La Libertad de expresión. Su posición preferente en un entorno multicultural DIRECTOR:
Pedro J. Tenorio Sánchez
Cristina Elías Méndez Maria José Falcón y Tella M. Olaya Godoy Vázquez Santiago González-Varas lbañez
Luca Mezzetti María J. Roca Fernández Stella Romano Carlos Vida! Prado
SUMARIO © Fundación Wolters Kluwer España Edita: Fundación Wolters Kluwer
a Collado Mediano, 9 28231 - Las Rozas (Madrid) Tel.: 902 250 500 - Fax: 902 250 502
INTRODUCCIÓN. Pedro J. Tenorio. Catedrático Derecho Constitucional. UNED.
wwv.,1.fundacionwolterskluwer.es
CAPÍTULO 1: La «sociedad abierta» de Karl R. Popper como precedente de la doctrina de la «posición preferente», por María José Falcón, Catedrática de Filosofía del Derecho, Facultad de Derecho, Universidad Complutense de Madrid.
1.ª edición: diciembre 2014
ISBN: 978-84-938488-1-1 Depósito Legal: M-33199-2014
CAPÍTULO 11: Multiculturalismo y Estado social y democrático de Derecho. Pedro J. Tenorio. Catedrático de Derecho Constitucional. UNED.
Todos los derechos reservados. A los efectos del art. 32 del Real Decreto Legislativo 1/1996 de 12 de abril, por el que se aprueba la Ley de Propiedad Intelectual, ""'.olters Kluwer' España, S.A., se opone expresamente a cualq~ier utilizació~ del contenido esta publicación sin su expresa autorización, lo cual ~~clu~e ~spe~~almente c~alq~~er reproducción, modificación, registro, :opi~; exp!otac:on, d1stnbuc1~n, comu~1~ac1?~n, transmisión, envío, reutilización, publicacron, tratamiento o cua!qu1~~ otra uttlrzac1on total o parcial en cualquier modo, medio o formato de esta publicac1on.
?e
Cualquier forma de reproducción, distribución, comunic~ció~~pública o ~ransformación de esta obra sólo puede ser realizada con la autonzac1on _de sus titulares, salvo excepción prevista por la Ley. Diríjase a CE~RO (Centro Espa~o! de Derechos Reprográficos, www.cedro.org) si necesita fotocopiar o escanear algun fragmento de esta obra. El editor y los autores no aceptarán responsabilidades por las posibl~s consecuencias ocasionadas a las personas naturales o jurídicas que ac!úen_? dejen de actuar como resultado de alguna información contenida en esta publ1cacion. Diseño, Preimpresión e Impresión Wolters Kluwer España, S.A. Printed in Spain
CAPÍTULO 111: La libertad de comunicación en Estados Unidos y en Europa. Pedro J. Tenorio. Catedrático de Derecho Constitucional. UNED. CAPÍTULO IV: Límites a la libertad de expresión en una sociedad multicultural. M. Olaya Godoy. Doctora en Derecho. Universidad de Vigo. Abogada. CAPÍTULO V: La libertad de expresión en la Ley Fundamental de Bonn y en la jurisprudencia del Tribunal Constitucional Federal alemán. Pedro J. Tenorio. Catedrático de Derecho Constitucional. UNED. Cristina Elías. Profesora Titular de Derecho Constitucional. UNED. CAPÍTULO VI: Régimen jurídico del derecho a la libertad de expresión en Alemania. María J. Roca. Catedrática de Derecho Eclesiástico del Estado. Universidad Complutense de Madrid. CAPITULO VII: La libertad de expresión en la jurisprudencia del Tribunal Constitucional Federal Alemán. Carlos Vidal. Catedrático (acreditado) de Derecho Constitucional (UNED).
© FUNDACIÓN WOLTERS KLUWER
9
CAPÍTULO VI RÉGIMEN JURÍDICO DEL DERECHO A LA LIBERTAD DE EXPRESIÓN EN ALEMANIA María J. Ro CA
Catedrática de Derecho Eclesiástico del Estado. Facultad de Derecho. Universidad Complutense de Madrid.
1.
