OPINIÓN

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Franquicias y Emprendedores

La criminalización de conductas en el ámbito empresarial Nieves Briz Coordinadora de proyectos de Compliance. Jausas

Se ha querido convertir al Derecho Penal en un motor para que las empresas actúen de forma responsable no sólo de puertas para afuera, sino también de puertas para adentro. Las personas jurídicas pueden ser plenamente responsables en España

a criminalización de conductas en el entorno empresarial ha venido para quedarse. En los últimos tiempos hemos asistido a una necesidad del Gobierno de ampliar las conductas que son susceptibles de ser castigadas con el Código Penal en la mano. Más allá de la criminalización de la pobreza y de la protesta que muchos ven en la nueva reforma del Código Penal, que está empantanada en el Congreso de los Diputados desde hace más de un año, quiero centrarme en lo que se le ha venido encima a la empresa ya hace cuatro años y que ese nuevo proyecto de modificación no hace más que afianzar. En 2010 se marcó un punto de inflexión en nuestro ordenamiento jurídico en lo que a la empresa se refiere. La reforma del Código Penal puso fin al principio existente hasta ese momento societas delinquere non potest, esto es, que sólo las personas físicas podían delinquir y no las jurídicas. Con ese paso, el objetivo del legislador español no era otro que unirse al grupo de países que trasladan a la empresa la responsabilidad por los daños que sus empleados y directivos pueden causar por actuaciones negligentes o fraudulentas que impliquen la comisión de alguno de los delitos tipificados. Básicamente, se ha querido convertir al Derecho Penal en

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un motor para que las empresas actúen de forma responsable no sólo de puertas para afuera, sino también de puertas para adentro. La primera conclusión que debemos tener clara es que las personas jurídicas en España pueden ser penalmente responsables. Lo segundo que los empresarios deberían sopesar es las consecuencias que puede traer que la sociedad pueda ser imputada, esto es, cuál es el riesgo al que se enfrentan. Al margen de cuál sea finalmente la resolución judicial, el mero hecho de ser imputado implica una pérdida reputacional considerable desde un primer momento. Además, en el caso de condena, todas las sanciones previstas tienen la naturaleza de graves, llegando incluso a la clausura de hasta cinco años y definitiva o temporal de hasta 15 años. A nadie se le escapa que a nivel práctico implica el final de la actividad empresarial. En este sentido, es de lectura obligada la circular 1/2011 de la Fiscalía General del Estado para darse cuenta de lo importante que es prevenir delitos en el entorno empresarial. Si trasladamos lo anterior al ámbito propio de las franquicias observamos que el franquiciador, dependiendo de la actividad objeto de franquicia, puede resultar especialmente expuesto a

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ser responsable penalmente en sus centros propios, por ejemplo, por delitos contra los consumidores, contra el medioambiente -en el tratamiento de residuos- o en el entorno digital -comercio electrónico, redes sociales, promociones, etc-. Asimismo, al coexistir centros propios con centros franquiciados, es necesario que el franquiciador desarrolle protocolos y guías no sólo para sus propios centros sino también para los franquiciadores. De esta forma asegura la uniformidad en el ámbito del corporate compliance entre todos los centros, mitiga posibles reclamaciones civiles de los franquiciados por no haber sido informados de la conveniencia de adoptar medidas de compliance y acredita la actualización del know how. Llegado este punto y quedando claro que la responsabilidad penal de las empresas es una realidad que ha arraigado con fuerza en España y que sin duda puede tener consecuencias devastadoras, sólo nos resta hacer una referencia expresa a qué instrumentos pone el legislador a nuestra disposición para evitarla o atenuarla. En España se ha optado por ofrecer una especie de premio a las empresas que hayan sido previsoras. Porque recordemos que uno de los fines del Derecho Penal es la prevención. Así, la amenaza de la pena debe servir como medida de presión para desincentivar que los ciudadanos cometan delitos. Lo mismo ocurre con la empresa. La reforma del Código Penal de 2010 ya contemplaba que las empresas que hubieran desarrollado internamente programas de corporate compliance, es decir, de prevención y control, saldrían mejor paradas en un hipotético juicio oral. Los

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beneficios de la prevención parece que van a ser mayores si el partido de Mariano Rajoy decide sacar a la nueva reforma del agujero parlamentario en el que se encuentra. No obstante, y como ha subrayado la Fiscalía General del Estado, la mera adopción formal de un programa de prevención y control no exime de la pena. Esto claramente indica que debemos huir del llamado cosmetic compliance porque la mera formalización de estándares no constituirá en sí mismo un salvoconducto para eludir la responsabilidad penal. En definitiva, el programa ha de ser un traje a medida, realista y de ejecución práctica, con mecanismos de control eficaces y coordinados por un órgano autónomo e independiente. El problema que nos encontramos hasta la fecha es más bien cultural. En España normalmente se escarmienta en cabeza ajena y, pese a que la posibilidad de que la empresa pueda ser condenada penalmente es una realidad desde hace cuatro años, no ha sido hasta ver el caso de un famoso club de fútbol cuando muchos empresarios han percibido la necesidad de ponerse a trabajar en programas de prevención y control. Tan sólo las empresas cotizadas -y no todas- habían sido sensibles a la reforma del Código Penal. Las empresas franquiciadoras no han sido una excepción en esa ceguera colectiva. No seré yo la que amenace con un apocalipsis si no existen programas de corporate compliance en el seno de las compañías pero lo cierto es que en el sector de franquicias la litigiosidad está a la orden del día. Basta hacer una búsqueda en Google con los términos franquicias y querella criminal. Por ello, la cautela debería ser la nota dominante.

Nieves Briz Coordinadora de proyectos de Compliance. Jausas

El franquiciador, dependiendo de la actividad objeto de franquicia, puede resultar expuesto a ser responsable penalmente en sus centros propios, por ejemplo, de delitos contra los consumidores