EL DERECHO PENAL DEL ENEMIGO Y LA SOCIEDAD DEL CONFLICTO 1 Germán Aller 2 Sumario 1. Construcción teórica de Jakobs. 2. Otra posición acerca del Derecho penal del enemigo: Cancio Meliá. 3. Los enemigos en la historia no son novedad. 4. Más definiciones de enemigo. Cómo valorar el peso de la historia. 5. Reacciones ante el Derecho penal del enemigo. 6. Últimas consideraciones. 7. A modo de conclusión. 8. Bibliografía.

1. CONSTRUCCIÓN TEÓRICA DE JAKOBS El tema de la estigmatización cobra actualmente mucho más relieve del que se imaginaba hasta hace unos pocos años debido a la discusión acerca de la pertinencia o no del denominado “Derecho penal del enemigo” (Bürgerstrafrecht und Feindstrafrecht), presentado en el ámbito académico por JAKOBS (líder de la Bonnerschule) en el congreso de profesores de Derecho penal celebrado en Frankfurt en 1985 3, mediante el cual se planteaba si a aquellos individuos Extraído del libro Co-responsabilidad social, Sociedad del Riesgo y Derecho penal del enemigo, Montevideo, Carlos Álvarez-Editor, 2006, pp. 163-270. También publicado en El Derecho penal en peligro, Asunción del Paraguay, Bijupa, 2008, pp. 113-206. En el mes de noviembre de 2004 expuse este tema en tres oportunidades: en el 5.º FORUM PENITENCIARIO Y DE POLÍTICA CRIMINAL DEL MERCOSUR celebrado en la Universidad Privada del Este de Paraguay, en el 8.º CONGRESO DE DERECHO PENAL Y CRIMINOLOGÍA realizado en Punta del Este y en la conferencia dada en la Universidad Andina “Néstor Cáceres Velásquez” de Juliaca en Perú. Asimismo, una síntesis de este trabajo se publicó bajo título “Derecho penal del enemigo”, en la obra colectiva Derecho penal del enemigo. El discurso penal de la exclusión, dirigida por Manuel Cancio Meliá (catedrático de la Universidad Autónoma de Madrid), Madrid, Edisofer-BdeF, 2006, pp. 79-117. 1

Doctor en Derecho y Ciencias Sociales por la Universidad de la República (Montevideo) y Doctor en Derecho por la UNED (Madrid). Profesor Adjunto (G. 3) de Derecho Penal y Criminología de la Facultad de Derecho (UDELAR) y Secretario del Instituto Uruguayo de Derecho Penal de dicha Facultad. 2

3

Günther Jakobs, “Criminalización en el estadio previo a la lesión de un bien jurídico”, en Estudios de Derecho penal, trad. Enrique Peñaranda Ramos, Madrid, Civitas, 1997, pp. 295, 298, 322 y 323. Allí se transcribe su ponencia presentada en el Congreso de los penalistas alemanes celebrado en Frankfurt en mayo de 1985. Algunas citas resultan elocuentes: El Derecho penal de enemigos optimiza la protección de bienes jurídicos, mientras que el DP de ciudadanos optimiza las esferas de libertad (p. 298). El autor se define por la posibilidad de constituir un peligro para el bien jurídico, por lo que se transforma en un enemigo del bien jurídico (p. 295). Las criminalizaciones de lo que materialmente son actos preparatorios pertenecen, en concreto, al Derecho penal de enemigos (p. 298). El Derecho penal de enemigos sólo se puede legitimar como un Derecho penal de emergencia que rige excepcionalmente (p. 322). Debe separarse del Derecho penal de ciudadanos para que no exista peligro alguno de que se pueda infiltrar por medio de una interpretación sistemática o analogía al Derecho penal de ciudadanos (p. 323). El alcance del Derecho penal del enemigo planteado por Jakobs en 1985 es distinto al efectuado posteriormente, porque en aquel entonces su planteo tuvo valor de denuncia e hizo saber de su rechazo a un Derecho penal así estructurado. Debe destacarse que, salvo alguna excepción, no despertó oposición ni concitó mayor interés entre sus colegas

definidos como peligrosos en función de su habitualidad y reincidencia delictiva (persistencia criminal), estilo de vida o presumible rechazo al sistema institucional se les ha de privar de su condición de persona por considerar que se apartan del rol de ciudadano 4 y por ello se tornan enemigos de la sociedad 5. En este sentido, posiblemente haya una similitud con los afirmado por LASK en su Rechtsphilosophie (1913) en cuanto a que la ‘cosa’ no es idéntica al cuerpo, como no lo es la ‘persona’ al hombre, y se reafirma a continuación explicando que lo metodológicamente relevante en esto es que el mundo formado jurídicamente conoce posibilidades de estructuración completamente distintas, inauditas para la consideración gnoseológica y naturalista y, a menudo también, para la concepción de la vida 6. Sin la noción de ciudadanía no puede funcionar el Derecho, por tanto JAKOBS recurre a ella con fines pretendidamente garantistas 7. En la reunión internacional llevada a cabo en la Academia de Ciencias de BerlínBrandenburgo del 3 al 6 de octubre de 1999, cuyo título fue Die Deutsche Strafrechtswissenschaft vor der Jahrtausendewende, Rückbesinnung und Ausblick (“La Ciencia alemana del Derecho penal ante el cambio de milenio, Reflexión retrospectiva y perspectivas de futuro”), JAKOBS replanteó el tema del Derecho penal de enemigos en su ponencia La autocompresión de la Ciencia del Derecho penal ante los desafíos del presente y en 2003 publicó su artículo El Derecho penal del ciudadano y Derecho penal del enemigo en el que reseña su pensamiento 8. En la partícipes del Congreso de penalistas alemanes. Asimismo, en la actualidad ha introducido algunos otros aspectos que modifican su posicionamiento. En contra de la posición inicial de Jakobs, ver Alessandro Baratta, “Funciones instrumentales y simbólicas del Derecho penal: una discusión en la perspectiva de la Criminología crítica”, en Pena y Estado, AA. VV., trad. Mauricio Martínez Sánchez, Santiago de Chile, Editorial ConoSur Ltda., 1995, p. 46. Estas tendencias han sido interpretadas por Jakobs en una significativa contribución de 1985, como el desplazamiento de una concepción ‘liberal’ del Derecho penal ‘orientado hacia el ciudadano’, a una ‘autoritaria’ de una Derecho penal ‘orientado hacia el enemigo’. 4

Günther Jakobs, “El Derecho penal del ciudadano y Derecho penal del enemigo”, en Derecho penal del enemigo, trad. Manuel Cancio Meliá, Madrid, Civitas, 2003, p. 47. Hay segunda edición ampliada y actualizada en 2006. Además, fue publicado en Bogotá, Universidad del Externado de Colombia, 2005; y también en Buenos Aires, Hammurabi, 2005. Afirma Jakobs: quien no presta una seguridad cognitiva suficiente de un comportamiento personal, no sólo no puede esperar ser tratado aún como persona, sino que el Estado no ‘debe’ tratarlo ya como persona, ya que de lo contrario vulneraría el derecho a la seguridad de las demás personas. 5

Idem, pp. 38-40. Jakobs se refiere a una legislación de lucha contra la criminalidad económica, el terrorismo, la criminalidad organizada, el narcotráfico, los delitos sexuales y otras infracciones consideradas peligrosas. También en “La autocomposición de la Ciencia del Derecho penal ante los desafíos del presente”, en La Ciencia del Derecho penal ante el nuevo milenio, AA. VV., trad. Teresa Manso Porto, Valencia, Tirant lo Blanch, 2004, p. 58. Expresa Jakobs que al enemigo se le define como no-persona y esos enemigos no pueden ser actualmente tratados como personas: Feinde sind aktuell Unpersonen. 6

Emil Lask, Filosofía jurídica, trad. Roberto Goldschmidt, Buenos Aires, Depalma, 1946, p. 71.

Günther Jakobs, “Criminalización en el estadio previo a la lesión de un bien jurídico”, en Estudios de Derecho penal, pp. 322-323. 7

8

Günther Jakobs, “El Derecho penal del ciudadano y Derecho penal del enemigo”, en Derecho penal del enemigo, pp. 19-56. En esta obra, el autor y Cancio Meliá contraponen ideas acerca de la existencia y pertinencia del Derecho penal del enemigo.

intervención en la reunión de 1999 JAKOBS enfatizó que a las personas se las reconoce como portadoras del estatus de titulares de derechos y obligaciones, y un hecho penal se caracteriza no como una lesión de bienes, sino como una lesión de juridicidad, siendo la lesión de la norma —y no la lesión de un bien— el hecho decisivo 9. El catedrático ® de Bonn considera que sólo es persona quien ofrece una garantía cognitiva suficiente de un comportamiento personal 10 y que se caracteriza por ser reconocida como portadora de derechos y obligaciones; así como la función de la pena es confirmar la identidad de la sociedad y la dirección de la motivación, por lo cual se pueden excluir formas de comportamiento en aras de la estabilidad social 11. Para JAKOBS, si esta garantía no se da o es denegada expresamente, el Derecho deja de ser la reacción de la sociedad frente a un hecho y pasa a ser una reacción frente a un enemigo, aunque igualmente no acepta que esté todo permitido, porque se pretende que el Derecho penal del enemigo sea una defensa frente a futuras agresiones 12 y que 9

Günther Jakobs, “La autocomposición de la Ciencia del Derecho penal ante los desafíos del presente”, en La Ciencia del Derecho penal ante el nuevo milenio, p. 56. 10

Idem, p. 58. También, “El Derecho penal del ciudadano y Derecho penal del enemigo”, en Derecho penal del enemigo, p. 51. También del mismo autor, Sociedad, norma y persona en una teoría de un Derecho penal funcional, trad. Manuel Cancio Meliá, Bogotá, Universidad Externado de Colombia, 1996, pp. 46, 47, 59, 51, 50 y 60. En esta publicación Jakobs define y caracteriza su controvertido concepto de persona. El Derecho penal garantiza el rol de ciudadano fiel al Derecho, al que llama ‘persona’ (p. 46). La persona es el individuo portador del rol (pp. 47 y 59). Es quien ofrece una garantía cognitiva suficiente de un comportamiento personal (p. 51). No es la persona quien fundamenta la comunicación personal a partir de sí misma, sino que es la ‘comunicación personal’ la que pasa a definir el individuo como persona (p. 59). Todo aquel que niegue su racionalidad de forma demasiado evidente o establezca su propia identidad de forma excesivamente independiente de las condiciones de una comunidad jurídica, ya no puede ser tratado como persona en Derecho, en todo caso no en ese momento (p. 50). El Derecho se establece para aquellos que pueden ser caracterizados como personas en Derecho (p. 60). Asimismo, “La autocomposición de la Ciencia del Derecho penal ante los desafíos del presente”, en La Ciencia del Derecho penal ante el nuevo milenio, p. 58. Ver Hans Welzel, Derecho penal. Parte General, trad. Carlos Fontán Balestra, Buenos Aires, Depalma, 1956, p. 37. Jakobs fue integrante del Seminario de Derecho penal de Welzel y luego titular de la misma cátedra en la Universidad de Bonn. En esta edición, que es la 3.ª alemana y 1.ª en español, Welzel afirma: El hombre es ‘persona’ en el doble sentido de que es un ser que actúa finalístamente y que es moralmente responsable de sus acciones. Con estas dos etapas, que se estructuran la una encima de la otra —la actividad finalista y la responsabilidad moral—, se cumple la autoría personal humana. En las siguientes ediciones este pasaje fue suprimido. Su contenido podría dar lugar a interpretar contrario sensu que si falta alguno de los dos requisitos no sería persona, pero se despeja luego la duda al decir seguidamente que ciertas personas no son capaces de una responsabilidad moral frente a la sociedad, a pesar de que pueden realizar acciones finalistas: así el niño y el enfermo mental, con lo cual queda claro que no hay responsabilidad porque no se ha desarrollado completamente la personalidad, pero igualmente el individuo reviste la calidad de persona. A su vez, en relación a las medidas de seguridad, Welzel en su Derecho penal alemán. Parte General, 11.ª ed., trad. Juan Bustos Ramírez y Sergio Yáñez Pérez, Santiago de Chile, Editorial Jurídica de Chile, 1970, p. 21, afirma: Un Derecho penal de gran eficacia es de ‘doble vía’: por una parte, respecto del autor ocasional es un Derecho penal retributivo de fundamento ético-social y delimitado por tipos estrictos, y, por la otra, respecto del delincuente por estado, un derecho de seguridad —que combate peligros sociales de gravedad. 11

Günther Jakobs, Dogmática del Derecho penal y configuración normativa de la sociedad, trad. Teresa Manso Porto, Madrid, Thomson-Civitas, 2004, p. 41. 12

Günther Jakobs, “La autocomposición de la Ciencia del Derecho penal ante los desafíos del

neutralice a aquellos que no ofrecen la mínima garantía cognitiva necesaria para que a efectos prácticos puedan ser tratados en el momento actual como personas 13. Parece aquí evidente la influencia de KANT en el pensamiento de JAKOBS, porque en este caso, como en 1913 manifestó LASK: la ética kantiana no exige que respetemos a todo prójimo como ‘miembro’ de la humanidad, sino como ‘representante’ de la humanidad 14. Asimismo, en la mencionada reunión de 1999 JAKOBS admitió que todavía no se ha resuelto en absoluto la cuestión de si aquél, una vez indagado su verdadero concepto, se revela como Derecho, y lo caracterizó por: 1) un amplio adelantamiento de la pena; 2) falta de reducción de la pena en relación a ese adelantamiento; 3) pasaje de la legislación de Derecho penal a la legislación de lucha contra la delincuencia; y 4) la supresión de varias garantías procesales 15. Al darse estas características queda claro entonces que, para el autor de referencia, como él mismo expresa, el Estado no habla con sus ciudadanos, sino que amenaza a sus enemigos, y éstos son aquellos que en forma duradera han abandonado el Derecho 16. Su posición halla sustento también en LUHMANN 17, quien ha manifestado que no existe ninguna razón intrínseca a la moral para no premiar la lucha contra el enemigo al utilizar distinciones como la de ‘in group/out group’, y para no honrar el disenso frente a otras formas de entendimiento 18. Asimismo, indica el citado sociólogo que el sistema distingue entre miembros y no miembros del sistema 19. DAHRENDORF ha puntualizado que el rol social es un punto de intersección entre el individuo y la sociedad, destacándose expresiones como máscara, persona, carácter y rol; términos todos identificados con el teatro, en cuyo ámbito el actor representa el rol o persona dramatis y ninguno de ellos es presente”, en La Ciencia del Derecho penal ante el nuevo milenio, p. 58. 13

Idem, p. 60.

14

Emil Lask, Filosofía jurídica, p. 31.

15

Günther Jakobs, “La autocomposición de la Ciencia del Derecho penal ante los desafíos del presente”, en La Ciencia del Derecho penal ante el nuevo milenio, pp. 58-59. 16

Idem, p. 59.

Niklas Luhmann, El Derecho de la sociedad, trad. Javier Torres Nafarrete, México, Universidad Iberoamericana, 2002, p. 209. A su vez, Luhmann indica que la anomia de Durkheim (iniciador del funcionalismo) se refiere a las expectativas y no al comportamiento fáctico de otros. Respecto de la anomia, Émile Durkheim, El suicidio [1897], pp. 262 y ss. Partiendo de la gran cantidad de suicidios de jóvenes acaecidos a fines del siglo XVIII en Francia por la frustración de sus expectativas, Durkheim elabora su teoría acerca del suicidio anómico: Un ser vivo cualquiera no puede ser feliz, y hasta no puede vivir más que si sus necesidades están suficientemente en relación con sus medios. De otro modo, si exigen más de lo que se les puede conceder, estarán contrariadas sin cesar y no podrán funcionar sin dolor. También, Robert King Merton, “Anomie, Anomia and Social Interaction: Contexts of Deviant Behavior”; Marshall B. Clinard, “The Theoretical implications of Anomie and Deviant Behavior”; James F. Short, “Gang, Delinquency and Anomie”; H. Warren Dunham, “Anomie and Mental Disorder”; y Alfred R. Lindesmith and John Gagnon, “Anomie and Drug Addiction”; todos publicados en Marshall B. Clinard, Anomie and Deviant Behavior: A Discussion and Critique, Londres, Free Press of Glencoe, 1964, pássim. 17

Niklas Luhmann, La realidad de los medios de masas, trad. Javier Torres Nafarrete, Barcelona, Anthropos, 2000, p. 115. 18

19

Niklas Luhmann, El Derecho de la sociedad, p. 202.

exhaustivo, porque tras todas las personas, roles y máscaras subsiste el actor como algo propio, no afectado por aquéllos 20. La tesitura de JAKOBS respecto a la noción de persona a su vez se enraba con su concepción sobre la misión del Derecho penal, entendiendo que ésta es garantizar la identidad de la sociedad 21 y no la tutela de bienes jurídicos, como sostienen otras corrientes. Vale decir, que el Derecho penal defiende la estabilización de la norma antes que el bien jurídico propiamente dicho. Sin perjuicio de la crítica que amerite tal concepto y sin acompañar la tesis de JAKOBS, ciertamente los bienes jurídicos son definidos por el legislador (nadie más puede hacerlo), al igual que las normas. Y éstas, a su vez, son las que establecen cuáles y qué niveles de protección han de tener los bienes jurídicos. Por ende, aunque la tutela de bienes jurídicos sea un singular objeto o misión del Derecho penal, de todos modos, esto no ha sido históricamente admitido pacíficamente y puede ser interpretado el concepto también desde lo valorativo, como por ejemplo atribuyeron WELZEL 22 y BETTIOL 23 . A lo expresado cabe agregar que JAKOBS dimensiona el deterioro de la sociedad en cuanto a la pérdida de respaldo en aspectos vinculados a la religión, la familia y la nacionalidad, porque ésta es entendida como una característica incidental. Tal deterioro social concede al individuo un gran número de posibilidades de construir su identidad al margen del Derecho o, al menos, más de las que podría ofrecer una sociedad de vínculos más fuertes 24, y para la cual el Derecho penal tradicional o nuclear sólo tendría una solución jurídico-penal de tipo marginal 25. En consecuencia, propugna estructurar un tratamiento específico para los enemigos dentro del Derecho penal que implica pérdida de garantías individuales, mayor penalidad y medidas de seguridad, puesto que, según señala el citado autor, el Derecho penal del enemigo existe en los hechos y por eso es preferible someterlo a reglas dentro del Derecho penal con medidas excepcionales que dejarlo fuera y permanecer sin control 26. El pensamiento de JAKOBS va dirigido a transformar las parcelas dispersas de un Derecho penal para enemigos ya presente en distintas y múltiples instancias del ordenamiento jurídico-penal y el segmento policial-administrativo, de manera de someterlas ordenadamente a Derecho. Esto puede sintetizarse en su interés por delimitar un Derecho penal del enemigo ajustado a Derecho y, como relata ZAFFARONI al 20

Ralf Dahrendorf, Homo sociologicus. Un ensayo sobre la historia, significado y crítica de la categoría del rol social, trad. José Belloch Zimmermann, Madrid, Instituto de Estudios Políticos, 1973, pp. 54-55. 21

Günther Jakobs, Dogmática del Derecho penal y configuración normativa de la sociedad, p. 75. El Derecho penal tiene por misión garantizar la identidad de la sociedad. Esto se lleva a cabo tomando el hecho punible en su significado, como aportación comunicativa, como expresión de sentido, y además, respondiendo ante él. 22

Hans Welzel, Derecho penal alemán. Parte General, pp. 11 y 15.

23

Giuseppe Bettiol, Diritto penale. Parte Generale, 2.ª ed., Palermo, Priulla, 1950, p. 126.

24

Günther Jakobs, Dogmática del Derecho penal y configuración normativa de la sociedad, p. 45.

25

Idem, p. 47.

