PROPUESTA PARA LA PORTABILIDAD TRANSFRONTERIZA DE PRESTACIÓN DE SERVICIOS DE CONTENIDOS ON-LINE “CROSS-BORDER PORTABILITY OF ONLINE CONTENT SERVICES”

Resumen ejecutivo El presente informe, tiene por objeto analizar el texto normativo definitivo relativo a la portabilidad transfronteriza de los servicios de contenido en línea. Tras la propuesta normativa inicial del pasado día 9 de diciembre de 2015 del Parlamento y Consejo Europeo, comenzó un período de negociaciones que concluyeron con el texto definitivo de fecha 13 de febrero de 2017.

Miguel Ángel Aguayo Martínez Instituto de Derecho de Autor 7 de julio de 2017

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Análisis de la propuesta El texto definitivo relativo a la portabilidad transfronteriza de los servicios de contenido en línea, tiene el objetivo de eliminar los posibles obstáculos existentes a la portabilidad transfronteriza de estos servicios en la Unión Europea, especialmente el geobloqueo (“geoblocking”). Concretamente, el geobloqueo1 es una práctica comercial a la que recurren empresas dedicadas al comercio electrónico o a la prestación de contenidos audiovisuales, y que consiste en la imposición de restricciones a los usuarios y/o consumidores en base a su nacionalidad o Estado de residencia, como por ejemplo impedir descargar un contenido desde el extranjero. Como se establece en el resumen ejecutivo, el objetivo del texto normativo definitivo2 es remover obstáculos que impidan la portabilidad transfronteriza de los servicios de contenido on-line, fomentando así el mercado interior europeo. Esta remoción, se hace necesaria especialmente por el desarrollo tecnológico de nuestra sociedad. Sobre esta evolución tecnológica, se ha manifestado la Comisión Europea en su “Impact assesment”3 del pasado día 9 de diciembre de 2015. En este informe concluyó, que al menos 29 millones de personas, lo que supone un 5,7% de los consumidores europeos, emplearían la portabilidad, y que para el año 2020, se producirá un incremento que alcanzará los 70 millones de personas, incrementándose el porcentaje de consumidores que emplearían la portabilidad de un 5,7% a un 14%. En definitiva, la Comisión Europea estima que la adopción de la portabilidad es necesaria ya que los consumidores no pueden acceder siempre a los contenidos, y los proveedores no pueden siempre ofrecerlos. Ya desde un plano estrictamente jurídico, la base legal que posibilita este texto normativo definitivo sobre portabilidad transfronteriza de los servicios de contenido en línea, y sobre la que se asentaba la propuesta inicial de la Comisión Europea, es el artículo 114 del Tratado de Funcionamiento de la Unión Europea (TFUE) 4. Ello es debido, a que este artículo concede potestades a la Unión Europea para adoptar medidas relativas al funcionamiento del mercado interior europeo. Esta obligación de llevar a cabo la portabilidad de los servicios de contenidos on-line, requeriría que los proveedores de estos servicios permitieran a sus suscriptores acceder, con condiciones similares a las que legalmente han adquirido, cuando estos suscriptores se encuentran viajando, o simplemente están temporalmente en otro Estado de la Unión Europea. Esta obligación, no requerirá una licencia adicional o renegociar la existente, sino que la solución que se adoptará será emplear una ficción jurídica, donde los proveedores serán 1

Comisión Europea, políticas para el Mercado Único Digital (publicado 24/09/15, actualizado 15/06/17). https://ec.europa.eu/digital-single-market/en/policies/geoblocking 2 Propuesta definitiva de Reglamento sobre portabilidad transfronteriza de servicios de contenidos on-line en la UE. http://data.consilium.europa.eu/doc/document/ST-6091-2017-INIT/en/pdf 3 Evaluación de impacto realizada el 9/12/15 por la Comisión Europea. http://ec.europa.eu/smart-regulation/impact/ia_carried_out/docs/ia_2015/swd_2015_0270_en.pdf#page=12 4 Versión consolidada del Tratado de Funcionamiento de la Unión Europea, artículo 114. http://eur-lex.europa.eu/legal-content/EN/TXT/HTML/?uri=CELEX:12008E114&from=EN

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quienes llevarían a cabo la reproducción, comunicación pública y puesta a disposición de los contenidos, a raíz de la autorización que hubieran recibido de los titulares del Estado de residencia. Asimismo, el texto normativo permite a los titulares, en el artículo 3 a, requerir a los proveedores, de cara a que estos últimos adopten las medidas adecuadas, y que no vayan más allá de lo estrictamente necesario, para verificar el Estado de residencia del suscriptor para que únicamente puedan acceder a los contenidos usuarios legítimos. Se trata de información como un carnet de identidad, detalles de pago de cuenta bancaria o similares. En definitiva, adoptar medidas proporcionadas para verificar el Estado de residencia, respetando la exigencia del artículo 6 relativa a la protección de datos personales, y que establece que dicha verificación ha de llevarse a cabo cumpliendo con las Directivas 95/46/CE y 2002/58/CE5. En lo relativo al proceso, desde la adopción de la propuesta inicial de la Comisión Europea hasta el texto normativo definitivo acordado por Parlamento Europeo, Consejo Europeo y la Comisión Europea, los dos primeros realizaron una serie de enmiendas a la propuesta original. El Consejo Europeo, se manifestó sobre tres puntos: 

