JURISPRUDENCIA ARGENTINA EN MATERIA DE DERECHOS DE MIGRANTES Ezequiel Rodríguez Miglio y Leonel Toledo* I. INTRODUCCIÓN En el año 2004 la democracia Argentina saldó una de sus cuentas pendientes al entrar en vigencia la nueva ley de migraciones1 que regula las cuestiones referidas al flujo de personas que ingresan o egresan del país. Como temas de central importancia, establece directivas respecto al acceso a derechos de los migrantes, incluye pautas de procedimiento administrativo en materia de admisión, permanencia y expulsión de extranjeros e incorpora la revisión judicial de estos últimos actos. Así, la nueva legislación se vislumbra como un paso hacia delante respecto de las antiguas normas y políticas migratorias vigentes dictadas durante la última dictadura militar, e implementadas bajo una lógica de sospecha y persecución al migrante, como así también respecto de las prácticas administrativas que se detectaban al amparo de esa visión. De todas formas, al analizar el efectivo avance en materia de derechos de los migrantes en los últimos años en el país, deben necesariamente destacarse otros dos hechos relevantes. En primer lugar, la implementación de las dos etapas del plan de regularización de extranjeros (para países ajenos al MERCOSUR en primer término y el Programa Nacional de Normalización Documentaria Migratoria2, en segundo). Por último, la ratificación de la Convención Internacional sobre la Protección de todos los Trabajadores Migratorios y de sus Familiares sancionada a principios de 20073. Estos adelantos se han enmarcado en un proceso de desarrollo que viene experimentándose tanto en la normativa como en la política migratoria argentina, el cual encuentra una de sus variadas causas en los pronunciamientos de los sistemas de protección de derechos humanos. En efecto, en el año 2003 el Estado argentino, en el marco de una denuncia presentada ante la Comisión Interamericana de Derechos Humanos4, se comprometió a hallar una solución amistosa que contemple entre otras cuestiones, la regularización migratoria de personas que residan sin autorización legal en Argentina, la sanción de una nueva ley de migraciones que respete las garantías del debido proceso y el derecho internacional de los derechos humanos, y la aprobación y ratificación de la Convención Internacional sobre los Derechos de los Trabajadores Migrantes. Esta denuncia será analizada en el capítulo relativo a la jurisprudencia en materia de expulsión de extranjeros. Por su parte, la Corte Interamericana de Derechos Humanos5 también ha hecho su aporte en la materia al pronunciarse, por ejemplo, mediante sus Opiniones Consultivas OC-16/996 y especialmente, OC-18/037. En ellas se avanzó en la determinación de

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Los autores agradecen los aportes y la colaboración brindados por Diego R. Morales y Gabriel Chausovsky. 1 Ley Nº 25.871, publicada en el Boletín Oficial el 21 de enero de 2004. 2 Denominado “Programa Patria Grande”. 3 Ley Nº 26.202, promulgada el 10 de enero de 2007. 4 CIDH, Caso Nº 12.306, De la Torre J.C. c. Argentina. 5 En adelante, la Corte IDH. 6 Corte IDH, Opinión Consultiva OC-16/99, del 1 de octubre de 1999, El derecho a la información sobre la asistencia consular en el marco de las garantías del debido proceso legal. 7 Corte IDH, Opinión Consultiva OC-18/03, del 17 de septiembre de 2003, Condición Jurídica y Derechos de los Migrantes Indocumentados.

aquellos derechos que gozan los ciudadanos extranjeros, aún en los casos de residencia sin la autorización legal requerida8. Así, la Corte IDH sostuvo que “la situación regular de una persona en un Estado no es condición necesaria para que dicho Estado respete y garantice el principio de la igualdad y no discriminación, puesto que (…) dicho principio tiene carácter fundamental y todos los Estados deben garantizarlo a sus ciudadanos y a toda persona extranjera que se encuentre en su territorio. Esto no significa que no se podrá iniciar acción alguna contra las personas migrantes que no cumplan con el ordenamiento jurídico estatal, sino que al tomar las medidas que correspondan, los Estados respeten sus derechos humanos y garanticen su ejercicio y goce a toda persona que se encuentre en su territorio, sin discriminación alguna por su regular o irregular estancia, nacionalidad, raza, género o cualquier otra causa.”9. El objeto de este trabajo es analizar cómo el poder judicial argentino ha receptado los estándares internacionales en la materia y cómo los ha plasmado en las decisiones adoptadas por medio de sus sentencias10. Para un mejor desarrollo, se ha dividido este análisis de la manera que se detalla a continuación. En un primer punto, se han analizado las particularidades del trámite administrativo migratorio, como así también algunos resultados que ha arrojado la implementación de los programas de regularización antes mencionados. En segundo término, se verá cómo el Poder Judicial se ha comportado conforme su rol de garante de los derechos (en este caso, de los extranjeros en situación migratoria irregular). Seguidamente, se centrará el análisis de la jurisprudencia en materia de derechos de extranjeros y discriminación, para luego repasar lo dicho respecto de la vigencia de la nueva norma y ver de qué forma la falta de reglamentación de la mencionada ley ha generado algunos pronunciamientos contradictorios. Para finalizar, se esbozarán algunas consideraciones acerca del grado de acatamiento de la normativa relativa a los derechos de los migrantes por parte del Poder Judicial y de cuales parecen resultar las causas de la poca justiciabilidad de esos derechos. II. LA RADICACIÓN DE EXTRANJEROS II.1. El trámite administrativo de radicación de extranjeros El Estado argentino, a través de la nueva normativa de política migratoria, ha saldado una vieja deuda al derogar la ley 22.439, conocida como “Ley Videla”, toda vez que había sido dictada durante el período de la última dictadura militar argentina. A pesar de que dicha norma carecía en su origen de legitimidad constitucional y se enmarcaba en la doctrina de la seguridad nacional –en flagrante contradicción con la Constitución Nacional y las obligaciones contraídas con la comunidad internacional en materia de derechos humanos– no había sido cuestionada por los gobiernos de la etapa democrática de nuestro país. Además, resultó sucesivamente convalidada mediante el

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Para una descripción detallada de la jurisprudencia de la Comisión y la Corte Interamericana de Derechos Humanos en materia de derechos de migrantes, véase, en esta publicación, el trabajo de Pablo Ceriani Cernadas, Diego Morales y Ricardo Fava, “Políticas migratorias, el derecho a la igualdad y el principio de no discriminación. Una aproximación desde la jurisprudencia del Sistema Interamericano de Derechos Humanos” (N. del E.). 9 Ibídem, párr. 118. 10 Cabe aclarar que ha resultado dificultoso acceder a la jurisprudencia de todo el país, especialmente de algunas provincias. De todas maneras, para un análisis de la jurisprudencia anterior a la recabada en este trabajo, se recomienda ver San Juan, C., “Control migratorio y derechos humanos”, en Revista Argentina de Derechos Humanos, Año 2 Nº 1, CELS – UNLa - Ad-Hoc, Buenos Aires, 2004, pp. 267-324.

dictado de decretos reglamentarios11 que en muchos casos acentuaban su lógica de sospecha y persecución al extranjero. Antes de ingresar en el análisis del trámite administrativo previsto para la radicación y admisión de extranjeros en la nueva legislación migratoria, resulta necesario hacer una breve referencia a la discrecionalidad con la que actuaba el Poder Ejecutivo a través de la Dirección Nacional de Migraciones12, con fundamento en la antigua normativa. Así, el régimen anterior establecía un procedimiento complejo y burocrático para la regularización de extranjeros, plagado de prácticas administrativas discrecionales institucionalizadas. En efecto, si bien la radicación de extranjeros se regía por normas contenidas en la Ley Nacional de Procedimientos Administrativos13, que establecen una serie de garantías que debe observar la administración al desarrollar su actividad14, lo cierto es que la DNM, mediante una rutina burocrática excesiva, colocaba al migrante en una situación de vulnerabilidad que impedía cualquier posibilidad de regularización migratoria. Se ha dicho que la exigencia de requisitos no incluidos en la normativa migratoria, las inhabilidades migratorias establecidas por vía reglamentaria, la falta de información y asistencia jurídica al migrante, las excesivas e injustificadas demoras en la tramitación de los expedientes, la exigencia de producción de pruebas imposibles, la exigencia de una tasa para la interposición de recursos de reconsideración, la falta de control de legalidad, y las detenciones y expulsiones sin mediar control judicial alguno, entre otras arbitrariedades, ha sido el mecanismo que por fuera de toda legalidad y en base a una práctica administrativa sistematizada, permitió al sistema reducir a las personas a objetos de un procedimiento burocrático que las excluyó como sujetos de derecho con posibilidades de defenderse de las decisiones que recaían sobre ellos15. De este modo, los migrantes se veían prácticamente imposibilitados de regularizarse, agravándose la precariedad de su situación en tanto la propia normativa impedía explícitamente el acceso a los derechos fundamentales como salud, trabajo y educación16 a todo aquel que careciera de radicación permanente o temporaria. Al 11

Decretos 1434/87 y 1023/94. En adelante “la DNM”. 13 Art. 1° del decreto-Ley N° 19.549, aplicable a toda la Administración Pública Nacional centralizada, descentralizada, inclusive entes autárquicos. 14 Entre ellas, el respeto por el debido proceso adjetivo, el cumplimiento de los requisitos esenciales del acto administrativo, la exigencia de dictamen jurídico previo al acto administrativo, la posibilidad de recurrir la decisiones administrativas, el principio de gratuidad, economía, sencillez y publicidad del procedimiento, garantías estas que debían funcionar como límites a las acciones o vías de hecho de la administración. 15 Ver Resolución Nº 2840/01 de la Defensoría del Pueblo de la Ciudad de Buenos Aires, en Ceriani Cernadas, P., “Migrantes: Una deuda pendiente. Veinte años de vigencia de la “Ley Videla” en democracia”, en CELS, Informe Anual 2002-2003; Ed. Siglo XXI, pp. 517-536. 16 El art. 102 de la Ley 22.439 disponía expresamente que “los institutos de enseñanza media o superior, (…) solamente podrán admitir como alumnos a aquellos extranjeros que acrediten, para cada curso lectivo su calidad de ‘residentes permanentes’ o ‘residentes temporarios’, debidamente habilitados a tales efectos”. Por su parte el artículo 103 prescribía: “Las instituciones hospitalarias o asistenciales (...) deberán exigir a los extranjeros que solicitaren, o a aquellos a quienes se les prestare asistencia o atención, que acrediten identidad y justifiquen, mediante constancia hábil su permanencia legal en la República. Cuando no los poseen –sin perjuicio de su asistencia o prestación– quedarán obligados a comunicar, dentro de las veinticuatro (24) horas a la autoridad migratoria, los datos filiatorios y el domicilio de los mismos”. En cuanto al derecho al trabajo, el art. 31 disponía: “Ninguna persona de existencia visible o ideal, pública o privada, podrá proporcionar trabajo u ocupación remunerada, con o sin relación de dependencia, a los extranjeros que residan ilegalmente o que, residiendo legalmente, no estuvieran habilitados para hacerlo, ni contratarlos, convenir u obtener sus servicios”. Dicha normativa se 12

mismo tiempo, la permanencia en el país se veía amenazada por la posibilidad cierta de ser objeto de medidas de detención y posterior expulsión, sobre las que no se preveía ninguna intervención judicial, ni recurso judicial efectivo, en abierta contradicción con los estándares internacionales en materia de derechos humanos. En este sentido, resulta necesario resaltar que se ha producido un giro en favor de los derechos de los migrantes, tanto a partir de la nueva normativa como desde el punto de vista de las políticas migratorias. Esto es así, en tanto la nueva legislación introduce en base al principio de igualdad y no discriminación, el reconocimiento de derechos económicos, sociales y culturales independientemente del estatus migratorio de las personas. A su vez garantiza el derecho al debido proceso incorporando mecanismos de intervención y recursos de revisión judicial tanto en el trámite administrativo de admisión como en los casos de detención y expulsión, prevé la asistencia jurídica gratuita en casos de migrantes carentes de recursos, recepta la igualdad entre nacionales y extranjeros reconocida expresamente por la Constitución Nacional e incorpora el reconocimiento del derecho a migrar. Asimismo, si bien no elimina la exigencia de pago de tasa para la interposición de recursos, la falta de pago de ésta no obstaculiza su acceso e incluye criterios de radicación teniendo en cuenta la migración limítrofe o regional17, entre otras cuestiones relevantes. Por otra parte, las consecuencias de las políticas migratorias desarrolladas durante los años anteriores a la vigencia de la nueva legislación trajo innumerables consecuencias negativas –entre ellas la irregularidad migratoria de una parte importante de la población migrante– lo que impulsó al Gobierno a declarar la emergencia administrativa de la DNM mediante el decreto 836/200418. Dicho decreto preveía asimismo la implementación del Programa Nacional de Normalización Documentaria Migratoria, en una primera etapa referido a la población migrante proveniente de países no incluidos dentro del MERCOSUR y otra, para aquellos cuya nacionalidad fuera de países integrantes del MERCOSUR o asociados19. Ahora bien, debe mencionarse que casi cinco años desde su promulgación20, la ausencia de reglamentación de la nueva ley ha generado una serie de interrogantes respecto de la implementación de los mecanismos de intervención judicial, de los requisitos a cumplimentar en ciertos criterios migratorios21 no incluidos en los programas de normalización mencionados, de las reglas que deberán seguir las

complementaba con la obligación de denunciar prevista en el artículo 104, que establecía: “Los organismos administrativos, centralizados o descentralizados, sean nacionales, provinciales o municipales, como asimismo los autárquicos, empresas y sociedades del Estado, y los funcionarios públicos en general, al tener conocimiento de la existencia de un residente ilegal en el país, deberán cumplir con la comunicación prevista en el artículo anterior”. 17 La nueva ley introduce en el inc. l) del art. 23, el criterio migratorio de nacionalidad para obtener una residencia temporaria con autorización para permanecer en el país por dos (2) años, prorrogables con entradas y salidas múltiples, para ciudadanos de Estados Parte del MERCOSUR, Chile y Bolivia. 18 En sus considerandos se menciona la existencia de una antigua red delictiva, la imposibilidad de una atención eficiente, la detección de severas irregularidades operativas en la DNM, la ausencia de mecanismos administrativos adecuados de información, asistencia y contención del inmigrante. Asimismo resalta la necesidad de implementar actuaciones administrativas que no constituyan una mera acumulación de documentos sino que debe resultar el carril idóneo para la materialización de las garantías consagradas en la ley. 19 Implementados mediante Decretos Nº 1.169/2004 y 578/2005, respectivamente. 20 A comienzos del mes de diciembre de 2008, el Reglamento de la Ley de Migraciones aún no ha sido promulgado. 21 El artículo 26 de la ley 25871 prescribe “El procedimiento, requisitos y condiciones para ingresar al país, según las categorías y subcategorías mencionadas, serán fijados en el Reglamento de Migraciones”.