26

Günther Jakobs, “El Derecho penal del ciudadano y Derecho penal del enemigo”, en Derecho penal del enemigo, p. 22.

respecto, no autoritario: Si no comprendemos mal lo que nos propone Jakobs, creemos que plantea la posibilidad de un Derecho penal del enemigo no autoritario. Si bien es cierto que todos los Derechos penales autoritarios son también ‘del enemigo’, la inversa podría no ser exacta 27. La propuesta teórica del líder del funcionalismo sistémico posiblemente no pueda alcanzar su objetivo, pero, al decir de ZAFFARONI, ello no implica peyoración alguna 28. La cuestión radica en que parece harto complejo — por no decir inviable— construir un Derecho de tales características sin caer en el autoritarismo, pero peor es que el peligro que se corre es que dicha elaboración sea aprovechada por inescrupulosos totalitaristas, no hombres del Derecho como JAKOBS. En ocasión de un congreso celebrado en Berlín en marzo de 2005, cuyo tema fue el Derecho penal del enemigo, JAKOBS reiteró su posición y cuestionó severamente el trato dispensado por Estados Unidos a los presos en Guantánamo, incorporando a su propuesta lo relacionado con la guerra, aspecto antes no considerado directamente por él 29. Afirma APONTE que JAKOBS no es necesariamente antiliberal, sino que se encuentra atrapado en uno de los límites y desafíos de la tradición liberal, porque la guerra civil es pensada desde fuera del Derecho 30. Obsérvese que el ajuste del ciudadano al normativismo desaparece en aquellos Estados donde la democracia se halla amenazada o directamente agónica y, ante quienes destruyen esa democracia, se duda de la aplicabilidad de esa misma normatividad 31. Al mismo tiempo, la mala experiencia vivida por varios países en esa situación permite saber que un Derecho penal del enemigo —u otra denominación que se dé a similar respuesta punitiva— sólo ha servido como continuación de la guerra, aunque sea por otros medios 32. En ese aspecto, la situación de los detenidos en Guantánamo resulta clara, porque la búsqueda de seguridad se vuelve en contra del Derecho. También puede ejemplificarse con el abatimiento de garantías ciudadanas en relación a supuestos actos de terrorismo, dado que se disminuyen para ofrecer mayor seguridad, pero los ciudadanos injustamente afectados pierden sus garantías y, al mismo tiempo, la seguridad. Asimismo, el Derecho migratorio se torna cada vez más de exclusión social en vez de tender a la inclusión 33. Desde 2000 JAKOBS ha venido trabajando en el Derecho penal internacional. En síntesis, cuestiona seriamente la posibilidad de que el principio de legalidad y la prohibición de retroactividad de la ley penal sean vulnerados y que la justicia penal internacional llegue a convertirse en un Derecho penal del enemigo, reclamando una menor injerencia penal de este tenor, porque se torna en una Eugenio Raúl Zaffaroni, “¿Es posible un Derecho penal del enemigo no autoritario?”, en Homenaje al Profesor Dr. Gonzalo Rodríguez Mourullo, AA. VV., Madrid, Thomson-Civitas, 2005, p. 1077. 27

28

Ibidem.

Alejandro Aponte C., ¿Derecho penal del enemigo o Derecho penal del ciudadano?, Bogotá, Temis, 2005, pp. 46 y 52. 29

30

Idem, p. 50.

31

Ibidem.

32

Idem, p. 51.

33

Idem, p. 54.

justicia convencida de su superioridad moral 34. Prueba de ello es que, a pesar de las acaloradas discusiones, los tiradores del muro de Berlín (Mauerschützer), conforme a la sentencia del Tribunal Constitucional alemán (1994), no fueron sancionados por aplicabilidad retroactiva de la ley penal 35. JAKOBS descree del acatamiento de los Tribunales internacionales a algunos principios básicos y fundamentales del Derecho penal. Destaca APONTE que la flexibilización penal de presupuestos esenciales del Derecho penal en aras a motivaciones morales trae consecuencias negativas, porque —entre otras cosas— JAKOBS es consciente de que las sanciones penales no van a mejorar el mundo, ya que no resulta claro que actúe hacia el futuro, sino más bien hacia el pasado 36. Su mencionada exposición en Berlín trató el caso de Milosevic (luego fallecido), un enemigo de la sociedad que se lo convirtió en ciudadano para poder castigarlo, e incluyó al final llamativas críticas hacia el Derecho penal del enemigo que, como afirma APONTE, pueden cambiar de tono su discurso expuesto en el mismo trabajo con anterioridad 37. De cualquier forma, los enemigos referidos por JAKOBS serían para él traidores al Derecho, pero no necesariamente enemigos morales, porque — siguiendo en ello a KELSEN— separa nítidamente la moral del Derecho; en virtud de lo cual, quien no es concebido como enemigo moral puede siempre volverse ciudadano 38. 2. OTRA POSICIÓN ACERCA DEL DERECHO PENAL DEL ENEMIGO: CANCIO MELIÁ La mayoría de la doctrina se ha pronunciado en contra del pensamiento de JAKOBS sobre este tema 39, como el caso de CANCIO MELIÁ, argumentando que 34

Idem, pp. 57-58.

Idem, p. 59. Al respecto, Kai Ambos, Acerca de la antijuridicidad de los disparos mortales en el muro, Bogotá, Universidad Externado de Colombia, 1999, pássim. 35

36

Alejandro Aponte C., ¿Derecho penal del enemigo o Derecho penal del ciudadano?, pp. 59-61.

37

Idem, pp. 62-63.

38

Idem, pp. 64-65.

39

En contra del Derecho penal del enemigo planteado por Jakobs se han pronunciado Cancio Meliá, Moccia, Portilla Contreras, Zaffaroni, Baratta, Muñoz Conde, Fernández, Hassemer y Prittwitz entre otros. En cambio, Kindhaüser, Naucke, Denker, Lesch, Müssig, Schneider, Pawlik y Silva Sánchez entre otros, han apoyado tal tesitura. Sobre éste último, ver Jesús-María Silva Sánchez, La expansión del Derecho penal, 2.ª ed., Madrid, Civitas, 2001, pp. 163-167; y La expansión del Derecho penal, reimp. de la 2.ª ed., Buenos Aires, B de F, 2006, pp. 183-188. El citado autor introduce en la segunda edición del mencionado libro —y en su reimpresión— la existencia del Derecho penal del enemigo y reconoce su ilegitimidad, pero admite su aplicación bajo régimen de excepción. En efecto, propone un Derecho penal de tres velocidades. Primera: el Derecho penal de la cárcel, con rígido mantenimiento de los principios penales clásicos. Segunda: las penas privativas de derechos o pecuniarias, con flexibilización de principios. Tercera: el Derecho penal del enemigo (con reservas: excepcional, de emergencia y por tiempo limitado), con reglas de imputación y procesales menos estrictas que en la primera velocidad. En esta tercera velocidad —agregada a partir de 2001— no se aplicarían penas, sino medidas de seguridad, no siendo entonces estrictamente un Derecho penal. En virtud de provenir de la emergencia, opina Silva Sánchez que no es aventurado pronosticar que el círculo del Derecho Penal de

tal abordaje es un resurgir del punitivismo, manifestación —en todo caso— de un Derecho penal meramente simbólico, es inconstitucional e ilegítimo porque violenta el principio de igualdad, es no-Derecho penal 40 porque sería formal y diferiría estructuralmente de la imputación correspondiente al Derecho penal propiamente dicho 41, y porque no se refiere al hecho sino al autor 42. Además, destaca CANCIO MELIÁ que la derecha y la izquierda política recurren ambas al discurso de law and order por lo rentable que puede resultar electoralmente y así ha aflorado una línea que descubre las pretensiones de neo-criminalización específicamente de izquierdas 43. A lo cual se adiciona la persistencia de autoritarismos de derecha y de izquierda puesta en evidencia por POLITOFF al presentar todavía atracción las ideas de SCHMITT también en sectores de izquierda, porque en algunas corrientes intelectuales del marxismo ‘sofisticado’ de Occidente prevalece una actitud desdeñosa frente a la idea del Estado de Derecho, y se prefiere la definición política como relación amigo-enemigo 44. Resulta aquí aplicable la manifestación efectuada en 1985 por NOVOA MONREAL: La idea de un Derecho meramente formal, sin contenido de fondo y puro conjunto de reglas de conducta, empieza a ganar campo dentro del ámbito jurídico 45; así como parece pertinente traer a colación el pensamiento de MANTOVANI en cuanto a que el sistema penal liberal habría desarrollado también una función tutelar de las clases más acaudaladas en detrimento de las otras, a las cuales se ha llamado clases peligrosas, dando lugar al nacimiento del totalitarismo penal como trágica manifestación del siglo XX 46. La búsqueda de una supuesta eficiencia penal y la los enemigos tenderá, ilegítimamente, a estabilizarse y a crecer. 40

Manuel Cancio Meliá, “¿Derecho penal del enemigo?”, en Derecho penal del enemigo, pp. 65-70 y 78-79. También del mismo autor, “Derecho penal del enemigo y delitos de terrorismo”, en Revista Ibero-Americana de Ciencias Penais, n.º 5, AA. VV., Porto Alegre, Centro de Estudos IberoAmericanos de Ciencias Penais, 2002, pp. 201-217. Del mismo autor, “La expulsión de ciudadanos extranjeros sin residencia legal (art. 89 CP)”, en Homenaje al Profesor Dr. Gonzalo Rodríguez Mourullo, AA. VV., Madrid, Thomson-Civitas, 2005, p. 211. Este no-Derecho (Unrecht) sería la negación del derecho de otro, pero tal vez deba considerárselo como en absoluto no perteneciente al Derecho (Nicht-Recht). En este sentido, también Sergio Moccia, La perenne emergenza. Tendenze autoritarie nel sistema penale, 2.ª ed., Edizione Scientifiche Italiane, Nápoles, 2000, p. 53. 41

Idem, p. 79.

42

Idem, p. 94.

43

Manuel Cancio Meliá, “Derecho penal del enemigo y delitos de terrorismo”, en Revista IberoAmericana de Ciencias Penais, n.º 5, p. 203. También expresado en conferencia sobre El Derecho penal del enemigo dada por Cancio Meliá en la Universidad de la República, Montevideo, 6 de setiembre de 2005. Sergio Politoff, “Sistema jurídico-penal y legitimación política en el Estado democrático de Derecho”, en Nuevo Foro Penal, n.º 45, AA. VV., Bogotá, Temis, 1989, pp. 315-318 y 323. 44

45

Eduardo Novoa Monreal, “Derecho de castigar del Estado”, en El poder penal del Estado. Homenaje a Hilde Kaufmann, AA. VV., Buenos Aires, Depalma, 1985, p. 189. El destacado catedrático chileno, autor de importante literatura en diversas áreas del Derecho, falleció en enero de 2006. 46

Ferrando Mantovani, El siglo

XIX

y las Ciencias criminales, reimp., Bogotá, Temis, 2000, pp. 15-

pretensión de abatir niveles de sensación de inseguridad llevan al endurecimiento de las penas, la creación de nuevos tipos penales, el avance de un Derecho penal simbólico, de emergencia y expansivo que, mancomunado, se manifiesta plenamente en un Derecho penal enemigo que aumenta el punitivismo 47 . Además, ha de tenerse presente que, no únicamente desde la Criminología sino también de la Filosofía, como apuntaba DEL VECCHIO, el delito no es meramente un hecho individual del cual debe responder de un modo exclusivo su autor para repararlo en cuanto sea posible; también es —y precisamente en las formas más graves y constantes— un hecho social que denota defectos y desequilibrios en la estructura de la sociedad donde se produce 48. Por tanto, los fenómenos expansivos del Derecho penal y su expresión contra enemigos conducen a plantear al mismo tiempo una gran discordancia social entre el punitivismo racional y la respuesta contra los tildados de “enemigos” (hostis). Otro aspecto relevante al momento de la discusión, y a tener en cuenta al crear herramientas penales y procesales, es que, so pretexto del resurgimiento del terrorismo en varias partes del mundo (cuya gravedad no se pone aquí en tela de juicio), se asume una actitud de guerra en todos los sentidos, porque abarca medidas en el Derecho penal material y formal mediante creación de tipos penales, aumentos de pena y disminución de garantías procesales, además de utilizarse un lenguaje bélico y una actitud sumamente represora en materia administrativa. Con la excusa del terrorismo se vuelve al Estado autoritario (Leviathan) y de excepción (medidas de seguridad nacional) que afectan a los definidos como enemigos, pero también al resto de la ciudadanía, que se ve constreñida en aeropuertos y demás puntos de entrada y salida de países, así como por las calles, en los metros o subterráneos, ferrocarriles y el gran sistema general de control. El resultado es harto discutible, incluyendo muertes de personas inocentes debido a confusiones —como el caso de un joven brasileño en Inglaterra—, además de una masiva vulneración de derechos individuales de muchos ciudadanos. A no engañarse, no es la elaboración de JAKOBS la causante de ninguna de estas exageraciones y excesos estatales, así como no se pone en tela de juicio su defensa del sistema democrático, pero no es acertado crear ni el más remoto argumento legitimante de tales extremas medidas supuestamente provisorias y de emergencia, por las razones de que no corresponden al Estado democrático de Derecho y no son provisorias ni desaparecerán pasada la eventual emergencia. Además, con ello se abre la puerta a otras similares o peores, y lo que ha sido obtenido por la civilización moderna con tanto sacrificio se desploma ante el afán de dominio o inoperancia de unos pocos gobernantes. En suma, CANCIO MELIÁ desacredita la aceptación jurídica del Derecho penal del enemigo y advierte de los riesgos que implica su instauración, ejemplificando con algo ya cotidiano, como lo es el fenómeno de 16. 47

José Daniel Cesano, La Política criminal y la emergencia. Entre el simbolismo y el resurgimiento punitivo, Buenos Aires, Mediterránea, 2004, pp. 51 y ss. 48

Giorgio del Vecchio, Sobre el fundamento de la Justicia penal, trad. Eustaquio Galán y Gutiérrez, Madrid, Reus, 1947, p. 20.

los inmigrantes y el abatimiento de sus derechos, así como la negación de su rol ciudadano. 3. LOS ENEMIGOS EN LA HISTORIA NO SON NOVEDAD En realidad, lo planteado respecto de enemigos no es nuevo, porque PLATÓN propuso la eliminación de los infractores por considerarlos inferiores en su capacidad de acceso a las ideas puras, así como PROTÁGORAS planteó la exclusión de los incorregibles 49. Los romanos —relata ORTOLAN— clasificaban a las personas en civis (ciudadanos), peregrinus (peregrino), hostis (enemigo) y barbarus (bárbaros, fuera de la civilización); estos tres últimos eran extranjeros, pero se diferenciaban en que el peregrinus se hallaba en Roma, el barbarus se hallaba fuera de sus límites y el hostis era el todavía no sometido a la dominación romana y, hasta tanto llegase a la sumisión, era considerado enemigo (hostil) 50. En la antigua Roma Imperial el hostis populi Romani era el enemigo del pueblo y significaba que era objeto de venganza pública 51. Por otra parte, era tradición del antiguo Derecho penal germánico dotar al Estado de gran poder en el ejercicio de la justicia penal, pasando de la costumbre al Derecho escrito. Para ellos, el Derecho era paz y el delincuente fracturaba la paz. La ruptura era pública si ofendía a toda la comunidad; en cambio, si lo hacía a una persona o familia, era privada. En consecuencia, el que no quería la paz para los demás, la perdía para sí. En la ruptura pública el infractor quedaba fuera de la ley (enemigo), sin patria y todos podían matarlo y destruir sus bienes 52 . Esto no se diferencia mucho de lo denunciado por CHOMSKY respecto de su país, Estados Unidos, cuando relata el desfile de enemigos en relación primero a los soviéticos, luego el terrorismo internacional, los narcotraficantes, los árabes extremistas, Grenada, Panamá, Irak, Bin Laden (formado por EE. UU.), Saddam Hussein (ex aliado de EE. UU.), Cuba y otros 53. En la Alta Edad Media, dentro de la amplia gama de categorías de delitos claramente definidos, estaban en primer lugar aquellos que atentaban contra la paz. ORLANDIS explica al respecto que el autor de tal conducta era privado de la inviolabilidad que la paz le prodigaba, pudiendo quedar —según la gravedad de la infracción— en estado de indefensión o pérdida total de la paz, porque el Eugenio Raúl Zaffaroni, “La legitimación del control social de los ‘extraños’”, en Dogmática y Criminología. Dos visiones complementarias del fenómeno delictivo. Homenaje de los grandes tratadistas a Alfonso Reyes Echandía, AA. VV., Bogotá, Legis, 2005, pp. 626 y 632. 49

50

J. L. E. Ortolan, Generalización del Derecho Romano. Explicación histórica de las Instituciones del emperador Justiniano, t. I, trad. Francisco Pérez de Anaya, Madrid, 1947, pp. 26-27. 51

Klaus Adomeit, trad. Enrique Bacigalupo Zapater, Madrid, Civitas, 1984, p. 186.

52

Bernardino Alimena, Principios de Derecho penal, t. I, trad. Eugenio Cuello Calón, Madrid, Librería General de Victoriano Suárez, 1915, p. 43. Noam Chomsky, Actos de agresión, trad. Jordi Beltrán, Barcelona, Crítica, 2000, pp. 27-29. Del mismo autor, Cómo nos venden la moto, 13.ª ed., trad. Joan Soler, Barcelona, Icaria, 2001, pp. 3336. 53

autor estaría sin protección frente a la comunidad política y su castigo era, más que una facultad, un deber de todos los miembros, tornándose así en una suerte de pena de muerte no privativa de la autoridad pública. Los directamente ofendidos podían legítimamente llevar a cabo la venganza de la sangre sin intervención ni sanción de parte del poder público 54. A su vez, quien era considerado inimicus podía alcanzar la reconciliación con la víctima y así evitar el cadalso en la medida que ésta efectuare el saludamiento de su enemigo, con lo cual era acogido y entonces ya nada debía temer de los antiguos ofendidos, trabándose una relación personal entre autor y víctima 55. La pérdida de la paz era denominada inimicitia y alcanzaba al autor del delito respecto de las personas que fueren ofendidas —quienes disponían de la vindicta—, no pudiendo nadie cooperar al castigo (traycion) ni oponerse a él 56. Así, el homicida (homiziero) era el inimicus y su pena sería el homicidium, es decir, la pena pecuniaria que además debía pagar a los deudos por su crimen 57. Mucho más próximo en el tiempo, los gauchos rebeldes eran vistos como un peligro social y por ello apresados o enlistados forzadamente mediante las leyes de leva, por considerárseles vagos, malvivientes y peligrosos, como el caso de Martín Fierro relatado por Miguel HERNÁNDEZ 58. Otrora el Imperio Británico diferenciaba ostensiblemente a los enemigos propiamente dichos de los criminales, otorgando las famosas patentes de corso a delincuentes para distinguir a bucaneros de piratas y, de esa manera, los súbditos isabelinos llevaban a cabo en el mar una guerra encubierta con el reino de España 59. Similar apreciación puede hacerse sobre los corsarios que, respaldados por los sultanes de la costa berberisca (siglo XVII), asaltaban las embarcaciones de los mercaderes europeos 60. En el oscuro régimen estalinista soviético se repetía la famosa frase acerca de que la pena de muerte no es pena, sino la máxima medida de defensa social, y resulta una manifestación coincidente con el Derecho penal del enemigo 61. Sin ir más lejos, no olvidar que las leyes contemporáneas sobre vagancia, mendicidad y estados afines, así como las 54

José Orlandis, Sobre el concepto del delito en el Derecho de la Alta Edad Media, Madrid, Anuario de Historia del Derecho español, 1945, pp. 16-18. 55

Idem, pp. 23-25.

56

Idem, 29.

