PROPAGANDA GUBERNAMENTAL Y ELECCIONES COMENTARIOS

A LAS SENTENCIAS SUP-RAP 75 Y 82/2009 ACUMULADOS; SUP-RAP 140/2009; SUP-RAP 145/2009; SUP-RAP 159/2009; SUP-RAP 307/2009; SUP-RAP 57/2010; SUP-RAP 75/2010; SUP-RAP 119, 123 Y 125/2010 ACUMULADOS; SUP-RAP 474/2011; SUP-RAP 545/2011; SUP-RAP 54/2012; SUP-RAP 196/2012; SUP-RAP 206/2012; SUP-JIN 359/2012; TESIS DE JURISPRUDENCIA 27/2004; 17/2009 Y 18/2011 Óscar Sánchez Muñoz

NOTA

INTRODUCTORIA A CARGO DE Karolina Gilas

342.76539 Sánchez Muñoz, Óscar. S724p Propaganda gubernamental y elecciones / Óscar Sánchez Muñoz ; nota introductoria a cargo de Karolina Gilas. -- México : Tribunal Electoral del Poder Judicial de la Federación, 2013. 104 p; + 1 cd-rom .-- (Serie Comentarios a las Sentencias del Tribunal Electoral; 54) Comentarios a la sentencias SUP-RAP 75 Y 82/2009 ACUMULADOS; SUP-RAP 140/2009; SUP-RAP 145/2009; SUP-RAP 159/2009; SUP-RAP 307/2009; SUP-RAP 57/2010; SUP-RAP 75/2010; SUP-RAP 119, 123 Y 125/2010 ACUMULADOS; SUP-RAP 474/2011; SUP-RAP 545/2011; SUP-RAP 54/2012; SUP-RAP 196/2012; SUP-RAP 206/2012; SUP-JIN 359/2012. -- Tesis de Jurisprudencia 27/2004; 17/2009 Y 18/2011. ISBN 978-607-708-165-4 1. Propaganda gubernamental. 2. Propaganda electoral – Usos y efectos. 3. Financiamiento de Partidos Políticos. 4. Campañas electorales – Medios de comunicación. 5. Tribunal Electoral del Poder Judicial de la Federación (México) – Sentencias. I. Gilas, Karolina. II. Serie.

SERIE COMENTARIOS A LAS SENTENCIAS DEL TRIBUNAL ELECTORAL

Primera edición 2013 D.R. © Tribunal Electoral del Poder Judicial de la Federación. Carlota Armero núm. 5000, colonia CTM Culhuacán, CP 04480, delegación Coyoacán, México, DF, teléfonos 5728-2300 y 5728-2400. Coordinación: Centro de Capacitación Judicial Electoral. Edición: Coordinación de Comunicación Social. Las opiniones expresadas son responsabilidad exclusiva de los autores. ISBN 978-607-708-165-4 Impreso en México

Presentación . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 9 Nota introductoria . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 13 Propaganda gubernamental y elecciones .. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 27

SUP-RAP 75 Y 82/2009 ACUMULADOS; SUP-RAP 140/2009; SUP-RAP 145/2009; SUP-RAP 159/2009; SUP-RAP 307/2009; SUP-RAP 57/2010; SUP-RAP 75/2010; SUP-RAP 119, 123 Y 125/2010 ACUMULADOS; SUP-RAP 474/2011; SUP-RAP 545/2011; SUP-RAP 54/2012; SUP-RAP 196/2012; SUP-RAP 206/2012; SUP-JIN 359/2012. TESIS DE JURISPRUDENCIA 27/2004, 17/2009 Y 18/2011. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . Incluidas en CD

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Generalmente nos parece que las elecciones son el fundamento que distingue a las democracias de otros sistemas políticos. Sin embargo, si analizamos la historia de diferentes sistemas políticos, resulta que tanto en las autocracias como en algunos totalitarismos también se han presentado elecciones. Ello no implica que no haya diferencias entre sistemas políticos distintos, sino que hay diversos tipos de elecciones. Las que consideramos democráticas deben cumplir con una serie de principios rectores: ser libres, auténticas, periódicas, y en las que todos los actores puedan participar en condiciones de equidad. El tema de equidad de la contienda está íntimamente relacioQDGRFRQHODFFHVRGHORVSDUWLGRVSROtWLFRVDORVUHFXUVRVÀQDQcieros (de origen público o privado) y con su acceso a los espacios en los medios de comunicación masiva, especialmente radio y televisión, debido a su alto impacto en la sociedad. Además, es de gran importancia la imparcialidad de las instituciones, que va por doble vía; por un lado, se trata de asegurar que las electorales apliquen las reglas del juego a todos los actores por igual y mantengan una “sana distancia” respecto de los mismos. Por el otro, de impedir que los órganos del Estado utilicen los recursos públicos RODLQÁXHQFLDTXHSXHGDQHMHUFHUVXVIXQFLRQDULRVSDUDIDYRUHFHUR perjudicar a algún contendiente. El tema de la imparcialidad de las autoridades, especialmente en ese segundo sentido, es cada vez más relevante en el derecho electoral mexicano. En esta edición de la serie Comentarios a las Sentencias del Tribunal Electoral del Poder Judicial de la Federación, Óscar Sánchez profundiza en esos aspectos tan importantes en el derecho electoral moderno: sobre el principio de equidad de la contienda y de imparcialidad de las instituciones electorales. Para presenWDUXQDYLVLyQPiVFRPSOHWDGHOWHPDDGHPiVGHODVUHÁH[LRQHV

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teóricas, el autor analiza algunos de los casos más relevantes que se han presentado ante la Sala Superior del Tribunal Electoral del Poder Judicial de la Federación (TEPJF) en relación con la propaganda gubernamental. El autor parte en su análisis de los fundamentos establecidos en los párrafos séptimo y octavo del artículo 134 de la Constitución Política de los Estados Unidos Mexicanos, que contienen un fuerte mandato de neutralidad de los poderes públicos que, en el ámbito de propaganda institucional, implica que está prohibido difundir mensajes institucionales durante las campañas electorales (con excepción de servicios educativos y de salud, o las necesarias para la protección civil en casos de emergencia) y que en ningún caso la propaganda institucional pueda contener propaganda personalizada de algún servidor público. Además, todo tipo de comunicación emitida por algún ente público debe tener carácter institucional. Como siguiente paso, el autor estudia la legislación aplicable y algunos de los criterios del Tribunal Electoral para establecer ODV FDUDFWHUtVWLFDV TXH GHÀQHQ D OD SURSDJDQGD JXEHUQDPHQtal y la distinguen de otros tipos de comunicaciones que pueden emitir los actores políticos. Más adelante analiza el tema desde la óptica del sujeto emisor de la propaganda gubernamental, poniendo especial atención a los casos en los que el TEPJF resolvió acerca de la permisividad de ese tipo de mensajes emitidos por los grupos parlamentarios. Tampoco se escapa a su agudo análisis la cuestión de la responsabilidad del presidente de la República por las eventuales infracciones que pueda cometer respecto de la difusión de propaganda, tema que trata aparte y con debido detenimiento. Otro de los temas centrales para ese estudio son las excepciones a las prohibiciones constitucionales de difusión de propaganda gubernamental durante las campañas electorales, sobre las que el Tribunal ha sostenido una interpretación expansiva a favor de la libertad de información.

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Una parte importante del texto está dedicada al estudio de las sentencias en las que la Sala Superior estableció los criterios respecto de las manifestaciones públicas de los servidores públicos. Ése es uno de los temas más complejos e interesantes, ya que en su análisis hay que tomar en cuenta las distintas circunstancias de cada caso y también los diferentes tipos de funcionarios públicos. (OSURIHVRU6iQFKH]FLHUUDVXWUDEDMRFRQXQDUHÁH[LyQTXH recalca la importancia del tema de equidad de la contienda y de la imparcialidad de las autoridades no solamente para el proceso electoral, sino para la legitimidad del mismo sistema democrático.

del Tribunal Electoral

Un proceso electoral desacreditado por la falta de igualdad de oportunidades no cumplirá adecuadamente su función legitimadora del poder: El sistema político en su conjunto dejará de ser creíble, la sociedad simplemente le dará la espalda o, en el peor de los casos, podría dejarse seducir por las promesas de limpieza y por las soluciones simplistas que le ofrezcan aquellos que gocen de los medios para hacer oír su voz. El debate político será sustituido por una burda subasta de ofertas populistas. La democracia se habrá convertido así HQXQDÀFFLyQ

Tribunal Electoral del Poder Judicial de la Federación

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SUP-RAP 75 Y 82/2009 ACUMULADOS; SUP-RAP 140/2009; SUP-RAP 145/2009; SUP-RAP 159/2009; SUP-RAP 307/2009; SUP-RAP 57/2010; SUP-RAP 75/2010; SUP-RAP 119, 123 Y 125/2010 ACUMULADOS; SUP-RAP 474/2011; SUP-RAP 545/2011; SUP-RAP 54/2012; SUP-RAP 196/2012; SUP-RAP 206/2012; SUP-JIN 359/2012; TESIS DE JURISPRUDENCIA 27/2004; 17/2009 Y 18/2011 Karolina Gilas* Uno de los principios fundamentales de la democracia es el de la publicidad, del ejercicio “del poder público en público” %REELR    (VD ´YLVLELOLGDGµ GHO SRGHU VH UHÁHMD HQ ODV decisiones de transparentar los archivos públicos y garantizar el ejercicio del derecho a la información de los ciudadanos. Otra cara de la visibilidad del gobierno es la comunicación institucional. Distintos entes de administración pública realizan campañas de FRPXQLFDFLyQFRQHOÀQGHGDUDFRQRFHUDODFLXGDGDQtDVXVGHcisiones y logros, los servicios que otorgan, o para concientizar acerca de algún tema de importancia. De acuerdo con los estándares internacionales, ese tipo de información es “de interés públiFRTXHWHQJDSRUREMHWRVDWLVIDFHUORVÀQHVOHJtWLPRVGHO(VWDGR\ QRGHEHXWLOL]DUVHFRQÀQHVGLVFULPLQDWRULRVSDUDYLRODUORVGHUHFKRVKXPDQRVGHORVFLXGDGDQRVRFRQÀQHVHOHFWRUDOHVRSDUWLdarios” (CIDH 2011, párr. 42). También es ampliamente aceptable la difusión de ese tipo de campañas por distintos medios de comunicación, incluyendo radio y televisión. Si bien está ampliamente aceptada la emisión de las campañas de comunicación por los distintos entes de gobierno, siempre está muy presente la preocupación de que la propaganda *

Doctora en Ciencias Políticas y Sociales por la Universidad Nacional Autónoma de México. Actualmente se desempeña como profesora investigadora en el Centro de Capacitación Judicial Electoral del TEPJF.