autoridades en el procedimiento del rechazo en frontera22 incorporado por la ley, entre otras cuestiones. Considerando esta singular situación, la realidad indica que el Plan Nacional de Normalización Documentaria Migratoria ha sido utilizado en la práctica, como la vía de admisión actual para alcanzar la radicación en nuestro país, funcionando de hecho como reglamentación del criterio de nacionalidad establecido por ley. II.2. El plan “patria grande” Según los últimos datos oficiales disponibles, la población extranjera en la Argentina representa el 4,22% de la población, ascendiendo a 1.531.940 personas23..A su vez, se calculaba que la población migrante en situación irregular ascendía a alrededor de 750.000 personas24. En ese contexto fue lanzado el Plan “Patria Grande”, que comprende a los extranjeros nativos de los Estados Partes del MERCOSUR y sus Estados asociados25. Dicho programa se implementó a nivel nacional e incluyó la participación de las provincias y municipios mediante la firma de Acuerdos, como así también se creó un registro de instituciones de la sociedad civil a las que se les otorgó participación en el plan26. Dicho plan se ha dividido en dos etapas: en la primera de ellas los migrantes deben completar un formulario con carácter de declaración jurada en el que constan los datos personales, la fecha de ingreso al país y la ausencia de antecedentes penales y, asimismo deben acreditar identidad mediante pasaporte, cédula de identidad o bien certificado de nacionalidad. Cabe destacar que finalizada esta etapa, la DNM entrega al migrante un certificado de residencia precaria que, por un lado pone fin a la irregularidad migratoria y por otro autoriza a trabajar y estudiar legalmente. Este tipo de residencia mantiene su vigencia hasta tanto culmine el proceso de regularización. La segunda etapa requiere la entrega de mayor documentación, entre las que puede citarse el certificado de antecedentes penales de la República Argentina y del país de origen o del país en el que hubiese residido los últimos 3 años. Asimismo deberá presentarse declaración jurada de carencia de antecedentes penales internacionales y finalmente, comprobante de pago de la tasa migratoria correspondiente. Corresponden hacer algunas aclaraciones con respecto a esta segunda etapa detallada. En primer lugar es de destacar que la posibilidad de legalizar los antecedentes penales de origen en la representación consular en Argentina, constituye una medida razonable, en tanto solicitar la legalización de la representación argentina en el exterior ha sido una exigencia imposible de cumplir en la mayoría de los casos durante el régimen de la anterior legislación. Por otra parte y en cuanto al pago de la tasa 22

Según el art. 35 de la ley 25871, “En el supuesto de arribar una persona al territorio de la República con un documento extranjero destinado a acreditar su identidad que no cumpliera las condiciones previstas en la legislación vigente, y en tanto no se trate de un reingreso motivado por un rechazo de un tercer país, se procederá al inmediato rechazo en frontera impidiéndosele el ingreso al territorio nacional. Aquellos rechazos que se produjeran motivados en la presentación de documentación material o ideológicamente falsa o que contengan atestaciones apócrifas implicarán una prohibición de reingreso de cinco (5) años”. 23 Censo Nacional de Población, Hogares y Viviendas del Instituto Nacional de Estadística y Censo (INDEC), 2001. En Internet en: http://www.indec.gov.ar/censo2001S2/ampliada_index.asp?mode=01, [con acceso el 12 de mayo de 2008]. 24 Página web de la Dirección Nacional de Migraciones del Ministerio del Interior. Disponible desde Internet en: http://www.patriagrande.gov.ar/html/home.htm, fecha desconocida [con acceso el 12 de mayo de 2008]. 25 Comprende a los nativos de Bolivia, Brasil, Chile, Colombia, Ecuador, Paraguay, Perú, Uruguay y Venezuela. 26 Artículos 10, 11 y 12 de la Resolución Nº 53.253/05.

migratoria, debe mencionarse que mediante la resolución 33.349/04 la DNM dispuso un régimen especial para la determinación de la indigencia para la exención del pago de la misma27. Respecto a este último punto, si bien es positivo contar con un régimen de exención de dicha tasa, debe señalarse que los requisitos de demostración de indigencia parecieran ser excesivos, bastando quizás con la de carencia de medios económicos suficientes. Una vez culminada la segunda etapa del programa y resultando favorable la petición, los migrantes acceden a una residencia temporaria por el plazo de dos años. Antes de su vencimiento y acreditando nuevamente inexistencia de antecedentes penales, medio lícitos de vida, el pago de una nueva tasa migratoria y declarando bajo juramento haber permanecido en la Argentina durante un plazo mayor al 80% del tiempo del beneficio acordado, podrá solicitarse la residencia permanente. Con relación a los padres, cónyuges o hijos de argentinos nativos o por opción, y aquellos que fueran padres, cónyuges, hijos solteros menores de 21 años o hijos discapacitados de residente permanente, éstos pueden acceder a una residencia del mismo tipo, una vez que cumplimenten todos los requisitos señalados y acrediten el vínculo familiar. Debe destacarse que hasta aquí el programa de regularización migratoria avanza sólo un casillero en el proceso de regularización migratoria, dado que si bien la DNM otorga la residencia legal en el país, el migrante debe obtener el DNI ante el Registro Nacional de las Personas (RENAPER) actuante también ante la órbita del Ministerio del Interior. Ese organismo exige para su obtención, no sólo la residencia legal sino también la presentación de la partida de nacimiento original, incluyendo la legalización del cónsul argentino en el país de origen. Es decir, la aparente simplificación en la presentación de la documentación requerida por la DNM, se volverá un obstáculo al momento de tramitar el DNI, de modo que habrá muchos migrantes que aún contando con una residencia legal, no tendrán la documentación que acredite su identidad, objetivo que fundamentó la nueva política migratoria.28 Por último, cabe señalar que no se ha encontrado jurisprudencia referida a dicho plan, ni en cuanto a su formulación o implementación, como así tampoco referida a impugnaciones judiciales de los actos administrativos denegatorios. III. DERECHOS DE MIGRANTES EN SITUACIÓN MIGRATORIA IRREGULAR En general, la pertenencia a una determinada comunidad política ha resultado un elemento determinante a los fines del reconocimiento de una parte de los derechos fundamentales. En efecto, ha resultado mayoritariamente acatada la idea de la reserva del goce de determinados derechos sólo a aquellas personas que detenten el título de nacionales. Pero en la actualidad existe en muchos países un preocupante avance de la idea de que la irregularidad migratoria resulta la valla perfecta para negar el ejercicio de los derechos humanos a un determinado grupo. Si bien los instrumentos internacionales de derechos humanos aceptan distinciones entre la situación de los migrantes con autorización legal de residencia o sin

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Entre los requisitos para la solicitud de la exención de la tasa migratoria, se establece la mención de los hechos en que se funde tal solicitud, acompañar certificado de indigencia extendido por autoridad nacional, provincial o municipal, y el ofrecimiento de dos testigos. 28 Según las estadísticas difundidas por la DNM, 441.710 personas de origen sudamericano se presentaron para regularizar su situación migratoria en el marco del Plan Patria Grande (Cfr., DNM, Características de la población regularizada bajo el amparo del “Patria Grande”, abril de 2008).

ella29, también se ha establecido que la obligación de “respetar los derechos y libertades reconocidos en ella y a garantizar su libre y pleno ejercicio a toda persona que esté sujeta a su jurisdicción, sin discriminación alguna por motivos de raza, color, sexo, idioma, religión, opiniones políticas o de cualquier otra índole, origen nacional o social, posición económica, nacimiento o cualquier otra condición social”30 (el destacado es propio). Por su parte, la Corte IDH se ocupó de limitar el ámbito de discrecionalidad con que los Estados solían manejarse con respecto a los extranjeros en situación irregular, estableciendo estándares mínimos en materia de protección de sus derechos. En principio, sostuvo que “la obligación general de respetar y garantizar los derechos humanos vincula a los Estados, independientemente de cualquier circunstancia o consideración, inclusive el status migratorio de las personas”31. Asimismo y con relación al principio de igualdad y no-discriminación, estableció que los Estados “no pueden discriminar o tolerar situaciones discriminatorias en perjuicio de los migrantes. Sin embargo, sí puede el Estado otorgar un trato distinto a los migrantes documentados con respecto de los migrantes indocumentados, o entre migrantes y nacionales, siempre y cuando este trato diferencial sea razonable, objetivo, proporcional, y no lesione los derechos humanos. Por ejemplo, pueden efectuarse distinciones entre las personas migrantes y los nacionales en cuanto a la titularidad de algunos derechos políticos. Asimismo, los Estados pueden establecer mecanismos de control de ingresos y salidas de migrantes indocumentados a su territorio, los cuales deben siempre aplicarse con apego estricto a las garantías del debido proceso y al respeto de la dignidad humana”32. Sentados estos principios, se analizará a continuación la jurisprudencia producida por los tribunales nacionales en materia de expulsión de extranjeros, derechos sociales y con relación al principio de unidad familiar, y se verá de qué manera ésta se ajusta a los estándares internacionales en materia de derechos humanos. III.1 Expulsión de extranjeros III.1.1. Jurisprudencia anterior a la nueva ley Sin dudas el caso que ha cobrado mayor relevancia en esta materia es el fallo De la Torre33, en el que la Corte Suprema de Justicia de la Nación se pronunció con relación a las facultades de expulsión del Estado argentino. El expediente judicial se había iniciado por la acción de hábeas corpus presentada en favor de un ciudadano uruguayo sobre quien pesaba una orden de expulsión pendiente dictada por la DNM. La postura mayoritaria entendió que la cuestión había devenido abstracta toda vez que la expulsión ya había sido ejecutada. En cambio, el voto en disidencia de la minoría entendió que el “tribunal no puede convalidar el fallo de la instancia anterior en la medida en que la expulsión de un extranjero sin que se haya garantizado la posibilidad de acceso a un tribunal judicial, podría no solo ser contraria al derecho interno sino también al derecho internacional, lo cual no puede ser ignorado por los tribunales argentinos”34. 29

Por ejemplo, el Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos (en su art. 12.1) y la Convención Americana sobre Derechos Humanos (art. 22.1). 30 Convención Americana sobre Derechos Humanos, art. 1.1, de rango constitucional en el Derecho argentino (art. 75, inciso 22, Constitución Nacional). 31 Corte IDH, OC-18/03, cit., párr. 106. 32 Ibídem., párr. 119. 33 CSJN, De la Torre, 1998, Fallos 321:3646. 34 CSJN, De la Torre, Voto en disidencia de los Dres. Fayt, Petracchi y Boggiano.

Como ya se dijera en un comentario sobre el fallo, la Corte Suprema “desperdició una muy buena ocasión de afirmar criterios sobre la aplicación de las normas internacionales de derechos humanos otorgando al caso un tratamiento excesivamente formal que privó de protección frente a un acto arbitrario del Estado”35. Debe recordarse, que a raíz de la resolución de este caso por parte de los tribunales internos, se presentó ante la CIDH una denuncia contra la Argentina36. A raíz de ella, el Estado argentino se sometió a un proceso de solución amistosa, con los resultados que se detallaran al inicio de este trabajo. En igual sentido, en el caso Franchini37 la Justicia Nacional de la Capital Federal coincidió con el fallo anterior, entendiendo que la cuestión había devenido abstracta porque la expulsión acababa de ejecutarse cuando se presentó el recurso, sin encontrar la necesidad de un pronunciamiento sobre la inconstitucionalidad de las facultades de detención de personas a efectos de su posterior expulsión sin orden judicial ni control jurisdiccional ulterior, que poseía la DNM. En ese mismo año, la convalidación acerca de las facultades mencionadas fue asimismo ratificada por la Cámara Nacional de Apelaciones en lo Criminal y Correccional en el caso Ortega38, en el que se rechazó el hábeas corpus intentado toda vez que, entendieron, la detención había sido ordenada por autoridad competente en los términos de la ley de migraciones y el otorgamiento de la libertad condicional era facultativo por parte de la DNM. En estos casos reseñados podíamos observar como los hábeas corpus interpuestos eran rechazados, sobre la base de la constitucionalidad de las facultades de detención otorgadas a la DNM. Sin embargo, este criterio aplicado no resultaba de una postura pacíficamente aceptada. En efecto, otras Salas de la misma Cámara han tenido posturas diversas a la ya mencionada. Así, en el año 2002 la Sala 5 de dicho cuerpo había sostenido la procedencia del hábeas corpus intentado en el caso Pérez39, al entender que el plazo por el que se iba a extender la tramitación carecía de razonabilidad. En efecto, sostuvo que: “la detención de una residente ilegal a los fines de su expulsión (a pesar de que la orden se encontrare firme) no puede traducirse en la privación de libertad por lapso que excedería al que corresponde a sospechosos por la comisión de delitos”. Al año siguiente, la Sala 7 tuvo oportunidad de pronunciarse sobre la cuestión en el caso Lin Wun Qiang40, en el que se sostuvo la ilegitimidad de la detención precautoria del accionante, quien se encontraba desde hacía quince días en esa