57

Idem, p. 30. José Hernández, El Martín Fierro, Buenos Aires, Ciordia y Rodríguez, 1955, II, p. 24. Ahí comienzan sus desgracias, Ahí principia el pericón; porque ya no ha salvación, y que usté quiera o no quiera, lo mandan a la frontera o lo echan a un batallón. 58

José Hernández, op. cit., p. 24. Al respecto, Eugenio Raúl Zaffaroni, Alejandro Alagia y Alejandro Slokar, Manual de Derecho penal. Parte General, Buenos Aires, Ediar, 2005, p. 139. 59

Germán Aller, “Prevención y represión del crimen organizado”, en Criminología y Derecho penal, t. I, libro en coautoría con Miguel Langon Cuñarro, Montevideo, Del Foro, 2005, p. 97. 60

Ibidem.

Eugenio Raúl Zaffaroni, “La legitimación del control social de los ‘extraños’”, en Dogmática y Criminología. Dos visiones complementarias del fenómeno delictivo. Homenaje de los grandes tratadistas a Alfonso Reyes Echandía, p. 641. 61

referidas a adictos a drogas prohibidas y alcohol son también, sin duda alguna, manifestaciones en contra de personas definidas como enemigos sociales 62. El debatido Derecho penal del enemigo representa una extensión del modelo contractualista de la sociedad (de discutible pertinencia en la actualidad), cuya base es el pacto social por el cual toda negación del acuerdo implica un rechazo a las obligaciones contraídas por el ciudadano. Para THOMASIUS (1655-1728), como enfatiza LUHMANN, el Derecho natural era obtenido por la fuerza, y quienes integraban la civilización estaban dentro de la sociedad y el Derecho 63. Téngase además en cuenta que THOMASIUS ejerció una fuerte influencia en la Teoría coactiva del Derecho de Rudolf VON JHERING, así como en Hold VON FERNECK, Julius BINDER y su mayor expresión en la Teoría pura del Derecho de KELSEN 64. La vinculación entre la tesis contractualista y el Derecho penal del enemigo lleva a JAKOBS a reiterar ideas de HOBBES, GROCIO, PUFENDORF, LOCKE, ROUSSEAU, KANT y FICHTE. Es del caso entonces citar textualmente a cada uno de ellos: 1.º HOBBES (1588-1679): Mientras no se tenga la garantía de que los demás no van a incumplirlas (a las leyes naturales), todos retienen el derecho originario de defenderse por los medios y con las fuerzas que tuvieren, esto es, el derecho a todo o derecho a guerra [...] De donde se sigue que el Estado retiene su derecho primigenio, esto es, el derecho de guerra contra el discrepante, como contra un enemigo 65. También: El daño infligido a quien se considera enemigo no queda comprendido bajo la denominación de pena, ya que si se tiene en cuenta que no está ni sujeto a la ley, y, por consiguiente, no pudo violarla, o que habiendo estado sujeto a ella y declarando que ya no quiere estarlo, niega, como consecuencia, que pueda transgredirla, todos los daños que puedan inferírsele deben ser considerados como actos de hostilidad [...] al rechazar la condición de súbdito, rechaza la pena que ha sido establecida por la ley, y, por Esto se percata al revisar la ley uruguaya sobre vagancia, mendicidad y estados afines (n.º 10.071 de fecha 22 de octubre de 1941). Al respecto, Germán Aller, “Drogas prohibidas”, en Criminología y Derecho penal, t. II, libro en coautoría con Miguel Langon Cuñarro, Montevideo, Del Foro, 2006, pp. 253 y ss. También, “El alcohol como factor criminógeno”, op. cit., pp. 289-295. 62

63

Christian Thomasius, Fundamentos de Derecho Natural y de Gentes [1705], capítulo V, § I, y XXI, pp. 174 y ss. Niklas Luhmann, El Derecho de la sociedad, p. 82.

IV, IX,

XVII

Christian Thomasius, op. cit., capítulo VII, § IV-VII, p. 277. La ‘docilidad’ es la aquiescencia espontánea a la voluntad de otro, que nace de la confianza en él. De este modo responde al consejo y a la imposición. Si en esa aquiescencia existe más temor que confianza, se llama más bien ‘obediencia’; si quien suscita ese temor va contra la voluntad de quien actúa, la aquiescencia se llama ‘oacción’ (o concusión). Al respecto, Hans Welzel, “El nacimiento del moderno concepto del Derecho”, en Problemas actuales de las Ciencias penales y la Filosofía del Derecho en Homenaje al profesor Luis Jiménez de Asúa, AA. VV., trad. Enrique Bacigalupo Zapater, Buenos Aires, Pannedille, 1970, p. 78. Sobre Kelsen, María José Falcon y Tella, Concepto y fundamento de la validez del Derecho, Madrid, Civitas, 1994, pp. 160-170. También, Lord Dennis Lloyd, La idea del Derecho ¿Perversidad represora o necesidad social, trad. Rosa Aguilar de Ben y Mercedes Barat, Madrid, Civitas, 1985, pp. 211216. 64

65

Thomas Hobbes, El ciudadano [De Cive] (1642), trad. Joaquín Rodríguez Feo, Madrid, Trotta, 1999, pp. 50 y 57.

consiguiente, padece ese daño como enemigo del Estado 66. Asimismo: Durante el tiempo en que los hombres viven sin un poder común que los atemorice, a todos, se hallan en la condición o estado que se denomina guerra; una guerra tal que es la de todos contra todos [...] Por consiguiente, todo aquello que es consustancial a un tiempo de guerra, durante el cual cada hombre es enemigo de los demás, es natural también en el tiempo en que los hombres viven sin otra seguridad que la que su propia fuerza y su propia invención pueden proporcionarle 67. 2.º GROCIO (1583-1645): Entre los enemigos el Derecho escrito, o sea, civil, nada vale, pero el no escrito es el que vale [...] se puede cometer injusticia con el enemigo 68. 3.º PUFENDORF (1632-1694): Sobre la violencia que se aplica en la guerra contra un enemigo y sus propiedades, hay que distinguir entre lo que el enemigo puede sufrir sin abuso y lo que nosotros le podemos inferir sin faltar a la humanidad. En efecto, quien se declara mi enemigo, como en esa declaración está la intención de causarme males extremos, por eso mismo también me asiste la facultad de defenderme de él en cuanto enemigo hasta el infinito. Sin embargo, la humanidad manda que cuanto lo permita el rigor de las armas, no causemos mayor mal a un enemigo que el que exija la reclamación de nuestro derecho y la que requiere la seguridad para el futuro 69. 4.º LOCKE (1632-1704): Al transgredir la ley de la naturaleza, el delincuente pregona vivir según una norma distinta de aquella razón y equidad común, que es la medida que Dios puso en las acciones de los hombres para su mutua seguridad, y así se convierte en peligroso para la estirpe humana; desdeña y quiebra el vínculo que a todos asegura contra la violencia y el daño, y ello, como transgresión contra toda la especie y contra la paz y seguridad de ella, procurada por la ley de la naturaleza, autoriza a cada uno a que por dicho motivo, según el derecho que le asiste de preservar a la humanidad en general, pueda sofrenar, o, donde sea necesario, destruir cuantas cosas les fueren nocivas, y así causar tal daño a cualquiera que haya transgredido dicha ley 70 [...] Y Caín estaba tan plenamente convencido de que todos y cada uno tenían derecho de 66

Thomas Hobbes, Leviatán (1651), 8.ª reimp., trad. Manuel Sánchez Sarto, México, Fondo de Cultura Económica, 1998, pp. 256-257. Al respecto, Norberto Bobbio, Thomas Hobbes, 2.ª ed., trad. Manuel Escrivá de Romani, México, Fondo de Cultura Económica, 1992, p. 46. Destaca Bobbio que el concepto hobbesiano de guerra de todos contra todos no debe ser tomado al pie de la letra, sino como apódosis de una etapa hipotética de un supuesto estado universal de naturaleza; vale decir, como una mera hipótesis de trabajo y no como un hecho real o probable. 67

Thomas Hobbes, Leviatán, pp. 102-103.

68

Hugo Grocio, Del derecho de la guerra y de la paz [De Jure belli ac pacis] (1680), Madrid, Centro de Estudios Constitucionales, 1987, p. 41. Juan Llambías de Azevedo, La Filosofía del Derecho de Hugo Grocio, Montevideo, Peña & Cía, 1935, pp. 33 y ss. Realiza un estudio exhaustivo del pensamiento de Grocio. 69

Samuel Pufendorf, De los deberes del hombre y del ciudadano según la Ley Natural, en dos libros [De officio hominis et civis, juxta Legem Naturalem, Libri duo] (1673), trad. María Asunción Sánchez Manzano y Salvador Rus Rufino, Madrid, Centro de Estudios Políticos y Constitucionales, 2002, p. 155. Del mismo autor, De Jure Nature et Gentium. Libri octo [1688], vol. I, Nueva York, William S. Hein & Co., 1995, cap. VI, § 2-5 y 8-9, y cap. VII, § 1, 2, 5 y 16, pp. 880-900. Sobre la obra de este filósofo, ver Jaime Brufau Prats, La actitud metódica de Samuel Pufendorf y la configuración de la ‘Disciplina Juris Naturalis’, Madrid, Instituto de Estudios Políticos, 1968, pássim.

destruir tal criminal que, después de asesinar a su hermano, exclamó: ‘Cualquiera que me hallare me matará’; tan claramente estaba este principio escrito en los corazones de toda la estirpe humana 71 [...] En verme libre de tal fuerza reside la única seguridad de mi preservación, y la razón me obliga a considerarle a él como enemigo de mi valeduría y posible rapiñador de mi libertad, que es el vallado que me guarda; de suerte que quien intenta esclavizarme, por ello se pone en estado de guerra conmigo [...] Y esta es la obvia diferencia entre el estado de naturaleza y el de guerra, los cuales, por más que los hubieren algunos confundido, son entre sí tan distantes como un estado de paz, bienquerencia, asistencia mutua y preservación lo sea de uno de enemistad, malicia, violencia y destrucción mutua 72. 5.º ROUSSEAU (1712-1778): Todo malhechor, atacando el derecho social, conviértese por sus delitos en rebelde y traidor a la patria; cesa de ser miembro de ella al violar sus leyes y le hace la guerra. La conservación del Estado es entonces incompatible con la suya; es preciso que uno de los dos perezca, y al aplicarle la pena de muerte al criminal, es más como enemigo que como a ciudadano. El proceso, el juicio constituyen las pruebas y la declaración de que ha violado el contrato social, y por consiguiente, que ha dejado de ser miembro del Estado. Ahora bien; reconocido como tal, debe ser suprimido por medio del destierro como infractor del pacto, o con la muerte como enemigo público, porque tal enemigo no es una persona moral, sino un hombre, y en ese caso el derecho de la guerra establece matar al vencido 73. 6.º KANT (1724-1804): En los Estados no se concibe una guerra penal, porque entre ellos no existe la relación de superior e inferior. Por tal motivo, una guerra de exterminio que llevara al aniquilamiento de ambas partes y a la anulación de todo derecho, haría imposible una paz perpetua, a no ser que fuese la paz de los cementerios para toda la humanidad 74. También: Al Derecho está unida a la vez la facultad de 70

John Locke, Ensayo sobre el Gobierno Civil [1690], trad. José Carner, México, Fondo de Cultura Económica, 1941, cap. II, “Del estado de naturaleza”, pp. 5-6. 71

Idem, p. 8.

72

Idem, cap. III, “Del estado de guerra”, p. 12.

73

Jean-Jacques Rousseau, El contrato social [1762], trad. Everardo Velarde, París, Garnier Hermanos, 1909, pp. 217-218. Sobre su vida y obra, Roger P. Labrousse, Rousseau y su tiempo, La Plata, Editorial Yerba Buena, 1945, pássim. 74

Immanuel Kant, La paz perpetua [1795], trad. Susana Aguilar, Buenos Aires, Lonseller, 2001, p. 23. Isidro García Tato, Doce grandes Filósofos, Verín-Santiago, Lóstrego, 2005, pp. 77-82. El filósofo oriundo de Königsberg era sumamente meticuloso, ordenado, puntual, detallista, se levantaba todos los días a las cinco de la mañana y se acostaba a las diez de la noche. Frecuentemente se quedaba dormido leyendo, por lo que su criado tenía la orden de despertarlo cuando eso ocurriese. Tenía una particular aversión por el ruido y para su desgracia en cierta ocasión se mudó cerca de una prisión donde los reclusos tenían por costumbre entonar canciones espirituales, lo que motivó que se quejase al Alcalde de la ciudad tildándolos de los hipócritas de la cárcel y por eso publicó Crítica del juicio, en el que cuestiona a quienes cantan canciones espirituales molestando a los que escuchan. Su obra giró particularmente sobre la crítica (de la razón pura, de la razón práctica) y la metafísica, por ser Dios la libertad y la inmortalidad. Al momento de su muerte, el 12 de febrero de 1804, sus últimas palabras fueron: ...está bien. Al respecto, Jürgen Habermas, La inclusión del otro. Estudios de Teoría política,

coaccionar a quien lo viola, según el principio de contradicción. El sujeto ha de estar también autorizado a obligar a cualquiera, con quien entre en conflicto sobre lo mío y lo tuyo acerca de tal objeto, a entrar con él en una constitución civil 75. Asimismo: la transgresión de la ley pública que incapacita a quien la comete para ser ciudadano se llama ‘crimen’ sin más (crimen), pero también crimen público (crimen público) 76. También: El derecho de un Estado contra un enemigo ‘injusto’ no tiene límites (entiéndase en cuanto a la cualidad, pero no en cuanto a la cantidad o al grado). Es decir, que un Estado ofendido no tiene el derecho de emplear todos los medios de que pueda echar mano, para defenderse, sino solamente los que son absolutamente permitidos 77. 7.º FICHTE (1765-1814): Quien abandona el contrato ciudadano en un punto en el que en el contrato se contaba con su prudencia, sea de modo voluntario o por imprevisión, en sentido estricto pierde todos sus derechos como ciudadano y como ser humano, y pasa a un estado de ausencia completa de derechos. Asimismo, expresa: quien no lo cumple [el contrato de ciudadanía], no está incluido en él, y quien está incluido en él lo cumple necesaria y enteramente. Quien no participa en él, no participa en ninguna relación jurídica, y está legítimamente excluido y a todos los efectos de la acción recíproca con otros seres semejantes en el mundo sensible 78. 4. MÁS DEFINICIONES DE ENEMIGO. CÓMO VALORAR EL PESO DE LA HISTORIA Estos autores efectuaron planteos con algunas similitudes al de JAKOBS, pero el alcance y contexto merece ser puesto en tela de juicio, porque se limita a las personas en términos de obediencia y desobediencia a la norma sin tal vez considerar que haya una interacción conflictiva entre las personas o entre éstas y el contenido de la norma penal 79. Pudiera ocurrir que dicho conflicto fuera político, económico, social o ideológico y dar pie a replantear la pertinencia de la norma antes que la descalificación del opositor al punto de ser tratado como enemigo. El autoritarismo hobbesiano pretendió el monopolio de la fuerza y trad. Gerard Vilar Roca, Barcelona, Paidós, 1999, pp. 147 y ss. 75

Immanuel Kant, La Metafísica de las costumbres [1797], trad. Adela Cortina Orts y Jesús Conill Sancho, Barcelona, Altaya, 1993, pp. 40 y 70. Idem, p. 166. Respecto de la moral y la noción de justicia kantiana, ver Arthur Schopenhauer, El fundamento de la moral, trad. F. Díaz Crespo, Buenos Aires, El Libro, 1948, pp. 17 y ss; especialmente, pp. 114-123. 76

77

Immanuel Kant, Principios metafísicos del Derecho, Buenos Aires, Americalee, 1943, p. 193.

78

Johann Gottlieb Fichte, Fundamento del Derecho natural según los principios de la doctrina de la ciencia [1796-1797], trad. José L. Villacañas Berlanga, Manuel Ramos Valeria y Faustino Oncina Coves, Madrid, Centro de Estudios Constitucionales, 1994, p. 271. Fichte fue el más grande de los discípulos de Kant y marcó el comienzo del idealismo postkantiano. Al respecto, Rodolfo Mondolfo, “Perfil de Fichte”, en Ensayos críticos sobre filósofos alemanes, Buenos Aires, Ediciones Imán, 1946, pp. 91-103. 79

Juan J. Bustos Ramírez y Hernán Hormazábal Malarée, Nuevo sistema de Derecho penal, Madrid, Trotta, 2004, p. 42.

toda fisura en ello sería delito o guerra, que pasaron a ser sinónimos 80. Para HOBBES el hombre vive naturalmente en estado de guerra y nada es ilegal para aquel que defiende su seguridad 81, a pesar de que igualmente reclama la conveniencia del perdón y la negación de la venganza con la mera razón de la ofensa pasada 82. El positivismo jurídico quiso legitimar y regular la guerra mediante leyes 83. Esto no resulta llamativo, debido a que, como informó LASK (1907), el positivismo jurídico formal encuentra la razón de su normatividad positiva únicamente en la autoridad de una comunidad; por tanto, la norma jurídica vigente no tiene valor por su significación objetiva ni su intrínseco racionalismo, sino que tan sólo representa algo que se debe hacer porque ha sido mandado efectivamente mediante la ley vigente 84. Sin embargo, ahora la guerra ha quedado básicamente deslegitimada, a pesar de que aún así no deje de practicarse por parte de los mismos Estados que integran los organismos internacionales. CARNELUTTI hablaba de la incurable contradicción del Derecho, constreñido a hacer la guerra para garantizar la paz [...] Así que, a medida que está sometido a las distintas formas de la guerra por el Derecho, muy a menudo el ‘subditus legis’ pierde su aspecto de enemigo para aparentar el de víctima 85. En la actualidad, FERRAJOLI estima que no puede hablarse de guerra justa 86 o guerra lícita, sino, en todo caso, de guerra no ilícita, porque la guerra puede ser justificada por razones extra-jurídicas de diverso orden, pero nunca legal, ya que guerra y Derecho se contradicen, debido a que éste último es un instrumento de paz, una técnica pacífica de solución de conflictos que restringe, regula y limita el uso de la fuerza 87. Por su parte, DAHRENDORF refiere que cuando la confianza comienza a resquebrajarse, muy pronto la libertad retrocede también a una posición menos articulada, cuya característica es la guerra de todos contra todos; y culmina la idea diciendo: los ciudadanos dejan de existir 88. 80

Thomas Hobbes, Diálogos entre un filósofo y un jurista y escritos autobiográficos, trad. Miguel Ángel Rodilla, reimp., Madrid, Tecnos, 2002, p. 22. Hobbes allí ponía en boca del jurista que el rey es el juez supremo. Sin duda, pues de otro modo no habría congruencia entre las sentencias y las leyes. Admito que él es el juez supremo sobre todas las personas, y en todas las causas civiles y eclesiásticas dentro de sus propios dominios. 81

Thomas Hobbes, Elementos de Derecho Natural y Político, trad. Dalmacio Negro Pavón, Madrid, Alianza, 2005, p. 206. 82

Idem, pp. 189-190.

83

Eugenio Raúl Zaffaroni, En busca de las penas perdidas. Deslegitimación y Dogmática jurídicopenal, 2.ª ed., Bogotá, Temis, 1993, pp. 181-182. 84

Emil Lask, Filosofía jurídica, p. 11.