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gubernamental y los recursos públicos pudieran ser usados para promoción de un partido o candidato y como medio de coacción de votantes. La posibilidad de que la publicidad institucional incida en los procesos electorales obliga a los países democráticos a tomar medidas legales que pretenden evitar ese tipo de irregularidades. En México, la reforma constitucional en materia electoral de 2007 WXYRFRPRXQRGHVXVÀQHVHVWDEOHFHUXQQXHYRPRGHORGHFRPXQLcación política, que asegurara mayor equidad de la contienda. Muchos de estos cambios fueron resultado de la experiencia electoral de 2006, principalmente el intento de regular la propaganda guberQDPHQWDOSDUDHYLWDUODLQÁXHQFLDLQGHELGDGHORVVHUYLGRUHVS~EOLFRV en las elecciones. En la propia descripción de motivos de la iniciativa de la reforma se expresó la necesidad de atender uno de los problemas más urgentes para el sistema electoral mexicano: “el uso y el abuso de los medios de comunicación”. La reforma introdujo una prohibición de contratación de los tiempos en radio y televisión por los partidos, candidatos y particulares y estableció que el acceso de los partidos políticos a los espacios en radio y televisión se podrá hacer únicamente dentro de los tiempos que correspondan al Estado y su distribución será competencia exclusiva del Instituto Federal Electoral (IFE). Las nuevas reglas prohibieron la transmisión en los medios de comunicación social de la propaganda gubernamental federal, estatal y local, así como de cualquier otro ente público, durante las campañas electorales de todos los niveles y hasta que concluya la jornada electoral respectiva. Precisamente para hacer frente a los problemas relacionados con el uso de los recursos y la propaganda públicos en las campañas, mediante la reforma de 2007 se adicionaron unos párrafos al artículo 134 constitucional. Sin embargo, después de la reforma, el legislador federal no creó una ley regulatoria que permitiera completar el marco normativo de la disposición contenida en el artículo 134 constitucional, y solamente reguló algunos aspectos en los artículos 2 y 228 del Código Federal de Instituciones y Procedimientos (OHFWRUDOHV &RÀSH  SURKLELHQGR OD GLIXVLyQ GH SURSDJDQGD

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gubernamental durante las campañas electorales y hasta la conclusión de la jornada respectiva, y regulando la difusión de los informes de labores de los servidores públicos. Dada la ausencia de una ley reglamentaria que estableciera reglas claras de difusión de la propaganda gubernamental, las limitaciones a la misma se encuentran ordenadas en la jurisprudencia y criterios del Tribunal Electoral del Poder Judicial de la Federación (TEPJF). En los últimos cinco años ante el Tribunal se han presentado numerosos casos relacionados con la aplicación del artículo 134 constitucional, que podemos agrupar en cuatro grandes ejes temáticos: regulaciones de las campañas gubernamentales, sujetos obligados de la materia, informes de labores y presencia de los funcionarios en actos de campaña.

del Tribunal Electoral

Regulaciones de las campañas gubernamentales El artículo 134 constitucional contiene una limitación respecto del contenido de los mensajes de propaganda gubernamental, pues establece que ésta no puede incluir nombres, imágenes, voces o símbolos que impliquen promoción personalizada de cualquier servidor público y de que la misma deberá tener carácter institucional \ÀQHVLQIRUPDWLYRVHGXFDWLYRVRGHRULHQWDFLyQVRFLDO Asimismo, el apartado C del artículo 41 de la Constitución Política de los Estados Unidos Mexicanos (CPEUM), al lado de la prohibición de la difusión de la propaganda gubernamental en los tiempos de las campañas federales y locales y hasta la conclusión de la jornada electoral respectiva, establece las excepciones, que incluyen las campañas de información de las autoridades electorales, las relativas a servicios educativos y de salud, o las necesarias para ODSURWHFFLyQFLYLOHQFDVRVGHHPHUJHQFLD6LQHPEDUJRGHÀQLU GHPDQHUDHVSHFtÀFD\HQFDVRVFRQFUHWRVFXiQGRXQPHQVDMH particular cumple con lo establecido en términos constitucionales no es fácil ni claro, por lo que la Sala Superior del TEPJF estableció una serie de criterios relativos a la propaganda gubernamental.

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En el caso de mensajes sobre el estado de emergencia sanitaria por parte del gobernador de Puebla (SUP-RAP-140/2009), el Partido Acción Nacional (PAN) impugnó la decisión del secretario ejecutivo del IFE en la que la responsable desechó su queja en contra del gobernador de Puebla por haber difundido propaganda personalizada. Se trataba de propaganda emitida por el gobierno estaWDOFRQODÀQDOLGDGGHLQIRUPDUDODFLXGDGDQtDGHODHPHUJHQFLD VDQLWDULDSRUODDSDULFLyQGHEURWHVGHLQÁXHQ]DSRUFLQD\PHGLGDV preventivas que se habían implementado. Como en los mensajes difundidos aparecían la imagen y la voz del gobernador, el partido actor consideraba que se trataba de una violación a la prohibición FRQVWLWXFLRQDOGHXWLOL]DUODSURSDJDQGDJXEHUQDPHQWDOFRQÀQHV de promoción personalizada. La Sala Superior determinó que fue correcta la decisión de la autoridad responsable, ya que los mensajes denunciados QRFRQWHQtDQHOHPHQWRVTXHSXGLHUDQFDOLÀFDUVHFRPRWHQGHQWHV a personalizar la imagen de dicho servidor público, como tampoco vincularlo directamente con el proceso electoral que se está desarrollando o se estuviera promoviendo la candidatura de un tercero como precandidato o aspirante a los cargos de elección popular que serán materia de la elección popular 2008-2009, pues de los mismos no se desprendía mensaje que HVWXYLHUDRULHQWDGRDLQÁXLUHQODVSUHIHUHQFLDVHOHFWRUDOHVGH los ciudadanos de esa entidad federativa (SUP-RAP-140/2009).

En la sentencia emitida en el expediente SUP-RAP-57/2010, promovido por el Partido Nueva Alianza (PANAL) en contra del acuerdo del Consejo General del IFE, mediante el cual se emiten normas reglamentarias sobre propaganda gubernamental para los procesos electorales de 2010, se consideró permitida: •

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La propaganda para la asistencia pública emitida por la Lotería Nacional y Pronósticos para la Asistencia Pública, por considerar que se trata de publicidad vinculada a la salud.

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•

• • • •

La promoción nacional de México o de centros turísticos del país, incluyendo la campaña “Vive México” emitida por el Consejo de Promoción Turística de México, por estimarVHTXHSURPXHYHODFXOWXUDQDFLRQDO\ODLGHQWLÀFDFLyQGH la población con el país. Las campañas de educación para el pago de impuestos, a través del Servicio de Administración Tributaria (SAT). Las campañas de comunicación social del Banco de México cuyo contenido sea exclusivamente educativo. Las campañas de comunicación social que en relación al levantamiento del Censo General de Población 2010. Relativa a los Festejos del Bicentenario de la Independencia y Centenario de la Revolución.

del Tribunal Electoral

Después de estudiar los supuestos contenidos en el acuerdo combatido y analizar los conceptos de servicios de salud y educación, así como las funciones de las entidades públicas mencionadas, la Sala Superior estimó que permitir la difusión de las campañas descritas no es violatorio a la Constitución, al determinar que los mensajes, bajo ningún concepto, pueden incluir logotipos ni referencias a los gobiernos de cualquier orden o ámbito, difundir los programas gubernamentales o promocionar ODÀJXUDSHUVRQDOL]DGDGHVHUYLGRUHVS~EOLFRV$GHPiVOD6DOD Superior del TEPJF determinó que no se puede considerar que “la permisión de difundir la publicidad de los citados organismos durante las campañas electorales, per se, vulnere los principios de imparcialidad y equidad rectores de la materia electoral” (SUPRAP-57/2010). De manera similar, en el caso de la publicidad de los XVI Juegos Panamericanos Guadalajara 2011, en Michoacán durante la campaña electoral, el TEPJF revocó el acuerdo del Consejo General del IFE en el cual no se autorizaba la transmisión de dicha propaganda (SUP-RAP-474/2011). Los magistrados consideraron que la naturaleza de esos anuncios —la promoción del deporte— es parte de las tareas educativas del Estado y por lo tanto cabe dentro de las excepciones establecidas en la Constitución. Asimismo,

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subrayaron que dicha publicidad no puede contener imágenes ni nombres de funcionarios, como lo prohíbe la Carta Magna. Como se observa, la interpretación de la Sala Superior siempre iba en el sentido de ampliar la libertad de expresión y de información, pretendiendo acotar la prohibición constitucional exclusivamente a temas y mensajes que tendrían una posibilidad real de afectar la equidad de la contienda. Asimismo, el Tribunal procuraba evitar limitaciones innecesarias y excesivas a todo tipo de comunicaciones, recordando siempre que la libertad de expresión y acceso a la información son derechos fundamentales que no deben verse restringidos más que en situaciones muy especiales.

Sujetos obligados En el artículo 134 constitucional se prevé que todos los servidores públicos de la Federación, los estados y los municipios, así como del Distrito Federal y sus delegaciones, que tengan bajo su responsabilidad recursos públicos, deben aplicarlos con imparcialidad, respetando la equidad en la contienda electoral, y se les prohíbe difundir propaganda que incluya nombres, imágenes, voces o símbolos que impliquen promoción personalizada de cualquier servidor público. En las sentencias SUP-RAP-75/2009 y SUP-RAP-82/2009, acumulados, SUP-RAP-145/2009 y SUP-RAP-159/2009, relacionados con los informes de labores de los legisladores del Partido Verde Ecologista de México (PVEM) y del grupo parlamentario del Partido Revolucionario Institucional (PRI) en el Senado, respecWLYDPHQWHOD6DOD6XSHULRUFRQÀUPyTXHORVOHJLVODGRUHVHVWiQ incluidos entre los sujetos obligados a respetar los límites que el artículo 134 impone a la difusión de la propaganda gubernamental. Al considerar a los grupos parlamentarios como entes públicos y reconocer el derecho de los legisladores a emitir y difundir los informes de labores, la Sala Superior reforzó su criterio anterior y la obligación que tienen los legisladores a respetar los límites legales de la difusión de sus informes de labores

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en cualquier medio de comunicación, sosteniendo que, de lo contrario

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se llegaría al absurdo de permitir que dichos grupos realizaran acciones de propaganda informativa durante el periodo de campaña, que dada su naturaleza y su vinculación directa con el instituto político que los postuló constituiría propaganda a favor de las fuerzas contendientes en el proceso electoral; situación que seguramente generaría una violación al principio de equidad en la contienda (SUP-RAP-145/2009).

