El poder judicial en el estado legislativo de derecho (ELD). El poder judicial en el estado constitucional de derecho (ECD). Organizaciones y Teoría de la Decisión - Año 2011

El poder judicial en el estado legislativo de derecho (ELD). • El ELD (Europa) no desarrolla la idea de Constitución como norma jurídica vinculante para todos los poderes ni la separación de poderes. • La ley general y abstracta emanada del parlamento es la expresión soberana de la voluntad general y garantía de justicia - sienta el principio del imperio de la ley. • Supone la sumisión de la administración y del juez a la ley (no hay frenos y contrapesos) • La Constitución es una mera carta política y los derechos previstos en ella solo tendrán eficacia en la medida en que la ley de cuenta de ellos y con los alcances que la ley les otorgue.

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La administración queda subordinada a la ley ya que solo puede actuar previa habilitación legislativa – todo lo que no está permitido está prohibido.

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El juez queda subordinado a la ley a la que se limita a aplicar de modo exacto – carece de legitimidad democrática o política como para cuestionarla, o inaplicarla.

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El juez decide en base a parámetros jurídicos preconstituidos y con total ausencia de razones extrajurídicas (políticas o ideológicas) en los fundamentos de sus decisiones.

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Juez neutral, aséptico, sin ideología – la boca que pronuncia las palabras de la ley (Montesquieu). Juez sin sentimientos ni pasiones cuyo objetivo fundamental es garantizar la legalidad.

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Así se pretende garantizar la certeza y previsibilidad de las decisiones jurídicas, la igualdad al aplicar la ley y la uniformidad de la jurisprudencia (en tal sentido, el recurso de casación fue pensado para evitar el peligro de manipulación judicial de la ley a través de la interpretación).

El poder judicial en el estado constitucional de derecho (ECD). • La Constitución tiene supremacía política y supremacía jurídica: obliga al poder poder político y al legislador – impone límites reales al poder político –. Es más que un mero documento político. Tiene fuerza normativa. • En el ECD el legislador también queda sometido a derecho, específicamente, a la Constitución. • Uno de los rasgos que mejor lo definen es que el ECD protege los derechos al margen (o por encima) de la ley. Los derechos tienen en eficacia no en los términos de la ley (como en el ELD) sino en los términos establecidos por la Constitución.

• Un problema de esta formulación es que el reconocimiento constitucional de derechos se efectúa por lo general en términos amplios e imprecisos (carácter abierto) y están además impregnados de valoraciones morales o ideológicas – se generan dudas sobre su alcance y contenido. • La cuestión polémica es a quién corresponde decidir cuál es el alcance o contenido de esos derechos. • El principio democrático exigiría que sea el legislador. Pero el carácter supralegal de la Constitución hace que sean los jueces – que son llamados a hacer valer la Constitución – quienes terminan ejerciendo esa función.

• “Una de las notas estructurales que presenta el Estado constitucional de derecho es la omnipotencia judicial . En este paradigma, el órgano judicial se encuentra en una situación temporal de detentador de la última palabra respecto de las decisiones colectivas (aun aquellas que tienen que ver con los derechos fundamentales), lo cual genera un natural desplazamiento del legislador. Lo expuesto implica una elección a favor de la legalidad constitucional y de la argumentación judicial, respecto de la formulación del modelo de democracia por deliberación, al considerarlo como la mejor opción posible en torno a la custodia de la fuerza normativa constitucional”. (Gil Domínguez)

• Este diagrama del ECD genera cambios profundos en la manera de ver el derecho y la relación entre legislación y jurisdicción. • Tradicionalmente se vinculaba el principio de legalidad como vinculación del juez con la ley emanada del legislador. Aquí hay ya principio de “constitucionalidad”. Llegado el caso (ultima ratio), los jueces deben hacer valer la Constitución en detrimento de la ley. • En el ECD la vinculación es entre el juez con los derechos y principios constitucionales pero no con la ley.

El debilitamiento del principio de legalidad en relación con los jueces traerá aparejada la importancia de la argumentación en el ejercicio de la función judicial.

• Por un lado, la función del juez se refuerza a causa de la deficiente formación de la ley (contradicciones, omisiones, redundancias, etc.) ante lo cual el juez se ve compelido a llenar – con y desde la Constitución – los márgenes de indeterminación que deja la ley. •

Además, por el carácter abierto e ideológico de las normas constitucionales, el juicio de constitucionalidad al que el juez somete a la ley puede ser notablemente discrecional (juicio de “razonabilidad”).

• Entonces si el ECD tiene como elemento central un poder judicial fuertemente discrecional y con amplias facultades dispositivas, es necesario esmerar la argumentación para no renunciar a valores como la previsibilidad, la certeza, la igualdad en la aplicación de la ley y la no arbitrariedad de la función judicial. • En el ECD el juez ya no es “la boca que pronuncia las palabras de la ley”. Es el depositario de un poder que ejerce con amplio margen. • Entonces estará obligado a acreditar la racionalidad de sus decisiones, a dar buenos fundamentos, a argumentar debidamente.

• Allí reside su fuente de legitimidad: en acreditar – via argumentación – que no ejerce arbitrariamente semejante cuota de poder. • Debe ser posible a toda la sociedad controlar el proceso argumentativo de las sentencias, desde la plataforma fáctica, la selección de las normas que regulen el caso y la resolución del fallo.

Bibliografía. • Gascón Abellán, Marina - García Figueroa Alfonso, “Interpretación y argumentación jurídica”, Consejo Nacional de la Judicatura, Escuela de Capacitación Judicial, 1a. ed., San Salvador, El Salvador, 2003 ISBN 99923-809-9-3. • Gil Domínguez, Andrés, “Neoconstitucionalismo y última palabra”, La Ley 2008-B, 985. • Zagrebelsky, Gustavo, “El derecho dúctil. Ley, derechos, justicia”, Ed. Trotta, Madrid.