85

Francesco Carnelutti, Metodología del Derecho, trad. Ángel Ossorio, México, Unión Tipográfica Editorial Hispano-Americana, 1940, pp. 48-49. 86

Giorgio del Vecchio, El Derecho Internacional y el problema de la paz, Barcelona, Bosch, 1959, pp. 86 y ss. 87

Luigi Ferrajoli, Razones jurídicas del pacifismo, trad. Perfecto Andrés Ibáñez, Madrid, Trotta, 2004, pp. 28-29. Ralf Dahrendorf, La cuadratura del círculo. Bienestar económico, cohesión social y libertad política, trad. Isidro Rosas Alvarado, México, Fondo de Cultura Económica, 1996, p. 57. 88

Se ha producido un apartamiento de aquella idea de Francisco DE VITORIA y Hugo GROCIO de crear una sociedad internacional de repúblicas libres e independientes sujetas a un Derecho común, para predominar ahora nuevamente el bellum omnium o guerra perpetua señalados por HOBBES y LOCKE 89 . El concepto de guerra (hostis) y de enemigo (inimicus) es de larga data, a la vez que ha sido habitual establecer normas que regulen el conflicto bélico. A modo de ejemplo, los míticos enfrentamientos o combates singulares entre caballeros o personalidades (Héctor y Aquiles), la tregua durante la batalla para retirar a los heridos y sepultar a los muertos, establecer un determinado lugar y hora para el combate, no hacerlo durante la noche o en ciertas fechas. En fin, son reglas muy antiguas que dan idea de que, a pesar del horror de la lucha, se debían respetar algunas pautas preestablecidas. Para HOBBES incluso, a pesar de considerar que en la guerra no existen leyes, el quebranto de la magnanimidad y la crueldad implican agravio, porque aun en la guerra debe respetarse el honor 90. Se supone que actualmente no se deben atacar centros hospitalarios, ni poblaciones civiles, no se pueden utilizar ciertas armas, etc.; también existen convenciones como las de la Haya que regulan el trato a prisioneros de guerra y organismos que aprueban o reprueban la guerra definiendo cuál es legítima y cuál no, pero igualmente se violan estas normas reiteradamente, como el caso de las del Golfo, Irak, Afganistán, Bosnia y otras. El tratamiento al enemigo se vislumbra generalmente respecto de una persona integrante del bando contrario y distinguible por su uniforme o algún otro elemento, pero resulta una visión simplista de la guerra, dado que el enemigo es ahora visto como aquella persona peligrosa por supuestamente poner riesgo ciertos valores o bienes sociales, sin necesitarse uniforme ni similares, porque el enemigo es quien es definido como individuo peligroso, sea enemigo bélico, enemigo político o delincuente 91. La conexión entre el concepto de enemigo y de peligrosidad individual se representa como una especie de estado salvaje o de naturaleza del homo homini lupus utilizado por HOBBES 92, pero —como apunta 89

Idem, p. 95. Thomas Hobbes, Leviatán, p. 192. La naturaleza de la guerra consiste no ya en la lucha actual, sino en la disposición manifiesta a ella durante todo el tiempo en que hay seguridad de lo contrario. Todo el tiempo restante es de paz […] En esta guerra de todos contra todos, se da una consecuencia: que nada puede ser injusto. Las nociones de Derecho e ilegalidad, justicia e injusticia están fuera de lugar (p. 104). John Locke, Ensayo sobre el Gobierno Civil, pp. 11-13. 90

Thomas Hobbes, Elementos de Derecho Natural y Político, p. 207.

91

Francesco Carnelutti, Metodología del Derecho, p. 202.

92

Expresión acuñada por Titus Maccius Plautus (Plauto) en su Asinaria, II, 4, 88. Plauto fue un destacado comediógrafo griego y crítico de las costumbres que sarcásticamente describió al hombre como homo homini lupus. Es decir: el hombre es un lobo para el hombre. Hace 2.200 años Plauto, en diálogo entre sus personajes el Mercader y Leónidas (el esclavo), puso en boca del primero: Lupus est homo homini, non homo, quom qualis sit non novit (“lobo es el hombre para el hombre, no hombre, cuando desconoce quién es el otro”). Al respecto, Plauto, “La comedia de los asnos” [Asinaria], en Comedias, t. I, trad. Mercedes González-Haba, Madrid, Gredos, 1992, p. 138. Dicha famosa expresión en esta versión en castellano se tradujo como: Cuando una persona te es desconocida, pues es para ti, como un lobo, no un hombre. Respondió Leónidas: Ya te vas poniendo un poco más manso. Ya sabía yo que te disculparías ante mi humilde persona por tus injurias;

FERRAJOLI— en este caso los lobos no son naturales, sino artificiales, porque los Estados son creados por el hombre 93, a los que HOBBES denominó personas imaginarias o artificiales 94. Empero, ha de revisarse con detenimiento el significado de la expresión homo homini lupus en el sentido hobbesiano en cuanto —como interpreta BOBBIO en relación a HOBBES— se refiere a que por principio los hombres son naturalmente desconfiados los unos respecto de los otros y por eso están dispuestos a hacerse daño recíprocamente 95. Pero es el mismo hombre hostil a sus semejantes que también tiende instintivamente a procurar conservar su vida, porque teme morir, aunque tanto o más que a la muerte teme morir violentamente 96. Por tal razón HOBBES construye la política como ciencia y, derivada de ella, el Estado moderno 97. A ello se suma la significativa expresión de VON LISZT en su bien afamado Marburguer Universitätprogramm (1882) cuando refiriéndose a la pena primitiva mencionaba la proscripción (Friedloslegung), que era la expulsión de la comunidad, con la cual el expulsado se convierte en libre como el lobo, ‘gerit caput lupinum’, en sus distintas, cada vez más debilitadas, manifestaciones, las que conducen inmediatamente a la muerte, a la confiscación patrimonial, al destierro y a la deshonra 98. Se pone aquí aunque me ves así con unos atavíos de nada, pero soy un hombre como Dios manda, y mis riquezas personales no se pueden contar. Muchos siglos después, Bacon y Hobbes emplearon la misma frase en relación a los hombres extraños o de otros Estados, en tanto hostis o inimicus. Al respecto, Bacon en 1620 expresaba: Iustitiae debetur quod homo homini sit deus non lupus (“a la justicia es debido que el hombre sea un dios para el hombre y no un lobo”). Francis Bacon, Novum Organum. Aforismos sobre la interpretación de la naturaleza y el reino del hombre, p. 81. En la versión en español de su Novum Organum decía: el hombre es un Dios para el hombre. Thomas Hobbes, El ciudadano [De Cive], p. 2. En la dedicatoria al conde de Devonshire de su obra De Cive (1642), Hobbes afirmaba: El hombre es un dios para el hombre, y el hombre es un lobo para el hombre. El primer dicho se aplica a la de los ciudadanos; el segundo, a la de los Estados entre sí. En el primer caso, por la justicia, la caridad y las virtudes de la paz, se aproximan a la semejanza con Dios; en el segundo, por la depravación de los malos, incluso los buenos tienen que recurrir, si quieren protegerse, a las virtudes de la guerra y al engaño, esto es, a la rapacidad animal. Sobre el punto, Francesco Carrara, Opúsculos de Derecho criminal [1870], t. I, p. 185. Plantea Carrara que Hobbes se equivoca al llegar a la conclusión de que el hombre ante todo se ama a sí mismo y odia a sus semejantes por obstaculizar su propia satisfacción. Para Carrara, el odio del hombre hacia el hombre no es sino una excepción que se origina en aberraciones perversas o en colisiones fortuitas […] Ese amor de sí mismo en que se pretendía encontrar una causa perenne de odio es la primera causa de su aspiración afectiva de los hombres hacia sus semejantes, porque el hombre, al amarse a sí mismo, se ve llevado a amar a los otros hombres en los cuales descubre a su semejante. Asimismo, la contracara de la concepción del hombre que es un lobo para el hombre es la concepción de San Francisco al dirigirse a la bestia como hermano lobo. El fundador de la Orden Franciscana prodigaba excelso tratamiento a la naturaleza y, particularmente, a los animales. Luego, mal podría emplear al lobo como símil del hombre que destruye a sus congéneres. Al respecto, Niceto Alcalá-Zamora Castillo, Política y Proceso, Madrid, Civitas, 1978, pp. 59-60. 93

Luigi Ferrajoli, Razones jurídicas del pacifismo, p. 31.

94

Thomas Hobbes, Leviatán, p. 132.

95

Norberto Bobbio, Thomas Hobbes, p. 82.

96

Ibidem.

97

Ibidem.

98

Franz von Liszt, La idea de fin en el Derecho penal, Valparaíso, Edeval, 1984, p. 73.

de manifiesto la expresión de SOLER al cerrar su manuscrito de 1934: El Código Penal es el resultado de una concepción social; a él se llega por medio de la actividad política, por la que se intenta siempre aproximar a una idea suprema de justicia las reglas de la conducta humana. De esa valoración está henchida la fórmula del estado peligroso. No es propiamente una fórmula científica, y siendo así, sin agregar a los juicios humanos un solo elemento firme, introduce en él un factor poderoso de errores; añade a sus naturales limitaciones la inseguridad de transformar una testificación del pasado en una indagación del futuro; da más fe a las profecías que al irrecusable testimonio de la historia: la adivinación de certidumbres 99. Debe tenerse en cuenta que el contractualismo, además, fue una construcción ideológica que incluyó diversas líneas de pensamiento político: el despotismo ilustrado de HOBBES y KANT, el liberalismo de LOCKE y VON FEUERBACH, el socialismo de MARAT y el anarquismo de GODWIN y STIRNER 100. Resulta muy diferente (y opuesto) el concepto liberal y garantista de LOCKE seguido por VON FEUERBACH, del autoritarismo y fundamento del totalitarismo de HOBBES reflejado parcialmente en KANT 101, así como hay neta diferencia entre la concepción de BECCARIA, contrario a la pena de muerte 102, y la de su maestro ROUSSEAU, partidario de su aplicación a quienes violasen el pacto social 103. Empero, no debe olvidarse que BECCARIA maneja los mismos principios de legalidad y de la pena, y en igual orden que HOBBES en su Leviathan aunque no lo cita. El contractualismo gobernó al Derecho penal de la Ilustración y del Iluminismo 104, persistiendo en los denominados clásicos 105; así el caso de VON FEUERBACH, MERKEL, HÄLSCHNER, 99

Sebastián Soler, El elemento político de la fórmula del estado peligroso, Buenos Aires, separata de la Revista de Criminología, Psiquiatría y Medicina Legal, Año XXI, n.º 121, 1934, p. 13. 100

Eugenio Raúl Zaffaroni, Alejandro Alagia y Alejandro Slokar, Manual de Derecho penal. Parte General, p. 210. Eugenio Raúl Zaffaroni, “¿Es posible un Derecho penal del enemigo no autoritario?”, en Homenaje al Profesor Dr. Gonzalo Rodríguez Mourullo, pp. 1080-1083. 101

Cesare Bonesana (Marqués de Beccaria), Tratado de los delitos y de las penas [1764], trad. Juan Antonio de las Casas, Madrid, Joachin Ibarra, 1774, p. 8. No es, pues, la pena de muerte ‘Derecho’, cuando tengo demostrado que no puede serlo: es solo una guerra de la Nación contra un ciudadano, porque juzga útil o necesaria la destrucción de su ser. Pero si demostrare que la pena de muerte no es útil, ni necesaria, habré vencido la causa a favor de la humanidad. 102

Jean-Jacques Rousseau, El contrato social (1762), trad. Everardo Velarde, París, Garnier Hermanos, 1909, p. 217. Sostiene que el delincuente que ataca el derecho social se convierte en traidor a la patria y cesa de ser miembro de ella, resultando incompatible que ambos coexistan y, por ende, es preciso que uno de los dos perezca. Por lo cual, concluye que debe aplicarse la pena de muerte al criminal. Al respecto, Immanuel Kant, Principios metafísicos del Derecho, p. 176. Indica Kant que Beccaria se equivocó al considerar a la pena de muerte como injusta por la razón de que no integrase el pacto social, porque para Kant nadie es castigado por querer la pena, sino por querer la acción punible y esta estar sometida a una ley penal (imperativo categórico). 103

Max Horkheimer y Theodor W. Adorno, Dialéctica del iluminismo, trad. H. A. Murena, Buenos Aires, Sur, 1969, p. 15. El iluminismo, en el sentido más amplio de pensamiento en continuo progreso, ha perseguido siempre el objetivo de quitar el miedo a los hombres y de convertirlos en amos. Pero la tierra enteramente iluminada resplandece bajo signo de una triunfal desventura. El programa del iluminismo consistía en liberar al mundo de la magia. Se proponía, mediante la ciencia, disolver los mitos y confutar la imaginación. 104

105

Pedro Dorado Montero, Bases para un nuevo Derecho penal, Barcelona, Sucesores de Manuel

PAGANO, FILANGIERI, ROMAGNOSI, CARMIGNANI, PESSINA, CARRARA, ROSSI, ORTOLAN y otros 106. Desde sus primeros expositores —como HOBBES— se sostuvo que era un precepto del Derecho natural que cada hombre renuncie al derecho que tiene, según la naturaleza de las cosas, pues cuando varios hombres tienen derecho a todas las cosas y además a las de otras personas, si se sirven de él se produce una invasión por parte de unos y resistencia por la de otros, lo que equivale a la guerra, y esto es contrario a la ley natural, que, resumiendo, consiste en hacer la paz 107. Por tanto, en la teoría hobbesiana el consenso constituye el presupuesto de la vida política, y sin el cual ésta no existe 108. El indudable autoritarismo de HOBBES, de todos modos, ha de ser mirado a través del crisol adecuado, en virtud de que atribuía al soberano la obligación (deber) de hacer y aplicar leyes que consagren la libertad de los ciudadanos, evitando así prohibiciones innecesarias respecto de ningún hombre 109. Viene al caso puntualizar que ello condice con la tesitura de DAHRENDORF referida a que autoritarismo no equivale a totalitarismo 110, así como con la indicación de FERRAJOLI en cuanto a que LOCKE, THOMASIUS, PUFENDORF, MONTESQUIEU, VOLTAIRE, BECCARIA, BENTHAM, FILANGIERI y ROMAGNOSI fueron los grandes filósofos-políticos del jusnaturalismo racionalista que lucharon contra el despotismo del ancien régime, defendiendo los valores de la Ciencia jurídica moderna; es decir, el respeto a la persona humana, la vida, la libertad personal, la legalidad, la libertad, la tolerancia, el concepto de Derecho y del Estado como tutelar de los derechos ciudadanos 111. Por último, como enfatiza LUHMANN, el Derecho natural y el contractualismo son una semántica transitoria condicionada por la época en cuestión, son un símbolo para la construcción jurídica no controlada por la política de entonces, la que ciertamente disponía Soler, 1902, p. 54. El catedrático salmantino enfatizaba que al sistema penal “clásico” se lo denominaba con una palabra demasiado vaga y que nada decía respecto del contenido que tal sistema encerraba. Monika Frommel, “Los orígenes ideológicos de la Teoría final de la acción de Welzel”, en Anuario de Derecho Penal y Ciencias Penales, t. XLII, fasc. II, trad. Francisco Muñoz Conde, Madrid, 1989, p. 622. Comenta Frommel que los Tratados clásicos de Derecho penal se destacan por su brevedad y simplicidad arquitectónica. Ejemplifica con los Tratados de Binding, Merkel, Beling y von Liszt. 106

107

Thomas Hobbes, Elementos de Derecho Natural y Político, p. 177. Respecto a la noción de Derecho natural, Santo Tomás de Aquino, Del Ente y de la Esencia, trad. Luis Lituma P. y Alberto Wagner de Reyna, Buenos Aires, Losada, 1940, p. 15. En este opúsculo, originariamente titulado en latín Sermo et Tractus De Ente et Essentia, analiza el concepto de naturaleza, de donde proviene la noción de Derecho natural, concluyendo que naturaleza se dice de todo aquello que en cualquier modo puede ser captado por el entendimiento, pues ninguna cosa es inteligible sino por su definición y esencia. 108

Idem, p. 49.

109

Idem, p. 300.

Ralf Dahrendorf, La cuadratura del círculo. Bienestar económico, cohesión social y libertad política, p. 60. 110

Luigi Ferrajoli, “Sobre el papel cívico y político de la Ciencia penal en el Estado constitucional de Derecho”, en Crimen y castigo, n.º 1, AA. VV., trad. Mary Beloff y Christian Courtis, Buenos Aires, Depalma, 2001, p. 21. 111

de un gran poder 112. La visión actual predominante respecto de nuestra sociedad proviene del modelo del conflicto social aportado por MARX y ENGELS 113, SIMMEL 114, WEBER 115 y STAMMLER 116. Este último, desde su concepción materialista, manejó ampliamente la idea de conflicto social y cómo el Estado forma el Derecho sin atender para nada al orden jurídico existente o, más bien, en contradicción con él 117. Para STAMMLER, el Derecho es una forma de coacción jurídica que no descansa en el consentimiento ni en la adhesión de los a él sometidos, y las normas jurídicas no esperan a que sobrevenga un ataque de lo exterior que las obligue a ponerse en guardia. Son ellas las que toman la iniciativa, forzando a los hombres a someterse a sus dictados, aunque los propósitos de éstos no puedan ser más pacíficos 118. Estas ideas, con el claro antecedente de BONGER en Holanda 119 y TANNENBAUM 120 en Estados Unidos, fueron llevadas al ámbito de la Criminología especialmente a través de las corrientes de la reacción social inicialmente lideradas por QUINNEY 121 (también 112

Niklas Luhmann, El Derecho de la sociedad, pp. 208-209.

113

Karl Marx y Friedrich Engels, La Ideología alemana, La Habana, Revolucionaria, 1966, p. 33. Señalan: la contradicción entre el interés del individuo concreto o de una determinada familia y el interés común de todos los individuos relacionados entre sí, interés común que no existe, ciertamente, tan sólo en la idea, como algo ‘general’, sino que se presenta en la realidad, ante todo, como una relación de mutua dependencia de los individuos entre quienes aparece dividido el trabajo. 114

Georg Simmel, Sociología. Estudios sobre la forma de la socialización, Buenos Aires, EspasaCalpe, 1939, pp. 187 y ss, y 247-249. Explica cómo las mayorías obtienen la sumisión de las minorías y la función social de la lucha. 115

Max Weber, Sociología del Derecho, Granada, Comares, 2001, p. 256. También, Economía y Sociedad, 2.ª reimp., trad. José Medina Echavarría, Juan Roura Farella, Eugenio Ímaz, Eduardo García Máynez y José Ferrater Mora, México, Fondo de Cultura Económica, 2002, pp. 699 y 1057. Entendemos aquí por ‘dominación’ un estado de cosas por el cual una voluntad manifiesta (‘mandato’) del ‘dominador’ o de los ‘dominadores’ influye sobre los actos de otros (del ‘dominado’ o de los ‘dominados’), de tal suerte que en un grado socialmente relevante estos actos tienen lugar como si los dominados hubieran adoptado por sí mismos y como máxima de su obrar el contenido del mandato (‘obediencia’) (p. 699). 116

Rudolf Stammler, Economía y Derecho según la concepción materialista de la historia, trad. W. Roce, Madrid, Reus, 1929, p. 113. Afirmaba este filósofo discípulo de Binding: En Derecho se afirma formalmente como un precepto autártico. Sus dictados se hallan sobrepuestos al asentimiento de los a él sometidos. Las mismas normas jurídicas determinan quiénes se hallan sujetos a sus disposiciones, bajo qué condiciones los individuos entran a formar parte de la comunidad jurídica y en qué circunstancias les es lícito renunciar a ella. 117

Idem, pp. 363-451 y 461.

118

Idem, p. 495.