INTRODUCCIÓN
El régimen jurídico de la libertad de expresión tal como está hoy vigente, se ha conformado en buena parte de la mano de las decisiones del Tribunal Constitucional Federal relativas a las libertades en el contexto de los medios de comunicación (Medienfreiheite). Sin embargo, en este trabajo se tratará exclusivamente de la libertad de expresar la propia opinión y difundirla, y se abordan solo tangencia/mente otros derechos (la libertad de información, la libertad de prensa, y la de radiodifusión y televisión -Rundfunkfreiheit- así como el cine) que también forman parte del ámbito de protección del art. 5, párrafos 1 y 2. De las libertades garantizadas en el párrafo 3 (libertad artística, y libertad científica y de investigación) haremos sobre todo referencia a la artística, por ser la que ha presentado quizá algunos de los supuestos recientes más controvertidos. Se procura exponer el régimen jurídico vigente en Alemania, dentro de los límites de ese ordenamiento jurídico; es decir, no nos proponernos un estudio comparado. El lector podrá llegar a consideraciones comparativas del conjunto de los estudios de esta obra. Asimismo, el trabajo es de carácter expositivo, no pretende presentar un análi.sis crítico del objeto de estudio. Hay abundantes estudios en la doctrina alemana que estudian este derecho fundamental desde una perspectiva crítitaº"l. El propósito de estudio es aquí
(298)
Desde el ya lejano, pero aún útil y muy influyente estudio de GRIMJvt, D., Die «Meinungsfreiheit in der Rechtsprechung des Bundesverfassungsgerichts», en Neue}uristische Wochenschrift, 1995, pp. 1697-1705, hasta la extensa y más reciente monografía de M. HocHHUTH, Die Meinungsfreiheit im System des Crundgesetzes, 2.ª ed. Tübingen, 2008. Por nuestra parte, dentro de la abundantfsima bibliografía, prestamos especial atención a los comentarios a la Ley Fundamental, y seguimos sobre todo a STARCK, C., «Art 5. Absatze 1 und 2>J, en v. MANGOLDT, KLEIN, STARCK, Kommentar zum Grundgesetz, Bd. 1, 6. Aufl., München, 201 O. Como es sabido, entre las ediciones más difundidas de los comentarios a la Ley Fundamental se encuentran las siguientes: DENNJNGER, E., HOFFMANN-RIEM, W.,
© FUNDACIÓN WOLTERS KLUWER
217
La libertad de expresión. Su posición preferente en un entorno multicu!tura!
más modesto: se pretende solo sintetizar cuál es el objeto de protección y cuáles son los límites de este derecho de libertad, especialménte cuando entra en conflicto con otros derechos fundamentales y, todo ello, prestando atención especial a los pronunciamientos de la jurisdicción constitucional federal. Se trata, por tanto, de un estudio del Derecho positivo vigente, de carácter informativo. No pretende ser exhaustivo(299l, pero sí ofrecer al lector un tratamiento completo y riguroso de la protección jurídica que el derecho a la libertad de expresión en su vertiente individual alcanza en la República Federal de Alemania sobre la base de la jurisprudencia y doctrina alemanas 1'ºº1• A la incidencia de las normas internacionales y de la Unión europea en el Derecho alemán 130 " no se dedica un apartado específico, pero se tienen en cuenta en la medida en que la jurisprudencia constitucional federal lo hace.
La libertad de expresión. Su posición preferente en un entorno mu!ticultural
2.
MARCO JURÍDICO
El derecho fundamental de libertad de expresión reconocido en la Ley Fundamental hunde sus raíces en la tradición de la llustración'30". Los derechos contenidos en el art. 5.1 de la Ley Fundamental no provienen todos ellos de la tradición jurídica alemana de los derechos fundamentalesl 303 J. Algunos de ellos constituyen una reacción inmediata a la experiencia del naciona!socia!ismo, y otros han surgido como consecuencia de los avances técnicos. Los poderes públicos están sometidos al cumplimiento de los deberes derivados del derecho a la libertad de expresión, como lo están con respecto a los derechos fundamentales en general, a consecuencia del art. 1.3 de la Constitución alemana 1304l. Por poderes públicos se entienden todas las formas posibles de personificación (instituciones, corporaciones, fundaciones, etc.). Sin embargo, hay algunas personas,jurídicas de Derecho público, que no son destinatarios de la vinculación (Bindungsadressaten) del derecho fundamental a la libertad de expresión del mismo
SCHNEIDER, H. P., STEIN, E., (Hrsg.), A!ternativkommentar, Kommentar zum Crundgesetz für die Bundesrepub!ik Deutschland, 3. Aufl., Neuwied, 2001. H. DREIER, (Hrsg.), Grundgesetz. Kommentar, 2. Aufl., Tübingen, 2008. M. SACHS, (Hrsg.), Crundgesetz. Kommentar, 6. Aufl.München, 2011. ScHMIDT-BLEIBTREU, B., HOFMANN, H., HOPFAUF, A., Kommentar zum Crundgesetz, 12. Aufl., K61n, 2011. VoN MüNCH, l., KuN1G, P., (Hrsg.), GrundgesetzKommentar, 6. Aufl., München, 2012. )ARASS, H. D., PIEROTH, B., Crundgesetz. Kommentar, 12. Aufl., München, 2012. fvtAuNz, T., DORIG, G., (Hrsg.), Grundgesetz. Kommentar, Loseblattsammlung, 69. Auflage München, 2013. KAHL, w., WALOHOFF, C., WALTER, C., (Hrsg.), Bonner Kommentar zum Crundgesetz, 164. Loseblattausgabe, Heidelberg et. alt., 2013. (299) No se recogen todas y cada una de las decisiones del Tribunal Constitucional fed_eral sobre las libertades contenidas en el art. 5. (300) En la doctrina de lengua española se ha dedicado atención a este objeto de estudio por parte de BRA.GE CNAAZANO, J., que ha realizado la traducción y estudio preliminar de la obra de Rudolf Smend, Ensayos sobre la libertad de expresión, de ciencia y de cátedra como derecho fundamental y sobre el tribunal constitucional alemán en http://biblio.juridicas.unam.mx/libros/lfbro.htm?l=1822 consulta del [28.11.2013]. MENDOZA EsCALA.NTE, M., Conflictos entre derechos fundamentales. Expresión información honor, Lima, 2007. CARUSO FONTÁN, M. V., «Los límites a J.a·-libertad de expresión en la Constitución y en las normas penales». En Revista Pena! n. 20, 2007, accesible en http://l;\,Ww.uhu.es/revistapenal/index.php/penal/article!viewFile/320/311 consulta del [28.11.2013]. (especial referenda a la problemática del delito de apología del terrorismo), referido a! Derecho alemán las pp. 36 y ss. (301) Sobre la incidencia del Derecho europeo en el ordenamiento alemán en materia de libertad de expresión sigue siendo útil la monografía de KCHUt.