Esas sentencias generaron la jurisprudencia 10/2009 con el rubro GRUPOS PARLAMENTARIOS Y LEGISLADORES DEL CONGRESO DE LA UNIÓN. ESTÁN SUJETOS A LAS PROHIBICIONES QUE RIGEN EN MATERIA DE PROPAGANDA GUBERNAMENTAL. Por otro lado, la Sala Superior determinó que también el presidente de la República está obligado a respetar los límites que el artículo 134 impone a la difusión de la propaganda gubernamental (SUP-RAP-119/2010). En verano de 2010, durante las campañas electorales y el mismo día de la jornada electoral en 15 entidades federativas, el presidente de la República, Felipe Calderón Hinojosa, emitió, en diversos medios de comunicación, mensajes relacionados con tres temas: estrategia de seguridad del gobierno federal, medidas administraWLYDVHQPDWHULDGHVLPSOLÀFDFLyQWULEXWDULD\HOHVWDGRGHHPSOHRV formales registrados en el Instituto Mexicano del Seguro Social (IMSS). Con motivo de la denuncia del PRI, el Consejo General del IFE emitió la resolución que declaró fundada la queja sobre el primer mensaje e infundada respecto de los dos últimos. Esa resolución fue impugnada ante el TEPJF por el presidente, el PAN y el PRI, por lo cual se formaron los expedientes SUP-RAP-119/2010, SUP-RAP-123/2010 y SUP-RAP-125/2010 y acumulados. Los magistrados partieron de un análisis de la reforma constitucional electoral de 2007, que estableció un nuevo modelo de

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comunicación, para impedir que actores ajenos al proceso electoral incidan en las campañas electorales y sus resultados vía los medios de comunicación. La prohibición introducida por la reforma establecía que entre los sujetos obligados estaban incluidos “poderes federales” y “cualquier otro ente público”. Según los magistrados, uno de los sujetos que quedó vinculado a la observancia de dicha norma es el Presidente de los Estados Unidos Mexicanos, pues el estudio del proceso legislativo revela que la intensión del constituyente fue limitar la actuación de los gobernantes y las autoridades públicas en el proceso electoral, y de modo particular la difusión de propaganda gubernamental en la etapa de campaña y jornada electoral […]. La simple lectura de dicho precepto permite advertir que dicha norma está dirigida a toda propaganda gubernamental de los “poderes federales” y “cualquier otro ente público”, y en ambas categorías está incluido el Presidente de la República, por ser el titular del poder ejecutivo a nivel federal, conforme con lo dispuesto en el artículo 80 de la Constitución. Además, dicha norma no prevé alguna distinción o trato especial para el Presidente o para la difusión de la propaganda de OD 3UHVLGHQFLD GH OD 5HS~EOLFD SRU HO FRQWUDULR VH UHÀHUH a los “poderes federales” y a “cualquier otro ente público”, con lo cual se incluye a cualquier sujeto que forme parte del gobierno (SUP-RAP-119/2010, SUP-RAP-123/2010 y SUP-RAP-125/2010, acumulados).

Aunque el artículo 108, párrafo segundo, de la CPEUM establece que el presidente de la República, en lo que dura su encargo, sólo puede ser acusado por traición a la patria y delitos graves del RUGHQFRP~QHVWRQRVLJQLÀFDTXHSXHGHDFWXDUSRUHQFLPDGH la ley. La Sala Superior estimó que tomar un criterio diferente VLJQLÀFDUtDSRQHUDOSUHVLGHQWHHQXQRUGHQVXSUDFRQVWLWXFLRQDO

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por encima del orden constitucional y legal. Los magistrados subrayaron que todos los servidores públicos protestan respetar la Constitución y las leyes que de ella emanen, por lo que las reglas incluidas en el artículo 134 de la misma obligan a todos los servidores públicos, sin excepción. Los magistrados de la Sala Superior determinaron la responsabilidad del presidente por infringir la prohibición constitucional de difundir la propaganda gubernamental durante ODVFDPSDxDVHOHFWRUDOHVSRUORTXHFRQÀUPyHODFXHUGRGHO Consejo General del IFE en lo tocante al mensaje sobre la estrategia de seguridad del gobierno federal y, al mismo tiempo, PRGLÀFyODUHVROXFLyQDHIHFWRGHTXHVHGHFODUHIXQGDGDOD queja respecto de los mensajes sobre las medidas administraWLYDVHQPDWHULDGHVLPSOLÀFDFLyQWULEXWDULD\HOHVWDGRGHHPpleos formales registrados en el IMSS.

del Tribunal Electoral

Informes de labores De acuerdo con la legislación mexicana, los informes de labores de los representantes populares de todos los ámbitos de gobierno (federal, estatal y local) deben considerarse como información pública obligatoria, por lo que deben ponerse a disposición de la ciudadanía automáticamente, sin necesidad de presentar una solicitud de información. La legislación mexicana regula la presentación y la propaganda de los informes de labores mediante los artículos 134 y 41 fracción III, apartado C de la Constitución y los artículos 228 QXPHUDOTXLQWR\SiUUDIRLQFLVRVEF\GGHO&RÀSH/DV restricciones de la promoción de los informes son las siguientes: • •

No pueden difundirse en tiempos de campaña electoral. 3XHGHQGLIXQGLUVHXQDYH]DODxRHQHOiPELWRJHRJUiÀFR de responsabilidad del servidor público.

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•

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•

No pueden exceder los siete días anteriores y cinco posteriores a la fecha en que se rinda el informe. 1RSXHGHQWHQHUÀQHVHOHFWRUDOHV

Los informes de labores de los servidores públicos pueden promocionarse solamente en estaciones y canales con cobertura UHJLRQDOFRUUHVSRQGLHQWHDOiPELWRJHRJUiÀFRGHUHVSRQVDELOLGDG GHOVHUYLGRUS~EOLFR&RÀSHDUWtFXOR 6LQHPEDUJR algunos informes se difunden en canales de cobertura nacional y es difícil determinar la responsabilidad del servidor público por el “desfase entre la geografía de las señales radiodifundidas y la geografía y regulación político electoral” (Alanis 2011, 22). La Sala Superior ha sostenido que es legal que los legisladores difundan sus informes de actividades mediante promocionales de radio y televisión, a excepción del periodo durante precampañas y campañas electorales1 (al resolver los recursos de apelación SUP-RAP-75/2009 y 82/2009, SUP-RAP-87/2009 y 89/2009), considerando que la rendición de informes es una obligación que los legisladores deben cumplir dentro de un Estado democrático. Comunicar a la ciudadanía las actividades y resultados durante la gestión legislativa es una de las actividades inherentes a la función parlamentaria, dado que con ello se cumple uno de los objetivos esenciales a la función representativa de los funcionarios electos (SUP-RAP-RAP-75 y 82/2009 y SUP-RAP-87/2009). El caso del quinto informe de gobierno del gobernador de Hidalgo trata sobre la difusión de los promocionales que anunciaban la presentación del informe de labores del gobernador en tiempos de precampañas en su entidad federativa. El Tribunal Electoral local determinó que en ese caso no hubo infracción alguna, ya que la ley local prohíbe tal difusión únicamente durante las campañas electorales. La Sala Superior consideró que la autoridad responsable, es decir, el Tribunal Electoral de Hidalgo, realizó correctamente el 1

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Ese criterio fue cambiado en las sentencias SUP-JRC-210/2010 y SUP-AG-45/2010, véase la página 36.

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análisis de las disposiciones legales aplicables, al sostener que la difusión del informe de gobierno en tiempos de precampaña no es violatoria de la normatividad local. El artículo 24, fracción II, párrafo octavo, de la Constitución local y el artículo 182, párrafo tercero, de la Ley Electoral del Estado de Hidalgo, establecen claramente que la difusión de propaganda gubernamental está sujeta a una prohibición de temporalidad determinada desde el inicio de las campañas electorales hasta la conclusión de la respectiva jornada electoral.

del Tribunal Electoral

Presencia en actos Uno de los temas importantes y muy controvertidos relacionados con la propaganda gubernamental y actuación de los servidores públicos es la posibilidad de que éstos acudan a los actos partidarios o de campaña y se pronuncien a favor o en contra de algún candidato. Ya en 2004 la Sala Superior emitió una tesis en la que se determinó limitar la libertad de expresión de ciertos servidores públicos —como de el gobernador de un estado—, prohibiéndole realizar manifestaciones a favor o en contra de algún candidato o partido político. En ese criterio el Tribunal subrayó que la libertad de expresión es un derecho fundamental, pero al mismo WLHPSRQRXQGHUHFKRDEVROXWR\TXHHVMXVWLÀFDEOHODOLPLWDFLyQ de libertades públicas de un titular del Ejecutivo local, ya que el ejercicio de un cargo de tan alto nivel FRQÀHUH XQD FRQQRWDFLyQ SURSLD D VXV DFWRV TXH LPSOLFDQ atribuciones de mando y acceso privilegiado a medios de comunicación que rompen en consecuencia con todo principio democrático de equidad en el proceso electoral (Tesis XXVII/2004).

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Recientemente, en el caso de la presunta violación de las reglas de propaganda gubernamental por el presidente municipal de Morelia, Michoacán (SUP-RAP-75/2010), los magistrados volYLHURQDDQDOL]DUODMXVWLÀFDFLyQGHODOLPLWDFLyQDODOLEHUWDGGH expresión de los servidores públicos y dieron ciertos matices al criterio anterior. Al analizar ese criterio y la conducta del servidor público en ese caso particular (del presidente municipal de Morelia, quien asistió a un acto proselitista en día inhábil, un domingo, por lo que no distrajo el tiempo que, en horas y días hábiles, debe dispensar al desempeño de su función pública y no se trató de una conducta reiterada ni existió uso de recursos públicos) la Sala Superior llegó a la conclusión de que es necesario ampliar el criterio, porque es excesiva la limitación que se pretende y que no es necesaria en una sociedad democrática el exigir que la asistencia de un servidor público a un acto de campaña electoral de un candidato del partido político en el que aquél milite, celebrado en día inhábil, se circunscriba a una mera concurrencia testimonial, pasiva o no activa, porque le estuviera prohibido hacer alguna manifestación pública a favor del candidato, el partido político o coalición que lo postula y su programa de gobierno o legislativo (SUP-RAP-75/2010).

La Sala Superior dijo que dichas disposiciones no tienen como objetivo prohibir que los funcionarios públicos asistan en días inhábiles a eventos políticos para apoyar a un partido político, precandidato o FDQGLGDWRHQHMHUFLFLRGHVXGHUHFKRGHDÀOLDFLyQSDUWLGLVWD sino que la hipótesis normativa que se prevé se dirige a evitar que tales servidores públicos incumplan el deber de imparcialidad en cuanto a la aplicación de los recursos TXHOHVVRQFRQÀDGRVHQUD]yQGHVXFDUJRRTXHUHDOLFHQ propaganda no institucional y que tenga carácter de promoción

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personalizada […]. En tal sentido, se adujo que la presencia en días inhábiles de los funcionarios públicos en eventos políticos para apoyar a determinado partido, precandidato o candidato de su preferencia, queda fuera del marco normativo de restricción contemplado en los preceptos constitucional y legal citados, y que, por ende, dicho postulado normativo no puede servir de base jurídica para limitar tal concurrencia a esa clase de actos políticos (SUP-RAP-75/2010).

Electoral

Según el nuevo criterio, los servidores públicos pueden gozar plenamente de su derecho de libertad de expresión y asociación política, ya que la sola asistencia a actos proselitistas no está prohibida por las leyes, no obstante, los funcionarios deberán cuidarse de no coaccionar la libertad de los electores, denigrar o calumniar. Por ello, tanto la promoción del voto, como la prohibición de asistir a actos de proselitismo político o emitir en cualquier tiempo expresiones a favor o en contra de partido político, precandidatos o candidatos se circunscriba a las dos condiciones referidas, esto es, el empleo GHUHFXUVRVS~EOLFRVSDUDWDOHVÀQHV\TXHpVWRVVHGHVDUUROOHQ en un día hábil (SUP-RAP-75/2010).

