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Procedimiento Nº PS/00052/2012

RESOLUCIÓN: R/01230/2012 En el procedimiento sancionador PS/00052/2012, instruido por la Agencia Española de Protección de Datos a la entidad MEGA DATA INTEGRAL SERVICES S.L., SISTEMAS MEDICOS PROFESIONALES S.L., TODO DATA INTEGRAL SERVICES S.L., vista la denuncia presentada por A.A.A. y en base a los siguientes, ANTECEDENTES PRIMERO: Con fecha de 7 de mayo de 2011 tiene entrada en esta Agencia un escrito de A.A.A. en el que declara que ha recibido el envío publicitario de SISTEMAS MEDICOS PROFESIONALES, cuya copia aporta, por correo postal dirigido a su dirección, que no figura en ninguna fuente de acceso público y que solo ha podido ser obtenida de ficheros como el Censo o Padrón Municipal. Así mismo, se comprueba que en la dirección de envío figura piso y puerta. En el escrito publicitario figura la siguiente leyenda: “La información utilizada para este envío publicitario procede de ficheros propiedad de MEGA DATA INTEGRAL SERVICES S.L. – Apartado de Correos 10012 – 48080 BILBAO, donde usted podrá ejercer sus derechos de acceso, rectificación, cancelación y oposición” SEGUNDO: A la vista de los hechos denunciados, en fase de actuaciones previas, por los Servicios de Inspección de esta Agencia se solicita información a la entidad MEGA DATA INTEGRAL SERVICES S.L., SISTEMAS MEDICOS PROFESIONALES S.L., TODO DATA INTEGRAL SERVICES S.L., teniendo conocimiento de que: Con fecha 23 de noviembre de 2011, D. B.B.B., ***CARGO.1 único de MEGA DATA INTEGRAL SERVICES S.L. ha remitido a esta Agencia la siguiente información: 1. MEGA DATA INTEGRAL SERVICES S.L. no ha participado en el envío publicitario recibido por la denunciante, ni sus datos constan en los ficheros de ésta compañía, sin embargo, la campaña publicitaria a la que corresponde el citado envío fue realizada por la empresa TODO DATA INTEGRAL SERVICES S.L. , de la que el Sr. B.B.B. también es ***CARGO.1 Único, la referencia a la primera en la leyenda informativa que figura en la publicidad probablemente se debe a un error tipográfico dada la similitud entre las dos denominaciones. 2. Aporta copia de contrato suscrito con fecha 2 de enero de 2010, entre TODO DATA INTEGRAL SERVICES S.L. y SISTEMAS MEDICOS PROFESIONALES S.L. (El Cliente), en el que se detallan los servicios de Marketing directo que se prestaran por la primera, entre los que figuran la segmentación de las bases de datos con los parámetros que determine el Cliente y la recopilación de los datos de carácter personal de los destinatarios de los envíos publicitarios así como la confrontación de los datos con la Lista Robinson de la FECEMD.