¡
2.2. Titulares del derecho a la libertád de expresión Los derechos contenidos en el art. 5 .1 de la Ley fundamental son denominados «derechos de cualquiera» Uedermann-Grundrechte), y, por tanto, son titulares de los derechos comprendidos en este precepto tanto los alemanes como los extranjeros y los apátridas8261 • Los menores de edad disfrutan también de estos derechos frente a cualquier injerencia de los poderes públicos, no frente a las decisiones de quienes ejercen sobre ellos la patria potestad. Las medidas adoptadas por los padres, que eventualmente puedan limitar la libertad de expresión de un menor (p. ej., prohibición de determinadas lecturas o películas, etc.), se ponderan según el derecho a la educación, no dentro del ámbito de interpretación del art. 5. De estos derechos son también titulares las asociaciones de derecho privado nacionales. Por nacionales se entienden aquellas que tienen su lugar de domicilio en Alemania, no las que están integradas por personas físicas de nacionalidad alemana 13271 • Estos derechos comprenden tanto la posibilidad de expresar opiniones o informaciones, que por mayoría hayan decidido los miembros de la asociación, así como a través de _aparatos técnicos que expresen opiniones o informaciones y cuya titularidad sea de una asociación de Derecho privado. En el art. 19.3" 28' de la Ley Fundamental se mencionan solo a las personas jurídicas nacionales como posibles titulares de derechos fundamentales. Sin embargo, como el derecho a la libertad de expresión es un derecho de cualquiera Uedermann-Recht), no se excluye que también una persona jurídica extranjera pueda ser titular de algunos de los derechos contenidos en el art. 5. Ahora bien, no puede invocarlos como si fuese titular de todos
(326) STARCK, C., Art. 5 ..../ n.º marginal 179, p. 589. (327) Así lo ha declarado el Tribunal Constitucional Federal, STARCK, C., Art. 5 .... , n.º marginal 181, p. 590. (328) ,( Los derechos fundamentales rigen también para las personas jurídicas con sede en el país, en tanto por su propia naturaleza sean aplicables a las mismas».
230
© FUNDACIÓN WOLTERS KLUWER
Las personas jurídicas de Derecho público no son titulares del derecho a la libertad de expresión. Por el contrario, tienen el deber de cumplir los fines y las tareas encomendadas, según determinen las normas que establecen su régimen jurídico o lo que se establece en el acto de su constitución. Así, por ejemplo, una hoja municipal u otro tipo de publicaciones de ese estilo deben limitarse al cumplimiento de las competencias de la administración local correspondiente, no entran dentro de la protección del 13301 art. 5.1 • Los colegios profesionales, que son de asociación obligatoria, pueden contribuir a la formación de la opinión pública pero no gozan del derecho a la libertad de expresión, sino que la expresión de sus opiniones o difusión de informaciones se rige por las leyes que determinan el régimen jurídico de estos colegios. -
Las iglesias y confesiones religiosas, aunque gocen del status jurídico de corporación de Derecho público(331 l, no tienen en cuanto a[ art. 5 se refiere, las li,mitaciones de las personas jurídicas de Derecho público, porque no son organos estatales, ni de la Federación ni de los Lander.
(329)
La abundante jurisprudencia constitucional al respecto puede verse en STARCK, C., Art. 5 ...., n.º marginal 183, p. 590. (330) La jurisprudencia del Tribunal Supremo Federal sobre esto, puede verse en STARCK, C., Art 5 .... , n. 0 marginal 184, p. 591, nota 522. (331) ROCA, M. J., «Derecho pacticio y relevancia pública de las confesiones. La fundamentación de !os acuerdos desde la perspectiva protestante», en Revista General de Derecho Canónico y Derecho Eclesiástico del Estado, www.iustel.com, n.º 11, 2006 y en MARTÍN, M. M., {ed.), Entidades ec!esjásticas y Derecho de los Estados. Actas del simposio internacional de Derecho concordatario. Afmería, 9-11 de noviembre de 2005, Granada, 2006, pp. 619-633.
© FUNDACIÓN WOLTERS KLUWER
231
La libertad de expresión. Su posición preferente en un entorno mu!ticultural
La libertad de expresión. Su posición preferente en un entorno multicultural
Los funcionarios públicos, en el ejercicio de su función, no pueden invocar su derecho a la libertad de expresión ni frente a los ciudadanos ni frente a sus superiores jerárquicos(332 i. En cambio, cuando un cargo público o un funcionario actúa como un particular disfruta, como es lógico, de los derechos fundamentales también de los recogidos en el art. 5, pero en la medida en que no esté incurso en alguna incompatibilidad derivada del cargo'333l ni se vea limitado en sus derechos por las relaciones de sujeción especial (Sonderstatusverhalnisse)' 334l. Estas normas que regulan la sujeción especial son consideradas en estos casos leyes generales (cfr. lo que se expone infra, apartado 2.3.2.1., acerca de las leyes generales).