En éstos y otros ejemplos de los numerosos casos resueltos por el TEPJF en relación con la propaganda gubernamental podemos observar la labor del Tribunal, en el que los magistrados han buscado mantener un equilibrio entre las limitaciones exigidas por la norma constitucional y la libertad de expresión y de información.

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PROPAGANDA GUBERNAMENTAL Y ELECCIONES

SERIE

Óscar Sánchez Muñoz

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EXPENDIENTES: SUP-RAP 75 Y 82/2009 ACUMULADOS; SUP-RAP 140/2009; SUP-RAP 145/2009; SUP-RAP 159/2009; SUP-RAP 307/2009; SUP-RAP 57/2010; SUP-RAP 75/2010; SUP-RAP 119, 123 Y 125/2010 ACUMULADOS; SUP-RAP 474/2011; SUP-RAP 545/2011; SUP-RAP 54/2012; SUP-RAP 196/2012; SUP-RAP 206/2012; SUP-JIN 359/2012; TESIS DE JURISPRUDENCIA 27/2004, 17/2009 Y 18/2011.

SUMARIO: I. Introducción. Igualdad de oportunidades en las competiciones electorales; II. La reforma constitucional de 2007-2008; III. El principio de neutralidad de los poderes públicos en la jurisprudencia d e l T E P J F ; I V. C o n c l u s i o n e s , V. Fuentes consultadas.

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I. El principio de neutralidad de los poderes públicos en la competición electoral El conjunto de sentencias y tesis de jurisprudencia comentadas en el presente trabajo versan sobre algunos aspectos relacionados con la exigencia de neutralidad o imparcialidad de los poderes públicos durante las campañas electorales. Dicha exigencia de neutralidad es una de las dimensiones del principio de igualdad de oportunidades en la competición electoral. Probablemente, los debates más vivos que se están desarrollando actualmente en el campo del derecho electoral son los que tienen que ver con la igualdad de oportunidades en la competición electoral y ello, tanto desde el punto de vista del acceso a la competición —legalización y disolución de partidos, requisitos para la presentación de candidaturas—, como desde el punto de vista de la igualdad de “armas” o de medios a emplear por los competidores electorales en el proceso comunicativo previo a la decisión del electorado. Del principio de igualdad de oportunidades se deriva un mandato de estricta neutralidad que resulta aplicable a todas y cada una de las actuaciones de los poderes públicos en relación con las elecciones. Por decirlo de manera simple: ninguno de los competidores electorales (candidatos o partidos) puede utilizar a su favor los resortes del poder que pueda eventualmente tener a su disposición. Antes de entrar de lleno en el comentario de las decisiones jurisprudenciales es necesario que analicemos sucintamente estos principios.

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El principio de igualdad de oportunidades en las competiciones electorales como principio jurídico fundamental en el derecho electoral de nuestros días

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Ya en ocasiones anteriores he sostenido que el principio de igualdad de oportunidades entre los sujetos que participan en la competición electoral es la idea sobre la que pivota la concepción actual de lo que deben ser unas “elecciones libres” (Sánchez 2007, 3). $PLMXLFLRODGHPRFUDFLDDFWXDOSXHGHVHUGHÀQLGDFRPRXQD democracia concurrencial, es decir, un modelo de democracia en el que el acceso al poder depende de una competición entre organizaciones políticas por el voto de los electores (Sánchez 2007,  (QXQPRGHORGHGHPRFUDFLDDVtGHÀQLGRODOHJLWLPLGDGGHO sistema se sustenta sobre una exigencia de autenticidad del proFHVRHOHFWRUDOTXHGHVERUGDHOVLJQLÀFDGRGHORVSULQFLSLRVFOiVLcos de libertad e igualdad del sufragio. Dicha exigencia de autenticidad se expresa por medio del concepto que se puede denominar igualdad de oportunidades, siguiendo la terminología francesa o alemana (égalité de chances; Chancengleichkeit), aunque existen otras expresiones FRQXQVLJQLÀFDGRHTXLYDOHQWHRSUy[LPRTXHVHHPSOHDQHQOD doctrina, en la jurisprudencia, o en la legislación de diversos estados, como competitividad del proceso electoral, elecciones disputadas, par condicio (en Italia); electoral fairness o level pla\LQJÀHOG (en los países anglosajones). 7DOH[LJHQFLDGHDXWHQWLFLGDGREOLJDDUHGHÀQLUHOVLJQLÀFDGR de los principios clásicos del derecho electoral: la igualdad y la libertad del sufragio. El principio de igualdad de oportunidades supone, por tanto, una nueva lectura de estos principios. Una vez que entra en juego el principio de igualdad de oportunidades, ya no tiene sentido seguir hablando de igualdad en el acceso a los cargos públicos representativos en un sentido puramente formal, como igualdad de las condiciones legales aplicables a los candidatos y a los partidos, sino que hay que hablar

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también de igualdad en las condiciones materiales en las que estos sujetos desarrollan sus actuaciones. Una vez que entra en juego el principio de igualdad de oporWXQLGDGHV\DQRWLHQHVHQWLGRWDPSRFRVHJXLUGHÀQLHQGRODOLEHUtad del sufragio como libertad subjetiva del elector —libertad frente a coacciones o presiones sobre su persona—, sino que hay que ampliar el concepto para hablar también de libertad objetiva de la elección, lo que implica la existencia de un proceso comunicativo SUHYLROLEUH\QRYLFLDGRSRUHODEXVRGHLQÁXHQFLDHMHUFLGRSRUSDUte de alguno de los competidores. El principio de igualdad de oportunidades se proyecta sobre el derecho electoral en dos fases o momentos. En un primer momento, como mandato de optimización del acceso a la competición electoral de todas las ideas políticas presentes en el seno de la comunidad, y en un segundo momento como mandato de optimización de la visibilidad ante el electorado de los distintos competidores, evitando que alguno de ellos pueda sacar una ventaja abusiva de una situación de superioridad derivada de la disposición de mayores recursos económicos, de un más fácil acceso a los medios de comunicación de masas o, simplemente, del hecho de encontrarse en el ejercicio del poder político. En consecuencia, en virtud del principio de igualdad de oportunidades, el ordenamiento jurídico deberá disponer las garanWtDV VXÀFLHQWHV HQ SULPHU OXJDU SDUD DVHJXUDU TXH HO DFFHVR DODFRPSHWLFLyQHOHFWRUDOVHDOLEUH\TXHQRH[LVWDQÀOWURVXREVtáculos que impidan que determinados partidos u organizaciones VH FRQÀJXUHQ FRPR DOWHUQDWLYDV HOHFWRUDOHV IUHQWH D ORV FLXGDdanos; y, en segundo lugar, para hacer posible que los sujetos (partidos o candidatos) que encarnan dichas alternativas, puedan participar en el proceso comunicativo previo a la elección en condiciones equitativas. Pero ¿cuáles son esas garantías que debe establecer el ordenamiento jurídico? Dicho de otra manera: ¿cuál es el contenido concreto del principio de igualdad de oportunidades?

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En una primera aproximación, si se analiza en abstracto el VLJQLÀFDGR GHO FRQFHSWR GH LJXDOGDG GH RSRUWXQLGDGHV VH HQcuentran dos ideas básicas (tomadas del campo de la economía política [Roemer 1998]):

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1) Una primera idea según la cual siempre que hay una competición, del tipo que sea, es posible diferenciar entre facWRUHVYiOLGRVSDUDLQÁXLUHQHOUHVXOWDGRGHODFRPSHWLFLyQ y aquellos que no lo son. El que un determinado factor sea considerado válido, o no lo sea, es una decisión en último término “política” de la autoridad que regula el proceso, pero esa decisión no es arbitraria, sino que se tiene que basar en la conexión que hay entre esos factores y el tipo de bien que se va a atribuir. 2) Una segunda idea, sin la cual la noción de igualdad de oportunidades quedaría incompleta, que dice que, una vez que se ha decidido, por la autoridad habilitada para hacerlo, cuáles son los factores válidos e inválidos, se necesita una actuación por parte de los poderes públicos destinaGDDLPSHGLURDOPHQRVDPLQLPL]DUODLQÁXHQFLDIiFWLFD GHORVIDFWRUHVGHÀQLGRVFRPRLQYiOLGRV\DPD[LPL]DUOD LQÁXHQFLDGHORVFRQVLGHUDGRVYiOLGRV Hay que imaginar a una serie de personas que compiten por acceder a una plaza en una universidad. La autoridad que regula dicha competición puede decidir que determinados factores sean válidos SDUDLQÁXLUHQHOUHVXOWDGRFRPRODIRUPDFLyQSUHYLDRODFDSDFLGDG de aprovechamiento demostrada mediante pruebas de acceso, y, por el contrario, puede decidir que otros factores no sean válidos para determinar el acceso a dicha plaza, como el nivel de renta de las familias. Pues bien, si en esta competición operase el principio de igualdad de oportunidades, la autoridad pública responsable deEHUtDDVHJXUDUVHGHTXHORVIDFWRUHVGHÀQLGRVFRPRYiOLGRVYDQD VHUWHQLGRVHQFXHQWD\GHTXHORVGHÀQLGRVFRPRLQYiOLGRVQRYDQ D LQÁXLU ¢&yPR" 3XHV SRU HMHPSOR HVWDEOHFLHQGR XQRV SUHFLRV

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públicos inferiores al coste real del servicio y accesibles para todos, o por medio de un sistema de becas que compense la situación de los más desfavorecidos. Estas ideas abstractas se pueden aplicar al terreno de la competición política, pero hay que hacerlo teniendo en cuenta la naturaleza de ésta: un proceso en el que contienden organizaciones SROtWLFDVSRUHOYRWRGHORVHOHFWRUHVFRQHOÀQGHDFFHGHUDOSRder político. Teniendo en cuenta que ese voto es una decisión libre, el esWDEOHFLPLHQWRGHIDFWRUHVYiOLGRVRLQYiOLGRVQRVLJQLÀFDTXHOD decisión de los electores deba basarse obligatoriamente en unos criterios y no en otros —no podemos decirle a los electores cóPRGHEHQMXVWLÀFDUVXGHFLVLyQ³VLQRTXHGHORTXHVHWUDWDHV de señalar qué factores contribuyen precisamente a que la decisión de los electores sea más libre y qué factores no contribuirían a ello. Por tanto, los factores que el ordenamiento jurídico pueGHFRQVLGHUDUFRPRLQYiOLGRVVRQDTXHOORVFX\DLQÁXHQFLDHQOD competición puede conllevar una merma en la libertad de decisión de los electores. En otras palabras: los factores inválidos serían aquellos que, por colocar en una situación de superioridad a DOJXQRGHORVFRPSHWLGRUHVLPSLGHQRGLÀFXOWDQTXHORVHOHFWRres puedan escoger en libertad entre diversas opciones políticas. A partir de ahí, el principio de igualdad de oportunidades lo TXHRUGHQDHVTXHVHPD[LPLFHODLQÁXHQFLDGHORVIDFWRUHVYilidos y se minimice la de los inválidos. Hay que avanzar un paso más: ¿qué factores podemos idenWLÀFDUHQXQDFRPSHWLFLyQHOHFWRUDOFRQFDSDFLGDGSDUDFRORFDU en una situación de superioridad a alguno de los competidores, LPSLGLHQGRRGLÀFXOWDQGRTXHORVHOHFWRUHVSXHGDQHVFRJHUHQOLbertad entre diversas opciones políticas? Para ello hay que analizar cómo se desarrolla el proceso comunicativo previo a la formación de la decisión electoral y aquí caben dos posiciones. O se cree que existe una autonomía de la opinión pública, basada en un proceso comunicativo libre y abierto entre los miembros de la comunidad política, en un sentido