119

Willem Adriaan Bonger, Criminalité et conditions économiques, Criminalité et conditions économiques, Amsterdam, G. P. Tierie, 1905, pássim. 120

Frank Tannenbaum, Crime and the Community, Boston, Ginn and Company, 1938, p. 26. The genesis of crime in the United States is to be found in the allpervasive conflicts that have characterized its history. 121

Richard Quinney, The Social Reality of Crime, Boston, Little, Brown and Company, 1970, pp. 18-25; Critique of legal order. Crime control in capitalist society, Boston, Little, Brown and Company,

SELLIN 122 y TAFT 123) y, desde otra perspectiva, por DAHRENDORF mediante su teoría de la dominación 124, poniendo en evidencia que la sociedad vive en el disenso más que en el consenso 125, incluso pudiendo ser el disenso funcional a la sociedad, como dice COSER: en vez de ser sólo un factor ‘negativo’ que ‘disocia’, el conflicto social puede realizar muchas funciones específicas, en los grupos y en las relaciones interpersonales 126. En la actualidad, para DAHRENDORF el conflicto ya no es predominantemente de clases, sino el de la creciente desigualdad, la exclusión social y, en consecuencia, la libertad 127. Para el citado autor, la delincuencia es una de las formas de individualización del conflicto social 128. Desde la visión de BECK han cambiado los tipos y causas de conflictos, porque hasta ahora se caracterizaban por la monoperspectiva, pero actualmente esa estructura se hace añicos cuando tan sólo una de las partes en conflicto hace suya la modalidad de no sólo sino también y se rompe el marco nacional para

1973, pp. 11-16; Clases, Estado y delincuencia [1977], trad. Mercedes Pizarro, México, Fondo de Cultura Económica, 1985, pp. 31-43, 70-87. Este importante autor tuvo un marcado cambio en su concepción criminológica, perceptible en “The way of peace”, en Criminology as a Peacemaking, AA. VV., Indiana University Press, 1991, pp. 3-12, pronunciándose por la Criminología de la pacificación. Al respecto, un detallado análisis en Miguel Langon Cuñarro, Criminología sociológica, Montevideo, Fundación de Cultura Universitaria, 1992, pp. 90-97. También un pormenorizado seguimiento sobre Quinney realizado por el criminólogo de Bristol, Stephen Jones, Criminology, 3.ª ed., Oxford, Oxford University Press, 2006, pp. 237-238 y 245-246. Thorsten Sellin, Culture Conflict and Crime, Nueva York, Social Science Research Council, 1938, pp. 57 y ss. 122

123

Donald R. Taft, Criminology. An attempt at a synthetic interpretation with a cultural emphasis, Nueva York, The MacMillan Company, 1945, pp. 145 y ss. 124

Ralf Dahrendorf, Las clases sociales y su conflicto en la sociedad industrial [1957], trad. Manuel Troyano de los Ríos, Madrid, Rialp S.A., 1962, p. 254 y 260. Nosotros damos por hecho que los dos grupos de intereses (clases sociales), derivados de la distribución de la autoridad de las asociaciones de dominación, se hallan entre sí en conflicto (p. 254). Define al conflicto social como: toda relación de oposición entre grupos sociales, producida, según comprobación posible, de manera sistemática (no caprichosa) (p. 260). También, El conflicto social moderno [1988], trad. Francisco Ortiz, Madrid, Biblioteca Mondadori, 1990, pp. 196 y 211. Expone la necesidad de efectuar un nuevo contrato social (p. 196). Asimismo, pone en evidencia que restan importantes temas sin resolver: la ciudadanía, las cuestiones de sexo y de género, los derechos civiles están amenazados, el desempleo, la frustración, las diferencias regionales, las subclases. Dahrendorf recalca que ningún problema se ha resuelto, sólo se conocen (p. 211). 125

Werner Becker, “Los significados opuestos del concepto de consenso”, en Ernesto Garzón Valdés, Derecho y Filosofía, trad. Carlos de Santiago, Barcelona, Alfa, 1985, p. 59. Sin perjuicio de que el concepto de consenso juega un papel decisivo en los modelos modernos de justificación del Estado. 126

Lewis A. Coser, Las funciones del conflicto social, trad. Bertha Bass, Ruby Betancourt y Félix Ibarra, México, Fondo de Cultura Económica, 1961, pp. 8 y 173. Destaca que el conflicto puede ser funcional a la sociedad, beneficiando la estructura de grupo según el fin por el que se luche y el tipo de estructura (p. 173). 127

Ralf Dahrendorf, En busca de un nuevo orden. Una política de la libertad para el siglo Vicente Gómez Ibáñez, Barcelona, Paidós, 2005, pp. 91 y 95. 128

Idem, p. 99.

XXI,

trad.

transformarse en un mega conflicto 129, como ocurre en situaciones de macrocriminalidad económica y drogas prohibidas. Las orientaciones del conflicto han dando lugar a un cambio de paradigma en la Criminología, que pasó del etiológico al de la criminalización 130 , por el cual se analiza el proceso de criminalización y la reacción social más que la búsqueda de causas o factores de la criminalidad. BARATTA enfatiza que fue SUTHERLAND quien en un escrito inédito de 1944 expresó que el crimen es parte de un proceso del conflicto, del cual el Derecho y la pena son los otros dos elementos, lo que corrobora lo expresado en cuanto al sesgo crítico de SUTHERLAND 131. Según BARATTA, la citada concepción contiene los principales elementos del modelo criminológico del conflicto: a) un proceso de criminalización previo al comportamiento criminal; b) relación entre los intereses y la actividad de los inmersos en el conflicto y el proceso de criminalización; c) el carácter político asumido por el fenómeno criminal 132. La otrora búsqueda de las causas del crimen dio cabida al paradigma de la criminalidad basado en el consenso social, hoy fundamentalmente superado por el de la criminalización, por el cual se estudian los procesos conducentes a la creación de las leyes penales, así como la selectividad negativa del sistema y la injusta desproporción del castigo puesto de manifiesto en la pena 133. La idea del pacto o contrato social no debe ser tomada en un sentido literal, como pareciera interpretarse al postular un Derecho penal del enemigo, sino que, en una sociedad heterogénea y compleja signada por el conflicto, los márgenes de consenso son puntuales, relativos, parciales y momentáneos, predominando el conflicto y el disenso 134. El 129

Ulrich Beck, La mirada cosmopolita o la guerra es la paz, trad. Bernardo Moreno Carrillo, Barcelona, Paidós, 2005, p. 118. 130

Miguel Langon Cuñarro, Criminología sociológica, p. 46. También, Santiago Mir Puig, Derecho penal. Parte General, 2.ª ed., Barcelona, Promociones Publicaciones Universitarias, 1985, p. 10. Asimismo, Winfried Hassemer y Francisco Muñoz Conde, Introducción a la Criminología y al Derecho penal, trad. Francisco Muñoz Conde, Valencia, Tirant lo Blanch, 1989, p. 63. Un cambio de paradigma es una auténtica revolución científica. Paradigmas son imágenes que reúnen los conceptos fundamentales, instrumentos, criterios de racionalidad, intereses de investigación y ‘vinculaciones cuasi metafísicos’ de una ciencia y que constatan lo que allí se considera como ‘explicación aceptable’. 131

Alessandro Baratta, “El modelo sociológico del conflicto y las teorías del conflicto acerca de la criminalidad”, en Criminología y sistema penal, trad. J. Gutiérrez, Buenos Aires, B de F, 2004, p. 254. También, Edwin H. Sutherland, “Critique of the Theory”, en Albert K. Cohen, Alfred Lindesmith y Karl Schuessler, The Sutherland Papers, Bloomington, Indiana University Press, 1956, p. 38. 132

Alessandro Baratta, “El modelo sociológico del conflicto y las teorías del conflicto acerca de la criminalidad”, en Criminología y sistema penal, p. 255. 133

Germán Aller, “Comunidad y cárcel”, en Criminología y Derecho III, Fundación de Cultura Universitaria, 1992, p. 38. 134

AA. VV.,

Montevideo,

Ian Taylor, Paul Walton y Jock Young, The New Criminology. For a social Theory of deviance, Londres, Routledge & Kegan Paul, 1973, pp. 268-282. Versión en español, La Nueva Criminología. Contribución a una teoría social de la conducta desviada, trad. Adolfo Crosa, Buenos Aires, Amorrortu, 1977, pp. 284-298. También de los mismos autores, Criminología crítica, trad. Nicolás Grabb, México, Siglo XXI, 1985, pp. 21-24. Con ellos surge desde el Interaccionismo la Nueva

destacado filósofo brasileño del Derecho, Miguel REALE, describió al contractualismo como un movimiento ideológico sentimental de muy alto significado y de admirables ideas —extremo que no se pone en tela de juicio— que debe ser visto en su sentido histórico (contractualismo histórico) o como proceso lógico de fundamentación del Derecho de entonces a través de una ficción (contractualismo hipotético) 135. En Alemania, con razón WÜRTENBERGER señaló: la estrecha vinculación entre la interioridad de la conciencia humana y el orden de la ley jurídica no excluye, de ninguna manera que, en ciertas situaciones vitales, el individuo entre en un auténtico ‘conflicto’ con las leyes de la comunidad jurídica, sobre todo el Estado 136. Con una concepción contractualista pura el delincuente es un enemigo que debe ser alejado por transformarse en un extraño para la sociedad y, como indicaban RUSCHE y KIRCHHEIMER (1939), el delito era considerado como un acto de guerra 137. Tal línea argumental contraría la evolución del pensamiento filosófico del Derecho penal legado por la Ilustración y tendiente a la protección de los Criminología (1973) o Criminología crítica (1975) fundada en Inglaterra. Sergio Cotta y Pierfranco Ventura, “Il problema scientifico e filosofico della Criminologia”, en Trattato di Criminología, Medicina criminologica e Psichiatria forense. Le radici, le fonti, gli obiettivi e lo sviluppo della Criminologia, t. I, AA. VV., Milán, Giuffrè, 1987, pp. 33 y 39. Sostienen que la Criminología crítica de cuño marxista y proveniente de la Critical Legal Studies pretendía disolver el objeto criminológico mediante una Política criminal alternativa. Asimismo, la ideología de los críticos puede definirse como antijuridismo, porque se construye a partir de la decadencia y fin del concepto de imputabilidad personal para considerar al crimen como una responsabilidad social. Sobre esto, W. Byron Groves y Robert Sampson, “La Criminología neo-marxista”, en Trattato di Criminología, Medicina criminologica e Psichiatria forense. Le radici, le fonti, gli obiettivi e lo sviluppo della Criminologia, t. I, AA. VV., trad. Mirella Garutti Ferracuti, Milán, Giuffrè, 1987, p. 290. Consideran que para los críticos marxista el conflicto es endémico de la sociedad capitalista y el capitalismo es responsable de una gran variedad de problemas sociales, dentro de los cuales está el delito. El delito no sería un atributo del individuo sino de un pequeño grupo de la sociedad: la compañía, la familia, la escuela, etc. El discurso crítico se plantea también en el ámbito de la psiquiatría con el nacimiento de la antipsiquiatría o psiquiatría crítica y en la visión crítica acerca de la cárcel. Al respecto, Michel Foucault, Surveiller et punir. Naissance de la prison, París, Gallimard, 1975, pp. 343-360. También, Georg Rusche y Otto Kirchheimer, Pena y Estructura Social [1939], trad. Emilio García Méndez, Bogotá, Temis, 1984, pp. 3-4. La primera parte de la obra fue escrita por Rusche y fue complementada en Estados Unidos por Kirchheimer y es deslegitimante del sistema penal. Destacan que las cárceles se pueblan con los sectores más bajos y golpeados de la sociedad. La pena no es ni una simple consecuencia del delito, ni su cara opuesta, ni un simple medio determinado para los fines que han de llevarse a cabo; por el contrario, debe ser entendida como fenómeno social independiente de los conceptos jurídicos y los fines. También, Gonzalo D. Fernández, Derecho penal y Derechos humanos, Montevideo, Instituto de Estudios Legales y Sociales del Uruguay, 1988, p. 34. En Alemania la Escuela de Frankfurt forjó una Sociología crítica con el aporte de Max Horkheimer, Theodor Adorno, Herbert Marcuse y, más recientemente, con Jürgen Habermas. 135

Miguel Reale, Fundamentos del Derecho, trad. Julio O. Chiappini, Buenos Aires, Depalma, 1976, pp. 6-7. 136

Thomas Würtenberger, Persona y ley jurídica. Contribución a una futura Antropología del Derecho, trad. Ernesto Garzón Valdés, Córdoba, Universidad Nacional de Córdoba, 1967, p. 135. 137

Georg Rusche y Otto Kirchheimer, op. cit., p. 8.

derechos humanos 138, porque éstos, al decir de ZAFFARONI, no son una utopía (en sentido negativo), sino un programa de transformación de la humanidad de largo alcance 139, y desde 1948 se ha consagrado positivamente la teoría de los Derechos Humanos, merced a la cual todo ser humano es persona 140. Por tanto, no resulta adecuado estructurar la mencionada elaboración 141; máxime cuando el Derecho penal no debe apartarse de contemplar al hombre como fin en sí mismo y las garantías individuales representan un objeto primordial de esta ciencia como protección y observancia del acontecer individual —que es la persona—, ya que deviene inseparable del concepto de individuo de la especie humana 142. Posiblemente la cuestión provenga de que, según HABERMAS, la Filosofía práctica de la Edad Moderna sigue partiendo de que los individuos pertenecen a la sociedad lo mismo que a un colectivo pertenecen sus miembros o que al todo pertenecen las partes, aun cuando ese todo haya de constituirse por la unión de esas partes 143. Incluso revisando las ideas de VON JHERING en su Der Kampf ums Recht (“La lucha por el Derecho”, 1872), la paz es el término o fin del Derecho y la lucha es un medio para alcanzarla, y aunque ésta no es ajena al Derecho, es un instrumento de defensa 144. Expresaba el citado autor que muchas de las grandes conquistas del Derecho han sido alcanzadas mediante luchas a veces 138

Winfried Hassemer, Persona, mundo y responsabilidad, trad. Francisco Muñoz Conde y M.ª del Mar Díaz Pita, Valencia, Tirant lo Blanch, 1999, p. 83. Asimismo, Gladys Romero, Algunas cuestiones de Derecho penal, Buenos Aires, Lerner Editores, 1986, p. 31. Con la Ilustración aparecen nuevas concepciones filosóficas y políticas que conciben al hombre como un ser libre e igual, producto de su libertad de voluntad y, por tanto, responsable de sus actos ante la sociedad de la que forma parte. 139

Eugenio Raúl Zaffaroni, Hacia un realismo jurídico penal marginal, Caracas, Monte Ávila, 1993, p. 31. 140

Idem, p. 127. También, del mismo autor, “El ‘Leviathan’ y el Derecho penal”, en Derecho penal y Estado de Derecho. Homenaje al profesor Ramón C. Leguizamón, p. 81. 141

Lola Aniyar de Castro, Criminología de la liberación, Maracaibo, Universidad del Zulia, 1987, p. 57. La criminóloga venezolana sostiene que el intento de buscar un compromiso entre los pares de la oposición ‘dominantes-dominados’, es característico de un sistema que busca mantenerse aún a costa de algunos sacrificios coyunturales, al estilo del Estado corporativo, renunciando a la búsqueda de una hegemonía alternativa. 142

Germán Aller, “Notas acerca del Derecho penal antropológico”, en El penalista liberal. Controversias nacionales e internacionales en Derecho penal, procesal penal y Criminología. Manuel de Rivacoba y Rivacoba homenaje, AA. VV., Buenos Aires, Hammurabi, 2004, p. 1083. También, “El Derecho penal antropológico: un camino hacia la pacificación y el perdón”, en Criminología y Derecho penal, t. II, libro en coautoría con Miguel Langon Cuñarro, Montevideo, Del Foro, 2006, pp. 223-224. Asimismo, Gonzalo Quintero Olivares, Represión penal y Estado de Derecho, Barcelona, Dirosa, 1976, p. 120-121. Afinca la tutela de las garantías individuales en la Constitución y la ley penal mediante el principio de culpabilidad. 143

Jürgen Habermas, Facticidad y validez, 3.ª ed., trad. Manuel Jiménez Redondo, Madrid, Trotta, 2001, p. 63. Rudolf von Jhering, La lucha por el Derecho, trad. Adolfo Posada y Biesca, Madrid, Librería de Victoriano Suárez, 1881, pp. 2-3. También, Hans Kelsen, Principios de Derecho Internacional Público, pp. 15 y 29-30. La paz garantizada por el Derecho no es una situación de completa ausencia de la fuerza, de anarquía. Es una situación de monopolio de la fuerza, es decir, el monopolio de la fuerza de la comunidad jurídica. Ello fundamentaría el bellum justum o derecho a la guerra justa, ya existente en el antiguo Derecho griego y que databa de la cultura primitiva. 144

prolongadas en los siglos y costando torrentes de sangre 145. Así, VON LISZT, que fuera discípulo de VON JHERING, manejó este concepto y planteó en su Lehrbuch (1881) que el Derecho no es solamente un orden de paz, sino que es al mismo tiempo, y según su más íntima naturaleza, un ‘orden de lucha’ (Kampfordnung), y para ello el Derecho recurre a la coacción (Zwang) 146. Según relata WELZEL, esta idea de coacción mediante el Derecho fue tomada por VON JHERING de Christian THOMASIUS, que definía al deber jurídico como obligatio externa y se caracterizaba por la coactio 147. En su afamado libro Der Zweck im Recht (“El fin en el Derecho”, 1877), VON JHERING define al Derecho como el conjunto de normas según las cuales se ejerce en un Estado la coacción 148 y afirma que la ley penal tiene por finalidad asegurar las condiciones de vida de la sociedad 149. En esa sociedad a que hace referencia VON JHERING se incluyen sus integrantes que delinquen; y la lucha que relata ha sido en procura de la pacificación general a través del Derecho y no se debe admitir apartarse de él. Más aún, LARENZ subraya que dentro de los fines últimos del Derecho se halla la obtención y mantenimiento de la paz jurídica y la realización de la justicia 150. En un sentido similar, COING pone en evidencia que los procedimientos jurídicos ocupan el lugar de la autodefensa y que el Derecho trae paz y ésta es un presupuesto del desarrollo, porque la relación de lucha se encuentra en clara contradicción con la esencia del Derecho, puesto que se orienta al daño y hasta el aniquilamiento del contrario 151. Paradójicamente, Estados Unidos de Norteamérica e Israel no suscribieron la Convención de Roma de julio de 1998 por la cual se creó el Tribunal Penal Internacional (TPI) contra crímenes de lesa humanidad. Dicho Tribunal constituye, de aquí en más, una importante garantía para los derechos del hombre. Al respecto, comentó FERRAJOLI: es una vergüenza que no haya sido suscrita por los Estados Unidos, cuna del constitucionalismo, y que es doloroso que no haya sido suscrita por Israel, si se piensa que este tribunal es hijo del Tribunal de Nürenberg contra el Holocausto, que fue el 145

Idem, p. 12. También, Erik Wolf, El problema del Derecho natural, trad. Manuel Entenza, Barcelona, Ediciones Ariel, 1960, pp. 215-216. Explicaba el catedrático de Friburgo la “lucha por el Derecho” como: la lucha porque el Derecho llegue realmente a su esencia, florezca y se mantenga. Se trata en realidad de una lucha ‘en favor’ del Derecho. Pero no se aspira en ella a tener derecho a conservar el propio derecho (y razón), sino más bien a dejar-en-derecho y a dejar-en-su-derecho a cada cual. Franz von Liszt, Tratado de Derecho penal, t. II, trad. de la 20.ª ed. alemana por Luis Jiménez de Asúa y adicionado por Quintiliano Saldaña, Madrid, Hijos de Reus, 1916, p. 4. 146

147

Christian Thomasius, Fundamentos de Derecho Natural y de Gentes [1705], p. 277. Al respecto, Hans Welzel, “El problema de la validez del Derecho”, en Derecho injusto y Derecho nulo, AA. VV., trad. José María Rodríguez Paniagua, Madrid, Aguilar, 1971, pp. 84-85. 148

Rudolf von Jhering, El fin en el Derecho, Buenos Aires, Atalaya, 1946, p.158.

149

Idem, p. 232.