2.3. 2.3.1.
r
.t
i 1 1
í
1
¡
Límites de la libertad de expresión
privada, pero no en la espera pública, en la que su ámbito de protección es menor0371; sin llegar a estar dentro del ámbito de protección de la libertad de expresión la verdadera difamación ni la injuria. En este sentido, como ejemplo de caso límite, puede señalarse, el llamar a un policía en un control de tráfico «salteador de caminos» (Wege/agerer)'338l. Ahora bien, no se considera conforme a derecho llamar a un médico que cometió dopaje con un equipo deportivo como «Mengele der DDR»'339l. Y en cambio, sí se considera protegido por el derecho a la libertad de expresión la designación de un servicio de seguridad como «banda privada de camorristas» (prívate Sch/agertruppe)'3 40i.
2.3.2.
2.3.2.1. Las leyes generales
Límites inmanentes
Junto a los límites específicos del derecho de libertad de opinión expresados en el art. 5 .2 de la Ley Fundamental, que se verán en el apartado siguiente (2.3.2.), este derecho puede también ser objeto de restricciones a través de los límites constitucionales inmanentes a los derechos fundamentales (grundsrechtsimmanente Schranken o verfassungsimmanente Schranken). Es decir, puede ser limitado por otros bienes protegidos en la Constitución, y, muy especialmente, por otros derechos fundamentales. La jurisprudencia constitucional ha ido perfilando cuáles son esos límites inmanentes. Si el ejercicio de la libertad de expresión lesiona el art. 1 de la Ley Fundamental, no hay lugar a la ponderación de bienes, pues esa opinión no está protegida por el art. 5 13351 • Tampoco procede cuando una opinión lesiona los derechos generales de la personalidad de un particular'336l. En el caso de que el particular sea una persona públicamente relevante, tiene la misma protección que cualquier otra en cuanto a su esfera
1
¡ !
i
Como hemos anotado, el art. 5.2 de la Ley Fundamental señala los límites de este derecho en las prescripciones de las leyes generales, y en los preceptos para la protección de la juventud y del derecho al honor persona1'3411. Los límites a la libertad de expresión derivados de los preceptos
(337)
(338) C., Art. 5., •. , n.º marginal 218, pp. 603-604, y la bíbliografía allí citada. Por ejemplo, el Presidente de la República no puede ser titular de una empresa informativa. (334) SrARCK, C., Art. 5 ...., n.º marginal 218, pp. 603-604. (335) Así lo declare la sentencia del caso Strauj3, BeVerfGE 75, 369. (336) BVerfGE 97, 391, esta sentencia trató del conflicto entre la libertad de expresión y el derecho al derecho al anonimato, en un caso de abuso sexual inferido por el propio padre. El tribuna! desarrolla aquí un concepto de protección escalonado en dístintos niveles, distinguiendo la esfera privada de la social.
(332) (333)
232
Límites especiales
STARCK,
© FUNDACIÓN WOLTERS KLUWER
{339)
(340)
(341)
BVerfG, 1 BvR 354/1998 vom 10.7.2002, Absatz-Nr. (1-24), http://Www.bverfg.de/entscheidungen/rk2002071 0_1 bvr035498.htm!, Un comentario a esta auto, puede verse en HuFEN, E, «Rechtspre-chungsübersicht aus·Anlass ·des Beschlusses der ersten Kammer des ersten Senats, -1 BvR 354/98- v. 10.7.2002», en Neue Juristische Wochenschrift., 2002, pp. 3767 y ss. Se trataba de una fotografía publicada en !a revista Stern, de amplia difusión, del Presidente de! CSU y en aquel momento también Ministro federal de Finanzas, en la que aparecía vestido con el traje regíonal bávaro y en la que se le atribuían unas palabras, que hacían aparecer su persona de modo despectivo (traje, dialecto). EJ Tribunal Constitucional entendió que esas fotos no lesionaban la esfera de su intimidad. Las fotos habían sido hechas en un evento público, y el demandante debía contar con que teniendo en cuenta la relevancia pública de su persona, iban a ser publicadas. «Bayerisches Oberstes Landesgericht, Beschluss vom 20.10.2004, -Aktenzeichen: 1 St RR 153/04», en Neue Juristische Wochenschrift, 2005, p. 1201. Auto del Tribunál Constitucional Federa!, BVerfG, 1 BvR 984/02 vom 24.5.2006, AbsatzNr. (1-28), http://www.bverfg.de/entscheidungen/rk20060524_1bvr0.98402.html. . Consulta del [28.11.2013]. Auto de! Tribunal Constitucional Federal, BVerfG, 1 BvR 724/98 vom 4.4.2002, AbsatzNr. (1-27), http://www.bverfg.de/entscheidungen/rk20020404_1 bvr072498.html. Consulta del [28.11.2013]. Art. 5 Abs. 2 GG: «Diese Rechte finden ihre Schranken in den Vorschriften der allgemeinen Gesetze, den gesetzlichen Bestimmungen zum Schutze der Jugend und in dem Recht der persünlichen Ehre».