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parecido al propugnado por la doctrina alemana (Schmitt-Glaeser 1987, 49 y ss., entre otros); o bien, se opta por una visión a mi juicio más realista, para llegar a la conclusión de que la opinión pública, en las sociedades contemporáneas, es una opinión pública prefabricada o dirigida (Sartori 1992, 150 y ss.). Si se parte del cuestionamiento del dogma de la autonomía de la opinión pública, se puede llegar a la conclusión de que es SRVLEOHLGHQWLÀFDUWUHVIDFWRUHVRWUHVformas de superioridad que tienen un riesgo mayor de otorgar una ventaja abusiva a alguno de los competidores electorales. Estas tres formas de superioridad especialmente peligrosas para la libertad de la elección, son: 1) la superioridad derivada GHO HMHUFLFLR GHO SRGHU S~EOLFR   OD VXSHULRULGDG ÀQDQFLHUD \ 3) la superioridad mediática, derivada en gran medida de las dos anteriores. Un elemento clave para entender cómo funcionan estos facWRUHVHVHOFRQFHSWRGHYLVLELOLGDGTXHVHGHÀQLUiFRPRFDSDFLdad para dar a conocer a los electores la existencia y el mensaje político-electoral de un determinado competidor. Estos factores son especialmente peligrosos porque pueden incrementar de manera abusiva la visibilidad de alguno de los competidores en detrimento de los demás. 8QDYH]HVWDEOHFLGRFXiOHVVRQORVIDFWRUHVFX\DLQÁXHQFLD hay que combatir, dentro del principio de igualdad de oportunidades es posible distinguir dos dimensiones: a) Una dimensión negativa consistente en una prohibición a los competidores electorales de obtener una ventaja abusiva de las citadas situaciones de superioridad fáctica. En otras palabras, estamos hablando de medidas destinadas a impedir que los competidores se valgan o saquen ventaja de las tres formas de VXSHULRULGDGTXHKHPRVLGHQWLÀFDGR Esta prohibición genérica se proyecta en normas jurídicas que impiden por completo o introducen restricciones a la actuación de los distintos sujetos participantes en la competición (tope máximo de gastos, prohibición de publicidad electoral de pago

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en televisión, prohibición o limitaciones a la publicidad institucional, etcétera). b) Una dimensión positiva que se formula como mandato dirigido a los poderes públicos para la optimización de la visibilidad ante el electorado de las distintas alternativas políticas en liza. Este mandato de optimización se articula a través de una serie de prestaciones públicas a las que accederían los distintos competidores en función de criterios equitativos (subvención de los gastos electorales, cesión de espacios gratuitos en los medios de comunicación, etcétera). (QGHÀQLWLYDSRGHPRVFRQWHPSODUHOSULQFLSLRGHLJXDOGDGGH oportunidades en las competiciones electorales como una garantía reforzada del pluralismo y de la libertad de la formación de la opinión pública en relación con un tipo especial de opinión: la “opinión electoral”, que está en la base de la decisión de los electores. Es como si el ordenamiento, en vista de los condicionamientos a los que se ve sometido el proceso de formación la opinión pública en general, se propusiera al menos aislar una porción de la misma, la relativa a la decisión electoral, y dotarla de unas gaUDQWtDVHVSHFLDOHVFRQHOÀQGHTXHODPLVPDVHIRUPHHQXQDV condiciones objetivas de libertad mínimas. El mandato de neutralidad de los poderes públicos y sus proyecciones sobre las distintas formas de intervención de éstos en el proceso electoral Se vio apenas que la situación de superioridad para alguno o algunos de los competidores derivada del ejercicio del poder político es uno de los factores que, por su especial peligrosidad para la libre formación de la decisión electoral, debe ser limitado y contrarrestado por el ordenamiento para evitar posibles abusos. En consecuencia, confrontado con la actuación de los poderes públicos, el principio de igualdad de oportunidades se proyecta en un mandato de estricta neutralidad en relación con los procesos electorales. Este mandato se extiende a las distintas formas de

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intervención de los poderes públicos el proceso electoral, es decir, en su intervención como reguladores del proceso (función legislativa y reglamentaria), como organizadores del mismo (administración electoral), como instancias de control de la regularidad del proceso (justicia electoral), y, muy especialmente, como sujetos intervinientes en el proceso de comunicación previo a la decisión electoral (principalmente a través de acciones comunicativas y mediante otras formas de uso de los recursos públicos).

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LOS PODERES PÚBLICOS COMO REGULADORES DEL PROCESO ELECTORAL

En el momento presente y en los sistemas democráticos más consolidados, salvo en circunstancias excepcionales, la actuación de los poderes públicos como reguladores de los procesos electorales no es objeto de grandes controversias, aunque eso no quiere decir que no puedan darse ciertas amenazas para la igualdad de oportunidades. Por ejemplo, es posible señalar los supuestos en los que la delimitación de las circunscripciones electorales (principalmente en sistemas basados en distritos uninominales) puede ser utiOL]DGD FRQ ÀQHV SDUWLGLVWDV gerrymandering) o los supuestos HQORVTXHODOHJLVODFLyQVREUHÀQDQFLDFLyQGHORVSDUWLGRVSXHde ser utilizada como un instrumento para el mantenimiento del statu quo o incluso para favorecer a un competidor determinado (guardando el paralelismo, podría llamarse a este fenómeno geUU\PDQGHULQJÀQDQFLHUR). Precisamente, la no existencia de leyes que garanticen la vigencia del principio de igualdad de oportunidades puede llegar a ser vista como una vulneración del propio principio, en este caso por el legislador. En el pasado, y todavía hoy en algunos sistemas, determinados aspectos de la regulación electoral, como por ejemplo, el voto de las personas encarceladas, o el establecimiento de requisitos temporales de residencia para el ejercicio del derecho de voto, han podido ser utilizados para otorgar ventaja a alguno de los competidores respecto a otros.

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LOS PODERES PÚBLICOS COMO ORGANIZADORES DEL PROCESO ELECTORAL

Más controvertida puede ser la actuación de los poderes públicos como organizadores del proceso electoral, es decir, como administración electoral. Ese es el motivo por el que en la mayoría de los sistemas se han establecido garantías para asegurar la neutralidad, que debe ser entendida en este caso como imparcialidad. Una de las formas por medio de las cuales se pretende garantizar esa imparcialidad es atribuyendo las operaciones administrativas más delicadas del proceso electoral, como por ejemplo la elaboración del censo o el propio desarrollo de la votación, a autoridades independientes. $XQTXHHVWiFODURTXHLQGHSHQGHQFLDQRVLJQLÀFDORPLVPRTXH imparcialidad y que, por consiguiente, un órgano independiente no es necesariamente un órgano imparcial en sus actuaciones, tradicionalmente se ha considerado —no sin razón—, que la independencia respecto del poder político, en particular respecto del Poder Ejecutivo, reduce considerablemente el riesgo de parcialidad política en la actuación de los órganos administrativos, sobre todo si dicha independencia se complementa con una reducción al mínimo de la discrecionalidad y con un control jurídico, en última instancia de carácter jurisdiccional, de dicha actuación. LOS PODERES PÚBLICOS COMO INSTANCIAS DE CONTROL DE LA REGULARIDAD DEL PROCESO ELECTORAL

Esa misma independencia es la que se ha buscado en la gran mayoría de los sistemas en los organismos encargados de controlar la regularidad de los procesos electorales. En este sentido, el control puede ser encomendando a autoridades administrativas independientes del Poder Ejecutivo y, en última instancia, sometido a un control jurisdiccional e, incluso, a la justicia constitucional. Un apartado especial en este ámbito lo constituye la actuación de las fuerzas del orden dentro del proceso electoral, las cuales, en principio, tienen como función precisamente controlar el correcto

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cumplimiento de toda la normativa electoral y que, obviamente, deben abstenerse de manera absoluta de tomar partido por alguno de los competidores.

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LOS PODERES PÚBLICOS COMO SUJETOS INTERVINIENTES EN EL PROCESO DE COMUNICACIÓN PREVIO A LA DECISIÓN ELECTORAL

Pero, sin duda, el ámbito más controvertido de la actuación de los poderes públicos durante los procesos electorales en la práctica totalidad de las democracias contemporáneas es el ámbito del proceso de comunicación previo a la decisión electoral. La consecuencia del principio de neutralidad de los poderes públicos en el campo de la comunicación es que estos poderes tienen vedada la realización de cualquier tipo de actividad comuniFDWLYDTXHSXHGDHMHUFHULQÁXHQFLDHQODGHFLVLyQGHOHOHFWRUDGR Dicho de manera simple: los poderes públicos tienen prohibido hacer campaña a favor de cualquiera de los competidores. Dentro de este ámbito podemos distinguir principalmente cuatro grupos de problemas: el primero de ellos engloba todas aquellas actuaciones de los poderes públicos en las que éstos intervienen en el proceso comunicativo previo a la elección como emisores de mensajes, que pueden ser publicitarios o de otro tipo; en el segundo grupo de problemas se incluyen las manifestaciones públicas de personas que ejercen cargos y funciones públicas durante los periodos preelectorales; el tercero incluiría un conjunto heterogéneo de situaciones en las que pueda darse una utilización de recursos públicos de diferente naturaleza con ODÀQDOLGDGGHIDYRUHFHUDDOJXQRGHORVFRPSHWLGRUHV\HOFXDUto grupo tendría por objeto la actuación de los poderes públicos como gestores de medios de comunicación. Estas cuestiones constituyen hoy en día un objeto de preocupación en casi todos los sistemas democráticos y no es extraño, por ejemplo, que el Código de Buena Conducta en Materia Electoral, elaborado por la Comisión de Venecia, destaque que el principio de igualdad de oportunidades, directamente conectado

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con la libre formación de la voluntad de los electores, implica la neutralidad de las autoridades públicas, en particular en lo relativo a la campaña electoral, a la cobertura de los procesos electorales por los medios de comunicación, sobre todo por los medios públicos.1 En este último ámbito, el contenido del mandato de neutralidad es muy simple: los poderes públicos tienen vedada la realizaFLyQGHFXDOTXLHUWLSRGHDFWLYLGDGGHVWLQDGDDHMHUFHULQÁXHQFLD en la decisión del electorado a favor o en contra de alguno o algunos de los competidores.

II. La recepción constitucional del principio de neutralidad mediante la reforma de 2007-2008 El principio de neutralidad de los poderes públicos se encuentra actualmente recogido de forma amplia en la Constitución Política de los Estados Unidos Mexicanos (CPEUM). Se trata de una regulación muy estricta y, a mi juicio, globalmente acertada. El régimen, resumidamente, es el siguiente: 1) Cualquier actividad que conlleve el empleo de fondos públicos está sujeta en todo momento a un estricto mandato de neutralidad. Éste afecta particularmente a las actividades de propaganda o publicidad y a cualquier otra actividad de carácter promocional. A este respecto, resultan relevantes los párrafos séptimo y octavo del artículo 134 de la Constitución: Los servidores públicos de la Federación, los Estados y los municipios, así como del Distrito Federal y sus delegaciones, tienen en todo tiempo la obligación de aplicar con imparcialidad los recursos públicos que están bajo su responsabilidad, sin

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Véanse, en particular, los apartados 2.3 y 3.1 del mismo.