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3. Respecto al origen de los datos de la denunciante, manifiesta que: TODO DATA INTEGRAL SERVICES S.L. obtiene los datos de los repertorios de servicios de telecomunicaciones, listados de personal pertenecientes a grupos profesionales, diarios oficiales o de información facilitada voluntariamente por los interesados al participar en promociones o concursos. La información se completa con la obtenida de las bibliotecas de calles de Correos y del INE. Sin embargo, no han aportado información ni acreditación sobre el origen concreto de los datos de la denunciante. Con fecha 23 de noviembre de 2011, se accede a los ficheros que fueron facilitados por TODO DATA INTEGRAL SERVICES S.L. en la Inspección con referencia E/549/2010- I/1, comprobándose que en el que corresponde a la provincia de GERONA, figuran los datos de la denunciante que coinciden con los utilizados para el envío publicitario objeto de la denuncia. Por otra parte, SERVICIOS MEDICOS PROFESIONALES S.L., ha remitido a esta Agencia en su escrito de fecha 10 de enero de 2012, la siguiente información en relación con el envío publicitario recibido por el denunciante: 1. Aportan copia del contrato suscrito al efecto, con fecha 2 de enero de 2010, con la empresa TODO DATA INTEGRAL SERVICES S.L., (que coincide en su totalidad con el aportado por MEGA DATA INTEGRAL SERVICES S.L.) así como de la Hoja de Petición del servicio donde figura como proveedor TODO DATA INTEGRAL SERVICES S.L. 2. Así mismo aportan una copia de la factura correspondiente de fecha 30 de abril de 2011, emitida por TODO DATA INTEGRAL SERVICES S.L. TERCERO: Con fecha 3 de febrero de 2012, el Director de la Agencia Española de Protección de Datos acordó iniciar, procedimiento sancionador a TODO DATA INTEGRAL SERVICES S.L con arreglo a lo dispuesto en el artículo 127 del Real Decreto 1720/2007, de 21 de diciembre, por el que se aprueba el reglamento de desarrollo de la Ley Orgánica 15/1999, de 13 de diciembre, de Protección de Datos de Carácter Personal, por las presuntas infracciones del artículo 6 de la LOPD, tipificada como grave en el artículo 44.3 b) de la citada Ley Orgánica. CUARTO: Notificado el acuerdo de inicio, TODO DATA INTEGRAL SERVICES S.L. mediante escrito de fecha 5/03/2012 formuló alegaciones, significando, que: 1. Vulneración del derecho de defensa, por no acceder al expediente. 2. Inexistencia de los datos de la denunciante en los ficheros de la entidad. la afirmación contraria proviene de esa Agencia en concreto que tales datos están en la base de datos proveniente de las Actuaciones de inspeccion E/546/2010, realizadas el 20/01/2011. Tras la referida inspección se cancelo el fichero y se genero uno nuevo desde diversas fuentes licitas. Respecto del anterior no conoce esta parte si los datos de la denunciante se encontraban allí. 3. Falta de prueba de la constancia de los datos de la denunciante en los ficheros de la entidad. Reiterando las alegaciones que se formularon en el PS/114/2011 al respecto de la obtención del base de datos en dispositivo USB que realizaron los Inspectores de la Agencia. 4. Aplicación del interés legitimo, debido a la actuación comercial licita de la entidad. 5. Parcialidad del instructor. Causa de recusación. Solicitud de procedimiento disciplinario.

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QUINTO: Con fecha 06/03/2012 se inició el período de práctica de pruebas, en el que se dio por reproducidos a efectos probatorios la denuncia interpuesta por A.A.A. y su documentación, los documentos obtenidos y generados por los Servicios de Inspección ante TODO DATA INTEGRAL SERVICES S.L., y el Informe de actuaciones previas de Inspección que forman parte del expediente E/03566/2011 y las alegaciones al acuerdo de inicio PS/00052/2012 presentadas por TODO DATA INTEGRAL SERVICES S.L., y la documentación que a ellas acompaña. SEXTO: En fecha de 28/03/2012, el Instructor del procedimiento emitió Propuesta de Resolución en el sentido de que por el Director de la Agencia Española de Protección de Datos se sancione a TODO DATA INTEGRAL SERVICES S.L. con multa de 100.000 € (cien mil euros) por la infracción del artículo 6 de la LOPD, tipificada como grave en el artículo 44.3 b) de dicha norma. SEPTIMO: En fecha de 28/04/2012, la representación de DATA INTEGRAL SERVICES, S.L. formuló alegaciones en las que se reiteraba en las presentadas al acuerdo de inicio relativas a la recusación del instructor, a la posible indefensión por no acceder al expediente, y la innecesaridad del consentimiento para el tratamiento de los datos y la ausencia de proporcionalidad en la sanción propuesta. OCTAVO: De las actuaciones practicadas en el presente procedimiento, han quedado acreditados los siguientes HECHOS PROBADOS UNO.