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San Juan, C., cit., p. 285. CIDH, Caso Nº 12.306, De la Torre J.C. c. Argentina. Para más detalle, ver Ceriani Cernadas, P., Morales, D. y Ricart, L.: “Los derechos de los extranjeros en la jurisprudencia argentina (1994-2005)” en Abramovich, V.; Bovino, A. y Courtis, C. (comps.), La aplicación local de los tratados de derechos humanos: la experiencia de una década (1994-2005), Buenos Aires, del Puerto, 2005, pp. 813-882. En ese trabajo se efectuó una revisión de los pronunciamientos del Poder Judicial argentino en materia de derechos de migrantes, entre los años 1994 y 2005. 37 Juzgado Nacional en lo Criminal de Instrucción Nº 15, Secretaría 146, 4/9/2003, Franchini, Sergio Gabriel s/ habeas corpus. 38 CNACyC, Sala 6, 6/11/2003, Ortega, Rosario s/ habeas corpus. 39 CNACyC, Sala 5, 18/3/2002, Pérez, Maricel s/ Habeas corpus. 40 CNACyC, Sala 7, 30/10/2003, Lin Wun Qiang s/ habeas corpus. 36

condición, sin haberse determinado si había cometido el delito de falsedad documental que se imputaba41. En el año 2003 se produjo uno de los casos más paradigmáticos del accionar de la DNM en materia de expulsión de extranjeros. El ciudadano peruano Alfonso Juárez Cribillero, residía en la Argentina hacía aproximadamente doce años y era padre de dos hijos nacidos en el país, siendo citado por la DNM a efectos de ser notificado de la resolución que decretaba su expulsión del país. Dicha notificación fue realizada y en el acto fue llevado detenido a una dependencia de la Policía Aeronáutica para, horas más tarde, ser deportado por vía aérea a Lima, Perú. La Sra. Benítez –pareja de Juárez Cribillero– interpuso una acción de amparo en representación de sus dos hijos menores de edad, a los fines de lograr la declaración de inconstitucionalidad de las disposiciones que hacían efectiva su expulsión42, además de intentar su repatriación. Dicha acción de amparo se fundaba en la afectación del derecho al debido proceso, toda vez que no se había contado con posibilidad de apelar la decisión de expulsión. A su vez, se denunciaba la violación de la protección especial debida a los hijos de Juárez Cribillero, consagrada en la Convención sobre los Derechos del Niño43. Uno de los aspectos más cuestionables del caso, es que el fundamento legal que amparaba la orden de expulsión, se encontraba en el inc. c) del art. 21 del decreto 1023/94, que establecía el impedimento para radicarse la presunción de “…que se trata de una persona inútil por carecer de arte, industria, oficio, profesión u otro medio de vida lícito, o por observar una conducta proclive al delito que ofenda a la moral o las buenas costumbres públicas, o por cualquier otra circunstancia que a juicio del Ministerio del Interior lo señale como de dudosa capacidad para integrarse a la sociedad”. Cabe mencionar que la DNM, se allanó a la pretensión de la actora, dejando sin efecto la prohibición de reingreso al país que pesaba sobre Juárez Cribillero, reconociendo la ilegitimidad de la medida de expulsión ordenada. Asimismo, la sentencia reconoció expresamente que la medida de expulsión sin posibilidad de cuestionamiento judicial ulterior constituyó una violación del derecho al debido proceso y a la protección familiar. III.1.2. La recepción de la nueva ley de migraciones por parte del poder judicial en materia de expulsión de extranjeros Como ya se señalara, la ley 25.871 incorpora, entre otros, un elemento novedoso: el requisito revisión judicial de los actos administrativos de expulsión emanados por la DNM. En efecto, las medidas de expulsión ordenadas por la DNM sólo pueden ser decretadas previa conminación al extranjero a regularizar su situación en un plazo perentorio y, vencido el mismo, la Dirección de Migraciones puede decretar la expulsión, de carácter suspensivo. Se abre entonces la posibilidad de apelar la decisión en sede administrativa y agotada esta vía, recurrir al Poder Judicial44. 41

Como destacan Ceriani Cernadas, Morales y Ricart, cit., el fallo sostenía que el cómputo del tiempo que llevaba detenido el ciudadano extranjero era irrazonable ya que éste resultaba equiparable al mínimo de algunas penas que prevé nuestra legislación penal para delitos comunes. 42 Juzgado Nacional en lo Contencioso Administrativo Federal N° 8, Secretaría N° 15, 12/08/2003, Benítez Alicia y otros c/ Estado Nacional, Ministerio del Interior, Dirección Nacional de Migraciones s/ amparo. 43 En el derecho argentino, de rango constitucional (conf. art. 75 inc. 22 CN). 44 El art. 61 de la norma mencionada sostiene: “Al constatar la irregularidad de la permanencia de un extranjero en el país, y atendiendo a las circunstancias de profesión del extranjero, su parentesco con nacionales argentinos, el plazo de permanencia acreditado y demás condiciones personales y sociales, la

Otro punto a resaltar es que, con relación a la detención previa a efectos de ejecutar la expulsión (firme y consentida, como luego veremos), sólo puede ser decretada –a pedido de la DNM– por el juez competente mediante resolución fundada, otorgando mayor seguridad al inmigrante, toda vez que el procedimiento de expulsión será regido por un proceso con las garantías procesales correspondientes45. Con respecto a la jurisprudencia referida a las medidas de expulsión, puede señalarse que en el año 2004, la Corte Suprema de Justicia de la Nación, en el caso Cai Whenhuang46, revocó la sentencia de la Sala V de la Cámara Nacional de Apelaciones en lo Criminal y Correccional de la Capital Federal, que había hecho lugar al habeas corpus interpuesto a favor de nueve ciudadanos chinos detenidos a efectos de su expulsión y había ordenado su libertad. Lo curioso de este pronunciamiento es que la Corte aplicó la vieja ley de migraciones, ignorando su derogación y la vigencia de la Ley 25.87147. En la sentencia, que hace remisión a lo expresado por el dictamen de la Procuración General, se criticó al juez de primera instancia bajo el argumento de haber invadido órbitas que no le son propias: tal la consideración que se hace acerca de que el tiempo que los ciudadanos chinos habían estado detenidos había excedido el límite de razonabilidad. Esta facultad, se sostuvo, pertenece a la Dirección Nacional de Migraciones. Por otra parte, la Cámara Federal de Apelaciones de Paraná se pronunció al respecto en un par de oportunidades. En primer término, en el caso Azeng Xiankai48, en el que el tribunal hizo lugar a un habeas corpus presentado por un extranjero detenido por orden judicial por aplicación del artículo 70 de la ley 25.87149. En dicha Dirección Nacional de Migraciones deberá conminarlo a regularizar su situación en el plazo perentorio que fije para tal efecto, bajo apercibimiento de decretar su expulsión. Vencido el plazo sin que se regularice la situación, la Dirección Nacional de Migraciones decretará su expulsión con efecto suspensivo y dará intervención y actuará como parte ante el Juez o Tribunal con competencia en la materia, a efectos de la revisión de la decisión administrativa de expulsión”. Sin embargo, el artículo 70 también prevé excepcionalmente que se lleve a cabo la detención sin estar firme todavía la medida de expulsión: “cuando las características del caso lo justificare, la DNM o el Ministerio del Interior podrán solicitar a la autoridad judicial la retención del extranjero aún cuando la orden de expulsión no se encuentre firme y consentida.” Para un mayor análisis ver Chausovsky, G., “Apuntes Jurídicos sobre la nueva Ley de Migraciones”, en Giustiniani, R. (coord.), Migración: un derecho humano. Ley de Migraciones N° 25.871, Prometeo, Buenos Aires, 2004, pp. 159-171. 45 Art. 86: “Los extranjeros que se encuentren en territorio nacional y que carezcan de medios económicos, tendrán derecho a asistencia jurídica gratuita en aquellos procedimientos administrativos y judiciales que puedan llevar a la denegación de su entrada, al retorno a su país de origen o a la expulsión del territorio argentino. Además tendrán derecho a la asistencia de intérprete/s si no comprenden o hablan el idioma oficial. Las reglamentaciones a la presente, que en su caso se dicten, deberán resguardar el ejercicio del Derecho Constitucional de defensa”. 46 CSJN, Cai Whenhuang, Yang Guoqiang y Yang Aiqiong, 2004, Fallos 327:931. 47 Si bien es cierto que los hechos tratados en la sentencia tuvieron lugar durante la vigencia de la ley 22.349, también lo es que poco antes del pronunciamiento se dictó la nueva ley 25.871, sin que la Corte Suprema haya considerado este cambio de normativa, toda vez que el dictamen de la Procuración data del año 2002. 48 CFed. Paraná, 22/06/2004, Azeng Xiankai; LL 26/07/2004. 49 Dicho artículo establece: “Firme y consentida la expulsión de un extranjero, el Ministerio del Interior o la Dirección Nacional de Migraciones, solicitarán a la autoridad judicial competente que ordene su retención, mediante resolución fundada, al solo y único efecto de cumplir aquélla. Excepcionalmente y cuando las características del caso lo justificare, la Dirección Nacional de Migraciones o el Ministerio del Interior podrán solicitar a la autoridad judicial la retención del extranjero aún cuando la orden de expulsión no se encuentre firme y consentida. Producida tal retención y en el caso que el extranjero retenido alegara ser padre, hijo o cónyuge de argentino nativo, siempre que el matrimonio se hubiese celebrado con anterioridad al hecho que motivara la resolución, la Dirección Nacional de Migraciones deberá suspender la expulsión y constatar la existencia del vínculo alegado en un plazo de cuarenta y ocho (48) horas hábiles. Acreditado que fuera el vínculo el extranjero recuperará en forma inmediata su

oportunidad, con relación a las facultades de detención y expulsión de extranjeros por parte del Poder Judicial, se sostuvo que “cuando no existe firmeza en la decisión expulsatoria, la privación de la libertad es posible excepcionalmente si las características del caso lo justificaren….”. En el caso, la Cámara entendió que no se hallaba justificativo suficiente para sostener la necesidad de la “retención”, toda vez que no se habían aportado pruebas de la excepcionalidad de las circunstancias que justificaran dicha retención previa a que el acto de expulsión estuviere firme y consentido. Por ello, revocó la sentencia dictada por el a quo. El mismo tribunal se expidió posteriormente en el caso Ali Yun50, donde se sostuvo que conforme el artículo 61 de la nueva normativa, la DNM debe conminar al extranjero a regularizar su situación migratoria en un plazo determinado, lo que representa un acto jurídico fundamental del derecho de extranjería. Recién con posterioridad a ello, se podrá proceder a la expulsión. Asimismo, expresó que el control judicial alcanza a todo el procedimiento administrativo de declaración de irregularidad y posterior expulsión, por lo que los jueces deberán verificar que dicho trámite administrativo se haya llevado a cabo con las garantías del debido proceso51. Por último, sostuvo que en el caso se advertía que no se hallaban “aquellas características del caso que justifiquen ‘excepcionalmente’ la retención sin decisión firme y consentida” y por ello hizo lugar al recurso de habeas corpus intentado, disponiendo la inmediata libertad de las ciudadanas chinas52. III.2. Los derechos laborales de los extranjeros en situación migratoria irregular La nueva Ley de Migraciones prohíbe la contratación de extranjeros que carezcan de la autorización legal para residir en el país53, aunque reconoce expresamente los

libertad y se habilitará respecto del mismo, un procedimiento sumario de regularización migratoria. En todos los casos el tiempo de retención no podrá exceder el estrictamente indispensable para hacer efectiva la expulsión del extranjero. Producida la retención, se dará inmediato conocimiento de la misma al Juzgado que hubiere dictado la orden a tal efecto”. 50 CFed. Paraná, 10/12/2004, Ali, Yun, Lingyan Zheng y Yu Junyun s/ habeas corpus. 51 Por ejemplo, el artículo 89 dice: “El recurso judicial previsto en el artículo 84, como la consecuente intervención y decisión del órgano judicial competente para entender respecto de aquéllos, se limitarán al control de legalidad, debido proceso y de razonabilidad del acto motivo de impugnación”. 52 Cabe mencionar que el Tribunal realizó una crítica sosteniendo que “…la actuación se promueve porque las personas tenían rasgos orientales y, según los actuantes, esto ha configurado un hecho que justificó su actuación. Sin analizar estas expresiones a la luz de las normas antidiscriminatorias, se trata de un caso de portación de cara que tantas y tan dolorosas consecuencias han provocado en nuestro país. Tampoco puede merituarse como causa de excepción lo que la autoridad denomina ruta infrecuente de traslado, dado que se desplazaban por una ruta nacional con destino a Paraná y, tal vez, posterior continuación a Buenos Aires. Téngase en cuenta que las ciudadanas chinas (que, cabe recordar, no son indocumentadas dado que portaban sus pasaportes aparentemente en regla), eran conducidas por quienes se encuentran sometidos a una causa penal, no hablan el idioma nacional, ni conocen el país como para poder achacarles la elección de uno u otro camino para arribar a su destino con algún fin ilegítimo. No son delincuentes ni deben ser tratadas como tales” (el destacado es original). 53 El art. 53 de dicha norma establece: “Los extranjeros que residan irregularmente en el país no podrán trabajar o realizar tareas remuneradas o lucrativas, ya sea por cuenta propia o ajena, con o sin relación de dependencia”.