150

Karl Larenz, Derecho justo. Fundamentos de ética jurídica, trad. Luis Díez-Picazo, Madrid, Civitas, 1985, p. 42. 151

Helmut Coing, Fundamentos de la Filosofía del Derecho, 1.ª reimp., trad. Juan Manuel Mauri, Madrid, Ariel, 1976, p. 134.

primer tribunal penal internacional de la historia 152. Si el manido pacto social existiera como lo expresaban los contractualistas, su ruptura originada en el delito debiera ocasionar una responsabilidad de tipo político en vez de meramente penal, porque crímenes de tal relevancia no serían ya una agresión únicamente a otros ciudadanos, sino al régimen político e institucional 153, además de que el propio JAKOBS reconoce que no se ha resuelto todavía si el Derecho penal del enemigo es Derecho 154. Dado que el tema no parece ser una cuestión meramente semántica debido a las consecuencias que pueda acarrear, así como es una realidad incontrastable que algunos Estados desde hace tiempo aplican algo parecido al Derecho penal del enemigo sin ningún tipo de pudor, es menester insistir en que no es JAKOBS culpable de este dilema actual, sino el portavoz por lo que él estima una realidad a someter al Derecho para así evitar mayores abusos. Razón por la cual, es valedero su reclamo de no matar al mensajero que trae una mala noticia 155 y, como apunta, todo esto resulta chocante 156 . Agrega ZAFFARONI que JAKOBS dice con claridad aquello que muchos otros expresaron antes, pero confusamente 157. Nótese que muchas décadas atrás MEZGER expresaba (1933): sería tanto como no ver el bosque a fuerza de mirar los árboles, el no percibir detrás de la intrincada maraña y de las particularidades de los preceptos penales jurídico-positivos grupos típicos de enemigos de la sociedad [“Gesellshaftsfeinden”] que se reproducen siempre en los ordenamientos jurídicos más heterogéneos y que en muchos respectos —piénsese, verbigracia, en determinadas especies de delincuentes contra la honestidad— constituyen también desde el punto de vista biológico una unidad cerrada en sí 158. Citando a MEZGER, estas textuales palabras fueron también empleadas por EXNER en su libro titulado Biología criminal publicado en Alemania en 1939 159, y JIMÉNEZ DE ASÚA enfatizó en 1922 que el delincuente revela con sus actos —cuya gravedad objetiva, a veces, es el síntoma exterior de su carácter antisocial— una temibilidad evidente para los coasociados. 152

Luigi Ferrajoli, Razones jurídicas del pacifismo, p. 110.

153

Quintiliano Saldaña, La Criminologie nouvelle, París, Les Presses Universitaires de France, 1929, p. 19. Versión en español, La nueva Criminología, trad. Jaime Masaveu, Madrid, Aguilar, 1936, p. 54. 154

Günther Jakobs, Dogmática del Derecho penal y configuración normativa de la sociedad, p. 43.

155

Günther Jakobs, “El Derecho penal del ciudadano y Derecho penal del enemigo”, en Derecho penal del enemigo, p. 15. Ciertamente, el mundo puede dar miedo, y de acuerdo con una vieja costumbre, se mata al mensajero que trae una mala noticia por lo indecoroso de su mensaje. 156

Günther Jakobs, “La autocomposición de la Ciencia del Derecho penal ante los desafíos del presente”, en La Ciencia del Derecho penal ante el nuevo milenio, p. 61. Eugenio Raúl Zaffaroni, “La legitimación del control social de los ‘extraños’”, en Dogmática y Criminología. Dos visiones complementarias del fenómeno delictivo. Homenaje de los grandes tratadistas a Alfonso Reyes Echandía, p. 626. 157

158

Edmund Mezger, Kriminalpolitik auf Kriminologischer Grundlage, Stuttgart, Ferdinand Enke Verlag, 1934, p. 3. Versión en español, Criminología, trad. José Arturo Rodríguez Muñoz, Madrid, Revista de Derecho Privado, 1942, p. 7. 159

Franz Exner, Biología criminal en sus rasgos fundamentales, trad. Juan del Rosal, Barcelona, Bosch, 1946, op. cit., p. 18.

Trátese, pues, al infractor de la norma como un ser peligroso, y no se hagan distingos que dañan a la fecundidad del concepto 160. Existen otros antecedentes de cierta similitud con la definición de personas como enemigos sociales. Tal el caso citado por ZAFFARONI respecto de FRÉGIER en Francia 161, además de que siempre ha habido individuos considerados extraños, a los cuales se trata como infractores graves, molestos o inferiores, que a la postre resultan definidos como enemigos 162. Así, los autores de crímenes graves, los disidentes, los indios, negros, esclavos, las mujeres y los niños, estuvieron históricamente de esa manera señalados en múltiples épocas y en otras, muy próximo a ello. Uno más palpable es la construcción de enemigos que, a partir de personas definidas como diferentes, surge de la abundante obra de LOMBROSO (Verona, 1835-1909) 163. El catedrático de Pavía y Turín publicó una serie de estudios respecto de tipologías humanas: el hombre de genio y la locura (1864) 164, el hombre blanco y el hombre de color (1868) 165, el hombre delincuente (1876) 166, el delincuente político (1890) 167, la mujer delincuente y la prostitución (1892) 168 y los anarquistas (1895) 169. El psiquiatra y médico de prisiones veronés creyó hacer un gran hallazgo al autopsiar en una triste mañana de diciembre de 1870 al famoso ladrón Vilella (fallecido de tisis, escorbuto y tifus) y descubrir en su cráneo lo que pensó sería la clave para 160

Luis Jiménez de Asúa, El estado peligroso, Madrid, Juan Pueyo, 1922, p. 87. Asimismo, Teoría jurídica del delito. Discurso leído en la solemne inauguración del curso académico de 1931-1932, Madrid, Imprenta Colonial-Estrada Hermanos, 1931, p. 35. Eugenio Raúl Zaffaroni, “Las ‘clases peligrosas’: el fracaso de un discurso policial prepositivista”, en El penalista liberal. Controversias nacionales e internacionales en Derecho penal, procesal penal y Criminología. Manuel de Rivacoba y Rivacoba homenaje, AA. VV., Buenos Aires, Hammurabi, 2004, pp. 275-293. 161

Eugenio Raúl Zaffaroni, “La legitimación del control social de los ‘extraños’”, en Dogmática y Criminología. Dos visiones complementarias del fenómeno delictivo. Homenaje de los grandes tratadistas a Alfonso Reyes Echandía, p. 629. 162

Marvin E. Wolfgang, “Cesare Lombroso”, en Hermann Mannheim, Pioneers in Criminology, AA. VV., Londres, Stevens & Sons Limited, 1960, pp. 168-225. Sobre la concepción de Lombroso respecto de la guerra, Mariano Ruiz-Funes, Criminología de la guerra. La guerra como crimen y causa del delito, Buenos Aires, Depalma, 1960, pp. 29-31. 163

164

Cesare Lombroso, Genio e Follia, 4.ª ed., Turín, Fratelli Bocca, 1882. En sentido similar, Scipio Sighele, La folla delinquente. Studio di Psicología colletiva, 2.ª ed., Turín, Fratelli Bocca, 1895. 165

Cesare Lombroso, L’Uomo bianco. L’Uomo di colore, 2.ª ed., Turín, Fratelli Bocca, 1892.

166

Cesare Lombroso, L’Uomo Delinquente, in rapporto all’Antropologia, alla Giurisprudenza ed alle Discipline Carcerarie, Turín, Fratelli Bocca, 1924. Hay edición resumida en español (traducida del francés) bajo título Los criminales, trad. Centro Editorial Presa, Barcelona, Atlante, s/f. 167

Cesare Lombroso y R. Laschi, Il Delitto politico e le Rivoluzioni, Turín, Fratelli Bocca, 1890.

168

Cesare Lombroso, La Donna delincuente, la prostituta e la donna normale, 2.ª ed., Turín, L. Roux e C., 1894. 169

Cesare Lombroso, Gli Anarchici, 2.ª ed., Turín, Fratelli Bocca, 1895. Hay versión en español, Los anarquistas, trad. Carlos Díaz, Barcelona, Jucar, 1978. También en francés, Les anarchistes, trad. G. van Hamel y M. Marie, París, Ernest Flammarion, 1896.

reconocer a los criminales: Al ver aquella foseta se me apareció de repente iluminado como una larga llanura bajo el horizonte infinito, el problema de la naturaleza del delincuente, que debía reproducir en nuestros tiempos los caracteres del hombre primitivo, descendiendo hasta los carnívoros 170. No cabe duda que LOMBROSO — iniciador de la Antropología criminal y padre de la Criminología de rango científico— fue un gran investigador y hombre de ciencia merecedor de respeto por desafiar los preconceptos de su época, pretender dotar de seriedad a los estudios acerca de la criminalidad y buscar su explicación desde las entonces mal llamadas ciencias exactas. Como expresó el excelso JIMÉNEZ DE ASÚA, Lombroso personifica una época. Es hijo de unos tiempos en que se crean ciencias y en que los hombres se apasionan por la investigación, ansiosos de mejores destinos para la Humanidad 171. No se puede cuestionar que Vilella, Misdea, Corday, Passanante, Verzeni y otros criminales periciados por LOMBROSO tuvieran los rasgos antropológicos descritos, pero —sin perjuicio de ello— equivocó muchas de sus conclusiones y su obra puede considerarse plenamente superada, aunque HOOTON en 1939 replanteó en Estados Unidos desde la Universidad de Harvard la cuestión del hombre criminal a partir del determinismo dado por la constitución orgánica, así como la raza, nacionalidad y demás características individuales 172. A no perder de vista que una y otra vez se va reiterando la sistemática aparición de explicaciones de la criminalidad basándose en condiciones constitucionales, cromosómicas (cariotipo criminal) o genéticas (ahora el genoma humano), significando —de alguna manera— un regreso a posturas emparentadas con los estudios del médico-legista veronés. LOMBROSO propuso tipologías que en ciertos aspectos se asimilan a los ahora definidos como enemigos. Un ejemplo de esto es su estudio sobre los anarquistas, a quienes definió como un retorno al hombre prehistórico, anterior a que surgiese el ‘paterfamilias’, como un enorme retroceso 173. Consideró que los anarquistas de su

170

Cesare Lombroso, “Esistenza di una fossa occipitale mediana nel cranio di un delinquente”, en Rendiconti dell’Istituto Lombardo de Scienze e Lettere, 12 enero de 1871. Cfr. Manuel de Rivacoba y Rivacoba, Elementos de Criminología, Valparaíso, Edeval, 1982, pp. 106-107. También, Gina Lombroso Ferrero, Vida de Lombroso, p. 95. En ese cráneo, precisamente en el lugar de la cresta occipital, se notaba una fosa, y era tan lisa y limpia de vasos inflamatorios, que parecía haber servido de receptáculo a un tercer lóbulo mediano, como se ve en los embriones de tres o cuatro meses y normalmente en los pájaros; anomalía rarísima que, en esa proporción, Lombroso no volvió a encontrar nunca. De la misma autora, Cesare Lombroso. Storia della vita e delle opere, 2.ª ed., Bolonia, Incola Zanichelli, 1921, p. 130. Alla vista de quella fossetta mi apparve d’un tratto come una larga pianura sotto un infinito orizzonte, illuminato il problema della natura del delincuente, che doveva riprodurre ai nostri tempi i caratteri dell’uomo primitivo giù giù sino ai carnivori. Asimismo, Carlos María Landecho, s. j., La tipificación lombrosiana de delincuentes, t. I, Madrid, UNED, 2004, p. 242. 171

Luis Jiménez de Asúa, Lombroso, Buenos Aires, La Universidad, 1944, p. 14. Comentaba además: Lombroso es un hombre que no necesita adjetivos. Es uno de los pocos científicos que puede ostentar el título de hombre de genio. Earnest Albert Hooton, Crime and the man, Cambridge, Harvard University Press, 1939, pp. 33 y ss. Al respecto, Hilde Kaufmann, Kriminologie. Entstehungszusammenhänge des Verbrechens, Stuttgart, Kohlhammer, 1971, pp. 205-206. 172

173

Cesare Lombroso, Gli Anarchici, p. 15. Versión en español, Los anarquistas, p. 15.

época, a excepción de IBSEN, RECLUS y KROPOTKIN 174, eran la mayor parte criminales o locos 175 y los relacionó con la epilepsia y la histeria 176, la insanía mental 177, los por él denominados mattoides como Passanante y Cordigliani 178, los suicidas indirectos 179, el fanatismo económico y social y la pasión violenta 180 con visos de altruismo que no se encuentran en otros hombres 181 y también influenciados por el clima, la etnia y la economía. Su juicio sobre los anarquistas (considerados propensos a la sedición) fue tremendo, porque los catalogó como seres atávicos, fuera de la sociedad y criminales natos 182, llegando incluso a publicar grabados de anarquistas y revolucionarios en su famoso Atlante o Atlas de la criminalidad 183. La elaboración de LOMBROSO fue en esto también evidentemente errónea, pero viene al punto mencionarla, así como sus otras construcciones, porque representan un intento por clasificar a los hombres mediante signos visibles e identificables (estigmas negativos) que pretendidamente permitirían distinguir a los parias sociales (actualmente llamados enemigos) por pensar y actuar diferente, por separarse de la sociedad, por pretender cambiarla y para ello recurrir a la violencia. Es incuestionable que las personas responsables de conductas criminales injustificadas son merecedoras de reproche penal, pero eso no obsta a que sigan siendo ciudadanos, personas y sujetos de Derecho en todos los sentidos. El hombre delincuente, el loco, la prostituta y el anarquista de LOMBROSO son la contracara del hombre medio aristotélico, homme moyen o middle man 184, del hombre Piotr Kropotkin, La moral anarquista, trad. R. Blanca y A. Cruz, Barcelona, Ediciones Júcar, 1977, p. 29. Este destacado pensador fue uno de los fundamentales del anarquismo. Respecto a la punición penal apuntaba: ¡Siempre la maldita idea de pena y castigo sale al paso de la razón! [...] Mientras exista el juez, existirán sus penas de azotes a unos, y sus recompensas cívicas a otros, y los mismos principios de la anarquía no bastarán para desarraigar la idea de castigo y recompensa. Otro ideólogo del anarquismo de gran relieve fue Proudhon, sobre el cual Lombroso no hizo mención alguna ni tampoco se refirió a León Tolstoi. Al respecto, Pierre-Joseph Proudhon, ¿Qué es la propiedad?, trad. A. Gómez Pinilla, Valencia, Sempere y Cía. Editores, 1905, pp. 5-6. Expresaba: la propiedad es un robo. 174

175

Lombroso, op. cit, p. 37; v. española, p. 25.

176

Lombroso, op. cit, p. 48; v. española, p. 32.

177

Lombroso, op. cit, p. 55; v. española, p. 35.

178

Lombroso, Gli Anarchici, p. 59.

179

Lombroso, op. cit, p. 64; v. española, p. 37.

180

Lombroso, op. cit, p. 69; v. española, p. 39.

181

Lombroso, op. cit, p. 86; v. española, p. 51.

182

Lombroso, op. cit, pp. 36-37; v. española, p. 25.

Cesare Lombroso, L’Uomo Delinquente (5.ª ed.) - Atlante, Turín, Fratelli Bocca, 1897, tabs. LXIDel mismo, L’Homme Criminel. Atlas, París, Félix Alcan, 1887. En cambio, en la edición francesa no se reproducen grabados ni ilustraciones de anarquistas ni revolucionarios. 183

LXIII.

Bernd Schünemann, Temas actuales y permanentes del Derecho penal después del milenio, trad. Lourdes Baza, Madrid, Tecnos, 2002, p. 114. Para el catedrático de referencia, en el Derecho penal hay que seguir partiendo del poder-obrar—de-otra-manera del hombre medio en la situación promedio. Del mismo autor, “La función del principio de culpabilidad en el Derecho penal preventivo”, en 184

normal, del buen padre de familia romano, del condicionado a cumplir cabalmente las normas (el homo sapiens ideal) 185 y, por ello, muchas veces estandarizados e indiferenciados entre sí, al que en varios aspectos se refirió CARREL como a un hombre desconocido 186. Al fin, resulta un hombre tan poco frecuente e irreal como ideal. Es presumible que LOMBROSO supiera esto y por eso buscaba estereotipos no caracterizados por su anonimato y la impersonalidad del hombre normal hasta llegar a su concepción del uomo delinquente, que es una casi réplica del antiguo homo delinquens romano. Respecto de la Escuela positiva indicaba TARDE que ésta juzgaba al criminal como un ser aparte, radicalmente diferente a los demás y, por eso, dicha Escuela —siguiendo su concepción alienista— lo consideraba irresponsable 187. En este aspecto, derivaciones de la concepción lombrosiana, aunque con algunas diferencias, pueden encontrarse en Inglaterra en las respectivas obras de MAUDSLEY (1880) 188 y ELLIS (1890) 189, en Italia —entre otros— FERRERO (1896) 190, CARRARA (1908) 191, SIGHELE (1896 y 1910) 192 y NICÉFORO (1949) 193, así como en Francia LOCARD (1926) 194. A su vez, el símil alemán del hombre delincuente parcialmente se halló en la construcción teórica de VON LISZT al abordar en su Lehrbuch la cuestión del delito natural y, concretamente, al relatar que la última raíz biológica del crimen es la tendencia al mal (delito natural subjetivo) 195, así como en su Der Zweckgedanke im Strafrecht considerar irrecuperables a los delincuentes habituales, reincidentes y, yendo más lejos aún, afirmar que mendigos y vagabundos, prostituidos de ambos sexos y alcohólicos, rufianes y ‘demimondaines’, en El sistema moderno del Derecho penal: cuestiones fundamentales, Sánchez, Madrid, Tecnos, 1991, p. 153.

AA. VV.,

trad. Jesús-María Silva

Gabriel Tarde, La Philosophie pénale, Lyon, A. Storck, 1890, p. 186. C’est l’homme normal, parfaitement vulgaire et médiocre, qui mériterait plutôt d’être absous comme irresponsable quand il a subi docilement, irrésistiblement, l’empire extérieur de l’exemple. Versión en español, Filosofía penal, t. I, trad. J. Moreno Barutell, Madrid, La España Moderna, 1911, p. 251. Conceptuaba al hombre normal como aquel que sigue dócilmente el imperio social del ejemplo. 185

186

Alexis Carrel, L’Homme, cet inconnu, París, Librairie Plon, 1936, pp. 1 y ss. El célebre médico francés, premio Nobel, comienza su obra refiriendo la necesidad de conocernos nosotros mismos, por considerar que existe una gran ignorancia sobre el hombre. 187

Gabriel Tarde, La Philosophie pénale, p. 180. Versión en español, Filosofía penal, t. I, p. 242.

188

Henry Maudsley, El crimen y la locura, pp. 32-45.

189

Havelock Ellis, The Criminal, 2.ª ed., Londres, Walter Scott Ltd., 1895, pp. 202 y ss.

Guglielmo Ferrero y Scipio Sighele, Cronache criminale italiane, Milán, Fratelli Treves, 1896, pássim. 190

191

Mario Carrara, Antropologia Criminale, Milán, Francesco Vallardi, 1908, pássim.

192

Scipio Sighele, La folla delinquente. Studio de Psicología colletiva, pp. 76 y ss.

193

Alfredo Nicéforo, Criminologia. L’uomo delinquente: la ‘facies’ esterna, t. II, Milán, 1949, pássim.

Edmond Locard, Le Crime et les Criminels, París, La Renaissance du Livre, 1926, pássim. Locard era doctor en Medicina, licenciado en Derecho y se desempeñaba como Director del Laboratorio de Policía Técnica de Lyon. 194

195

Franz von Liszt, Tratado de Derecho penal, t. II, p. 265.

el sentido más amplio, degenerados espirituales y corporales, todos ellos conforman el ejército de enemigos fundamentales del orden social, en cuyas tropas más distinguidas reconocen filas estos delincuentes (los habituales) 196, fundando tal planteo en que la mitad de los reclusos de las cárceles alemanas de entonces eran delincuentes habituales irrecuperables e incorregibles que debían, a su criterio, ser por ende privados de libertad de por vida o por tiempo indeterminado como forma de ser neutralizados, ya que no era aplicable la pena de muerte 197. Pero la máxima expresión segregacionista se alcanzó en Alemania en un informe de MEZGER, efectuado con la colaboración de EXNER en 1943 y en pleno Tercer Reich, para el proyecto de ley sobre Extraños a la Comunidad al referirse a los delincuentes por tendencia, para quienes proponía un Derecho penal completamente diferente por tratarse de grupos especiales de personas y que implicaba un Derecho penal especial sin límites (prisión indefinida) 198. Viene al caso relatar la siguiente anécdota. En cierta ocasión el diario estadounidense New York Herald pidió a LOMBROSO que explicara cuál es el hombre normal, a lo que, en colaboración con FERRI, respondió: El hombre normal es un animal más o menos benigno, pero insignificante; nace, come, bebe, duerme, se viste, muere 199. A la historia no le interesan personas normales, sino las que sobresalen de lo normal y ello fue evidenciado por INGENIEROS, que publicó en 1913 un libro sobre el hombre mediocre en el que describió al individuo honesto como aquel que teme al crimen sin admirar la santidad y es incapaz de iniciativa para entrambos; señaló que la honestidad no es una virtud ni un vicio y que el ser honesto es pasivo 200. También RAITZÍN se preocupó por estudiar al hombre normal, al que dedicó un libro en 1949 explicando que resulta difícilmente definible y tanto o más arduo reconocerlo 201. Inclusive KANT hizo alguna referencia que cabe mencionar. En efecto, relataba que la expresión un hombre bueno designaba a un simple; más aún, sostenía que al hombre insensato 196

Franz von Liszt, La idea de fin en el Derecho penal, p. 116.