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LQÁXLU HQ OD HTXLGDG GH OD FRPSHWHQFLD HQWUH ORV SDUWLGRV políticos. La propaganda, bajo cualquier modalidad de comunicación social, que difundan como tales, los poderes públicos, los órganos autónomos, las dependencias y entidades de la administración pública y cualquier otro ente de los tres yUGHQHVGHJRELHUQRGHEHUiWHQHUFDUiFWHULQVWLWXFLRQDO\ÀQHV informativos, educativos o de orientación social. En ningún caso esta propaganda incluirá nombres, imágenes, voces o símbolos que impliquen promoción personalizada de cualquier servidor público.

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Como se puede apreciar, hay un mandato general de neutralidad que, en el ámbito concreto de la propaganda gubernamental, se concreta en una serie de exigencias: •

•

Que la propaganda tenga carácter institucional (es decir, que QRWHQJDFDUiFWHUSDUWLGLVWD \ÀQHVLQIRUPDWLYRVHGXFDWLYRV o de orientación social. Que no contenga una promoción personalizada de cualquier servidor público, en especial (aunque se deduce que ODHQXPHUDFLyQQRHVFHUUDGDVLQRHMHPSOLÀFDWLYD PHGLDQte la inclusión de nombres, imágenes, voces o símbolos que tengan ese carácter personalizado.

En realidad, ambas precisiones resultan redundantes o superÁXDVSXHVXQDSXEOLFLGDGQRLQVWLWXFLRQDORVHDSDUWLGLVWD RTXH promocione personalmente a un servidor público no cumpliría en ningún caso con el mandato general de neutralidad. En todo caso, hay que entender que la promoción personalizada aparece citada en la ley como un ejemplo de quiebra de la neutralidad, no como el único supuesto vedado de la misma. 2) Durante el periodo de la campaña electoral se debe suspender la propaganda gubernamental en todos los medios de comunicación social.

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Esta suspensión es un mandato del artículo 41, párrafo segundo, base III, apartado C de la CPEUM, reiterado en el artículo 2, numeral 2 del Código Federal de Instituciones y Procedimientos (OHFWRUDOHV&RÀSH DVtFRPRHQHODUWtFXORQXPHUDOGHO5Hglamento de Radio y Televisión en Materia Electoral emitido por el IFE. El texto del precepto constitucional es el siguiente: Durante el tiempo que comprendan las campañas electorales federales y locales, y hasta la conclusión de las jornadas comiciales respectivas, deberá suspenderse la difusión en los medios de comunicación social de toda propaganda gubernamental, tanto de los poderes federales y estatales, como de los municipios, órganos de gobierno del Distrito Federal, sus delegaciones y cualquier otro ente público, salvo la relativa a las campañas de información de las autoridades electorales, las relativas a servicios educativos y de salud, o las necesarias para la protección civil en casos de emergencia

De esta suspensión se escapan dos supuestos: a) Las modalidades publicitarias y a otros actos de promoción realizados fuera de los medios de comunicación social, por ejemplo, por medio de inauguraciones, organización de exposiciones, el patrocinio de eventos y la publicidad exterior (vallas, banderolas, etcétera). b) La publicidad en medios de comunicación dentro de las excepciones especialmente previstas en el artículo (campañas informativas de las autoridades electorales, campañas sobre servicios educativos y de salud, o las necesarias para la protección civil en casos de emergencia). En ambos supuestos, la publicidad o promoción que se lleve a cabo deberá respetar durante los periodos electorales las limitaciones impuestas, con carácter general, para los periodos

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no electorales, es decir, deberá tener carácter institucional, una ÀQDOLGDGLQIRUPDWLYDHGXFDWLYDRGHRULHQWDFLyQVRFLDO\QRSRGUi contener una promoción personalizada de ningún servidor público. Estos preceptos fueron incluidos en la CPEUM a través de la reforma de 13 de noviembre de 2007. Esta reforma se inscribe en la fase de reformas posteriores a las elecciones presidenciaOHVGHODVFXDOHVPRGLÀFDURQHQSURIXQGLGDGODVUHJODVGH la competición electoral. Según se desprende del texto de la Exposición de Motivos de la propia iniciativa, esta reforma tuvo tres propósitos fundamentales:

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En suma, esta Iniciativa postula tres propósitos: En política y campañas electorales: menos dinero, más sociedad; En quienes son depositarios de la elevada tarea de dirigir las instituciones electorales: capacidad, responsabilidad e imparcialidad; y En quienes ocupan cargos de gobierno: total imparcialidad en las contiendas electorales. Quienes aspiren a un cargo de elección popular, hoy o mañana, tienen legítimo derecho, con la única condición, establecida como norma en nuestra &RQVWLWXFLyQGHQRXVDUHOFDUJRTXHRVWHQWHQHQEHQHÀFLRGH la promoción de sus ambiciones (Cámara de Diputados 2007).

6HYHSXHVTXHXQDGHODVÀQDOLGDGHVGHFODUDGDVGHODLQLFLDtiva fue regular la actuación de los servidores públicos en el proceso electoral. Respecto a ellos, la reforma se propone impedir que puedan incidir en las campañas electorales y sus resultados a través de los medios de comunicación. Asimismo, se propone elevar a rango de norma constitucional las regulaciones a que debe sujetarse la propaganda gubernamental, de todo tipo, tanto durante las campañas electorales como en periodos no electorales. Se trata, como también se señala en la citada Exposición de Motivos, de diseñar y poner en práctica un nuevo modelo de

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comunicación política en el que la neutralidad de los poderes públicos se convierte en uno de los principios que lo presiden: Quienes suscribimos la presente Iniciativa nos hemos comprometido a diseñar y poner en práctica un nuevo modelo de comunicación entre sociedad y partidos, que atienda las dos caras del problema: en una está el derecho privado, en la otra el interés público. En México es urgente armonizar, con un nuevo esquema, las relaciones entre política y medios de comunicación; para lograrlo, es necesario que los poderes públicos, en todos los órdenes, observen en todo tiempo una conducta de imparcialidad respecto a la competencia electoral. […] Es por ello que proponemos llevar al texto de nuestra Carta Magna las normas que impidan el uso del poder público a favor o en contra de cualquier partido político o candidato a cargo de elección popular, y también el uso del mismo poder para promover ambiciones personales de índole política.

III. La aplicación del principio de neutralidad en la jurisprudencia del TEPJF respecto a propaganda gubernamental Desde que se aprobaron las disposiciones constitucionales citadas en el epígrafe anterior, la aplicación de las mismas ha sido fuente de numerosas controversias residenciadas ante el Tribunal Electoral del Poder Judicial de la Federación (TEPJF). A la hora de comentar esta profusa jurisprudencia, la exposición va a estructurarse en los siguientes apartados. En primer lugar se analizará el concepto de propaganda gubernamental y su distinción respecto de otras actuaciones comunicativas próximas. En un segundo apartado se abordará la cuestión del alcance del poder reglamentario del Instituto Federal Electoal (IFE) para

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desarrollar los preceptos constitucionales y legales aplicables a esta materia. En un tercer apartado se tratará la cuestión de los sujetos emisores de la propaganda gubernamental, analizando en concreto el problema de la publicidad difundida por las fracciones o grupos parlamentarios. En un cuarto apartado habrán de comentarse las decisiones del TEPJFFHQWUDGDVHVSHFtÀFDPHQWHHQODVFDPSDxDVSXblicitarias gubernamentales, en especial en la interpretación que hace el Tribunal de las excepciones contempladas en la Constitución. En un quinto apartado se hará referencia a las decisiones del TEPJF centradas en manifestaciones públicas de determinadas personas que ejercen cargos y funciones públicas durante los periodos preelectorales y electorales. Por último, en un sexto apartado, habrá que detenerse muy brevemente en la cuestión particular de la responsabilidad del presidente de la República por las eventuales infracciones que puede cometer en este ámbito. Queda fuera de nuestro análisis la actuación de los poderes públicos como gestores directos de medios de comunicación ya que, en el caso mexicano, la gestión directa de medios de comunicación por parte de los poderes públicos tiene un carácter residual y entre los casos estudiados no se encuentra ninguno que plantee la problemática de estos medios durante la campaña.

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Concepto de propaganda gubernamental Antes de entrar de lleno en el contenido de las decisiones jurisprudenciales acerca de la aplicación de las reglas constitucionales a ORVFRQÁLFWRVVXVFLWDGRVVREUHODGLIXVLyQGHSURSDJDQGDJXEHUQDPHQWDOGXUDQWHORVSHULRGRVHOHFWRUDOHVHVQHFHVDULRGHÀQLUGH forma precisa cuál es el conjunto de situaciones que se engloban bajo el concepto de “propaganda gubernamental” y cuáles son

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ORVUDVJRVGHÀQLWRULRVGHHVWDVVLWXDFLRQHVTXHORVGLIHUHQFLDQGH otras formas de comunicación realizadas por los poderes públicos. Ni la Constitución ni la legislación ordinaria nos ofrecen una GHÀQLFLyQ GH TXp HV OR TXH GHEHPRV HQWHQGHU SRU SURSDJDQda gubernamental, por lo que la interpretación realizada por el TEPJF resulta de especial trascendencia. En una primera aproximación es preciso distinguir el concepto de propaganda gubernamental de otros conceptos que aparecen en la legislación electoral, como el de propaganda política en general y el de propaganda electoral. El TEPJF aclara esta cuestión en la sentencia que resuelve el expediente SUP-RAP 474/2011: Conforme a este marco jurídico constitucional y legal, se han reconocido tres diferentes tipos de propaganda. La propaganda política, electoral y gubernamental. En relación con la propaganda política, es de destacar que la norma electoral federal dispone que para considerar que comparte tal naturaleza se debe atender al contenido del mensaje que se transmite, el cual debe estar matizado de elementos objetivos que presenten una ideología, programa o plataforma política de partido político o la invitación a ser DÀOLDGRDpVWH Por su parte, el propio orden legal señala sobre la propaganda electoral, que ésta es el conjunto de escritos, publicaciones, imágenes, grabaciones, proyecciones y expresiones que se difunden con el propósito de promover la obtención del voto a favor de los aspirantes, precandidatos o candidatos. Así, debe entenderse que la propaganda política pretende FUHDU WUDQVIRUPDU R FRQÀUPDU RSLQLRQHV D IDYRU GH LGHDV \ creencias; como también estimular determinadas conductas políticas. En tanto que la propaganda electoral tiene un propósito determinado: colocar en las preferencias electorales a un partido o candidato, un programa o unas ideas.