derechos laborales emergentes de una eventual relación laboral en esos términos54, en consonancia con lo establecido oportunamente por la Corte IDH55. Como se verá, en fallos emitidos durante la vigencia de la vieja ley ya encontrábamos como criterio aceptado aquel que reconocía los derechos laborales resultantes de la relación laboral prohibida. En efecto, en el caso De Aguiar56 del año 1999, la Sala 10 de la Cámara Nacional de Apelaciones del Trabajo sostuvo que aún siendo el contrato de trabajo con un extranjero sin residencia legal un contrato de objeto prohibido, los derechos laborales que derivan de tal relación no admiten ningún menoscabo, toda vez que el art. 109 de la normativa aplicable establece que “… la aplicación de la presente ley no exime al empleador o dador de trabajo del cumplimiento de las obligaciones emergentes de la legislación laboral respecto del extranjero…’’. Otras Salas de dicha Cámara ya habían sostenido esa postura, por ejemplo en Mamari Cori57 y Lezcano58. Dicha jurisprudencia fue reproducida con la entrada en vigor de la nueva ley de migraciones, por ejemplo, en el fallo Vargas59 del mes de diciembre de 2004. Asimismo, en el caso Soria Arce60, la Sala 2ª volvió a sostener que la situación migratoria del trabajador no constituía un impedimento para proceder al registro de esa relación laboral, entendiendo asimismo que los efectos derivados de la infracción cometida por la contratación prohibida, sólo podrían recaer sobre el empleador. Así, la Cámara dijo: “No justifica al demandado la no registración del vínculo el hecho que el demandante no cuente con el documento nacional de identidad para extranjeros durante el lapso que se desarrollara la relación, pero aún de haberse verificado tal extremo lo cierto y concreto es que ello no lo hubiera eximido del debido cumplimiento de las obligaciones registrables a su cargo, en tanto la eventual prohibición en el objeto del contrato por haber contratado a un trabajador extranjero en infracción al régimen legal de inmigración, sólo recaería en contra del empleador (conf. ley 22439, decreto 1023/1994 y arts. 40 y 42 LCT)”. La misma Sala, en el fallo Pedrozo61 emitido en el año 2007, condenó a una empresa a abonar las indemnizaciones previstas a un empleado de nacionalidad boliviana que se encontraba en situación migratoria irregular. En efecto, sostuvo: “[L]a ley 22.439, al prohibir a los empleadores proporcionarles trabajo u ocupación remunerada a quienes residan ilegalmente en el país, está creando una prohibición de dar empleo encuadrable en el art. 40 LCT (…). Ello significa que 54

El art. 56 dice: “La aplicación de la presente ley no eximirá al empleador o dador de trabajo del cumplimiento de las obligaciones emergentes de la legislación laboral respecto del extranjero, cualquiera sea su condición migratoria; asimismo, en ningún modo se afectarán los derechos adquiridos por los extranjeros, como consecuencia de los trabajos ya realizados, cualquiera sea su condición migratoria”. 55 La Corte IDH ha dicho que “La calidad migratoria de una persona no puede constituir, de manera alguna, una justificación para privarla del goce y ejercicio de sus derechos humanos, entre ellos los de carácter laboral. El migrante, al asumir una relación de trabajo, adquiere derechos por ser trabajador, que deben ser reconocidos y garantizados, independientemente de su situación regular o irregular en el Estado de empleo. Estos derechos son consecuencia de la relación laboral”. Corte IDH, OC 18/03, cit., párr. 134. 56 CNAT, Sala 10ª, 28/04/1999, De Aguiar, Marinete v. Mix Cream S.A. 57 CNAT, Sala 2ª, 11/09/1990, Mamari Cori, Germán c/Rivero, Rubén y otro s/Ley 22.250. 58 CNAT, Sala 3ª, 9/09/1992, Lezcano, Angélica c/Yafelop S.A. s/Despido. 59 CNAT, Sala 6ª, 15/12/2004, Vargas, Vico G. v. Panatel S.A. 60 CNAT, Sala 2ª, 22/12/2004, Soria Arce, Silvio R. v. Vélez, Ramón A. s/ despido. 61 CNAT, Sala 2ª, 12/07/2007, Pedrozo Cristóbal v. Vur Cash S.R.L. s/ despido.

es el empleador el que ha violado la prohibición, cuyos efectos no pueden afectar al trabajador” (destacado agregado). Así, la sentencia acierta en cargar las culpas sobre el empleador que infringió la ley de migraciones al realizar la contratación prohibida, y no sobre el empleado que una vez contratado, goza de la protección otorgada a los trabajadores, con independencia de su situación migratoria62. Como ya se ha dicho, pese a que los pronunciamientos reseñados mostraban una adecuada aplicación de la normativa vigente, resulta importante destacar que ninguno de ellos ha recurrido a la normativa y jurisprudencia emanada del derecho internacional de los derechos humanos y de la normativa internacional del trabajo como fundamento de sus decisiones63. III.3. El derecho a la educación Si bien se trata de casos de ciudadanos extranjeros con residencia legal en país, el caso que se describe a continuación da cuenta de la situación de desventaja en la que, en la práctica, se encuentran miles de migrantes en nuestro país al carecer de su Documento Nacional de Identidad. Cabe señalar que la obtención de dicho documento no es obligatoria para los extranjeros más, como se verá, resulta en muchos casos imprescindible. Cuatro jóvenes de nacionalidad peruana, solicitantes de asilo en la Argentina y poseedores de una residencia precaria64, habían intentado inscribirse en el Ciclo Básico Común de la Universidad de Buenos Aires. Dicha inscripción fue rechazada bajo el argumento de la carencia de DNI argentino. A raíz de ello, se interpuso una acción de amparo65. Luego de ser rechazado en primera instancia, la Sala IV de la Cámara en lo Contencioso Administrativo Federal revocó la decisión de primera instancia, ordenando la inscripción provisoria de los amparistas. Finalmente, y en cuanto a la cuestión de fondo, la pretensión fue rechazada, fundada en la anterior ley de migraciones, sin advertir la sanción de la nueva norma66. III.4. El derecho a la salud Aunque se trata de casos anteriores a la entrada en vigencia de la nueva ley de migraciones, resulta interesante destacar dos pronunciamientos judiciales relativos al derecho a la salud de migrantes en situación irregular. En 2001 se presentaron dos acciones de amparo orientadas a obtener un pronunciamiento jurisdiccional que obligue al Programa Nacional de VIH/SIDA a entregar a los actores, la medicación necesaria 62

Cabe señalar que la jurisprudencia, sin bien ampliamente mayoritaria, no ha sido unánime en este sentido. En el caso Bravo Martínez (Cámara en lo Civil, Comercial, de Familia y del Trabajo de Marcos Juárez, 16/05/2001, Bravo Martínez, Jessica c. Ahumada, Rodolfo y/u otros, LLC 2001, 705), la justicia cordobesa sostuvo una posición contraria, aunque cabría destacar que dicho pronunciamiento se produjo con anterioridad a la puesta en vigor de la nueva normativa migratoria. 63 Ver Ceriani Cernadas, Morales y Ricart, cit., p. 878. 64 La residencia precaria es aquella por la cual el migrante puede permanecer, salir del país y reingresar a la Argentina, como así también estudiar y obtener la Clave Única de Identificación tributaria provisoria, que lo habilita para trabajar legalmente, hasta el momento de obtener su radicación temporal o permanente. 65 Juzgado Nacional en lo Contencioso Administrativo Federal Nº 6, Secretaría 11, Díaz Lujan y otros c/UBA s/Amparo, Expte. 184.202/02. 66 Como aportan Ceriani Cernadas, Morales y Ricart, “los amparistas decidieron no apelar la decisión, en razón de que la ley ya había resuelto el conflicto sobre el acceso a los estudios universitarios de los extranjeros”, cit., p. 865.

pese a carecer del Documento Nacional de Identidad. Así, en el fallo E.A.G., la justicia de primera instancia resolvió hacer lugar a la presentación y sostuvo: “el derecho a la atención está suficientemente garantizado sin que su efectivización pueda ser condicionada a la exigencia de regularización de la situación migratoria determinada por el servicio jurídico de la accionada. En efecto, tal requisito configura una actitud de trato diferencial para un inmigrante en las condiciones de la actora que vulnera la normativa señalada”67. En razón de ello, ordenó al Ministerio de Salud de la Nación a garantizarle a la actora en forma inmediata el diagnóstico y tratamiento adecuado, continuo e integral que su condición de salud requería. Un aspecto interesante de la sentencia resulta de la aplicación en la sentencia de la Declaración Americana de Derechos y Deberes del Hombre, la Declaración Universal y al artículo 12 del Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales, con relación al derecho a la salud. En consonancia con el fallo anterior, se halla el caso E.R.F.P.68 en el que el Juzgado Nacional en lo Civil y Comercial Nº 4 también hizo lugar a la medida cautelar solicitada, en el sentido de obligar al Ministerio de Salud a brindar a la actora tratamiento adecuado contra el VIH/SIDA69. III.5. La unidad familiar Mayoritariamente se ha entendido a la familia como el elemento natural y fundamental de la sociedad, y por ello ha recibido una especial protección jurídica contra injerencias externas, tanto del estado como de otros particulares. Asimismo, se ha entendido que el derecho a la unidad familiar es inherente a ese reconocimiento especial, debiéndose otorgar especial asistencia y cuidado. En tal sentido, la protección a la familia y el derecho a la unidad familiar se encuentran receptados en la Declaración Universal de los Derechos Humanos (art. 16), el Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos (arts. 17 y 23), el Pacto Internacional sobre Derechos Económicos, Sociales y Culturales (art. 10), la Convención Americana de Derechos Humanos (art. 17), la Convención de los Derechos del Niño (arts. 9, 10 y 22), entre otros instrumentos. A continuación se repasará el único fallo de la Corte Suprema de Justicia de la Nación que se ha detectado con relación a la protección mencionada. III.5.1. La reunificación familiar como causa de radicación de extranjeros En el fallo Zhang70 la CSJN se ha pronunciado acerca de la relevancia del derecho a la vida familiar y la aplicación del principio de unidad familiar, receptado en la nueva normativa. El caso se trataba de una ciudadana china que residía en ese país y cuyo esposo se encontraba legalmente radicado en la Argentina. Por ello, la Sra. Xiaojin (esposa del Sr. Zhang) había iniciado ante el Consulado Argentino de Pekín, los 67

Juzgado Nacional en lo Civil y Comercial Federal Nº 5, 7/05/2002, E.A.G. y otros c/Ministerio de Salud de la Nación s/amparo. 68 Juzgado Nacional en lo Civil y Comercial Federal Nº 5, E.R.F.P. y otros c/Ministerio de Salud de la Nación s/amparo. 69 Ceriani Cernadas, Morales y Ricart mencionan que la cuestión judicial devino abstracta posteriormente, al producirse el fallecimiento de la actora como consecuencia de su enfermedad (y el no acceso al tratamiento al que tenía derecho); cit., p. 880. 70 CSJN, Zhang, Hang c/ EN – Ministerio de Relaciones Exteriores y Culto s/ Recurso de hecho, Z. 138. XL, del 27-12-2007.

trámites para iniciar su radicación y la de su hijo. En el año 2000 se le concedió el permiso de ingreso mediante una Disposición de la DNM. Posteriormente, y en ocasión de entregar en esa oficina la documentación requerida por las autoridades consulares, se habría detectado entre ella una suma de dinero. A raíz de esto, se inició una investigación en esa oficina consular que habría dado como resultado la detección de un llamado telefónico a la Sra. Xiaojin realizado por un empleado que fuera luego exonerado, quien tenía en su escritorio el expediente de referencia. Por ello, se consideró que la misma habría incurrido en un intento de soborno y consecuentemente, comprendida en una de las causales de inhabilidad prevista en el art. 21 inc. g, del decreto 1023/94, por entonces vigente. El resultado derivó en la denegatoria del permiso otorgado, aunque sin haberse dictado un nuevo acto administrativo que revoque el anterior. En cuanto al principio de unidad familiar, la Corte entendió que resultaba “particularmente relevante para decidir esta cuestión, el art. 10 de la ley 25.87171, como así también los incisos d) y f) del art. 3 de la misma norma72. Asimismo entendió que “… la importancia que en la nueva ley reviste el principio de unidad familiar en materia de inmigración, queda evidenciada por la competencia que se le otorga a la autoridad de aplicación para admitir, excepcionalmente, por razones humanitarias o de reunificación familiar, a extranjeros que se encuentren comprendidos en algunas de las causales que obsten a su ingreso (art. 29, último párrafo)”. Finalmente, se revocó la sentencia apelada y se ordenó que vuelvan las actuaciones a fin de que se dicte una nueva sentencia en el sentido de las consideraciones expuestas. IV. DERECHOS DE LOS EXTRANJEROS Y DISCRIMINACIÓN Esta sección se dedicará al análisis de la jurisprudencia producida, no ya con relación a los extranjeros en situación migratoria irregular, sino a la referida a aquellos que, contando con residencia legal, debieron acudir a los tribunales argentinos con el fin de que éstos determinen el alcance y contenido de sus derechos. IV.1. Derechos sociales En la última década los tribunales argentinos han tenido un recorrido zigzagueante en cuanto al reconocimiento y protección de derechos sociales de los extranjeros. Si bien contando con algunos pocos pronunciamientos, pudieron destacarse algunas sentencias que postulaban posiciones restrictivas adoptadas por el Tribunal Superior de

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El artículo mencionado establece: “El Estado garantizará el derecho de reunificación familiar de los inmigrantes con sus padres, cónyuges, hijos solteros menores o hijos mayores con capacidades diferentes”. 72 El artículo 3 sostiene: Son objetivos de la presente ley: (…) d) Garantizar el ejercicio del derecho a la reunificación familiar; (…) y f) Asegurar a toda persona que solicite ser admitida en la República Argentina de manera permanente o temporaria, el goce de criterios y procedimientos de admisión no discriminatorios en términos de los derechos y garantías establecidos por la Constitución Nacional, los tratados internacionales, los convenios bilaterales vigentes y las leyes.