197

Idem, pp. 119-120 y 126.

Cfr. Francisco Muñoz Conde, Edmund Mezger y el Derecho penal de su tiempo, 4.ª ed., Valencia, Tirant lo Blanch, 2002, pp. 242 y ss. Del mismo autor, “El nuevo Derecho penal autoritario: consideraciones sobre el llamado ‘Derecho penal del enemigo’”, en Mutaciones de Leviatán. Legitimación de los nuevos modelos penales, AA. VV., Madrid, Akal, 2005, p. 170. También en “La relación entre Dogmática jurídico-penal y Política criminal en el contexto político alemán tras la Segunda Guerra Mundial. Historia de una relación atormentada”, en Homenaje al Profesor Dr. Gonzalo Rodríguez Mourullo, AA. VV., Madrid, Thomson-Civitas, 2005, pp. 743-745. Al respecto, Eugenio Raúl Zaffaroni, “¿Es posible un Derecho penal del enemigo no autoritario?”, en Homenaje al Profesor Dr. Gonzalo Rodríguez Mourullo, pp. 1085-1088. 198

199

Eusebio Gómez, Enrique Ferri, Buenos Aires, Ediar, 1947, pp. 164-165. Respecto de Ferri, Thorsten Sellin, “Enrico Ferri”, en Hermann Mannheim, Pioneers in Criminology, AA. VV., Londres, Stevens & Sons Limited, 1960, pp. 277-299. 200 201

José Ingenieros, El hombre mediocre, 3.ª ed., Buenos Aires, L. J. Rosso y Cía., 1917, pp. 103-104.

Alejandro Raitzín, El hombre normal. Ese otro desconocido…, Buenos Aires, El Ateneo, 1946, p. 11. Aparentemente nadie ignora y todo el mundo sabe qué es un hombre normal. Muy pocos son, sin embargo, los que podrían explicar con precisión en qué consiste fundamentalmente y cómo se reconoce su normalidad.

se le opone el hombre cuerdo y quien carece de insensatez es un sabio; ahora bien, concluía que a ese hombre cuerdo y sabio se le puede buscar en la Luna, quizá porque allí se está sin pasiones y se posee ilimitadamente la razón 202. En la Escuela positiva fue GAROFALO (1852-1934) el abanderado en dirigir la mirada sobre la construcción del delito como resultado de la naturaleza 203 y no de un constructo del hombre y su cultura (valor simbólico), pero su supuesto hallazgo careció de respaldo científico. Su libro Contra la corriente (1888) es una objeción al progreso, porque defiende a ultranza la pena de muerte, y en esas páginas exhibe una clara manifestación de Derecho penal enemigo, cuya máxima expresión sería la pena capital. Rechazando la abolición de la pena de muerte el autor creyó con ello cumplir su supuesta misión de cruzado moral, aunque en realidad reflejó su absolutismo ideológico e intransigencia 204. Asimismo, en su Criminología (1885) definía al criminal como un enemigo que para combatirlo hay que conocerlo 205. Se preguntaba ¿qué enemigo es el que de tal manera ha desolado esta región? Un enemigo misterioso, desconocido en la historia; su nombre es ¡el CRIMINAL! 206 , llegando al extremo de enunciar que el criminal típico es un monstruo en el orden psíquico 207, que es enemigo perpetuo de la sociedad, no tiene vínculo con ella y por eso su muerte no será sentida 208. Valga como ejemplo un opositor de las ideas de LOMBROSO, aunque vinculado a FERRI y seguidor de LACASSAGNE (Escuela de Lyon) como fue el jurista y sociólogo Gabriel TARDE, para quien cuando el acto criminal emana de un loco, de un epiléptico en el momento del acceso, de un alcohólico en ciertos casos. Esas gentes, en el instante de ejecutar el acto, no pertenecen a la sociedad, de la que son reputados miembros [...] ese hombre cesa de pertenecer a su sociedad, se desasimila al mismo tiempo que enloquece 209. En relación a los capaces de culpabilidad TARDE planteaba que el malhechor no es más que un enemigo en el interior [...] El fin de los Immanuel Kant, Ensayo sobre las enfermedades de la cabeza [1764], trad. Alberto Rábano Gutiérrez y Jacinto Rivera de Rosales, Madrid, A. Machado Libros, 2001, pp. 66 y 68. 202

203

Raffaele Garofalo, Criminologia, Turín, Fratelli Bocca, 1885, pp. 3 y ss. Versión en español, La Criminología, trad. Pedro Dorado Montero, Madrid, La España Moderna, 1893, p. 77. Respecto a su obra, Francis A. Allen, “Raffaele Garofalo”, en Hermann Mannheim, Pioneers in Criminology, AA. VV., Londres, Stevens & Sons Limited, 1960, pp. 254-275. También, Mariano Ruiz-Funes, Criminología de la guerra. La guerra como crimen y causa del delito, pp. 31-32. 204

Raffaele Garofalo, Contra la corriente. Acerca de la absolución de la pena de muerte propuesta en el nuevo Código Penal italiano, trad. Carlos González Ugalde, Santiago de Chile, Imprenta Barcelona, 1904, pássim. Raffaele Garofalo, La Criminología, trad. Pedro Dorado Montero, Madrid, La España Moderna, 1893, p. 10. 205

Raffaele Garofalo, Criminologia, 2.ª ed., Turín, Fratelli Bocca, 1891, p. XXI. Qual’è il nemico che ha cosi crudelmente devastato quella regione? Questo nemico è misterioso; la storia non lo consce; suo nome è IL DELINQUENTE! Versión en español, p. 14. 206

207

Garofalo, Criminologia, 2.ª ed., p. 114. V. española, p. 138.

208

Garofalo, Criminologia, 2.ª ed., p. 337. V. española, p. 290.

Gabriel Tarde, La Philosophie pénale, pp. 88 y 91. Versión en español, Filosofía penal, t. I, pp. 119 y 123. 209

combatientes no es la muerte del enemigo, sino ponerlo ‘fuera de combate’; y el fin de los tribunales es también poner al culpable fuera de combate, no la muerte del criminal [...] la ‘reacción defensiva’ de la sociedad contra el enemigo bajo forma de un lanzazo, de un cañonazo, es una respuesta inmediata, mientras que su reacción defensiva contra el criminal es siempre una respuesta diferida, una venganza 210. En suma, postulaba que cuando la sociedad es viable y regular, está obligada a eliminar al criminal 211. Empero, la tesitura de TARDE tuvo otros matices, tal como manifestar que los malhechores, más que enemigos de una sociedad honrada, son verdaderos asociados y que el crimen no es un acto de hostilidad 212. Más allá de algunas críticas específicas y errores imputables a GAROFALO, es de rigor reseñar que, siguiendo en ello a SCHÜNEMANN, desde sus comienzos el Derecho penal estatal estuvo dirigido contra las clases sociales que no quisieron ni pudieron adaptarse a la modernización de la época, siendo originariamente —por tanto— un instrumento específico contra los aventureros y los pobres 213. Esto no cambió con la Ilustración ni con la Restauración, ni aún después, porque, al decir de SCHÜNEMANN, el hurto sigue todavía siendo el delito central de las clases bajas 214. Agréguese a ello la crítica efectuada por CARRARA al vetusto edificio del antiguo Derecho penal en cuanto a que la potestad punitiva no ve en el delincuente sino un enemigo al cual hay que someter 215. BECKER en 1963 relató la existencia de individuos considerados a sí mismos como instigadores o cruzados morales (moral entrepreneurs), dentro de los cuales se hallaban los creadores y los impositores de reglas 216. Los primeros son cruzados reformadores que les interesa el contenido de las reglas y, como el de las existentes no les satisfacen, pretenden modificarlas y dotarlas de sus rígidos valores morales. Dentro de los creadores de reglas también se hallan los prohibicionistas (contrarios al juego, los vicios, el sexo) que están convencidos de su misión y actúan movidos muchas veces por motivos humanitarios, pero errando el camino 217. En segundo término, BECKER caracteriza a los impositores de reglas como férreos aplicadores de las normas y con ello así justifican la existencia de su cargo y la importancia que socialmente les otorga su posición como policías, jueces, fiscales, autoridades y funcionarios en general 218. Ambos sienten el deber de cumplir un mandato sagrado por proteger a la sociedad cual paladines que pueden tomar por su mano y cuenta a la justicia en defensa de 210

Tarde, La Philosophie pénale, pp. 56-57. V. española, Filosofía penal, t. I, pp. 78-79.

211

Tarde, La Philosophie pénale, p. 220. V. española, Filosofía penal, t. I, p. 296.

212

Tarde, La Philosophie pénale, p. 110. V. española, Filosofía penal, t. I, p. 149.

213

Bernd Schünemann, Temas actuales y permanentes del Derecho penal después del milenio, p. 53.

214

Idem, pp. 53-54.

215

Francesco Carrara, Opúsculos de Derecho criminal [1870], t. I, p. 156.

216

Howard Saul Becker, Los extraños. Sociología de la desviación, trad. Juan Tubert, Buenos Aires, Tiempo Contemporáneo, 1971, p. 137. 217

Ibidem.

218

Idem, pp. 144-145.

valores morales supuestamente supremos proclamados por ellos mismos 219, y actúan legitimados por su posición superior en la sociedad y el poder que deriva de ella 220. Lo críticamente manifestado por BECKER condice con la construcción de un modelo penal de amigos y enemigos distinguibles unos de otros, principalmente, por la ubicación social o discordancia y la forma de definirse las categorías, hasta el punto de excluirse a los rotulados como enemigos, posiblemente mediante individuos de características parecidas a los moral entrepreneurs. Fraccionar a la sociedad en términos de amigos y enemigos es, al mismo tiempo de trazar un Derecho penal dual, una posible manera de aproximar a determinados sectores de la sociedad, porque, como dijera SOLER, El dictador más arbitrario necesita todavía la concurrencia de la voluntad social. Acaso la precise en mayor o menor medida, pero es seguro que de ella no puede prescindir, porque una de las primeras revelaciones que a aquél le depara el manejo del Derecho es la de los límites infranqueables de éste 221. El Derecho penal de amigos se caracteriza e identifica por la superabundancia de leyes inoperantes creadas para satisfacer a determinados sectores sociales, como podrían serlo los grupos feministas, de diversidad sexual, ambientalistas y otros que con legitimidad y razón reclaman tutela especial del Estado, pero que —a veces— se legisla contrariando la necesaria armonía del ordenamiento penal y ocasionando un agravio comparativo respecto del resto de la ciudadanía. En prueba de esto, basta remitirse al antecedente de este Derecho penal del amigo en LENIN, quien respondiendo al antimarxismo de la Revista Rússkoie Bogatstvo (“Riqueza Rusa”), en 1894 publicó su libro ¿Quiénes son los ‘amigos del pueblo’ y cómo luchan contra los socialdemócratas?, en el cual definió a enemigos y amigos mediante un estatuto notoriamente diferente para unos y otros 222. Asimismo, el controvertido SCHMITT (1888-1985) también se refirió a la antinomia amigo y enemigo: La oposición o el antagonismo constituye la más intensa y extrema de todas las oposiciones, y cualquier antagonismo concreto se aproximará tanto o más a lo político cuanto mayor sea su cercanía al punto extremo, esto es, a la distinción entre amigo y enemigo (1932) 223. Hace referencia a que el enemigo, en algunas lenguas y culturas, es el no-amigo, a diferencia del hostis (hostil: ánimus hostilis) que es quien agrede y lucha 224, pero la intensidad de la confrontación, para SCHMITT, hace que los conceptos de ‘amigo y enemigo’ se transformen de nuevo y por sí mismos en políticos y que, incluso allí donde su carácter político había palidecido por completo,

219

Idem, p. 137.

220

Idem, p. 139.

221

Sebastián Soler, Fe en el Derecho y otros ensayos, p. 144.

222

Vladimir Lenin, “¿Quiénes son los ‘amigos del pueblo’ y cómo luchan contra los socialdemócratas?”, en V. Lenin. Obras escogidas, t. I, Buenos Aires, Editorial Problemas, 1946, pp. 31 y ss. 223

Carl Schmitt, El concepto de lo político [1932], 1.ª reimp., trad. Rafael Agapito, Madrid, Alianza Editores, 1999, p. 59. Al respecto, Álvaro Rico, Cómo nos domina la clase gobernante, Montevideo, Ediciones Trilce, 2005, pp. 97-99. 224

Carl Schmitt, El concepto de lo político, p. 134.

se aparten de la esfera de las expresiones privadas y psicológicas 225. Afirma SCHMITT que ante la presencia de la guerra y hostilidad (Faida), todo lo que no es guerra es eo ipso paz (concepto que ya estaba presente en Santo TOMÁS DE AQUINO) y entonces el que no es enemigo es eo ipso amigo, pero cuando hay paz y amistad, todo lo que no sea paz es considerado guerra y lo que no sea amistad puede ser enemistad. Por tanto, en el primer supuesto, el amigo es el no enemigo, mientras que en el segundo el enemigo es el no amigo 226. Al respecto, manifiesta ZAFFARONI que si hay enemigo es porque hay guerra, y agrega: no hay guerra en que el ‘extraño’ no termine siendo considerado enemigo, porque en definitiva, en esa emergencia, ‘quien no es amigo es enemigo’, bastando con no presentar calidad de amigo 227. En su libro La defensa de la Constitución (1931), SCHMITT realiza una serie de cavilaciones con el presumible propósito de vulnerar el sentido liberal y democrático de la Constitución de Weimar y la pluralidad política: hacer posible una robusta generación de la voluntad política, superando los métodos desintegradotes propios del Estado pluralista de partidos 228 y propuso delegar al Presidente del Reich la ordenación política de su país, llegando al extremo de requerir que el titular del Reich (Hitler) tuviera la autoridad de actuar como protector y guardián de la unidad constitucional y de la integridad de la nación, y así fundamentar la existencia y la permanencia prolongada del actual Estado alemán, llegando incluso a otorgar al Ejecutivo la posibilidad de suspender las garantías y la libertad de los legisladores, así como de los opositores 229. En suma, como señala POLITOFF, expresiones actuales como “democracia combatiente” (streitbare Demokratie) y “enemigos de la Constitución” (Verfassungsfeinde) posiblemente hallen su origen en el autoritarismo de SCHMITT 230. En 1963 el citado autor publicó Theorie des partisanen, en el cual aborda nuevamente la cuestión del enemigo, distinguiendo al regular y el irregular, la existencia del enemigo absoluto y relatando cómo el propio hermano, el jefe o el gobierno pueden transformarse repentinamente en un enemigo mucho peor y más peligroso 231. Para él, el partisano que actúa en defensa de su tierra contra el invasor extranjero se convierte en un héroe que combate a su verdadero enemigo, pero explica que LENIN destruyó los 225

Idem, p. 139.

226

Idem, p. 134. Sergio Politoff, “Sistema jurídico-penal y legitimación política en el Estado democrático de Derecho”, en Nuevo Foro Penal, pp. 314-315. Eugenio Raúl Zaffaroni, “El ‘Leviathan’ y el Derecho penal”, en Derecho penal y Estado de Derecho. Homenaje al profesor Ramón C. Leguizamón, p. 79. 227

228

Carl Schmitt, La defensa de la Constitución, trad. Manuel Sánchez Sarto, Barcelona, Labor S.A., 1931, p. 190. 229

Idem, pp. 193 y 195. Asimismo, Sergio Politoff, “Sistema jurídico-penal y legitimación política en el Estado democrático de Derecho”, en Nuevo Foro Penal, p. 315. Remarca: se suele afirmar que Schmitt, en cambio, habría tenido la lucidez de distinguir una Constitución material intangible, de los aspectos puramente legales de ella. Sergio Politoff, “Sistema jurídico-penal y legitimación política en el Estado democrático de Derecho”, en Nuevo Foro Penal, p. 317. 230

Carl Schmitt, Teoría del partisano. Acotación al concepto de lo político, trad. Anima Schmitt de Otero, Buenos Aires, Struhart & Cía., 2005, p. 104. 231

parámetros tradicionales de la guerra y la volvió absoluta 232. Diversos tipos de enemigo dan lugar a diversas clases de guerra, al punto que surge la guerra irregular: Nadie se ha parado a pensar qué consecuencias tendría la victoria del civil sobre el soldado, si un día el ciudadano viste uniforme, mientras que el partisano se lo quita para seguir luchando sin uniforme 233. Para SCHMITT, la irregularidad en la guerra es en algunos casos apolítica y puede llegar a ser puramente criminal, en tanto que la esencia de lo político no es la enemistad, sino la distinción entre amigo y enemigo, que es donde ancló LENIN —al que define como un revolucionario profesional de la guerra civil universal— el centro de gravedad conceptual de la guerra: amigo o enemigo político 234. Con valor de síntesis, expresa SCHMITT: El teórico no puede hacer más que mantener las nociones y llamar las cosas por su nombre. La Teoría del partisano desemboca en la noción de lo político, en la pregunta por el verdadero enemigo y en un nuevo Nomos de la tierra 235. Cabe señalar que JAKOBS en su tesitura sobre el Derecho penal del enemigo no citó a LENIN ni a SCHMITT 236, pero parece evidente que si hay enemigos hay amigos y, en conclusión, no puede construirse un Derecho de amigos ni uno de enemigos. El concepto de SCHMITT difiere esencialmente del de JAKOBS, dado que éste asimila cierto tipo de criminal con enemigo, mientras que para aquél también el enemigo tiene su propio ‘status’, no es un criminal, porque el Derecho internacional reconoce el derecho a la guerra entre Estados y con ello se otorga al enemigo reconocimiento jurídico; además, para SCHMITT la guerra puede llegar a término con un tratado de paz, que normalmente incluye una cláusula de amnistía 237. 5. REACCIONES FRENTE AL DERECHO PENAL DEL ENEMIGO En la actualidad, PITCH cuestiona las cruzadas simbólicas por derivar en demanda por criminalizar más conductas, desplazar así las cuestiones sociales, crear el problema, victimizar más aún y a más gente sin aportar nada positivo relevante 238. También ROXIN critica al Derecho penal simbólico por no desarrollar efectos concretos de protección, sino estar destinado a beneficiar a ciertos grupos políticos o ideológicos, así como sólo a apaciguar al ciudadano (elector) haciéndole creer que se está haciendo algo positivo por su seguridad 232

Idem, p. 108.

233

Idem, p. 109.

234

Idem, pp. 110-112.

235

Idem, p. 115.

236

Cornelius Prittwitz, “Derecho penal del enemigo”, en La Política criminal en Europa, trad. Juan Carlos Hortal Ibarra, Barcelona, Atelier, 2004, p. 114.