- Resulta acreditado que la denunciante recibió publicidad postal en la que constaban sus datos personales, incluido el domicilio con piso y puerta, en la que se invitaba a un evento comercial. (Folios 1 y 2) DOS.- En la leyenda del envío comercial consta lo siguiente: “La información utilizada para este envío publicitario procede de ficheros propiedad de MEGA DATA INTEGRAL SERVICES S.L. – Apartado de Correos 10012 – 48080 BILBAO, donde usted podrá ejercer sus derechos de acceso, rectificación, cancelación y oposición” TRES.- El representante legal de MEGA DATA INTEGRAL SERVICES, S.L. afirmó que la entidad responsable de la campaña publicitaria es TODO DATA INTEGRAL SERVICES,S.L y que la leyenda informativa tenía un error tipográfico.( folio 13) CUATRO.- En fecha de 02/01/2010, SERVICIOS MEDICOS PROFESIONALES S.L y TODO DATA INTEGRAL SERVICES, S.L, firman un contrato en virtud del cual ésta proporciona una base de datos personales para realizar envíos publicitarios de un evento en el que participa aquella (Folios 23 a 26). En el marco de ese contrato se emitió la factura de fecha 30/04/2011 (folios 27 y 28). QUINTO.- El envío publicitario que recibe la denunciante esta dentro de las acciones comerciales contratadas por SERVICIOS MEDICOS PROFESIONALES S.L a TODO DATA INTEGRAL SERVICES,S.L,. (Folio 13, 23 a 26, 27 y 28)

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SEXTO.- Los datos personales de la denunciante no constan en el repertorio de abonados a servicios telefónicos. (Folio 73) FUNDAMENTOS DE DERECHO I Es competente para resolver este procedimiento el Director de la Agencia Española de Protección de Datos, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 37. g) en relación con el artículo 36 de la LOPD. II Uno de los pilares básicos de la normativa reguladora del tratamiento automatizado de datos, es el principio del consentimiento o autodeterminación, cuya garantía estriba en que el afectado preste su consentimiento consciente e informado para que la recogida de datos sea lícita. Se trata de una garantía fundamental legitimadora del régimen de protección establecido por la Ley, en desarrollo del artículo 18.4 de la Constitución Española, dada la notable incidencia que el tratamiento automatizado de datos tiene sobre el derecho a la privacidad en general, y que solo encuentra como excepciones al consentimiento del afectado, aquellos supuestos que, por lógicas razones de interés general, puedan ser establecidos por una norma con rango de ley. Señala el art. 6 de la LOPD: “1. El tratamiento de los datos de carácter personal requerirá el consentimiento inequívoco del afectado, salvo que la Ley disponga otra cosa. 2. No será preciso el consentimiento cuando los datos de carácter personal se recojan para el ejercicio de las funciones propias de las Administraciones Públicas en el ámbito de sus competencias; cuando se refieran a las partes de un contrato o precontrato de una relación negocial, laboral o administrativa y sean necesarios para su mantenimiento o cumplimiento; cuando el tratamiento de los datos tenga por finalidad proteger un interés vital del interesado en los términos del artículo 7, apartado 6, de la presente Ley, o cuando los datos figuren en fuentes accesibles al público y su tratamiento sea necesario para la satisfacción del interés legítimo perseguido por el responsable del fichero o por el del tercero a quien se comuniquen los datos, siempre que no se vulneren los derechos y libertades fundamentales del interesado El tratamiento de datos sin consentimiento de los afectados constituye un límite al derecho fundamental a la protección de datos. Este derecho, en palabras del Tribunal Constitucional en su Sentencia 292/2000, de 30/11 (FJ. 7 primer párrafo)… “consiste en un poder de disposición y de control sobre los datos personales que faculta a la persona para decidir cuáles de esos datos proporcionar a un tercero, sea el Estado o un particular, o cuáles puede este tercero recabar, y que también permite al individuo saber quién posee esos datos personales y para qué, pudiendo oponerse a esa posesión o uso. Estos poderes de disposición y control sobre los datos personales, que constituyen parte del contenido del derecho fundamental a la protección de datos se concretan jurídicamente en la facultad de consentir la recogida, la obtención y el acceso a los datos personales, su posterior almacenamiento y tratamiento, así como su uso o usos posibles, por un tercero, sea el estado o un particular (...)”.