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Restringir el alcance de la portabilidad a los proveedores de pago. Aunque posibilitar la aplicación a los proveedores gratuitos en caso de que verifiquen el Estado de residencia del suscriptor. Clarificó que la presencia temporal en un Estado de la Unión Europea, se refiere a un período limitado de tiempo. Y que ya en el texto definitivo, se refiere a estancias estudiantiles, por negocios o de ocio. Propuso que se concediera a los titulares, autorizar la portabilidad de sus contenidos sin necesidad de verificación si existe un acuerdo entre proveedor y suscriptor para establecer el Estado de residencia.

Por su parte, la Comisión sobre Asuntos Jurídicos (JURI), recomendó al Parlamento enmendar la propuesta original en los siguientes puntos:  

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Excluir a los proveedores gratuitos de contenidos salvo que verifiquen el Estado de residencia. La posibilidad para los proveedores de emplear uno, o una combinación de mecanismos para verificar el Estado de residencia de los suscriptores, siempre que los mismos sean proporcionados, y respondan en la mejor medida a alcanzar esta verificación. Los titulares de contenidos, o de derechos afines han de ser informados sobre este proceso de verificación.

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Directiva 2002/58/CE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 12 de julio de 2002, relativa al tratamiento de los datos personales y a la protección de la intimidad en el sector de las comunicaciones electrónicas (Directiva sobre la privacidad y las comunicaciones electrónicas). https://www.boe.es/buscar/doc.php?id=DOUE-L-2002-81371 Directiva 95/46/CE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 24 de octubre de 1995, relativa a la protección de las personas físicas en lo que respeta al tratamiento de datos personales y a la libre circulación de estos datos. https://www.boe.es/buscar/doc.php?id=DOUE-L-1995-81678

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Las enmiendas que se llevaron a cabo, dieron lugar al “Trilogue agreement6” alcanzado por el Parlamento Europeo, Consejo Europeo y Comisión Europea el pasado día 7 de febrero de 2017, con los siguientes aspectos principales: 

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El alcance del texto normativo, se extenderá a los proveedores que de servicios de contenidos on-line que son proporcionados a cambio de un pago (un ejemplo sería Netlfix). Sin embargo, los proveedores de estos servicios gratuitos podrán ofrecer esta portabilidad si cumplimentan las exigencias de verificación del Estado de residencia. La noción de presencia temporal en un Estado de la Unión Europea, se ha concretado a estancias temporales limitadas, referidas a períodos vacacionales, de negocios o bien de ocio. Igualmente se ha clarificado el concepto de Estado miembro de residencia. Este se refiere a aquel en el que el usuario tiene su actual y permanente residencia. Se han establecido una serie de mecanismos en el artículo 3 a, de cara a verificar el Estado de residencia del suscriptor. Asimismo, los proveedores deberán emplear dos de estos mecanismos, salvo que la residencia del suscriptor pueda ser verificada con la certeza suficiente empleando solo uno. Se incluyó una cláusula de renuncia sobre la verificación. Los titulares de derechos de autor, o bien derechos conexos, podrán permitir el acceso a sus contenidos sin la verificación del Estado de residencia del suscriptor. Únicamente debe utilizarse el contrato entre el proveedor y el suscriptor de los servicios en línea para verificar el Estado de residencia de este último.

Por último, los titulares de los contenidos no comparten la visión de la Comisión Europea sobre la necesidad de la portabilidad transfronteriza de los servicios de contenidos on-line. Ejemplo de ello, es la opinión mostrada por el fundador de FILMIN el pasado día 18 de septiembre de 2015 en el FORO AMPI-UAM7, donde cuestionó la existencia plena de un “mercado europeo” debido a la fragmentación del mismo por la falta de homogeneidad que aún existe en la Unión Europea. Mostrando también su disconformidad, se ha pronunciado8 también la Sociedad de Autores Audiovisuales (“Society of Audiovisual Authors9”), ya que consideran necesario mantener el principio de territorialidad del derecho de autor debido al apoyo cultural y financiero que otorga a las obras, apoyando así a los cineastas más débiles y proporcionando a todos una gran variedad de contenidos en toda Europa.

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Comunicado de prensa del Consejo de la Unión Europea. Fecha 15/02/17. http://www.consilium.europa.eu/en/press/press-releases/2017/02/15-portable-digital-services/ 7 Foro AMPI-UAM: “Mercado Único Digital, Medidas Tecnológicas de Protección y Geo-bloqueo". Fecha 24/09/15. http://tecnologia.elderecho.com/tecnologia/e-commerce/Foro_DENAE-Mercado-Unico-Digital_0_864750110.html 8 Nota de prensa de la Sociedad de Autores Audiovisuales (SAA). Fecha 22/05/17. http://www.saa-authors.eu/en/news/401-call-of-european-filmmakers---festival-de-cannes-2017 9 Web oficial de la Sociedad de Autores Audiovisuales. http://www.saa-authors.eu/

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