© FUNDACIÓN WOLTERS KLUWER
233
l La libertad de expresión. Su posición preferente en un entorno multicultural
relativos a la protección de la juventud y el derecho al honor han sido interpretados de modo sistemático por la jurisprudencia constitucional, y no presentan una peculiaridad especial. En cambio, qué debe entenderse por las «leyes generales» como limitación de este derecho presenta mayores dificultades de interpretación. El Tribunal Constitucional Federal ha descrito las «leyes generales» como aquellas que no se dirigen a una opinión concreta, sino que sirven a la protección de bienes jurídicos predominantes (sobresalientes) y que no representan una opinión de modo intencionado y directo sino solo de modo indirecto. Esta elaboración no basta por sí sola para saber si en un caso concreto una ley debe ser considerada como general (y por tanto !imitadora del derecho a la libertad de expresión) o como especial. La interpretación del concepto de «ley general» cabe decir que se ha ido complicando con la Jurisprudencia constitucional posterior, no siempre aclarando. En concreto, la doctrina de la influencia recíproca (Wechselwirkungslehre) ha venido a complicarla. La tantas veces mencionada Lüth-Urteil declaró'3" ' que «las leyes generales por su parte tienen que ser vistas e interpretadas en su limitada influencia sobre este derecho fundamental a la luz del significado y el especial contenido de valor de este derecho en la democracia libre, de modo que conduzca a una presunción fundamental para la libertad de expresión en todos los ámbitos, pero concretamente en la vida pública, permanezca en todo caso garantizado)}. Con ello se quiso decir que las leyes que limitan la libertad de expresión deben ser medidas por el significado que el derecho a la libertad de expresión tiene. A través de esta doctrina de la influencia recíproca, se ha llegado a un círculo vicioso e indirectamente a promover la valoración de las opiniones, que es lo que precisamente debería impedirse con la libertad de expresión y lo que se proponía evitar el art. 5 de la Ley Fundamental. Con la doctrina de la eficacia recíproca se trató de reforzar la eficacia de los derechos fundamentales. También allí donde la Constitución permite la limitación del derecho fundamental de libertad de expresión mediante
La libertad de expresión. Su posición preferente en un entorno mu!ticu!tural
1
1 !
i¡
1
1
l
1
1 1 1 í
una ley, el Tribunal Constitucional impone una exigencia adicional en su interpretación, obligando a que se haga en favor del derecho fundamental individual de la libertad de opinión. Es decir, siempre se ha de tener en cuenta que incluso las leyes !imitadoras del derecho deben interpretarse y aplicarse a favor del reconocimiento del derecho fundamental. Esta doctrina ha sido objeto de críticas, porque con frecuencia hace imprevisible la decisión final del caso concreto, y con ello aumenta la inseguridad jurídica(343l, e induce primar prácticamente en todos los supuestos conflictivos a la libertad de expresión sobre los derechos de la personalidad y, en concreto, sobre el derecho al honorC344l. Para explicar qué debe entenderse por «leyes generales», se recurre con frecuencia a la ley que prohíbe las ofensas. Entre las leyes generales merece destacarse al Código Penal, que tipifica el delito de ofensa en el art. 185. En la medida en que la expresión de una opinión es punible a tenor de lo previsto en este precepto, deja de estar protegida por el derecho a la libertad de expresión. Para que una ofensa sea punible se requiere que se dé un desdeño o desacato en un sentido específico, de modo que el afectado se vea privado total o parcialmente de su prestigio personal o social a través de la atribución de esa cualidad negativa. Dicho de otro modo, se trata de que su inferioridad o su insuficiencia sea atestiguada bajo uno de estos aspectos. Aun cuando el concepto de ofensas se emplee sin definirlo, su prohibición no supone prohibir una opinión determinada. Puede decirse que es una ley general en la medida en que la ley juzga las expresiones ofensivas nada más que desde el punto de vista de si ponen en peligro el honor o los derechos de la personalidad de las personas a las que se dirige la ofensa, no juzga el contenido. En cambio, hay otro supuesto de limitación del derecho fundamental de libertad de opinión mediante ley que ha sido más problemático. Es el caso del art. 130.4 del Código Penal alemánl345l que castiga con una pena
CANARIS, C. W., Grundrechte und Privatrecht: eine Zwischenbilanz, Berlin, 1999. ScHOLZ, R., KONRAD, K., «Meinungsfreiheit und allgemeines Pers6nlichkeitsrecht- Zur Rechtsprechung des Bundesverfassungsgerichts», en Archiv des Offentlichen Rechts, 123, 1998, pp. 60 y SS. (345) § 130 Abs. 4 StGB. «Offent_lich oder in einer Versamm!ung den Offentlichen Frieden in einer die Wúrde der Opfer verletzenden Weise dadurch stórt, dass er die nationalsozialistische Gewalt-und Willkürherrschaft billigt, verherrlicht oder rechtfertigt».
(343) (344) (342)
234
«Die allgemeinen Gesetze müssen in ihrer das Grundrecht beschran~enden ~irkung ihrerseits im Lichte der Bedeutung dieses Grundrechts gesehen und so 1nterpret1ert werden, dass der besondere Wertgehalt dieses Rechts, der in der freiheitlich:n Demokratie zu einer grundsatzlichen Vermutung für die Freiheit der Rede in al len Bere1chen, namentlich aber im Offentlichen Leben, führen muss, auf jeden Fall gewahrt bleibt».