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Son pues elementos característicos del derecho fundamental a la protección de datos personales los derechos del afectado a consentir sobre la recogida y uso de sus datos personales y a saber de los mismos. El tratamiento de datos de carácter personal tiene que contar con el consentimiento del afectado o, en su defecto, debe acreditarse que los datos provienen de fuentes accesibles al público, que existe una Ley que ampara ese tratamiento o una relación contractual o negocial entre el titular de los datos y el responsable del tratamiento que sea necesaria para el mantenimiento del contrato. III De conformidad con lo expuesto ut supra, la jurisprudencia y el propio artículo 6 de la LOPD, exige que el responsable del tratamiento o del fichero donde se encuentren de los datos cuente con el consentimiento para el tratamiento de dichos datos personales, entendido estos de conformidad con las definiciones contenidas en el artículo 3 de la LOPD como: Responsable del fichero o tratamiento: Persona física o jurídica, de naturaleza pública o privada, u órgano administrativo, que decida sobre la finalidad, contenido y uso del tratamiento.” Consentimiento del interesado como “toda manifestación de voluntad, libre, inequívoca, específica e informada, mediante la que el interesado consienta el tratamiento de datos personales que le conciernen”. Tratamiento de datos: Operaciones y procedimientos técnicos de carácter automatizado o no, que permitan la recogida, grabación, conservación, elaboración, modificación, bloqueo y cancelación, así como las cesiones de datos que resulten de comunicaciones, consultas, interconexiones y transferencias. Asimismo es preciso señalar las definiciones contenidas en el art. 5 del Real Decreto 1720/2007, de 21 de diciembre, en adelante RDLOPD: k. Fichero: Todo conjunto organizado de datos de carácter personal, que permita el acceso a los datos con arreglo a criterios determinados, cualquiera que fuere la forma o modalidad de su creación, almacenamiento, organización y acceso. l. Ficheros de titularidad privada: los ficheros de los que sean responsables las personas, empresas o entidades de derecho privado, con independencia de quien ostente la titularidad de su capital o de la procedencia de sus recursos económicos, así como los ficheros de los que sean responsables las corporaciones de derecho público, en cuanto dichos ficheros no se encuentren estrictamente vinculados al ejercicio de potestades de derecho público que a las mismas atribuye su normativa específica. La vigente LOPD atribuye la condición de responsables de las infracciones a los responsables de los ficheros (art. 43), concepto que debe integrarse con la definición que de los mismos recoge el artículo 3.d. En el presente caso existen circunstancias como las derivadas del contrato y factura aportado entre Servicios Médicos Profesionales SL y la denunciada que se analizan en el Fundamento de Derecho IV, que evidencia un tratamiento de datos personales en los ficheros de TODO DATA INTEGRAL SERVICES SL y la dota estatus de responsable del fichero y del tratamiento, y por tanto susceptible de generar responsabilidad por infracción de la LOPD de conformidad con su artículo 43.

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IV La representación de TODO DATA INTEGRAL SERVICES, S.L. manifiesta en sus alegaciones la falta de prueba de que los datos de la denunciante se hallaran en sus ficheros pues esta Agencia ha utilizado la base de datos obtenida en las Actuaciones Previas de Inspección E/546/2010, realizadas el 20/01/2011, respecto de las cuales, reitera idénticos argumentos en cuanto a su no integridad, posible modificación y nulidad de la actuación inspectora. Por cuestiones de económica procesal y habida cuenta de la identidad de fondo aducida, se transcribe a continuación los argumentos vertidos por esta Agencia en el procedimiento sancionador al que dio lugar tales actuaciones, el PS/114/2011 señala que: V No obstante lo anterior, la obtención de los datos de la denunciante de los ficheros hallados en dicha inspección, no es la única prueba del tratamiento de datos realizado por la entidad denunciada, por lo que con independencia de la estimación o desestimación de las alegaciones vertidas a este respecto, existen hechos suficientemente acreditados que sitúan a la entidad denunciada como responsable de la infracción que se le imputa. En concreto, en la leyenda informativa del envío publicitario, consta que es la entidad denunciada la propietaria de la base de datos donde están los datos personales utilizados para la misma. Sin perjuicio del “error tipográfico” que aduce el representante legal. También es de extrañar que el representante de la entidad denunciada niegue la constancia de los datos personales de la denunciante en sus ficheros, y en el escrito obrante en el folio 13 reconozca que la campaña la realizó dicha entidad, concretamente señala que: “ Esta campaña de marketing fue efectuada por la empresa Todo Data Integral Services, S.L. (…)” Asimismo tanto en el contrato como en la factura aportada por la entidad anunciante ( folios 23 a 28) , se deduce sin género de dudas que la base de datos utilizada en la campaña publicitaria es propiedad y es proporcionada por la entidad denunciada. Basta con leer el apartado I. a. y b. y el apartado II c. del contrato entre Servicios Médicos Profesionales S.L. ( CLIENTE) y Todo Data Integral Services, S.L. (PROVEEDOR) : I. Constituye el objeto del presente Contrato la determinación de la forma y condiciones en que PROVEEDOR llevará a cabo la prestación a CLENTE, de los servicios de marketing directo siguientes: a. La segmentación de las bases de datos a utilizar en las campañas de marketing directo del cliente de conformidad con los parámetros de selección de destinatarios que determine el propio cliente.

