la provisión de recursos futuros que demandará el pago de las jubilaciones patronales. En efecto, conocemos que los trabajadores que han laborado ininterrumpidamente por 25 años en la misma empresa tienen derecho a la “jubilación patronal”. Al investigar en el Derecho Positivo cual es la base legal o sustento jurídico de esta “jubilación patronal”, con sorpresa nos enteramos que este “derecho” –en los términos en que hoy se aplica- no se encuentra reglado por ley alguna, y por el contrario, es producto de una serie de interpretaciones de la función judicial y de la aplicación de “resquicios legales” que han terminado por devenir en “derechos adquiridos”. Desde la promulgación del primer Código del Trabajo de 1938, hasta su última codificación del año 2005, (pasando por las 132 reformas, interpretaciones y codificaciones) la fórmula de la “jubilación patronal” se conserva intacta y en exactamente los mismos términos: Código del Trabajo de 1938 (RO 78 de 14/11/1938) “Art. 136.- Los trabajadores que por 25 años o mas, hubieren prestado servicios continuada o ininterrumpidamente, tendrán derecho a ser jubilados por sus patronos de acuerdo con las siguientes reglas:…….. 1)…. 2)…. 4) Las reglas anteriores se refieren a los trabajadores que no llegaren a ser afiliados a la Caja del Seguro………” Código del Trabajo de 2005 (RS 167 de 16/12/2005) “Art. 216.- Los trabajadores que por 25 años o mas, hubieren prestado servicios continuada o ininterrumpidamente, tendrán derecho a ser jubilados por sus patronos de acuerdo con las siguientes reglas:…….. 1)…. 2)…. 4) Las reglas anteriores se refieren a los trabajadores que no llegaren a ser afiliados al IESS hasta el momento de obtener su jubilación………” Se puede entender con absoluta precisión que el texto del artículo original del Código de 1938 constituía una transitoria, en los momentos en que la Seguridad Social se encontraba incipiente a partir de la Ley de Creación del Seguro Social General de 1936, institución que no se consolidaría sino hasta 1942 con la promulgación de la Ley del Seguro Social Obligatorio. Si en 1942 se estableció la afiliación obligatoria de todo trabajador, el carácter transitorio de la jubilación patronal de los trabajadores no afiliados debió concluir precisamente en el año 1967 (25 años después), fecha en la que no debería existir ningún trabajador en relación de dependencia sin

afiliación al Seguro Social, y en consecuencia el artículo referido no tiene ningún sentido por no generar derechos ni obligaciones. Sin embargo, la Codificación del Código del Trabajo de 1971 (RS 239 de 7/06/1971) recoge en el Art. 200 exactamente el mismo texto del Código de 1938. Pero, ¿cómo es que esta norma se sigue aplicando el año 2010?...... Por obra y gracia de una resolución del Tribunal Supremo de Justicia de 1983, que dirime dos fallos contradictorios de 1980 entre la Segunda y la Cuarta Sala referentes a reclamos de jubilación patronal, resolviendo lo siguiente: “Los trabajadores tienen derecho a la jubilación patronal reglada en el Código del Trabajo, sin perjuicio de la que les corresponda según la Ley del Seguro Social. Esta Resolución expedida por mayoría de doce votos contra tres, será generalmente obligatoria, mientras no se disponga lo contrario por Ley.” De esta forma, por el voto de 12 personas, se crea un derecho, que es ni mas ni menos, una jubilación adicional a la que proporciona el Seguro Social Obligatorio. La jubilación del IESS se financia en forma tripartita, pero la jubilación patronal la financia únicamente el empleador. Si el empleador es el Estado, este gasto se carga al presupuesto; pero si el empleador es privado, este gasto afecta directamente a la rentabilidad de la empresa. A partir de esta resolución, contando con fondos estatales para su financiamiento, así como el suficiente personal administrativo, comienzan a proliferar las jubilaciones suplementarias y fondos de cesantía en todas las entidades públicas, hecho que contextualmente podría ser justificado por la inminente quiebra del IESS en esa época, pero que obviamente puso en desventaja a los trabajadores y empresarios privados. A pesar de los intentos por limitar los beneficios de la doble jubilación, que se expresaron en normas “traviesas” como definir “para efectos referenciales” el Salario Mínimo Vital en cuatro dólares, o poner como techo el valor de la jubilación patronal en una RBU, el sistema hizo crisis, y el 7/11/2008 por Decreto Ejecutivo 1406 se estableció:

“ Art. 1.- A partir del 1 de enero de 2009 no se egresará, a título alguno, recursos del Presupuesto General del Estado destinados a financiar Fondos Privados de Jubilación Complementaria y de Cesantía Privada, bajo cualquier nombre o denominación, de entidades del Sector Público.” Sin embargo, un año después, el 17/12/2009, luego de descubrirse una serie de anomalías que se reflejan en la existencia de jubilaciones ridículas, se expide el Decreto Ejecutivo 172: “Art. 1-D.- Los ex servidores públicos o jubilados de las entidades del sector público que hasta el 31 de diciembre del 2008 venían percibiendo una pensión jubilar ya sea de los fondos privados de jubilación complementaria o de cesantía, bajo cualquier denominación que estos tuvieren, o directamente del presupuesto institucional, pasarán a percibir una transferencia mensual, directa, unilateral y vitalicia con fines de asistencia social y solidaria, en adelante transferencia solidaria, con cargo a su respectivo presupuesto institucional o Presupuesto General del Estado de ser el caso, en los montos y con las limitaciones establecidas en este decreto.” Aparentemente el Estado no ha suprimido la jubilación patronal de sus trabajadores, pero de

alguna forma se la ha transformado en una “Transferencia Solidaria” calculada de acuerdo con los términos de un Decreto. ¿Y el sector privado? El propio Código del Trabajo permite que los valores (actualmente irrisorios) correspondientes a la jubilación patronal vitalicia del trabajador privado, sean entregados en un solo acto. ¿Porqué no eliminar toda esta hipócrita basura jurídica y conceptual, y sustituirla por un simple BONO de 25 AÑOS?.

Leonardo Hernández Walker, MBA, MPA PRESIDENTE EJECUTIVO

FUNDACION LEXIS