© FUNDACIÓN WOLTERS KLUWER
© FUNDACIÓN WOLTERS KLUWER
235
1 La libertad de expresión. Su posición preferente en un entorno multicultural
privativa de libertad a quien públicamente o en una reunión lesiona la paz pública de manera que lesiona la dignidad de las víctimas o que justifica o ensalza el poder y la arbitrariedad nacionalsocialistas. El Tribunal Constitucional ha declarado que esta norma del Código Penal, a pesar de no ser una ley general, sin embargo, es compatible con el art. 5.2 de la Ley Fundamental. Aun cuando esta decisión está justificada desde el punto de vista político, se ha cuestionado la argumentación jurídica, pues se trata a todas luces de un Derecho especial contra los neonazis, no de una ley genera[(345l_ 2.3.2.2. Protección de la juventud La protección de la juventud como límite específico de la libertad de expresión presenta menos supuestos problemáticos que las leyes generales y el derecho al honor. En gran medida, estos límites se perfilan en la «ley sobre propagación de escritos y contenidos de los medios de comunicación peligrosos para la juventud»'34 ''· Este límite tiene por objeto primordial proteger a la juventud de influencias peligrosas, y no tanto la restricción del ejercicio de los derechos recogidos en el art. 5, 1. El Tribunal Constitucional Federal ha declarado que este tipo de peligros para la juventud «pueden suscitarse por medios impresos, auditivos y de imágenes que glorifiquen la violencia o la delincuencia o que provoquen el racismo, que enaltezcan la guerra o que presenten conductas sexuales de una manera groseramente
BVerfGE 93, 266, p. 266. La modificación de este precepto del Código penal trae causa en la negación del holocausto por parte del partido NPD, y que ya había suscitado una decisión anterior del Tribunal Constitucional, la llamada Auschwitz-Leugnung (BVerfGE 90, 241 ). Vid. el estudio posterior, desde una perspectiva amplia, de ScHAEFER, J. P., Wievie/ Freihejt für die Cegner der Freiheit?, en «Die óffentliche VeM'altung», Heft 9, 201 O, pp. 379-387. (347) Gesetz über die Verbreitung jugendgefahrdender Schriften und Medieninhalte[1] [2] In der Fassung der Bekanntmachung vom 12. Juli 1985[3] BGBI. 1S. 1502) BGBL 111/FNA 2161-1 Zuletzt geandert durch § 30 Abs. 1 Satz 2 Jugendschutzgesetz vom 23. 7. 2002 (BGBl. 1 S. 2730. El texto de la ley, puede verse en http://beck-online.beck.de/default. aspx?bcid=Y-1 00-G-GjS Consulta del [12.12.2013]. Sobre la protección de la juventud, pueden verse: ISENSEE, J., AxER, P., Jugendschutz im Fernsehen. München, 1998. HoPF, K., Jugendschutz im Fernsehen. Eine verfassungsrechtliche Prüfung der materiellen Jugendschutzbestimmungen, Frankfurt am Main et. alt., 2005.
(346)
236
© FUNDACIÓN WOLTERS KLUWER
La libertad de expresión. Su posición preferente en un entorno mu!ticultural
1
hiriente y por ello puedan inducir a faltas de conducta que muy difícilmente o en absoluto puedan llegar a corregirse»l348l. L~ decisión acerca de cuándo una determinada opinión manifestada a traves de cualquiera de los medios de expresión pone en peligro a la juventud, la to'."an autondades administrativas o gremios en los que hay una representac1on plu,raI de la sociedad" 49'. La decisión que adopten, ciertan:1ente, es un pronostico, pero no una censura. Por dos razones, no se considera censura: la primera, porque las obras no se controlan antes de su publicación, y la segunda, porque la decisión de que una obra comporta u_n peligro para la JU_\entud no implica la prohibición de su publicación, sino solo una l1m1tac1on de su propagación, para proteger a la juventudGsoi_ En todo caso, estas decisiones administrativas están sometidas al control judiciaJ(3s1 i. ' 2.3.2.3. El derecho al honor A~emás de las cons'.deraciones que se han expuesto supra (apartado 2.2. amb1to de protecc1on), sobre la crítica a los funcionarios comentando el último Auto del_'.ribunal Constitucional Federal que se ha ~cupado de la libertad de expres1on. Recogemos ahora la decisión quizá más significativa por lo que s_e refiere al límite del derecho al honor. En el Auto de la sala primera del Tribunal Constitucional'35" relativa al caso So/daten sind Morder (los soldados.son asesinos) se decidieron cuatro recursos contra-sentencias que se referían a esta cita, tomada de un artículo de Kurt Tucholsky (1931 ).