Justicia de la Ciudad de Buenos Aires73, como así también por tribunales de otros fueros. También se ha señalado la despareja aplicación de los instrumentos internacionales de derechos humanos con jerarquía constitucional por parte de los tribunales internos74. Algunos años después, en el ámbito nacional comienzan a vislumbrarse precedentes que indican un avance en la protección judicial a los derechos sociales de los migrantes en la Argentina. En efecto, en cuanto al acceso al derecho a la seguridad social y a aquellos derivados de la relación laboral, como así también al derecho al trabajo y al ejercicio de una profesión u oficio, pueden señalarse algunos precedentes de interés. Lamentablemente, en la órbita de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires, los avances no parecen ser tales. A continuación, se analizará en detalle esta jurisprudencia. IV.1.1. Derecho a la seguridad social IV.1.1.1. El caso R. A., D.75 En lo que puede señalarse como uno de los fallos más importantes en cuanto al acceso a derechos de migrantes en la jurisprudencia argentina reciente, encontramos el caso R. A., D.76 En la acción de amparo interpuesta se tachaba de inconstitucional el inc. “e” del art. 1 del Decreto Nº 432/1997, que establecía para los ciudadanos extranjeros el requisito de veinte años de residencia legal mínima para acceder a la pensión por discapacidad77, cuando la ley que reglamentaba (Ley 13.478, art. 9º) no contenía distinción alguna entre nacionales o extranjeros. La actora, que al momento de la interposición de la acción tenía doce años de edad y dos de residencia permanente en el país, padecía una cuadriplejia espástica con ausencia del lenguaje verbal, además de una deficiencia motora-intelectual. En ese sentido, la demanda sostenía que al negar el otorgamiento de la pensión requerida el Estado Nacional había violado el derecho a un nivel de vida adecuado, a la salud, a la igualdad ante la ley y a la no discriminación, a la seguridad social, como así también los derechos del niño. Sin embargo, como señalan Ceriani Cernadas, Morales y Ricart, tanto en primera como segunda instancia, los jueces intervinientes habían decidido rechazar la acción, no sólo omitiendo aplicar los instrumentos internacionales de derechos humanos o analizar en profundidad lo dispuesto en la Constitución Nacional, sino que además echaron mano de argumentos meramente formales o incluso expresiones cercanas a la xenofobia78. Se ha cuestionado que en ninguna de las dos instancias, los jueces habían tenido en cuenta lo establecido por los órganos internacionales de protección de derechos humanos en cuanto a que las restricciones al ejercicio de derechos sólo pueden estar establecidas por ley formal emanada del Congreso79, como así tampoco se había 73

TSJBA, Gottschau, Evelyn Patrizia c/ Consejo de la Magistratura de la Ciudad de Buenos Aires s/ amparo s/ recurso de queja, Causa 361/00, 20/06/2000 y TSJBA, 31/05/2005, Asociación por los Derechos Civiles (ADC) c/GCBA s/Acción declarativa de inconstitucionalidad. 74 Ver Ceriani Cernadas, Morales y Ricart, cit., p. 854 y ss. 75 Este caso fue presentado por la Clínica por los Derechos de los Inmigrantes y Refugiados (CELSCAREF-UBA). 76 CSJN, R. A., D. c/ Estado Nacional, del 04/09/2007, Fallo R. 350. XLI. 77 El Decreto 582/03, a su vez modificó el plazo previsto, extendiéndolo a cuarenta (40) años. 78 Ceriani Cernadas, Morales y Ricart, cit., p. 855. 79 “La palabra leyes en el artículo 30 de la Convención significa norma jurídica de carácter general, ceñida al bien común, emanada de los órganos legislativos constitucionalmente previstos y democráticamente elegidos, y elaborada según el procedimiento establecido por las constituciones de los Estados Partes para la formación de las leyes”. Corte IDH, Opinión Consultiva OC-6/86 del 9 de mayo de 1986, La expresión “leyes” en el artículo 30 de la Convención Americana sobre de Derechos Humanos.

observado la debida razonabilidad y proporcionalidad entre el medio elegido (la restricción temporal de 20 años de residencia) y el fin a alcanzar (la protección a las personas con discapacidad en situaciones de pobreza). Frente a estas decisiones, los amparistas presentaron un Recurso Extraordinario Federal, el cual fue rechazado por la Sala I de la Cámara Federal de Apelaciones de la Seguridad Social, interponiendo entonces el correspondiente recurso de queja. En septiembre de 2007 el máximo tribunal resolvió favorablemente el recurso mencionado, analizando en primer lugar el régimen de pensiones no contributivas. Dicho régimen, había sido considerado tanto en primera como en segunda instancia, como un acto de política legislativa no justiciable, al entender en lo sustancial que cuando el artículo 75 inc. 20 de la Constitución Nacional autoriza al Congreso de la Nación el otorgamiento de pensiones, le asigna dicha facultad sometida a su total prudencia y discreción. En consecuencia, para la Cámara, los requisitos que se pudieran establecer para el acceso a éstas configurarían un acto ajeno al control jurisdiccional. Contrariando esa postura, la Corte sostuvo que el beneficio en juego nada tiene que ver con una atribución del Poder Legislativo, de las que contiene el citado art. 75 inc. 20 de la CN, sino que se encuentra en el ámbito de legislación relativa a la seguridad social (art. 75 inc 12 CN). En efecto, señaló que: “…corresponde advertir que el beneficio en juego no deriva, contrariamente a lo afirmado por el a quo, de la atribución del Poder Legislativo de ‘dar pensiones’ tradicionalmente llamadas pensiones graciables contenida en el citado art. 75.20 de la Constitución Nacional (anterior art. 67.17) (…) El beneficio instituido por el recordado precepto de la ley 13.478 y sus modificatorias, no es un “mero favor", tal como caracterizó esta Corte a las pensiones graciables…” Es éste quizás uno de los puntos más destacables de la sentencia: la denegación de una política estatal basada en “favores” o “dádivas” y su reemplazo por un enfoque de derechos, individualizando la obligación estatal en materia de derechos sociales. En efecto, el fallo individualiza con claridad la obligación del Estado de otorgar la pensión asistencial a toda persona que reúna los requisitos establecidos en la norma mencionada, eliminando por completo la potestad de la Administración de otorgarlas o dejar de hacerlo por motivos variados entre los que podemos señalar, a modo de ejemplo, la falta de presupuesto. Asimismo, al analizar esos requisitos, la Corte destacó que: “…los recaudos para acceder al beneficio que han sido puestos de manifiesto, son muestra más que elocuente de que éste fue previsto para cubrir contingencias sociales absolutamente extremas, vale decir, situaciones que ponen en juego, de manera palpable y potente, la ‘subsistencia’ misma de la persona humana, de una persona carente de ‘recursos o amparo’…”. Y agregó: “…no cabe duda alguna que sumar a dichos críticos requerimientos un lapso de residencia, en el caso, de 20 años “aun cuando también rigiera en igual medida para los argentinos, incluso nativos”, implica, puesto que la subsistencia no puede esperar, un liso y llano desconocimiento del derecho a la seguridad social, […] en grado tal que compromete el derecho a la vida, primer derecho de la persona humana que resulta reconocido y garantizado por la Constitución Nacional (Campodónico de Beviacqua c. Ministerio de Salud, Fallos: 323:3229, 3239,

considerando 15, sus citas y otros), y cuya garantía, mediante ‘acciones positivas’, resulta una ‘obligación impostergable’ de las autoridades públicas (ídem, p. 3239, considerando 16)”. Asimismo es importante señalar aquí, que la Corte reforzó sus argumentos al recurrir a la jurisprudencia de la Corte IDH80, a fin de destacar que el derecho a la vida comprende también el acceso a las condiciones que garantizan una existencia digna, como así también reitera doctrina sentada por el propio Tribunal en la que se tiene dicho que al reglamentar derechos no se puede obrar con otra finalidad que no sea la de darles toda la plenitud que le reconoce la Constitución Nacional. Asimismo, consideró aplicable al caso los derechos consagrados en distintos instrumentos internacionales de derechos humanos81. De este modo la Corte dispuso que el requisito de residencia establecido en el art. 1 inciso “e” del decreto reglamentario Nº 432/97 resulta inaplicable por su inconstitucionalidad en los casos en que se reúnan todos los requisitos restantes para acceder a la prestación por invalidez82. En su voto separado, la Dra. Argibay y el Dr. Petracchi, analizaron la exigencia del plazo de residencia en el país establecido en el artículo 1°, inciso "e" del decreto 432/97 –el que como ya se mencionó, difiere conforme según el solicitante sea argentino nativo, naturalizado o extranjero– y sostuvieron que la categorización allí establecida ya en su sentido literal, era contraria a las reglas constitucionales y las previstas en diversos instrumentos internacionales de derechos humanos, que prohíben un trato discriminatorio en razón del origen nacional. Por ende, entendieron que la norma cuestionada debía ser considerada como sospechosa de discriminación y en consecuencia, se hace pesar sobre ella una presunción de inconstitucionalidad, reiterando así la doctrina sentada por la Corte en los fallos Hooft83 y Gottschau84. En estos precedentes, se ha establecido un test de legalidad especial, que implica un juicio de razonabilidad de la norma sobre la que se presume su inconstitucionalidad guiado por un escrutinio estricto, evaluación que conlleva también una inversión de la carga de la prueba. En el caso, entonces, recae sobre el Estado Nacional el deber de realizar una cuidadosa prueba sobre los fines que ha intentado resguardar y sobre los medios utilizados a tal efecto. Ambos jueces, al analizar los argumentos esgrimidos por el Estado Nacional, estimaron que resultaban ineficaces para revertir la presunción de inconstitucionalidad, toda vez que no pudieron explicar qué fines estatales esenciales tiende a preservar la norma impugnada y por qué el medio escogido es, a la vez que efectivo, el menos lesivo posible85. 80

Corte IDH, Caso de los “Niños de la Calle" [Villagrán Morales y otros], sentencia del 19 de noviembre de 1999, Serie C N° 63. 81 Arts. XVI de la Declaración Americana de los Derechos y Deberes del Hombre; 25.1 de la Declaración Universal de Derechos Humanos y 9 del Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales, en todo en cuanto hace al derecho de la seguridad social y en estrecha vinculación con el derecho a la vida. 82 Asimismo, la Corte entendió que con relación al estudio del menoscabo que dicha norma podría causar a otros derechos humanos, éste resultaba inoficioso teniendo en cuenta el carácter fundamental del derecho a la vida, cuyo goce es un prerrequisito para el disfrute de todos los demás derechos. 83 CSJN, Hooft, Pedro Cornelio Federico c/Buenos Aires, Provincia de s/acción declarativa de inconstitucionalidad, 2004, Fallos 327:5118. 84 CSJN, Gottschau, Evelyn Patrizia c/ Consejo de la Magistratura de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires s/ amparo, 08-08-2006, G. 841 - XXXVI. 85 El Estado argentino se había referido a los límites presupuestarios que condicionarían la concesión de las pensiones. Ambos magistrados reconocieron que es cierto que el Estado debe, en principio, atenerse al presupuesto destinado a una cierta actividad o prestación pública, aunque ello no puede en modo alguno justificar una clasificación por el origen nacional dado que no puede pretender alcanzar tales fines

Por último, en su voto el juez Maqueda dividió su fundamentación en dos aspectos. Por una parte, procedió a analizar si la diferencia de requisitos establecidos para nacionales o extranjeros responde o no a un exceso del Poder Ejecutivo en sus facultades reglamentarias. Por la otra, a dilucidar si la necesidad de contar con una residencia legal de veinte años, para el caso de los ciudadanos no nacionales, resultaba razonable. En cuanto al primer punto de su análisis, sostuvo que las distinciones entre nacionales y extranjeros no son, en principio, inconstitucionales en los términos de los Artículos 16, 20 y 75 inc. 22 de la Constitución Nacional, toda vez que ellas respondan a una justificación razonable y proporcional con relación a los fines perseguidos86. Con relación a la segunda cuestión, entendió que debía verificarse el grado de razonabilidad que tenía la exigencia de residencia continua de 20 años a los ciudadanos extranjeros. En ese sentido, manifestó que “la exorbitancia del plazo convierte en ilusorio el derecho a la pensión en un tiempo oportuno y adecuado. (...) No reúne los requisitos mínimos de idoneidad, necesidad y proporcionalidad ni con la justificación en que es posible sustentar la diferencia entre naturalizados y extranjeros, conforme criterios y conceptos democráticamente aceptados, ni respecto a los fines que se persiguen al establecer el reconocimiento al derecho asistencial. La habilitación constitucional para establecer diferencias entre nacionales y extranjeros no releva al legislador de establecer requisitos razonables para unos y para otros de manera de no alterar el derecho que se pretende reconocer, para ello debe ponderar adecuadamente el sentido que da origen a las categorías y la relación sustancial entre ellas y los medios que elige para no desconocer el principio constitucional de igualdad. No está en discusión el criterio según el cual es constitucionalmente válido establecer no sólo el requisito de la residencia sino de que ésta cumpla un plazo determinado. Es la desproporcionalidad de la extensión del plazo lo que es inconstitucional”. Por ello, la CSJN declaró la inconstitucionalidad del artículo 1°, inc. e, del Decreto Nº 432/97 respecto del plazo de veinte años exigido a la residencia continua de un extranjero a los efectos de acceder a la pensión por invalidez que dispone la norma.

haciendo destinatarios exclusivos de los costos de tal restricción a los extranjeros radicados en el país. Las restantes explicaciones brindadas por el Estado Nacional no fueron siquiera consideradas al entender los magistrados que se trataban de meras afirmaciones dogmáticas. Así sostuvieron que “si quien debe probar la razonabilidad de la norma se limita simplemente a afirmar que ‘la distinción no es arbitraria’, sin apoyar ese aserto en argumento alguno, sólo está manifestando una opinión personal y otras que son circulares, confusas o, directamente, imposibles de entender” (del Voto del Dr. Petracchi y la Dra. Argibay, considerando 12º). Los mismos jueces consideraron asimismo incorrecto el análisis constitucional de la norma impugnada realizado tanto por la primera instancia como por la Cámara de Apelaciones al seguir un camino inverso al fijado por la jurisprudencia de la Corte en casos similares. Por ello, dijeron que “tanto la jueza de primera instancia como la Cámara de Apelaciones han partido de la presunción de constitucionalidad de la norma y la han sometido a un test de mera razonabilidad, que, como ya se explicó, resulta insuficiente ‘sino incorrecto’ para evaluar la constitucionalidad de una categorización prima facie discriminatoria” (considerando 13º). 86 Sostuvo asimismo: “En la materia rige el principio de ejercicio relativo de los derechos conforme lo dispuesto en la primera parte del Artículo 14 de la Constitución Nacional no enervado por el texto del Artículo 20 de la norma fundamental, la que al disponer que los extranjeros gozan en el territorio de la Nación de todos los derechos civiles del ciudadano no excluye la posibilidad de establecer determinadas diferencias en relación con la naturaleza de los derechos de que se trate y siempre que las mismas estén suficientemente justificadas. La norma constitucional no avala una interpretación del principio de igualdad en términos absolutos.”