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b. La recopilación de los datos de carácter personal de los destinatarios de los envíos publicitarios. (…) II c. PROVEEDOR es la única propietaria y responsable de los ficheros de los que se obtienen los datos de los destinatarios de los documentos publicitarios. (…) Asimismo, en el escrito aportado por las entidad denunciadas obrante en el folio 13, señalan como origen de los datos “Todo Data Integral Services obtiene los datos de repertorios de servicios de telecomunicaciones, listados de personas pertenecientes a grupos profesionales, diarios oficiales o de información proporcionada voluntariamente por los interesados al participar en promociones comerciales o concursos. Dicha información se completa con la obtenida de las bibliotecas de calles de Correos y del INE.” A) Es importante señalar que en los repertorios de abonados telefónicos no consta piso y puerta, tal como acontece en el presente caso, por lo que no se pueden entender obtenidos de dicha fuente. A mayor abundamiento, los datos de la denunciante no constan en repertorios de abonados telefónicos. B) Respecto a su posible origen en Registros Públicos y Administraciones Públicas, las definiciones de la LOPD y del RDLOPD, relativas a las denominadas fuentes accesibles al público, son numerus clausus, sin que aún entidad denunciada haya señalado alguna de ellas de manera concreta. Asimismo ni el censo electoral ni el padrón municipal puede ser entendidos como tal. El censo electoral no es una fuente de acceso público, conforme a lo establecido en el artículo 3.j) de la LOPD, que define como tales a "Aquellos ficheros cuya consulta puede ser realizada por cualquier persona, no impedida por una norma limitativa, o sin más exigencia que, en su caso, el abono de una contraprestación. Tienen la consideración de fuentes de acceso público, exclusivamente, el censo promocional, los repertorios telefónicos en los términos previstos por su normativa específica y las listas de personas pertenecientes a grupos de profesionales que contengan únicamente los datos de nombre, título, profesión, actividad, grado académico, dirección e indicación de su pertenencia al grupo. Asimismo, tienen el carácter de fuentes de acceso público, los Diarios y Boletines oficiales y los medios de comunicación". El artículo 2.3.a) de la citada LOPD señala que se regirán por sus disposiciones específicas, y por lo especialmente previsto, en su caso, por esta Ley Orgánica "los ficheros regulados por la legislación de régimen electoral". El artículo 41 de la Ley Orgánica 5/1985, del Régimen Electoral General (en lo sucesivo LOREG), establece en su párrafo 2 que "Queda prohibida cualquier información particularizada sobre los datos personales contenidos en el censo electoral, a excepción de los que se soliciten por conducto judicial". La Junta Electoral Central, en fecha 02/10/1995, en contestación a una consulta formulada por el Director de la Agencia Española de Protección de Datos señaló que "en virtud de lo establecido en el artículo 41 de la Ley Orgánica del Régimen Electoral General, está prohibida la información particularizada de los datos personales contenidos en el censo electoral, no estando permitida la recopilación de los datos existentes en las mismas por cualquier medio sea manual,

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fotográfico, informático o de cualquier otra naturaleza, bajo las responsabilidades legalmente procedentes". A su vez, como consecuencia de la aprobación de la Ley de Ordenación del Comercio Minorista y del tenor literal de su artículo 39.3, se volvió a formular consulta sobre la prohibición del artículo 41 de la LOREG, señalándose expresamente que