(348)
(349)
(350) (351) (352)
«Oruck-, Ton-und Bilde~erzeugnissen, die Gewalttatigkeiten oder Verbrechen glorifizieren, Rassenhass provo~1eren, den Krieg verherrlichen oder sexue!le Vorg3nge in grob sch~~verletzender We1~e darstellen und deswegen zu erheblichen schwer oder gar nicht korng1erbaren Fehlentw1cklungen führen k6nnen», BVerfGE 30, 336, p. 347. Acerca del régimen jurídico de estos gremios, puede verse SCHREYER, E., Pfuralistische Entscheidungsgremjen im Bereich sozialer und kultureller Statsaufgaben. Eine verwaitunl!s- verfassung_srecht!iche Untersuchung am. Beispie/ der Bundesprüfste!le für jugendgefardende Schnften, -der Jugendwohlfahrtsausschüsse und der Filmfórderungsanstalt ' Berlín, 1982. HERZOG, R., «Art. 5 Abs r, !li>, en MAUNZ, T., DüRJG, G., (Hrsg.), Crundgesetz. Kommentar... , n.º marginal, 284. STARCK, C., Art. 5 ...., n.º marginal, 206. ScHREYER, E., Pfuralistische Entscheidungsgremien im Bereich sozialer und ku!tureller Statsaufgaben ... , pp. 25-26 y pp". 153-161. BVerfGE 93, 206, p. 266.
© FUNDACIÓN WOLTERS KLUWER
237
I La libertad de expresión. Su posición preferente en un entorno multicultural
El Tribunal decidió la relación entre la libertad de opinión y la protección del honor en los supuestos de juicios colectivos sobre los soldados, con el siguiente argumento. En el caso de la cita de este autor no se da el ,supuesto de hecho del delito tipificado como ofensas en el art 185 del Codrgo pe· na!, porque falta una persona individual concreta contra la que se ,dirijan las ofensas. La amplitud de círculo de personas designado con el termino «soldado» hace imposible determinar una lesión del honor personal en el sentido tipificado en el precepto del Código penal 13531 . El núcleo de la discusión en el proceso decidido finalmente por la sala primera del Tribunal Constitucional Federal se referí_a a si la designación como asesinos es una crítica injuriosa (Schmahkr1uk). La Jurrsprudenc,a constante del Tribunal Constitucional mantiene que la crítica injuriosa no goza de la protección de la libertad de expresión, porque en este tipo de 1354 crítica se coloca en primer plano la difamación de la persona 1. El Tribunal Constitucional emplea un concepto restrictivo de injuria desarrollado en la jurisprudencia constitucional, que tiene en consideración la libertad de expresión135 5l. Con esta argumentación, muestra el Tribunal el efecto de la doble fundamentación (Doppelbegründung) en el derecho a la libertad de expresión. Crítica injuriosa se aprecia solo cuando el agravio personal es el estímulo de la persona que expresa su opinión. Con la cita de Tucholsky, los recurrentes se expresaban contra la función social de los soldados, y, con ello, su crítica tenía en primer plano el hecho de dar muerte en caso de guerra.
1 1 'i' 1
1
1
1
STAMM, K., «Das Bundesverfassungsgericht und die Meinungsfreiheit», en Poliük und Zeitgeschichte, B 37-38/2001, p. 22. ,· _ _ (354) BVerfGE 93, 266, p. 294 y las referencias allí mencionadas. (355) BVeITGE 93, 266, p. 303, «In der\!eifassungsrechtsprechung mit Rücksicht auf die Me1-
(353)
(357)
CONFLICTOS DE LA LIBERTAD DE EXPRESIÓN CON OTROS DERECHOS
La libertad de expresión puede verse limitada cuando se limitan otros derechos. Así, por ejemplo, a tenor de lo previsto en las leyes que regulan el derecho de manifestación 135 ", se puede prohibir una manifestación (por ejemplo, por estar en peligro la seguridad pública), y con ello se limita el derecho a la libertad de expresión. En este sentido, la ley de manifestaciones, es una de las leyes generales que limita el derecho a la libertad de expresión° 59'. Del mismo modo, cuando se limita la libertad de elección del lugar de residencia (Freizügigkeit), se puede ver limitada eventualmente la libertad de información. Pero ninguna de estas limitaciones de otros derechos tiene por objeto principal limitar los derechos garantizados en el art. 5, y, por ello, quizá más que de conflicto de derechos debe hablarse de relación entre derechos. En los apartados siguientes se verán los conflictos con la libertad artística (apartado 3 .1) y la religiosa (apartado 3.2). 3.1.
Libertad de expresión y libertad artística
nungsfreiheit entwickelte enge Bgriff der Schmahung». HEPP, M., ÜTTO, V., {Hrsg.), So/daten sind Mórder»: Ookumentation einer Debatte 1931 -
(358)
1996, Berlin, 1996. lsENSEE, J., «Grundrecht auf Ehre», en ZIEMSKE, B., U\NGHEID, T., Wll..,v\S, H., HAVERKATE, G., (Hrsg.), Staatsphi/osophie und Rechtspofitik: Festschrift für Martín Kriele zum 65. Ge-
(359) (360)
burtstag, München, 1997, p. 39.
238
3.