IV.1.1.2. El precedente Quintanilla Puma En el caso Quintanilla Puma87 el Poder Judicial tuvo la oportunidad de expresarse respecto del otorgamiento del seguro de desempleo de los migrantes con residencia precaria88. En efecto, en el año 2004 se presentó una acción de amparo contra la Administración Nacional de Seguridad Social (ANSES), toda vez que éste le había denegado el otorgamiento de dicha prestación por no contar con Documento Nacional de Identidad argentino. En dicha acción, que concluiría con el rechazo de la pretensión, la cuestión más relevante fue la dualidad de criterios empleada por la Administración Pública Nacional –convalidada por el Poder Judicial–, toda vez que a los fines de percibir los aportes derivados de la relación laboral del Sr. Quintanilla, la falta de DNI no había constituido un obstáculo, mientras que al momento de percibir el beneficio instituido en el régimen al que el actor había cotizado, dicha carencia se había tornado una barrera infranqueable. Al decir de Ceriani, Morales y Ricart, dicha negativa se acercaría a una “apropiación indebida” por parte de ese organismo89. Finalmente, la jueza decidió rechazar la demanda, entendiendo que no habría ninguna clase de discriminación, ya que el DNI era exigido a todas las personas y no solamente a las extranjeras. IV.2. Derecho a trabajar y a ejercer un oficio En el año 1988, la Corte Suprema de Justicia de la Nación, en Repetto90, había ratificado la igualdad entre nacionales y extranjeros que la Constitución Nacional garantiza en cuanto el derecho al trabajo y al ejercicio de una profesión. La Constitución argentina establece en su artículo 20 que “los extranjeros gozan en el territorio de la Nación de todos los derechos civiles del ciudadano; pueden ejercer su industria, comercio y profesión...”. A su vez, el artículo 14 garantiza a todos los habitantes del país los derechos “a trabajar y ejercer toda industria lícita; (...) de asociarse con fines útiles; (...) de enseñar y aprender”. Sumado a ello, en 1994 la reforma otorgó jerarquía constitucional a diversos instrumentos internacionales de derechos humanos, lo que profundizó ese espíritu igualitario, por medio de la universalidad de los derechos humanos y el principio de no discriminación (en este caso, en razón de la nacionalidad de la persona). A continuación, se reseñarán las sentencias que se han dictado sobre este debate constitucional en distintas jurisdicciones, relativas al acceso a cargos judiciales y el ejercicio de la actividad notarial, la docencia y la medicina. IV.2.1. El acceso a cargos judiciales

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Quintanilla Puma, Juan Francisco c/ Estado Nacional – ANSES s/ Amparos y sumarísimos. En primera instancia se había resuelto rechazar in limine la acción intentada por entender que existían otras vías procesales adecuadas. Dicha resolución fue apelada y la Sala I de la Cámara del fuero la revocó expresando que “esta Sala tiene reiteradamente dicho que no corresponde rechazar ‘in limine’ la acción intentada”. 88 Como ya se destacó, la residencia precaria habilita a la persona a permanecer, salir del país y reingresar, como así también estudiar y trabajar. 89 Ver Ceriani Cernadas, Morales y Ricart, cit., p. 861. 90 CSJN, Repetto, María Inés c/Provincia de Buenos Aires s/inconstitucionalidad de normas legales, 1988, Fallos 311:2272.

En el año 2000, el Tribunal Superior de Justicia de la Ciudad de Buenos Aires se pronunciaba declarando la procedencia de la restricción a los extranjeros para el acceso a cargos en el Poder Judicial porteño91 al sostener la constitucionalidad del Reglamento de la Justicia de la Ciudad, que establecía el requisito de la nacionalidad argentina para ser funcionario judicial92. Contra dicha sentencia se interpuso recurso de hecho, lo que permitió a la Corte Suprema de Justicia de la Nación expedirse, retomando en parte la doctrina sentada en el caso Hooft93, en la que declaró la inconstitucionalidad del artículo 177 de la Constitución de la Provincia de Buenos Aires, que establecía que para ser juez de cámara se debía “haber nacido en territorio argentino o ser hijo de ciudadano nativo si hubiese nacido en país extranjero”. En el caso bajo análisis, la CSJN señaló que al no encontrarse comprometido ningún derecho civil de la actora, como así tampoco el ejercicio de su profesión, en tanto la misma se encontraba matriculada en el Colegio Público de Abogados de la Capital Federal, no se encontraba en juego la igualdad tutelada por el artículo 20 de la Constitución Nacional, sino que resultaba aplicable el artículo 16 de la Carta Magna, en tanto prescribe que “Todos sus habitantes [de la Nación Argentina] son iguales ante la ley, y admisibles en los empleos sin otra condición que la idoneidad [...]”. El Tribunal ha dicho desde antaño que la igualdad establecida por el art. 16 de la Constitución no es otra cosa que el derecho a que no se establezcan excepciones o privilegios que excluyan a unos de lo que en iguales circunstancias se concede a otros94. Pero por otra parte reiteró –tal como había sostenido en su precedente Hooft– que cuando se impugna una categoría infraconstitucional basada en el origen nacional corresponde considerarla sospechosa de discriminación y portadora de una presunción de inconstitucionalidad que corresponde a la demandada revertir95. Por ello, sostuvo, la sola alegación de que la exigencia de nacionalidad argentina a un secretario de primera instancia era razonable o aún conveniente para la Ciudad de Buenos Aires y resultaba adecuada al fin perseguido, no era suficiente; por el contrario, debía acreditarse que existían fines sustanciales que hacen al ejercicio de funciones básicas del Estado como es, por ejemplo, la jurisdicción que requerían que el cargo sólo pudiera ser cubierto por argentinos. Debía además, disipar toda duda acerca de la existencia de medidas

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TSJBA, Gottschau, Evelyn Patricia, cit. En dicho fallo se señaló que “el requisito de la nacionalidad argentina para quienes desempeñen la ‘función publica judicial’ se ve recomendada (….) porque de tal modo se propende a lograr en los estratos superiores de uno de los poderes del Estado que expresan su soberanía, la actuación de ciudadanos consustanciados con la idiosincrasia del país, embebidos de su historia y tradición cultural y portadores del compromiso cívico que presupone el ejercicio pleno de los derechos políticos en una república”. 93 En el precedente Hooft se había sostenido que frente a la igualdad establecida en el artículo 16 de la Constitución Nacional, al principio de no discriminación receptado en los instrumentos internacionales de derechos humanos y a la presunción de inconstitucionalidad que pesa sobre toda norma que establece una discriminación de este tipo (por origen de la nacionalidad) o por otro (entre nacionales y extranjeros), debe establecerse un test de legalidad consistente en analizar los fines perseguidos y los medios que se utilizan para la consecución de ellos. Así, se sostuvo que los fines “deben ser sustanciales y no bastará que sean meramente convenientes”, mientras que respecto de los medios utilizados, “será insuficiente una genérica ‘adecuación’ a los fines, sino que deberá juzgarse si los promueve efectivamente y, además, si no existen otras alternativas menos restrictivas para los derechos en juego que las impuestas por la regulación cuestionada”. CSJN, Hooft, Pedro Cornelio Federico, considerando 6º. 94 CSJN, Gottschau, Evelyn Patrizia, cit., considerando 4º. 95 Ibídem, considerando 5º. 92

alternativas a la exigencia de nacionalidad argentina que pudieran garantizar el objetivo perseguido de un modo menos gravoso para el interesado96. De este modo y luego de realizar un análisis en concreto respecto de las funciones a la que aspiraba la actora, la Corte expresó que ellas no importaban el ejercicio de la jurisdicción en sentido estricto, por lo que podía descartarse que el desempeño de la tarea señalada pueda per se poner en juego los fines sustanciales que el test de "Hooft" menciona. Es importante señalar aquí también que la Corte ha analizado un voto que formó la mayoría en el fallo apelado por Gottschau, en el que ilegítimamente se recurre al sistema internacional de derechos humanos con el fin de restringir el ejercicio de un derecho reconocido en la Constitución Nacional97. Al respecto, la Corte fue clara al destacar que los tratados internacionales pueden sólo mejorar la tutela de los derechos y no empeorarla. Es decir que los instrumentos de derechos humanos no pueden entenderse como restrictivos de los derechos constitucionales existentes en el ordenamiento interno. Por tanto, la Corte concluyó que “los extranjeros, en su carácter de habitantes de la Nación, están, en principio, habilitados para el empleo público conforme la cláusula genérica del art. 16 de la Constitución Nacional y con el alcance que se indicó precedentemente no puede acudirse a los tratados para limitar ese derecho. Para usar los términos del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos, no puede pretextarse que el tratado no reconoce al derecho o lo hace en menor medida”. IV.2.2. El ejercicio de la docencia En el trabajo efectuado por Ceriani Cernadas, Morales y Ricart98, se habían relevado algunos precedentes jurisprudenciales sobre las restricciones al ejercicio de la docencia que pesaban sobre ciudadanos extranjeros. Se decía que en los casos Méndez Correa99 y Posteraro100 la justicia de la ciudad Mar del Plata, en la Provincia de Buenos

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Abregú, Martín, “La aplicación de los tratados sobre derechos humanos por los tribunales locales: una introducción”, en Abregú, M. y Courtis, C. (Comps.), La aplicación de los tratados sobre derechos humanos por los tribunales locales, CELS – Editores del Puerto, Buenos Aires, 1997, pp. 3-31. 97 En dicho voto se hacía referencia a la Declaración Universal de Derechos Humanos, en donde se reconoce el derecho de acceso que poseen todas las personas en condiciones de igualdad, a las funciones publicas de su país, para luego concluir que dicho instrumento internacional “concreta su previsión en materia de garantía de acceso a los cargos públicos a los ciudadanos de cada país y no la hace extensiva a los extranjeros que ellos habiten”. Como se dijera, esta postura configuraría la llamada “aplicación bastarda” de los tratados de derechos humanos, toda vez que se recurre a un tratado de derechos humanos a los fines de disminuir el piso de protección otorgada (cfr. Abregú, M., cit., p. 20 y ss.). 98 Ceriani Cernadas, Morales y Ricart, cit., p. 868 y ss. 99 Juzgado Criminal y Correccional de Transición nro. 1 de Mar del Plata, Méndez Correa, Sandra Edith s/ acción de amparo, Causa 3/53.344, 29/05/2002. La amparista, que en el año 2000 había concluido sus estudios terciarios, graduándose como profesora en educación inicial alegó que no le permitían ejercer la profesión docente, en razón de su nacionalidad de origen (chilena), y sin perjuicio de contar con residencia legal en el país de dieciocho años, de haber contraído matrimonio con un ciudadano argentino y ser madre de dos hijos argentinos. La negativa se había fundado en el artículo 57, inc. a, del Estatuto del Docente de la Provincia (ley 10579), que establece como uno de los requisitos para el ejercicio de la docencia en la provincia “... ser argentino nativo, por opción o naturalizado, en éste caso haber residido cinco años como mínimo y dominar el idioma castellano”. 100 Juzgado en lo Criminal y Correccional de Transición de Mar del Plata Nº 1, 12/06/2003, Posteraro, Franca v. Dirección General de Cultura y Educación de la Provincia de Buenos Aires, LNL 2004-5-30.

Aires, había seguido el camino ya trazado con anterioridad por la Corte Suprema en el caso Repetto101. Efectivamente, en dichos antecedentes la justicia provincial declaró la inconstitucionalidad del Estatuto Docente que exigía poseer nacionalidad argentina para el ejercicio de la profesión en el ámbito la Educación Pública Provincial al entender que dicha normativa se encontraba en colisión con claras y expresas cláusulas receptadas tanto en la Constitución de la Provincia de Buenos Aires como en la Constitución Nacional, como así también con el resto de las normas que integran el denominado “bloque de constitucionalidad”. En el año 2006, es nuevamente en Mar del Plata en donde se sustancia una impugnación contra el Estatuto del Docente de la Provincia de Buenos Aires (Ley provincial Nº 10.579). Giñez Peña102 era una docente de nacionalidad extranjera que solicitaba la registración de su titulo secundario y el obtenido como profesora en lengua y literatura, así como su inscripción definitiva en los listados para el ingreso a la docencia de la Dirección General de Cultura y Educación de la Provincia de Buenos Aires. Ante la negativa de esa Dirección General basada en el inc. a) del art. 57 de la ley 10.597, interpone acción de amparo. En idéntica línea con los antecedentes mencionados, el juez sostuvo que: “En razón de lo expuesto, y por armónica aplicación de los arts. 31 (supremacía constitucional), 75 núm. 22 (incorporación con jerarquía constitucional de los instrumentos internacionales allí individualizados), 5° (autonomía provincial y prevalencia de los principios declaraciones y garantías de la CN), 14 (derechos civiles), 14 bis 1° párrafo (derechos sociales), 20 (derechos de los extranjeros), todo ello de manera concurrente con las ya referidas disposiciones de la Carta Constitucional provincial, conllevan a descalificar la cuestionada norma del art. 57 inc. a del Estatuto del Docente provincial, y su decreto reglamentario en la medida en que para el ejercicio de la docencia en el ámbito provincial, requiere de la previa adopción de la ciudadanía argentina, debiendo señalarse que el requisito de la residencia legal en nuestro país se encuentra satisfecho ampliamente. En efecto, la amparista reside en nuestro país desde 1984, habiendo cursado y finalizado sus estudios universitarios en esta ciudad”. Se afirmó además que: “La privación que emana del art. 57 inc. a) de la ley 10.597 de la Provincia de Buenos Aires (...) –Estatuto Docente– hacia quienes no ostentan la nacionalidad argentina, prohibiéndoles desempeñarse en la carrera de docentes para la cual se han formado, importa una grave e ilegítima discriminación”. Finalmente, declaró la inconstitucionalidad del art. 57 inc. a) de ley 10.597 de la Provincia de Buenos Aires, por considerar que los requisitos estipulados en dicha norma discriminan a quienes no poseen la nacionalidad argentina, en clara colisión con los preceptos constitucionales. IV.2.3. El ejercicio de la medicina 101

CSJN, Repetto, María Inés c/Provincia de Buenos Aires s/inconstitucionalidad de normas legales, 1988, Fallos 311:2272. 102 Juzgado en lo Correccional Nº 4 de Mar del Plata, Giñez Pena, Gaby M. c. Dirección Gral. de Cultura y Educación de la Provincia de Buenos Aires, 04/05/2006, LLBA 2006, 950.