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Esto es, mientras la primera se transmite con el objeto de divulgar contenidos de carácter ideológico; la segunda está íntimamente ligada a la campaña de los respectivos partidos y candidatos que compiten en el proceso para aspirar a acceder al poder. Sobre el tópico que nos ocupa, respecto de la propaganda gubernamental, es el numeral 134 de la Carta Fundamental el TXHHQXQDFRQFHSWXDOL]DFLyQQRUPDWLYDQRVGHÀQHTXHpVWD es aquella que bajo cualquier modalidad de comunicación social, difundan como tales, los poderes públicos, los órganos autónomos, las dependencias y entidades de la administración pública y cualquier otro ente de los tres órdenes de gobierno.

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Una vez realizada esta primera distinción, es necesario profundizar en el concepto de propaganda gubernamental que maneja el Tribunal. En este sentido, es preciso señalar que el TEPJF RSWDSRUXQDGHÀQLFLyQPX\DPSOLDHQODTXHQRVyORHVWiQFRQtenidas actividades publicitarias en sentido estricto, sino también cualquier forma de comunicación cuyo sujeto emisor sea un poder público, siempre que esté destinada a difundir logros, programas, acciones, obras o medidas de gobierno. (VGHFLUODSURSDJDQGDJXEHUQDPHQWDOVHGHÀQHDGHPiVGH por su sujeto activo (poderes públicos en sentido amplio), por la ÀQDOLGDGGHOPHQVDMH\QRSRUHOPHGLRRVRSRUWHXWLOL]DGRSDra el mismo. La exposición de este concepto se encuentra, por ejemplo, en la sentencia que resuelve los expedientes SUP-RAP 119/2010 y acumulados: Conforme a lo señalado con antelación, esta Sala Superior considera que se debe entender como propaganda gubernamental, difundida por los poderes Federales, estatales y municipales, el conjunto de actos, escritos, publicaciones, imágenes, grabaciones, proyecciones y expresiones que llevan a cabo los servidores o entidades públicas que tenga

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FRPRÀQDOLGDGGLIXQGLUSDUDHOFRQRFLPLHQWRGHODFLXGDGDQtD la existencia de logros, programas, acciones, obras o medidas de gobierno para conseguir su aceptación. &DEHSUHFLVDUTXHODDQWHULRUGHÀQLFLyQQRWLHQHODÀQDOLGDG de crear un catálogo taxativo de supuestos o conductas que puedan ser englobadas en ella, sino limitarse a proporcionar elementos mínimos subjetivos y objetivos de modo que exista FHUWH]DDOSHUÀODUVLXQDGHWHUPLQDGDFRQGXFWDFRQVWLWX\HR no propaganda gubernamental. Es decir, para estar en presencia de propaganda gubernamental se requiere cuando menos: a) La emisión de un mensaje por un servidor o entidad pública. b) Que éste se dé mediante actos, escritos, publicaciones, imágenes, grabaciones, proyecciones y/o expresiones. c) Que se advierta que su finalidad es difundir logros, programas, acciones, obras o medidas de gobierno; y d) Que tal difusión se oriente a generar una aceptación en la ciudadanía.

/D LQFOXVLyQ GHO HOHPHQWR WHOHROyJLFR HQ OD GHÀQLFLyQ GH OD propaganda gubernamental introduce, a mi juicio, una carga importante de subjetividad y puede provocar serios problemas interpretativos, pues obliga al Órgano Jurisdiccional a analizar el contenido de los mensajes y la intención con la que son difundidos. Cierto es que, en la práctica, el TEPJF se ha inclinado en la gran mayoría de los casos por incluir todo tipo de mensajes provenientes de los poderes públicos en el ámbito de la propaganda gubernamental, excluyendo de dicho ámbito sólo aquellos mensajes de carácter informativo que de manera muy evidente se aparWDQGHODÀQDOLGDGGHGLIXQGLUORJURVSURJUDPDVDFFLRQHVREUDV o medidas de gobierno. Así, en la sentencia recaída al expediente SUP-RAP 307/2009, la Sala Superior reconoció que los gobernantes pueden dirigir mensajes informativos a la población durante el periodo de campaña siempre que:

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a) No constituyan propaganda gubernamental (difusión de programas, acciones, obras o logros de gobierno); E  6H MXVWLÀTXHQ SOHQDPHQWH HQ HO FRQWH[WR GH ORV KHFKRV particulares que lo motivan (siniestro, emergencia o caso de fuerza mayor); F 6HUHÀHUDQHVSHFtÀFDPHQWHDORVKHFKRVSDUWLFXODUHVTXH motivan su difusión, y d) Se trate de un mensaje inexcusable e incluso necesario, del gobernante hacia la población, para hacer del conocimiento público, la posición asumida por el gobierno ante esa situación particular.

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En el citado caso, la Sala Superior consideró que no le asistía la razón al Partido de Acción Nacional (PAN) —que presentó la apelación—, concluyendo que el mensaje emitido por el entonces gobernador del estado de Sonora los días 18 y 19 de junio de 2009, con motivo del incendio de la guardería ABC, no constituía propaganda gubernamental, sino un “comunicado a la poEODFLyQµGHHVDHQWLGDGIHGHUDWLYDMXVWLÀFDGRSRUHOFRQWH[WRHQ el que fue emitido. El Tribunal entra en el análisis del contenido del citado comunicado y señala que no tiene naturaleza jurídica de propaganda gubernamental, toda vez que no difunde programas, acciones, obras o logros de gobierno, sino que, en el mismo, el gobernador se limita a expresar lo lamentable del hecho, a mostrar sus condolencias y a manifestar su apoyo a las familias de las víctimas, exponiendo una defensa a los supuestos ataques que con motivo de la tragedia se dieron, y asegurando que se haría justicia y que, “por su grandeza”, nada detendría a los sonorenses. Tras ese análisis del contenido, el Tribunal concluye: En este sentido, a juicio de esta Sala Superior, de la interpretación sistemática, teleológica y funcional de los artículos 41, párrafo segundo, base III, apartado C, de la Constitución Política de los Estados Unidos Mexicanos, y 2º., párrafo 2, del Código Federal

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de Instituciones y Procedimientos Electorales, se advierte que el mensaje de un gobernante a la población de su entidad, con motivo de un siniestro, emergencia o caso de fuerza mayor, no infringe la prohibición de difundir propaganda gubernamental, durante una campaña electoral, aun cuando no esté en los supuestos de excepción expresamente señalados, porque no se trata de propaganda gubernamental, sino de un mensaje inexcusable e incluso necesario, del gobernante hacia la población, para hacer del conocimiento público, la posición asumida por el gobierno ante esa situación particular (SUPRAP 307/2009).

Además de los mensajes o comunicados informativos motivados por hechos concretos, están otros supuestos de mensajes excluidos por el TEPJF del concepto de propaganda gubernamenWDOSRUQRYHULÀFDUVHHQHOORVODÀQDOLGDGGHGLIXQGLUORJURVSURgramas, acciones, obras o medidas de gobierno. En la sentencia que resuelve el recurso de apelación SUPRAP 57/2010 se excluyen del concepto otras dos actuaciones: las campañas de difusión del Censo General de Población de 2010 y el programa radiofónico “La Hora Nacional”. Esto es lo que expone la Sala Superior sobre ambas actuaciones: Por otra parte, resulta de particular relevancia lo razonado respecto de las campañas de difusión del Censo General de Población 2010 INEGI. Dicha relevancia estriba en que esta Sala Superior resolvió que, acorde con lo previsto en los artículos 25 y 26 constitucionales, tales campañas constituyen una actividad meramente institucional que posibilita el cabal cumplimiento de las tareas que deben efectuarse para que el Estado cumpla sus funciones y que, al tener una naturaleza esencialmente informativa, en modo alguno transgrede la restricción constitucional respecto al periodo en que debe suspenderse la propaganda gubernamental.

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Por último, respecto del Programa radiofónico “La Hora Nacional”, se concluyó que si bien la emisión de dicho programa radiofónico no constituye por su estructura propia un ejemplo de propaganda gubernamental, con el objeto de evitar la transgresión de los principios de imparcialidad y equidad que rigen a los procesos electorales resultaba conveniente HVSHFLÀFDUTXHGXUDQWHVXWUDQVPLVLyQGHEHVXSULPLUVHWRGD alusión a propaganda de los poderes públicos o de cualquier ente público y que no deben difundirse en dicho espacio slogans o cualquier tipo de referencias al gobierno federal o a algún otro gobierno, ni difundirse elementos de propaganda personalizada de servidor público alguno.

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En dicho expediente se impugnaba el Acuerdo del Consejo General del IFE&*TXHPRGLÀFDEDHO&*´VREUH normas reglamentarias sobre propaganda gubernamental para los procesos electorales de 2010”. Dichas normas reglamentarias excluían una serie de campañas gubernamentales de la aplicación de la suspensión prescrita en el artículo 41, base III, apartado C, párrafo segundo de la Constitución. Pero lo interesante del caso es que las dos actuaciones comunicativas antes citadas, no son realmente excluidas por considerarlas comprendidas en los supuestos de excepción contemplados en dicho precepto constitucional —“campañas de información de las autoridades electorales, las relativas a servicios educativos y de salud, o las necesarias para la protección civil en casos de emergencia”—, sino por considerar que no constituyen propaganda gubernamental, sino otra cosa. En la jurisprudencia del TEPJF se aprecia un intento de diferenciar entre mensajes propagandísticos y mensajes meramente informativos, motivados por un hecho concreto, o imprescindibles para que los poderes públicos puedan cumplir con sus funciones. Sin embargo, la diferencia entre uno y otro tipo de mensajes es muy sutil y se presta al establecimiento de controversias bizantinas en las que el TEPJF se puede ver forzado a realizar un juicio de intenciones sobre las actuaciones de los sujetos titulares de los poderes públicos.

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Un buen ejemplo de lo que estoy diciendo lo encontramos en la sentencia que resuelve los expedientes SUP-RAP 119/2010 y DFXPXODGRVHVSHFtÀFDPHQWHHQUHODFLyQFRQHOPHQVDMHTXHHO presidente de la República dirigió a la nación el 15 de junio de 2010 sobre la estrategia nacional de seguridad. En este supuesto, la Sala Superior niega que dicho mensaje tenga sólo carácter informativo pues no se cumplen los requisitos expresados en la jurisprudencia anteriormente citada para este tipo de mensajes, en la medida en que describe acciones y ORJURVGHOJRELHUQR\QRVHUHÀHUHDKHFKRVFRQFUHWRVTXHPRtiven su difusión. De todo lo antes expuesto, se desprende que el mensaje difundido por el Titular del Poder Ejecutivo Federal el quince de junio de dos mil diez, no tiene las características VXÀFLHQWHVSDUDVHUFRQVLGHUDGRFRPRXQPHQVDMHLQIRUPDWLYR que pudiera ser válidamente difundido durante el periodo de campañas electorales, por hacer referencia expresa a programas, acciones y logros de gobierno. […] La revisión cuidadosa de la totalidad del mensaje en estudio permite a este órgano jurisdiccional concluir que su contenido no HQWUDxD PHQFLyQ HVSHFtÀFD D DOJ~Q KHFKR FRQFUHWR TXH sustente su difusión, sino que se limita a describir genéricamente la situación en que se encuentra la seguridad pública en el SDtV SDUD MXVWLÀFDU ODV DFFLRQHV ORJURV \ SURJUDPDV GH gobierno en dicha materia.