En la sentencia Mephisto'36 ", el Tribunal Constitucional declaró que el art. 5, párrafo 3, frase 1 de la Ley Fundamental es una norma !undante por la que se señalan los principios que han de regular las relaciones entre el ámbito artístico y el Estado. Al mismo tiempo, la norma garantiza un derecho individual de libertad, y que la garantía de la libertad artística concierne no sólo a la actividad artística, sino también a la presentación y difusión de obras de arte. Declaró asimismo que un editor de libros puede invocar también el derecho a la libertad artística, y que las restricciones señaladas por el art. 5, párrafo 2 de la Ley Fundamental y el art. 2, párrafo 1 de la Ley Fundamental no son aplicables a la libertad artística. Por último, es también doctrina constitucional a partir de esta sentencia que los conflictos entre [a garantía de la libertad artística y la esfera de la personalidad ~protegida constitucionalmente-, se deben solucionar de acuerdo con los criterios del orden de valores de los derechos fundamentales. En este contexto, se
Esta es una de las decisiones del Tribunal Constitucional Federal que han sido objeto de mayor crítica en la doctrinat356 l, por considerar un. ~~ plio sector de ella que ha colocado al derecho al honor en una pos1c1on defensivaº 57 \.
(356)
La libertad de expresión. Su posición preferente en un entorno multicultura!
© FUNDACIÓN WOLTERS KLUWER
¡ 1
Las leyes en esta materia son competencia de los Lander, no de la Federación. MüLLER,. W., Wirkungsbereic;.h und Schranken der Versammlungsfreiheit, insbesondere Verhiiltnis zur Mejnungsfreiheit, Berlín, 1974. Sentencia BVerfGE 30, 173.
© FUNDACIÓN WOLTERS KLUWER
im
239
La libertad de expresión. Su posición preferente en un entorno mu!ticultural
La libertad de expresión. Su posición preferente en un entorno multicultura!
1 debe tener en cuenta de manera especial la dignidad humana, garantizada por el art. 1.1 de la Ley Fundamental. El arte tiene un carácter autóno_mo y obedece a leyes propias, y se encuentra protegido sin reserva alguna por el art. 5, párrafo 3 de la Ley Fundamental. Por ello, en atención a la clara redacción de este precepto, se infiere que deben excluirse los intentos de restringir la libertad artística, ya sea mediante una interpretación restrictiva del concepto de arte, o bien mediante una interpretación amplia de las restricciones contempladas para otras disposiciones constitucionales o aplicándolas por analogía a la libertad artística. El Tribunal Constitucional Federal ha declarado el art. 5, párrafo 2 de la Ley Fundamental, limita los derechos fundamentales consagrados en el art. 5, párrafo 1, pero no a los recogidos en el párrafo 3. El art. 5 la Ley Fundamental regula en forma separada dos ámbitos de. protección distintos. Así, la reglamentación particular del párrafo 3 constituye /ex speóalis frente a la regulación del párrafo 1 y prohíbe, por consiguiente, aplicar las restricciones del párrafo 2 a los ámbitos contemplados por el párrafo 3. Lo anterior se deriva de una interpretación lógico sistemática de la Constitución. Tampoco sería admisible suprimir algunas partes del contexto de una obra narrativa y tratarlas como la expresión de una opinión en el sentido del art. 5, párrafo 1 de la Ley Fundamental, dando lugar así a la aplicación de las restricciones contempladas en el párrafo 2. La historia legislativa del art. 5, párrafo 3 tampoco ofrece sustento alguno para aseverar que el constituyente hubiese querido considerar la libertad artística como un subtipo de la libertad de expresión. Se debe rechazar también la opinión de que, de acuerdo con el art. 2, párrafo 1 de la Ley Fundamental, la libertad artística se encuentre limitada por los derechos de los otros, el orden constitucional y las buenas costumbres. Esta opinión es incompatible con el principio de subsidiariedad del art. 2, párrafo 1 13611 de la Ley Fundamental sobre la especialidad de las libertades individuales, reconocido en reiteradas sentencias del Tribunal Constitucional Federal, que no admite la extensión de la reserva contemplada en el art. 2, párrafo 1 a las esferas de la
(361)
Art. 2, 1, (.
240
© FUNDACIÓN WOLTERS KLUWER
vida protegidas mediante derechos fundamentales especiales. Con base en las mismas consideraciones se prohíbe acudir al art. 2, párrafo 1 de la Ley Fundamental como regla para la interpretación del art. 5, párrafo 3, frase 1 de la Ley Fundamental. Esa regla tampoco es aplicable al ámbito de los «efectos» del arte. Por otra parte, este derecho de libertad tampoco se encuentra garantizado absolutamente y sin restricción alguna. La libertad garantizada en el art. 5, párrafo 3 frase 1 de la Ley Fundamental tiene su origen -como todos los demás derechos fundamentales- en la concepción del ser humano que tiene la Ley Fundamental, esto es, del ser humano como una personalidad responsable de sí misma, que se desarrolla libremente dentro de la comunidad social(362 l. Sin embargo, la ausencia de reservas que caracteriza este derecho significa que los límites de la garantía de la libertad artística sólo los puede determinar la Constitución misma. Como la libertad artística no contempla ninguna reserva para el legislador ordinario, no puede ser relativizada mediante el ordenamiento legal general ni a través de una cláusula indeterminada, que sin un punto de partida constitucional y sin la suficiente seguridad que provee el Estado de Derecho, pone en peligro los bienes necesarios para la estabilidad de la comunidad estatal. Más bien, los conflictos que se d_en en el marco de la garantía de la libertad artística deben resolverse mediante la interpretación constitucional, con base en el orden de valores de la Ley Fundamental y atendiendo a la unidad de ese sistema de valores básico.
3.2.
libertad de expresión y libertad religiosa
El ejercicio de l'