Otro caso en el que se registró una positiva intervención judicial es el caso Guzmán Aguirre103 en donde el actor, médico de nacionalidad boliviana, presentó una acción de amparo contra el Gobierno de la Ciudad de Buenos Aires en razón de la decisión de negar la solicitud de designación como médico de guardia en el Hospital General de Agudos “Donación Francisco Santojanni”. Dicha negativa se basaba en la falta de cumplimiento de los requisitos establecidos en el artículo 2º punto 2.1 inciso a) de la Carrera Municipal de Profesionales de la Salud, aprobada por Ordenanza 41.455, la que establece como condición para el ingreso ser ciudadano argentino nativo, naturalizado o por opción al entender que dicha decisión consagraba un trato desigual y discriminatorio en su contra. Al interponer dicha acción, Guzmán Aguirre había solicitado como medida cautelar la suspensión de todo procedimiento de cobertura de cargos médicos y/o se reservaran horas hospitalarias para cubrir el cargo para el que había concursado y/o que se dejase vacante al menos un cargo equivalente al concursado hasta tanto se resuelva el amparo. La jueza de primera instancia resolvió denegar dicha medida cautelar y hacer lugar al fondo de lo solicitado. No obstante, ante la apelación de dicha denegatoria la Sala I de la Cámara de Apelaciones en lo Contencioso Administrativo resolvió hacer lugar a la medida cautelar solicitada ordenando al Gobierno de la Ciudad que reservara horas hospitalarias para cubrir el cargo al que había concursado el demandante. Al fundamentar el otorgamiento de la medida cautelar, la Cámara sostuvo que se encontraban acreditados en el expediente los recaudos exigidos por la doctrina, la jurisprudencia y la legislación para la admisibilidad de las medidas cautelares, vgr. peligro en la demora, no afectación del interés público y verosimilitud en el derecho. En cuanto a éste último requisito la Cámara indicó en lo que aquí interesa, que se encontraba acreditado tanto porque la autoridad competente había omitido dictar el acto administrativo que debía justificar la exclusión de Guzmán Aguirre del concurso, como así también porque la norma cuestionada colisionaba con normas de jerarquía superior que reconocen el derecho a la igualdad entre nacionales y extranjeros, tales como, el art. 16 de la Constitución Nacional, arts. 10 y 11 de la Constitución de la Ciudad y los tratados internacionales enunciados en el 2º párrafo del inc. 22 del art. 75 de la Carta Magna. Finalmente y al resolver sobre la cuestión de fondo, la jueza a cargo del Juzgado de Primera Instancia en lo Contencioso Administrativo y Tributario Nº 7 declaró la inconstitucionalidad de la norma impugnada argumentando tal decisión en los arts. 10, 11 y 43 de la Constitución de la Ciudad que establecen el principio de igualdad ante la ley, la idéntica dignidad de todas las personas y la prohibición de discriminar por razones de nacionalidad; así como la garantía de acceso al empleo público basado en la idoneidad funcional y lo dispuesto por el artículo 16 de la Constitución Nacional. En consecuencia, ordenó a la Secretaria de Salud de la Ciudad de Buenos Aires que designara a Guzmán Aguirre con carácter interino en el Hospital Santojanni104. IV.2.4. El ejercicio de la actividad notarial El 9 de agosto de 2006 el Tribunal Superior de Justicia de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires, volvió a manifestarse a favor de la restricción de derechos de los 103

Cám. Cont. Adm. y Trib. de la Ciudad de Buenos Aires, “Guzmán Aguirre, Álvaro c. GCBA s/ amparo (art. 14 CCABA)”, Expediente 16341/0. 104 Dicha sentencia fue confirmada por la Cámara al declarar desierto el recurso planteando por el GCBA toda vez que se pretendían introducir hechos o pretensiones en la instancia de apelación.

extranjeros, en este caso, al ejercicio de la profesión de escribano. Así al resolver una acción declarativa de inconstitucionalidad presentada por la Asociación por los Derechos Civiles (ADC), el máximo tribunal se expidió a favor de la constitucionalidad del art. 8 inciso a, de la ley 404, norma que establece el requisito de ser argentino nativo o naturalizado con más de diez años de naturalización para poder inscribirse en la matrícula profesional de escribano105. De este modo, el máximo tribunal de la Ciudad continuó elaborando una jurisprudencia contraria a los precedentes de la Corte Suprema en materia de derechos humanos. En efecto, en el caso bajo análisis, el voto en mayoría reiteró argumentos de fallos anteriores al declarar la constitucionalidad del Estatuto docente de la ciudad de Buenos Aires (Ley 668) que impedía el ejercicio de la docencia a los extranjeros106. En minoría decidieron declarar la inconstitucionalidad la Dra. Ruiz y el Dr. Maier. De esta forma, el tribunal decidió convalidar la constitucionalidad del inciso a) del artículo 8 de la ley 404, al entender que la exigencia de la nacionalidad nativa o por naturalización por un lapso no menor de diez años resultaba válida como presupuesto de la idoneidad requerida por el artículo 16 de la Constitución Nacional para el ejercicio de la función pública y, por ende, también de la profesión de escribano. Asimismo es de destacar que el voto mayoritario apeló –nuevamente– a la invocación de conceptos tales como soberanía, patria, tradición cultural, compromiso nacional107, que utilizados de forma genéricamente no podrían constituir argumentos válidos. Tal como sostiene Gargarella, de alguno de los fallos reseñados podría deducirse que los intérpretes (vgr. los jueces) deciden conforme a sus prejuicios, ideología y preferencias cuál es la solución a la que quieren llegar, para posteriormente buscar una justificación recurriendo a la teoría interpretativa de las normas que mejor se acomoda a dicha solución preconcebida108. V. LA DISCUSIÓN RESPECTO DE LA VIGENCIA DE LA LEY 25.871 A esta altura del presente trabajo, resulta necesario recordar que a más de cuatro años de su publicación, la Ley 25.871 continúa careciendo de reglamentación. Esta cuestión ha suscitado diversos inconvenientes basados en la confusa redacción de su articulado109, generando interpretaciones encontradas. Así, mientras una postura 105

TSJCBA, Asociación por los Derechos Civiles (ADC) c/GCBA s/Acción declarativa de inconstitucionalidad, 09/08/2006. 106 TSJCBA, Asociación por los Derechos Civiles (ADC) c/GCBA s/Acción declarativa de inconstitucionalidad, 31/05/2005. 107 A modo de ejemplo, el juez Lozano sostuvo: “… el legislador no puede escoger la condición de extranjero por sí sola para impedir el ingreso de un habitante a la función pública”, no obstante agregó “… pero, al mismo tiempo, ser extranjero puede ser relevante para el ejercicio de aquellas funciones en que el compromiso con la Nación requiera un vínculo más intenso y permanente que el que da haber elegido su territorio como asiento del domicilio, en alguna de sus formas” (...) [T]oda sociedad política tiene razones para disponer que quienes ejercen una potestad sobre sus componentes (ciudadanos), y aun sobre los no componentes que habitan el territorio, pertenezcan a ella. La pertenencia supone asumir compromisos mayores que los que surgen de la mera residencia o del tránsito turístico, y aun mucho mayores, como el de arriesgar la vida en defensa de la sociedad. Es natural que exijan que quienes ejercen potestades no tengan subordinación de ninguna especie a otras sociedades, salvo quizás aquellas escogidas en tratados de doble nacionalidad”. 108 Gargarella, R., “Una esperanza menos. Los derechos sociales según la reciente jurisprudencia del Tribunal Superior de la Ciudad de Buenos Aires”, en Jurisprudencia Argentina, JA 2006-IV-1317- SJA del 25/10/2006. 109 El artículo 122 de la ley 25.871 expresa: “La presente ley entrará en vigencia a partir de su publicación. Producida la entrada en vigor de la presente ley, sus normas serán aplicables aún a los casos que se encontraren pendientes de una decisión firme a esa fecha”. A su vez, el artículo 124 sostiene:

doctrinaria sostenía que resultaban de aplicación la nueva ley y la reglamentación de la ley anterior, otra corriente propugnaba la falta de necesidad de reglamentación para que la norma sea operativa110. La Corte Suprema de Justicia de la Nación tuvo oportunidad de pronunciarse en un caso en el que una empresa fue multada por disposición de la DNM en razón de haber proporcionado tareas remuneradas en explotaciones agrícolas a dos extranjeros en situación migratoria irregular, en los términos del artículo 31 de la Ley 22.439111. La Cámara Federal de Apelaciones de Mendoza (Sala “A”), confirmó dicha disposición. Contra dicho pronunciamiento, la accionada dedujo recurso extraordinario, el que fue concedido. Adhiriendo al dictamen de la Procuración General de la Nación, la Corte dijo que si bien “la ley 22439 ha sido derogada por la 25871, al no haberse cumplido el requisito establecido en el art. 124 de la nueva ley, los hechos ocurridos durante la vigencia de la primera, continúan regidos por aquélla y el decreto 1023/1994”. Asimismo, en dicho dictamen se sostuvo que la Ley 25.871 “…es la que habrá de regular, en el futuro, lo referido a la admisión, ingreso, egreso y permanencia de extranjeros en la República Argentina. (…) En esas condiciones, al no haberse cumplido aún el requisito antedicho –dictado del decreto reglamentario– e interpretando las claras disposiciones del nuevo régimen legal (cfs. Fallos: 314:1018 y 1849; 324:415, entre otros), es menester concluir que el supuesto continúa regido por la ley 22.439 y el decreto Nº 1.023/94”. Ahora bien, recientemente el mismo Tribunal se ha pronunciado en un sentido opuesto del plasmado en el antecedente citado en los párrafos anteriores. En efecto en el ya mencionado caso Zhang112 dicho tribunal manifestó que la ley 25.871 se encuentra vigente y ha derogado la norma anterior113. En efecto, la Corte, sostuvo que “... la nueva "Derógase la ley 22.439, su decreto reglamentario 1023/94 y toda otra norma contraria a la presente ley, que no obstante retendrán su validez y vigencia hasta tanto se produzca la entrada en vigor de esta última y su reglamentación”. 110 Se ha sostenido que con relación a la “múltiple entrada en vigencia” de la norma, sostiene que “en aquello que la nueva ley da claros derechos a los inmigrantes, debe ser aplicada de inmediato como dice su art. 122, y que la disposición contraria del art. 124 debe aplicarse a los numerosos supuestos de duda que la ley presenta y que la reglamentación, por falta de prolijidad del legislador, seguramente tratará de enmendar”. Gordillo, A., “El inmigrante irregular en la ley 25.871. Otra modificación transversal al derecho argentino”, en La Ley 2004-B, p. 1123. 111 CSJN, Dirección Nacional de Migraciones v. Valmor S.R.L. s/ley 22439, 12/12/2006, D. 1308. XXXIX. 112 CSJN, Zhang, Hang, cit. 113 En ese sentido, cabe señalar que si bien la justicia de ejecución penal argentina debate acerca de la constitucionalidad del art. 64 de la nueva ley, no duda acerca de su efectiva vigencia. En efecto, la discusión se circunscribe al régimen para los extranjeros privados de libertad que prevé que cuando existe una orden de expulsión dictada por la situación migratoria irregular éstas deben ejecutarse en forma inmediata, dándose por cumplida la pena impuesta. La Sala 1 de la Cámara de Casación Penal en el caso Chukura O´Kasili, Nicholas s/ recurso de inconstitucionalidad del 28/02/2005, entendió que “La garantía de igualdad ante la ley radica en consagrar un trato legal igualitario a quienes se hallen en una razonable igualdad de circunstancias, lo que no impide que el legislador contemple en forma distinta situaciones que considere diferentes, en tanto dichas distinciones no se formulen con criterios arbitrarios, de indebido favor o disfavor, o de ilegítima persecución”. En el caso, el Sr. Chukura, por su condición de extranjero y sus características particulares –no tenía familiares ni amigos en el país, nuestra sociedad le era extraña y prácticamente no hablaba español–, no se hallaba en igual situación que los reclusos de origen nacional. Por ello, advertía de la dificultad del Sr. Chukura para poder afianzar o mejorar lazos familiares a la distancia; o para cursar estudios o beneficiarse de programas específicos de pre-libertad; obtener empleo, etc., haciendo referencia al objetivo de la resocialización al que se orienta la pena. La respuesta negativa, sostuvo la Cámara, resultaba obvia. Asimismo, dicho cuerpo señaló que la doctrina de la Corte Suprema