Un elemento más que puede contribuir a generar confusión en esta materia deriva de la previsión, entre los supuestos de excepción a la obligación de suspensión de las campañas de propaganda gubernamental —contemplados en el artículo 41, base III, DSDUWDGR & VHJXQGR SiUUDIR LQ ÀQH GH OD &RQVWLWXFLyQ³ ODV campañas “necesarias para la protección civil en casos de emergencia”, cuando parece claro que este tipo de campañas, si se

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aplica la interpretación del TEPJF, en algunos supuestos deberían ser consideradas como ajenas al concepto de publicidad gubernamental, pues vendrían motivadas por un hecho concreto y no se referirían a la difusión de logros, programas, acciones, obras o medidas de gobierno, sino a la difusión de una información necesaria para hacer frente al hecho concreto que las motiva. Algo similar puede ocurrir con determinadas campañas relativas a cuestiones de salud pública. Más adelante, en este mismo trabajo, trataré de distinguir entre campañas de protección civil, de carácter genérico, y comunicados de protección civil, motivados por un hecho concreto, aunque la distinción puede ser muy sutil. Cierto es que, para efectos prácticos, el resultado derivado de la exclusión de este tipo de campañas del concepto de propaganda gubernamental o de su consideración como tal, pero cubiertas por una de las excepciones a la prohibición de difusión en periodos electorales contempladas en la Constitución, es el mismo, pues en ambos casos se trataría de campañas autorizadas, pero desde luego ello no es óbice para que pueda ponerse en HYLGHQFLDODIDOWDGHFODULÀFDFLyQFRQFHSWXDOH[LVWHQWH Un ejemplo de ello lo encontramos en el expediente SUP-RAP 140/2009, relativo a una serie de spots difundidos en el estado de Puebla en los que se transmitía un discurso del gobernador GHGLFKDHQWLGDGIHGHUDWLYDDFHUFDGHODLQÁXHQ]DSRUFLQD(QGLFKDVHQWHQFLDOD6DOD6XSHULRUPDQLÀHVWDVLPXOWiQHDPHQWHTXH por una parte, se está ante un acto de carácter informativo mediante el cual se difunden mensajes a la ciudadanía por la situación de emergencia sanitaria, lo que parece dar a entender que no es propaganda gubernamental, y, por otra parte, se dice que opera la excepción que afecta a las campañas relativas a la salud pública, lo que parece dar a entender que sí se trata de propaganda gubernamental, aunque en este caso estaría autorizada. Ciertamente, como se ha dicho, tanto una consideración como la otra llevan al mismo resultado práctico, pero sería deseable que se pudiera establecer de forma mucho más clara cuál es el concepto

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de propaganda gubernamental y cuáles son los supuestos de hecho ajenos al mismo. Otra cuestión a tratar en relación con el concepto de propaganda gubernamental es la relativa a una pretendida diferenciación entre los conceptos de “publicidad institucional” y “propaganda JXEHUQDPHQWDOµ$HVWHUHVSHFWRHO7ULEXQDOKDDÀUPDGRFRQURtundidad que no cabe establecer tal diferenciación. Toda la publicidad emanada de los poderes públicos tiene la consideración de “propaganda gubernamental” en el sentido previsto por el artículo 41, párrafo segundo, base III, apartado C, párrafo segundo, de la Constitución federal, y toda ella debe tener “carácter institucional”, es decir, carácter no partidista, en el sentido previsto por el párrafo octavo del artículo 134 de dicha Constitución. Esta controversia se planteó con ocasión de la resolución del expediente SUP-JRC 210/2010, relativo a la campaña de propaganda puesta en marcha por el gobierno del estado de Hidalgo para dar publicidad al quinto informe de gobierno de dicha entidad federativa. El Instituto Estatal Electoral entendió que no eran aplicables al caso los límites a la difusión de propaganda gubernamental en los periodos electorales porque el informe de gobernador constituye propaganda institucional, no gubernamental. Al respecto, la Sala Superior del TEPJFDÀUPyVLQQLQJ~QJpQHURGHGXGDV Por lo que hace al tipo de propaganda, se considera que le asiste la razón a la actora, porque no existe base legal alguna para estimar que la difusión del informe de gobierno es “institucional” y no “gubernamental”, y que ello sirva de base para encuadrarlas en supuestos jurídicos distintos, como equivocadamente lo sostiene la responsable. En efecto, de la revisión de la normativa estatal reglamentaria del artículo 134 de la Constitución General, no se aprecia disposición o referencia alguna que sirva para conceptualizar de manera diferente a las propagandas señaladas, ni mucho menos para encuadrar a los informes de gobierno dentro GH XQD FDWHJRUtD HVSHFtÀFD \ GLVWLQWD D OD JXEHUQDPHQWDO entendida ésta en sentido amplio.

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Por último, para concluir este apartado, y con independencia de lo manifestado por el Tribunal en el supuesto concreto que acaba de citarse, es preciso señalar que, en virtud del artículo QXPHUDOGHO&RÀSH

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Para los efectos de lo dispuesto por el párrafo séptimo del artículo 134 de la Constitución, el informe anual de labores o gestión de los servidores públicos, así como los mensajes que para darlos a conocer se difundan en los medios de comunicación social, no serán considerados como propaganda.

La literalidad de dicho precepto excluye, por tanto, de la noción de propaganda gubernamental y, en consecuencia, del sometimiento al mandato de neutralidad del artículo 134, párrafo séptimo, de la Constitución, a los informes anuales de labores o de gestión de los servidores públicos. En principio, al no excluirse expresamente la aplicación del párrafo octavo de ese mismo precepto de la Constitución, sí que serían aplicables a este tipo de informes la obligación de tener carácter institucional y de no contener promoción personalizada. Sin embargo, esta interpretación literal puede llevar a conclusiones ilógicas, pues no se comprende cómo este tipo de mensajes no están sometidos a los mandatos de imparcialidad en la aplicación de los recursos púEOLFRV\GHQRLQÁXHQFLDHQODHTXLGDGGHODFRPSHWHQFLDHQWUH los partidos políticos y, no obstante, se les obliga a tener carácter institucional y no se permite que contengan promoción personalizada. En todo caso, cabe señalar que para que la excepción del DUWtFXORQXPHUDOGHO&RÀSHVHDDSOLFDEOHGHEHQFXPSOLUse una serie de condiciones: • •

La difusión debe hacerse sólo una vez al año. La difusión debe hacerse en estaciones y canales con coEHUWXUDUHJLRQDOFRUUHVSRQGLHQWHDOiPELWRJHRJUiÀFRGH responsabilidad del servidor público.

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• • •

La difusión no debe exceder de los siete días anteriores y cinco posteriores a la fecha en que se rinda el informe. /DGLIXVLyQQRGHEHWHQHUÀQHVHOHFWRUDOHV La difusión no puede realizarse dentro del periodo de campaña electoral.

El alcance del poder reglamentario del Instituto Federal Electoral En la sentencia que resuelve los recursos de apelación SUP-RAP 54/2012 y acumulados, relativos a la normativa reglamentaria aprobada por el IFEFRQHOÀQGHUHJXODUODSURSDJDQGDJXEHUQDmental durante el periodo electoral de 2012, el motivo de la controversia no es la aplicación del régimen legal expuesto a un caso concreto, sino el alcance de la potestad reglamentaria del IFE. El voto particular del magistrado Manuel González Oropeza expone de forma muy clara los términos de esta controversia. Según el magistrado, el IFE carece de competencia y atribuciones para establecer normas reglamentarias relativas a los supuestos de excepción a la regla general de suspensión de la propaganda gubernamental en los medios de comunicación durante la campaña electoral prevista en el artículo 41, párrafo segundo, base III, apartado C, párrafo segundo, de la Constitución federal. Para el magistrado disidente, el IFE sólo está facultado para perseguir a posteriori las infracciones que se cometan (artículos 341, párrafo 1, inciso f; 347, párrafo 1, incisos b y d, y 356, del &RÀSH SHURQRSDUDFDOLÀFDUDSULRULVLHOFRQWHQLGRGHXQDGHterminada campaña de propaganda se inserta en las excepciones contempladas legalmente. A mi juicio, no es una cuestión totalmente clara que el IFE tenga atribuido un poder reglamentario en esta materia. Puede haber argumentos a favor y en contra y lo cierto es que en los propios acuerdos del IFE no se hace referencia a la norma que le atribuiría dicho poder reglamentario.

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Como posible apoyo a favor de este poder reglamentario se podría encontrar la base V del artículo 41 de la Constitución, que atribuye al IFE la función estatal de “organización de las elecciones federales”, lo que puede interpretarse, en un sentido amplio, también como “regulación” de los procesos electorales. También juega a favor del reconocimiento de esta potestad reglamentaria la amplia habilitación que se hace al IFE en el numeUDOGHODUWtFXORGHO&RÀSHHQHOTXHVHGLFHTXH

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El Instituto dispondrá lo necesario para asegurar el cumplimiento GHODVQRUPDVDQWHVHVWDEOHFLGDV>VHUHÀHUHDODVXVSHQVLyQ de la propaganda gubernamental durante las campañas] y de las demás dispuestas en este Código.

No resulta irrazonable interpretar que “dispondrá lo necesaULRµVLJQLÀFDWDPELpQ´GLFWDUiODVGLVSRVLFLRQHVQHFHVDULDVµSDUD FXPSOLUFRQGLFKRÀQ Es cierto igualmente que la facultad reglamentaria del Consejo General como órgano máximo de dirección del IFE ha sido expresamente reconocida en diversas resoluciones dictadas por la Sala Superior del TEPJF dentro de los expedientes identiÀFDGRVFRQODVFODYHV6835$36835$3 SUP-RAP 53/2009 y SUP-RAP 94/2009; en las cuales se señala que el Consejo General del IFE es el único órgano legalmente facultado para emitir reglamentos o normas generales con el objeto de desarrollar o explicitar las disposiciones contenidas en HO&RÀSHSRUORTXHHQHVHVHQWLGRODVQRUPDVTXHUHJXODQOD PDWHULDGHUDGLR\WHOHYLVLyQSDUDÀQHVHOHFWRUDOHVVRODPHQWHSXHden ser emitidas por el máximo órgano de dirección del instituto. Como argumentos en contra del reconocimiento de la potestad reglamentaria podemos destacar, en primer lugar, que al IFE se le concede en la ley, en esta materia concreta de la propaganda gubernamental, un poder fundamentalmente represor y no prevenWLYRFRPRVHGHGXFHGHODUWtFXORGHO&RÀSHVHJ~QHOFXDO

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El Consejo General, a propuesta motivada y fundada de la Comisión de Quejas y Denuncias, podrá ordenar la suspensión inmediata de cualquier propaganda política o electoral en radio o televisión que resulte violatoria de este Código; lo anterior, sin perjuicio de las demás sanciones que deban aplicarse a los infractores. En estos casos el Consejo General deberá cumplir los requisitos y observar los procedimientos establecidos en el capítulo cuarto, titulo primero, del Libro Séptimo de este Código.

En segundo lugar, la atribución al IFE de la potestad reglamentaria en materia de radio y televisión está acotada únicamente a la función que se le atribuye de distribución de tiempos.