ley de Política Migratoria Argentina, 25.871, no sólo derogó la norma bajo la cual se denegó la solicitud de ingreso al país sino que estableció, en lo que al caso interesa, una variación sustancial de los objetivos a tener en cuenta para la admisión de extranjeros”. Otros tribunales se han manifestado al respecto. Así, la Cámara Federal de Apelaciones de la ciudad de Paraná, Entre Ríos, se expidió en el caso Marchese114, donde se solicitaba que la Administración de Ingresos Públicos (y su Dirección General de Aduanas) se abstuviera de aplicar cualquier tipo de derechos de importación, tasas, contribuciones y demás gravámenes –conforme el art. 103 de la Ley 25.871– por la introducción de un automotor de propiedad de la actora en el territorio argentino. La Cámara sostuvo como punto de partida que la Ley 25.871 resultaba plenamente aplicable aún careciendo de reglamentación. Asimismo, y ante el argumento de la AFIP-DGA acerca de que el decreto 1023/94 (reglamentario de la anterior Ley de Migraciones), a falta de un nuevo decreto reglamentario, resultaba aplicable, el fallo no ha dejado dudas al sostener que “... en una interpretación cuestionable, la apelante pretende aplicar normas del Decreto 1023/94 que está derogado, así como la ley 22.439 que reglamentaba, dada la manifiesta incompatibilidad ideológica con la ley 25.871”. Por otra parte, puede citarse un fallo de la justicia cordobesa en el que se ha aplicado el articulado de la ley 25.871 referido a los delitos al orden migratorio. En el caso Jalil115, se había probado que los imputados eran dueños de un prostíbulo en donde se hallaban ciudadanas de nacionalidad paraguaya quienes, a cambio de alojamiento, comida y protección, ejercían la prostitución. Los imputados les retenían su documentación, entregándoles documentos falsos. Ese tribunal en ningún momento puso en duda la vigencia de la norma y entendió que “…los imputados (…) deben responder como coautores del delito previsto en el art. 117 de la ley 25.871, como facilitadores de la permanencia ilegal de extranjeros en el territorio nacional con el fin de obtener un beneficio, agravado en ambos casos porque hicieron de ello una actividad habitual en los términos del art. 120 inc. “a” de la norma citada…”. VI. A MODO DE CONCLUSIÓN La situación anterior a este relevamiento daba cuenta de las respuestas insuficientes (tanto en cantidad como en calidad) que el Poder Judicial había dado en materia de derechos de los migrantes, garantías del debido proceso y sus respectivos recursos judiciales. Asimismo, se resaltaba la escasa posibilidad de acceso a la justicia por parte de la población migrante con respecto a la determinación de sus derechos, incluyendo el control de los procedimientos administrativos en los que eran parte116. Con la sanción de la Ley 25.871 se ha incorporado la intervención judicial obligatoria en los trámites de extrañamiento de extranjeros como un elemento novedoso, consonante con las garantías judiciales y el acceso a un recurso judicial efectivo. En una primera aproximación, podría haberse esperado que esta intervención hubiera generado una andanada de pronunciamientos judiciales de los cuales podamos

con relación al principio de igualdad ante la ley, dicha doctrina no resulta aplicable al presente. Sólo “será pasible de aplicación cuando la ley restrinja al habitante extranjero algún derecho civil del que sí goza su similar de origen nacional (...) más no cuando, como en el presente, a aquéllos se les acuerda un derecho que, por su condición, no les es otorgado a los nacionales”. Con posterioridad, la misma Sala 1º se ha pronunciado en los casos Nel, Jacob J., Persiani, Vicenzo o Ferri, Mario y Montero Sandoval, Iván, entre otros, confirmando el criterio plasmado en este fallo. 114 CFed. Paraná, diciembre de 2006, Marchese, María Florencia c/ AFIP-DGA s/ amparo. 115 Tribunal Oral en lo Criminal Federal Nº 1 de Córdoba, Jalil, Gabriel E. y otros, del 04/04/2007. 116 Para mayor detalle, ver Ceriani Cernadas, Morales y Ricart, cit., p. 819.

extractar algunas conclusiones, pero no ha sido así117. Tampoco se han detectado pronunciamientos relativos a cuestiones de trámites administrativos de radicación. Ello probablemente se deba a que, como ya se adelantara, la implementación del Programa “Patria Grande” hubiera sido la causa principal de esta ausencia toda vez que en muchos casos los extranjeros pasibles de expulsión por causa de estadía en el país sin autorización legal tienen hoy la posibilidad de incorporarse a dicho programa y regularizar su situación118. Ahora bien, pese a ello, la poca jurisprudencia da cuenta del escaso acceso a la jurisdicción que tiene la población migrante y por ende, a la justiciabilidad de sus derechos. A pesar de lo expuesto, y si bien no resulta habitual, se han podido hallar supuestos en los que el poder judicial ha controlado efectivamente las decisiones de la autoridad administrativa en la materia. En ese sentido resulta importante destacar que la justicia federal de la provincia de Entre Ríos ha establecido pautas concretas con respecto a la extensión del control judicial del procedimiento administrativo de declaración de irregularidad y posterior expulsión, señalando que el mismo debe velar por la efectiva aplicación de las garantías del debido proceso y comprender toda su tramitación. Asimismo, sostuvo la excepcionalidad que deben tener las medidas de “retención” de extranjeros a efectos de su expulsión. Otro aspecto a destacar es la aprobación de la Convención Internacional sobre la Protección de todos los Trabajadores Migratorios y de sus Familiares. A modo de aclaración, se menciona que no se ha encontrado jurisprudencia que cite dicho instrumento, aunque seguramente se debe a su reciente aprobación. Con relación a los derechos de aquellos migrantes que se encuentran en situación irregular, debe destacarse que la nueva ley de migraciones establece claramente que la irregularidad migratoria no resulta un obstáculo para el acceso a la salud y educación119. En cuanto a la jurisprudencia, se advierte que se ha reconocido de manera prácticamente uniforme los derechos laborales emergentes de relaciones de trabajo prohibidas por la legislación nacional. Asimismo, en materia del derecho a la salud, se han detectado pronunciamientos relativos a la obligación estatal de proveer tratamiento y medicación contra el VIH/SIDA, aún en casos de pacientes sin DNI. Como contrapartida, en materia de acceso a la educación universitaria, los criterios han sido más restrictivos. Por último, debe rescatarse el análisis que efectuó la Corte Suprema de los alcances del principio de reunificación familiar. Por otra parte, en materia de derechos sociales de los extranjeros en general, deben reconocerse los avances expresados en la jurisprudencia de la Corte Suprema de Justicia de la Nación. En efecto, tanto en la adopción del test constitucional basado en las “cláusulas sospechosas” como en el análisis centrado en el enfoque de derechos que se ha utilizado en el caso de las pensiones asistenciales analizado (en contraposición con 117

En general se han hallado fallos relacionados con el art. 64 de la ley de migraciones, resultando como pauta más importante, la confirmación en diversas sentencias de la constitucionalidad de dicho artículo. 118 Con relación al alcance del programa, como de su efectiva implementación territorial y sus resultados, debe aclararse que esa cuestión excede por mucho a este trabajo, aunque puede mencionarse que no se ha detectado jurisprudencia relacionada con dicho plan. 119 Art. 7: “En ningún caso la irregularidad migratoria de un extranjero impedirá su admisión como alumno en un establecimiento educativo, ya sea este público o privado; nacional, provincial o municipal; primario, secundario, terciario o universitario. Las autoridades de los establecimientos educativos deberán brindar orientación y asesoramiento respecto de los trámites correspondientes a los efectos de subsanar la irregularidad migratoria”. Por su parte, el artículo 8 dice: “No podrá negársele o restringírsele en ningún caso, el acceso al derecho a la salud, la asistencia social o atención sanitaria a todos los extranjeros que lo requieran, cualquiera sea su situación migratoria. Las autoridades de los establecimientos sanitarios deberán brindar orientación y asesoramiento respecto de los trámites correspondientes a los efectos de subsanar la irregularidad migratoria”.

la postura que reconoce un amplio ámbito de discrecionalidad estatal), el máximo tribunal ha mostrado estar en consonancia con la normativa nacional e internacional en materia de derechos humanos. Asimismo, se han constatado diversos pronunciamientos de tribunales inferiores en igual sentido. En sentido contrario, el precedente Quintanilla Puma, como así también la jurisprudencia emanada del órgano superior de justicia de la Ciudad de Buenos Aires, que ha convalidado distinciones que violentan el sistema de derechos humanos incorporados en el art. 75 inc. 22 de nuestra Constitución Nacional, no pueden ser omitidos en una consideración opuesta. El aspecto más negativo de este análisis puede advertirse en la falta de reglamentación de la Ley 25.871. En efecto, la ausencia de pautas claras respecto de los alcances de la nueva ley, además de la obvia dificultad que produce en la aplicación de cualquier norma, ha generado un debate acerca de la efectiva vigencia de la ley de migraciones. Así, con anterioridad a la implementación del Programa Patria Grande el debate se había entablado en algunos ámbitos, generando un obstáculo para la radicación de algunos ciudadanos extranjeros120. Con la puesta en marcha de dicho programa, la discusión ha perdido impulso en la práctica, al posibilitarse la radicación de ciudadanos extranjeros que antes debían sujetarse al criterio restrictivo de la Administración. Pero a efectos de ilustrar el grado de importancia que le correspondía a la cuestión, debe señalarse que la política migratoria argentina de los últimos años se encuentra basada en dicha norma, la que le sirve de fundamento y guía. En efecto, los dos planes más relevantes de dicha política –el plan de regularización migratoria de ciudadanos de países ajenos al MERCOSUR y el Programa Nacional de Normalización Documentaria Migratoria– se encuentran fundamentados en dicha ley121. A su vez, el mismo Poder Legislativo ha sancionado normas que hacen mención a la nueva ley, dando por descontada su vigencia122. En ese sentido, resultaba contradictoria la aplicación de la antigua norma por parte del más alto tribunal, toda vez que sostenía que la ley 25.871 no se encontraba en vigencia mientras que los demás órganos jurisdiccionales de diversos fueros, materias e instancias del país afirmaban lo contrario, no sólo en la determinación de cuestiones relativas a derechos patrimoniales sino también en cuanto a la aplicación de penas privativas de libertad por delitos tipificados en la norma mencionada. Con su reciente jurisprudencia, la Corte Suprema ha zanjado definitivamente la discusión, reconociendo la efectiva vigencia de la norma cuestionada. Sin embargo, mas allá de la acertada decisión de la Corte se resalta la necesidad de contar con una 120

La DNM consideraba que la ley no estaba vigente y por ello, no recibía ni daba curso a las solicitudes de radicación por el criterio de nacionalidad para ciudadanos de países del MERCOSUR (art. 23, inc. l). 121 A modo de ejemplo: el Decreto 578/2005 entre sus considerandos sostiene que “la entrada en vigencia de la nueva Ley de Migraciones Nº 25.871 ha venido a regular todo lo concerniente a la política migratoria argentina...”. A su vez, la Disposición Nº 53.253/2005, expresa que “la Ley de Migraciones Nº 25.871 en su artículo 17 establece que el Estado proveerá lo conducente a la adopción e implementación de medidas tendientes a regularizar la situación migratoria de los extranjeros”. Por su parte, el Ministerio de Salud de la Nación, mediante su Resolución Nº 85/04 del 15 de abril de 2004, reguló los requisitos a los que se debe ajustar la inscripción de ciudadanos extranjeros en lista de espera para la asignación de órganos cadavéricos. En sus considerandos hace mención “a las disposiciones contenidas en la Ley de Migraciones Nº 25.871, que fija las políticas y bases estratégicas en materia migratoria...”. 122 Por ejemplo, la nueva Ley de Educación (Nº 26.206) en su art. 141 también hace mención a la norma migratoria en cuanto establece que “El Estado nacional, las provincias y la Ciudad Autónoma de Buenos Aires deberán garantizar a las personas migrantes sin Documento Nacional de Identidad (DNI), el acceso y las condiciones para la permanencia y el egreso de todos los niveles del sistema educativo, mediante la presentación de documentos emanados de su país de origen, conforme a lo establecido por el artículo 7º de la Ley Nº 25.871”.

adecuada reglamentación de la ley que incorpore con precisión reglas claras de interpretación sobre los alcances de los derechos y garantías de los migrantes y en particular regule, conforme a los principios generales incorporados en su texto, el ingreso y egreso de migrantes, el procedimiento para llevar a cabo el rechazo en frontera, los procesos y categorías de admisión de extranjeros, los impedimentos para el ingreso y permanencia en el país, así como también la declaración de ilegalidad y el debido control judicial entre otras cuestiones sobre las que en la actualidad no hay mucho más que confusión e incertidumbre. Por ello se estima que recurrir al dictado de disposiciones administrativas como lo hace la autoridad migratoria –en tanto órgano de aplicación de la ley–, no parece ser el camino correcto para llenar los vacíos legales, toda vez que esa conducta puede derivar en discrecionalidades y arbitrariedades en la práctica administrativa y, en consecuencia, al acceso formal a derechos, como ha ocurrido durante la vigencia de la anterior legislación. De modo que el desafío para la adecuada implementación de los derechos y garantías incorporados en el texto de la ley, debe incluir la inmediata reglamentación y una continua política de difusión, formación y capacitación de los agentes encargados de implementarla, a fin de remover los obstáculos que puedan impedir su efectiva vigencia y aplicación.

BIBLIOGRAFÍA Abregú, Martín, “La aplicación de los tratados sobre derechos humanos por los tribunales locales: una introducción”, en Abregú, M. y Courtis, Christian (comps.), La aplicación de los tratados sobre derechos humanos por los tribunales locales, CELS – Editores del Puerto, Buenos Aires, 1997, pp. 3-31. Ceriani Cernadas, Pablo, “Migrantes: Una deuda pendiente. Veinte años de vigencia de la ‘Ley Videla’ en democracia”, en CELS, Derechos Humanos en Argentina: Informe 2002-2003, Siglo XXI Editores Argentina, Buenos Aires, 2003, pp. 517-536. Ceriani Cernadas, Pablo, Morales, Diego y Ricart, Luciana: “Los derechos de los extranjeros en la jurisprudencia argentina (1994-2005)” en Abramovich, Víctor, Bovino, Alberto y Courtis, C. (comps.), La aplicación local de los tratados de derechos humanos: la experiencia de una década (1994-2005), Editores del Puerto, Buenos Aires, 2005, pp. 813-882. Chausovsky, Gabriel, “Apuntes Jurídicos sobre la nueva Ley de Migraciones”, en Giustiniani, Rubén (coord.), Migración: un derecho humano. Ley de Migraciones N° 25.871, Prometeo, Buenos Aires, 2004, pp. 159-171. Gargarella, Roberto, “Una esperanza menos. Los derechos sociales según la reciente jurisprudencia del Tribunal Superior de la Ciudad de Buenos Aires”, en Jurisprudencia Argentina, JA 2006-IV-1317- SJA del 25/10/2006. Gordillo, Agustín, “El inmigrante irregular en la ley 25.871. Otra modificación transversal al derecho argentino”, en La Ley, 2004-B, pp. 1123-1133. San Juan, César, “Control migratorio y derechos humanos”, en Revista Argentina de Derechos Humanos, Año 2 Nº 1, Ad-hoc, Buenos Aires, 2004, pp. 267-324.