AA. VV.,

Carl Schmitt, El concepto de lo político, p. 41. Esta afirmación de Schmitt fue introducida en su Prólogo de 1963 correspondiente a la reimpresión de su libro de 1932. 237

238

Tamar Pitch, Responsabilidades limitadas. Actores, conflictos y Justicia penal, trad. Augusto Montero y Máximo Sozzo, Buenos Aires, Ad-Hoc, 2003, pp. 126, 128, 132, 135, 139 y 144-150. Sostiene el autor en sentido crítico que construir un problema en términos de delito implica considerar que la respuesta penal es la más adecuada (p. 135).

cuando, en realidad, se trata de una nefasta huida selectiva hacia el Derecho penal, porque significa una evasión a cumplir las tareas político-sociales, y es deber de los cultores de la Ciencia penal poner esto en evidencia 239. En este sentido, HASSEMER indica que si bien las leyes penales están de una u otra forma vinculadas a efectos simbólicos 240, el Derecho penal simbólico sería una manifestación de la crisis del Derecho penal orientado a consecuencias y de la imprecisión de bienes jurídicos como los universales, que son definidos en forma especialmente vaga 241. Por lo que, un Derecho penal simbólico con una función de engaño no cumple la tarea de una Política criminal y mina la confianza de la población en la Administración de Justicia 242. Recalca GARCÍA-PABLOS DE MOLINA que no es ninguna novedad la función simbólica del Derecho penal porque el estructural-funcionalismo y la teoría sistémica lo emplean en sentido puramente descriptivo partiendo de la distinción entre fines y funciones de la pena 243. BARATTA, al respecto, cuestiona la función simbólica del Derecho penal indicando que ésta tiende a prevalecer sobre la función instrumental y no logra la efectiva protección de bienes jurídicos, pretendiéndose compensar tal déficit por la creación, en el público, de una ilusión de seguridad y de un sentimiento de confianza en el ordenamiento y en las instituciones que tienen una base real cada vez más escasa: en efecto, las normas continúan siendo violadas y la cifra oscura de las infracciones permanece altísima 244. En cambio, SILVA SÁNCHEZ considera que cumple una función tranquilizadora respecto de la opinión pública y exhibe al legislador atento y decidido a actuar, a pesar de que admite que la función simbólica o retórica de la norma penal no se caracteriza por resolver los problemas jurídico-penales 245. El Derecho penal del enemigo sería un instrumento idóneo para tales fines de infundadas y absurdas cruzadas morales,

239

Claus Roxin, “¿Qué puede reprimir penalmente el Estado? Acerca de la legitimación de las conminaciones penales”, en Problemas actuales de Dogmática Penal, AA. VV., trad. Manuel A. Abanto Vásquez, Lima, Ara Editores, 2004, pp. 35-36. Al respecto también, Antonio GarcíaPablos de Molina, “Tendencias del actual Derecho penal”, en Modernas tendencias en la Ciencia del Derecho penal y en la Criminología, pp. 42-43. Rechaza los cometidos simbólicos y promocionales que algunos sectores doctrinales asignan al Derecho penal y estima que la huida hacia el Derecho penal es una pésima estrategia, y, desde luego, existe evidencia empírica de que la inflación penal y los excesos de rigor punitivo, lejos de reforzar los mecanismos inhibitorios y de prevenir el delito, producen efectos criminógenos. Asimismo, Francisco Muñoz Conde, Introducción al Derecho penal, p. 57. 240

Winfried Hassemer, “Derecho penal simbólico y protección de bienes jurídicos”, en Pena y Estado, AA. VV., trad. Elena Larrauri, Santiago de Chile, Editorial Jurídica ConoSur Ltda., 1995, p. 25. 241

Idem, pp. 31-32.

242

Idem, p. 36.

243

Antonio García-Pablos de Molina, Introducción al Derecho penal, Madrid, Editorial Universitaria Ramón Areces, 2005, p. 188. 244

Alessandro Baratta, “Funciones instrumentales y simbólicas del Derecho penal: una discusión en la perspectiva de la Criminología crítica”, en Pena y Estado, p. 53. 245

Jesús-María Silva Sánchez, Aproximación al Derecho penal contemporáneo, reimp., Barcelona, Bosch, 2002, p. 305.

manifestación de un rechazable Derecho penal meramente simbólico 246. Como se ha indicado, HASSEMER critica la reducción del Derecho penal a una mera función simbólica y augura que este tipo de manifestación le impedirá cumplir sus cometidos en todas las áreas porque perderá la credibilidad 247. Asimismo, este integrante de la Escuela de Frankfurt que fuera alumno de Arthur KAUFMANN y, a su vez, éste lo fue de Gustav RADBRUCH 248, rechaza la idea de que el delincuente tienda a convertirse en el enemigo y el Derecho penal en un Derecho penal para enemigos, porque: Esta evolución que ha tenido la actitud social frente al delito y la violencia es anacrónica y nos retrotrae a una época ya superada de la Filosofía del Derecho penal y de las teorías políticocriminales que sólo podían percibir al delincuente como infractor de una norma, como un ‘extraño’ al que había que alejar. En cambio, las modernas teorías, enraizadas en la filosofía política de la Ilustración, se caracterizan por considerar los derechos humanos y civiles como los fundamentos del Derecho penal y del Derecho procesal penal y por admitir al delincuente como parte del contrato social 249. PRITTWITZ señala que los conceptos enemigo y no-persona utilizados por JAKOBS no han sido apropiados y que, si en su lugar hubiera recurrido a la tradicional expresión Derecho de lucha contra la delincuencia, habría recibido el apoyo de la mayoría de sus colegas 250. Incluso reconoce PRITTWITZ que desde una perspectiva puramente científica y no política, debe admitirse que gran parte del planteamiento formulado por JAKOBS merece nuestra aprobación, pero rechaza las consecuencias que derivan de él 251. Así, la aceptación del Derecho penal del enemigo da cabida al autoritarismo penal, alienta a continuar una Política criminal del enemigo, tiende a la militarización de la sociedad y detiene el avance de propuestas alternativas al Derecho penal, llevándolo, en definitiva, a rechazar la legitimidad del Derecho penal del enemigo 252. ROBERT sostiene que de esta manera se retoma el viejo argumento del amigo-enemigo del filósofo alemán Carl SCHMITT 253, ya empleado por los autoritarismos del siglo XX, más 246

Gonzalo D. Fernández, Derecho penal y Derechos humanos, p. 71. La criminalización simbólica no coincide con la ‘criminalización real’ que —antes bien— muestra cómo el control penal interviene casi exclusivamente en los estratos inferiores de la sociedad. 247

Winfried Hassemer, Fundamentos del Derecho penal, trad. Francisco Muñoz Conde y Luis Arroyo Zapatero, Barcelona, Bosch, 1984, p. 95. 248

Respecto a la Escuela de Frankfurt y algunos de sus destacados representantes, Pierre V. Zima, La Escuela de Frankfurt, trad. Francesc Parcerisas, Barcelona, Galba, 1976, pássim. 249

Winfried Hassemer, “El destino de los derechos del ciudadano”, en Doctrina Penal, año 13, trad. Francisco Muñoz Conde, Buenos Aires, Depalma, 1990, pp. 195-196.

AA. VV.,

250

Cornelius Prittwitz, “Derecho penal del enemigo”, en La Política criminal en Europa, pp. 113 y 116. 251

Idem, p. 117.

252

Idem, p. 119.

253

Carl Schmitt, El concepto de lo político [1932], pp. 57, 59 y 139. Este filósofo alemán nacido en Plettenberg en 1888 y fallecido en el mismo lugar en 1985, considerado el teórico del enemigo, fue señalado como un ideólogo del régimen nacionalsocialista hitleriano y propuso convertir al presidente del Reich en “protector de la Constitución”, abatiendo la separación de poderes del Estado. Afirmaba: El enemigo político no necesita ser moralmente malo, ni estéticamente feo [...]

específicamente por el Tercer Reich 254, que incluso posteriormente lo prohibió por considerar que sus opiniones eran contrarias al régimen del Führer 255. Corresponde comentar que SCHMITT compareció en el juicio de Nürenberg como testigo, siendo luego encarcelado de 1945 a 1946 sin acusación formal con el método norteamericano del arresto automático implementado por el Plan Morgenthau 256. Debe subrayarse que JAKOBS no menciona al resistido SCHMITT, sino que fundamenta su posición en citas de autores de sumo prestigio y representantes de la Ilustración 257. Además de lo mencionado, es de rigor rechazar la pretensión por dejar de lado la calidad de persona, siendo que lo es todo individuo de la especie humana desde la concepción, con independencia de lo eventualmente despreciable y reprochable de sus posteriores actos, puesto que negar la condición de persona implicaría un retroceso en el reconocimiento jurídico de la dignidad y personalidad humana obtenido mediante tanto sacrificio en la historia y consagrado en múltiples tratados y convenciones internacionales, así como en las respectivas legislaciones nacionales 258. Como manifiesta MUÑOZ simplemente es el otro, el extraño (p. 57). El Estado, en cuanto unidad política organizada, decide por sí mismo como un todo sobre amigo y enemigo (p. 59). Amigo–enemigo se transformaron en conceptos políticos (p. 139). 254

Philippe Robert, El ciudadano, el delito y el Estado, trad. Amadeu Recaséns y Anabel Rodríguez, Barcelona, Atelier, 2003, p. 17. 255

Julien Freund, Vista de conjunto sobre la obra de Carl Schmitt, trad. María Victoria Rossler, Buenos Aires, Struhart & Cía, 2002, pp. 31-32, 44 y 90. Hasta 1932 Schmitt (discípulo de Max Weber) era un manifiesto opositor del nazismo, pero en mayo de 1933 cambió y se afilió al partido nacionalsocialista hasta que fue proscrito por el partido a fines de 1936. En 1934 llegó al extremo de escribir, bajo el título “El Führer protege el Derecho” (Der Führer schützt das Recht), que se justificaba el asesinato en masa como judicialidad del Führer que crea directamente el Derecho. 256

Carl Schmitt, Ex Captivitate Salus [1950], trad. Amina Schmitt de Otero, Buenos Aires, Struhart & Cía., 1994, pp. 9 y 54-56. A partir de la caída del Tercer Reich, Schmitt renegó de todo tipo de guerra, incluso la llamada “guerra justa” que antes admitía: No puede ser justa en otro sentido que no sea autojustificado, y así se convierte en el arquetipo de la guerra justa y autojustificada. 257

Günther Jakobs, Dogmática del Derecho penal y configuración normativa de la sociedad, p. 45. A quien le resulte esto exagerado, que lea ‘Carta sobre la tolerancia’ de John Locke, que no sin fundamento tenía fama de liberal. También, Cornelius Prittwitz, “Derecho penal del enemigo”, en La Política criminal en Europa, p. 114. Al respecto, John Locke, “Carta sobre la tolerancia”, en Escritos sobre la tolerancia, Madrid, Centro de Estudios Políticos y Constitucionales, 1999, pp. 108 y ss. 258

A modo de ejemplo, la Carta de las Naciones Unidas (1946) afianzó la defensa y reconocimiento del valor y dignidad de la persona humana, estableciendo que ningún Estado puede denegar tales derechos a sus propios ciudadanos. Va de suyo que no se puede quitar la calidad de persona a ningún individuo de la especie humana y que la expresión ciudadano está utilizada en el sentido general de la acepción, dado que es ese el criterio seguido en todas las convenciones y tratados internacionales. Asimismo, el art. 6 de la Declaración Universal de Derechos Humanos (1948) reza: Todo ser humano tiene derecho, en todas partes, al reconocimiento de su personalidad jurídica. En similar sentido, el art. 3 de la Convención Americana sobre Derechos Humanos (Pacto de San José de Costa Rica, 1969) establece: Toda persona tiene derecho al reconocimiento de su personalidad jurídica, y en el art. 4.1 indica que toda persona tiene derecho a

CONDE, en un Estado de Derecho democrático y respetuoso de con la dignidad del ser humano ni el ‘enemigo’, ni nadie puede ser nunca definido como ‘no persona’ 259, como lo hace JAKOBS 260. Más aún, WELZEL resaltó que en toda obligación el obligado es tomado como persona responsable, porque todo mandato que pretenda obligar a una persona, en virtud de ser norma jurídica, ha de reconocerle su calidad de persona: El reconocimiento del hombre como persona responsable es el presupuesto mínimo que tiene que mostrar un orden social si éste no quiere forzar simplemente por su poder, sino obligar en tanto que Derecho 261. Comentando acerca de WELZEL, Monika FROMMEL le asigna el mérito de luchar por erradicar de Alemania (y toda su influencia en el mundo de la Ciencia penal) la parafernalia nacionalsocialista concerniente a la etización del Derecho penal, que llegó a su punto culminante al socavar la noción de bien jurídico e instaurar en 1933 el Derecho penal de autor, combinado con el ‘juicio de reprochabilidad o desvaloración’, auténtica declaración de guerra a ‘los criminales’ 262. Sin duda era una forma clara de Derecho penal de guerra o lo que hoy —sin más— se entendería como Derecho penal para enemigos, puesto que se caracterizaba por castigar más y por más tiempo, ser un modelo represivo y legitimar dogmáticamente imágenes del enemigo 263. En Argentina, acertadamente ÁLVAREZ enfatiza que la generalización de este modo lingüístico de presentar la cuestión puede llevar al equívoco de tener al desobediente como enemigo. En todo caso, poco se habrá ganado con mentar un Derecho penal del enemigo, sin precisarse el objeto de referencia del malquisto. Y por fin se pregunta el profesor santafesino, ¿Con quién? O —mejor— ¿de quién sería enemigo el individuo? 264. Asimismo, SARTRE, que ha sido uno de los grandes filósofos franceses, remarcó que el hombre posee la naturaleza humana y ésta, que es el concepto de lo la vida a partir del momento de la concepción, con lo cual queda claro que se es persona desde ese mismo instante. Francisco Muñoz Conde, “La relación entre Dogmática jurídico-penal y Política criminal en el contexto político alemán tras la Segunda Guerra Mundial. Historia de una relación atormentada”, en Homenaje al Profesor Dr. Gonzalo Rodríguez Mourullo, p. 765. 259

Günther Jakobs, “La autocomposición de la Ciencia del Derecho penal ante los desafíos del presente”, en La Ciencia del Derecho penal ante el nuevo milenio, pp. 58 y 60. En relación a quienes se apartan o abandonan en forma permanente el ordenamiento jurídico, afirma Jakobs: Los individuos son actualmente no personas 260

Hans Welzel, Introducción a la Filosofía del Derecho, 2.ª ed., 1.ª reimp., trad. Felipe González Vicén, Madrid, Aguilar, 1974, p. 252. 261

Monika Frommel, “Los orígenes ideológicos de la Teoría final de la acción de Welzel”, en Anuario de Derecho Penal y Ciencias Penales, p. 627. En sentido contrario, Sergio Politoff, “Sistema jurídico-penal y legitimación política en el Estado democrático de Derecho”, en Nuevo Foro Penal, pp. 318-322. Sostiene el catedrático chileno que había cierta identificación de ideas entre Schmitt y Welzel durante los tiempos del Tercer Reich: Al Derecho penal se le asigna, como lo quieren Schmitt y Welzel, ‘desde la otra orilla’, la tarea de conformar en los ciudadanos una ‘Gesinnung’ que les permita distinguir al amigo del enemigo y reconocer los deberes que se asignan a cada uno en ‘la situación histórica cambiante’ (p. 321). 262

263

Idem, pp. 629 y 631.

Ricardo Álvarez, “Seguridad cognitiva (¿versus?) seguridad normativa”, en Derecho penal y Estado de derecho. Homenaje al profesor Ramón C. Leguizamón, Buenos Aires, Librería de la Paz, 2005, p. 91. 264

humano, está presente en todos los hombres, concluyendo que cada uno es un ejemplo particular del concepto universal del hombre 265. Por eso, de conformidad con HART, es necesario fortalecer la defensa de los derechos humanos, que son los antes llamados derechos individuales básicos, aun a costa de no priorizar la utilidad general 266, pero sin perder de vista que, según ESER, no se necesitan más derechos humanos en el proceso penal, sino una nueva visión de la justicia penal ‘a la medida del ser humano’ 267. Sin perjuicio de poner énfasis en que JAKOBS no admite toda acción desmedida y considera que el enemigo tiene una personalidad potencial, de tal manera que no se podría sobrepasar la medida de lo supuestamente necesario 268. Por otra parte, al decir de ENGISCH, el hombre, incluso para el Derecho, llega a su integra personalidad cuando puede desplegarse libremente en todas direcciones 269. Por último, resulta elocuente que el Derecho penal no es una elaboración contra enemigos, sino, muy por el contrario, para los ciudadanos 270. Asimismo, como señalan BUSTOS RAMÍREZ y HORMAZÁBAL MALARÉE, siguiendo una perspectiva positiva, el control social es la suma de recursos de los cuales dispone la sociedad para asegurarse que sus miembros se comportarán sometiéndose a las normas; y desde una perspectiva negativa, el control social es la respuesta de la sociedad a los transgresores que han desconocido las normas y por ello son definidos como problemáticos, preocupantes, Jean-Paul Sartre, El Existencialismo es un Humanismo, trad. Manuel Lamana, Buenos Aires, Losada, 1999, p. 12. Sobre Sartre, ver Fritz Heinemann, ¿Está viva o muerta la Filosofía existencial?, trad. Fernando Vela, Madrid, Revista de Occidente, 1956, pp. 119-154. 265

266

Herbert L. A. Hart, Utilitarismo y derechos naturales, trad. Everaldo Lamprea Montealegre, Bogotá, Universidad Externado de Colombia, 2003, p. 34. Es claro que se necesita urgentemente una teoría de los derechos. Durante la última mitad de siglo la inhumanidad del hombre para con el hombre ha sido tal que las más básicas y elementales libertades y protecciones les han sido denegadas a innumerables hombres y mujeres, culpables tan solo por haber exigido esas libertades y protecciones para sí mismos y para otros, resultando que en ocasiones éstas se les han negado con la pretensión espuria de que tal denegación era demandada por el bienestar general de una sociedad. De esta manera, la defensa de una doctrina de los derechos humanos básicos que limite lo que un Estado puede hacer con sus ciudadanos parece ser lo que más urgentemente requieren los problemas políticos de nuestro tiempo, o de cualquier modo requieren esto más urgentemente que un llamado a la maximización de la utilidad general. 267

Albin Eser, “Una justicia penal ‘a la medida del ser humano’ en la época de la europeización y la globalización”, en Modernas tendencias en la Ciencia del Derecho penal y en la Criminología, AA. VV., trad. Teresa Manso Porto, Madrid, Universidad Nacional de Educación a Distancia, 2001, p. 17. Agrega: el Estado no debe convertirse en un fin en sí mismo, sino que el poder estatal ha de estar al servicio de la protección del ser humano y de la humanidad. Al mismo tiempo, el ser humano debe ser tomado en serio en su triple condición de individuo, ser social y eslabón de una cadena generacional. 268

Günther Jakobs, Dogmática del Derecho penal y configuración normativa de la sociedad, p. 43.

269

Karl Engisch, La idea de concreción en el Derecho y en la Ciencia jurídica actuales, trad. Juan José Gil Cremades, Pamplona, Universidad de Navarra, 1968, p. 412. 270

Germán Aller, “Peligrosidad y Derecho penal”, en Violencia y peligrosidad en la sociedad de hoy, Montevideo, Konrad Adenauer Stiftung, 2002, p. 23. Se denota la tendencia a utilizar al Derecho penal como forma de emancipación, cuando debe ser un Derecho ‘para los ciudadanos’ y no un Derecho ‘contra los enemigos’. También, “Reflexiones sobre peligrosidad, riesgo social y seguridad”, en Sistemas Penales Iberoamericanos. Libro Homenaje a Enrique Bacigalupo, AA. VV., Lima, Ara Editores, 2003, p. 831. Publicado asimismo en Criminología y Derecho penal, t. II, libro en coautoría con Miguel Langon Cuñarro, Montevideo, Del Foro, 2006, p. 103. AA. VV.,

amenazadores, molestos o indeseables 271. En consideración a que el control social debe ejercerse sobre los transgresores que llevan a acabo conductas desviadas definidas como delito y que para ello está el Derecho penal tradicional, la creación de uno especial para el enemigo sería una superfetación punitiva y expresión de la tan mentada hiperinflación penal, tanto en la elaboración de tipos penales como en el aumento de penas. Con acierto decía TÁCITO: la peor República es la que tiene más leyes; asimismo, manifestó MONTAIGNE: Tenemos en Francia más leyes que todo el mundo junto y más de las que harían falta para regular el mundo 272. Como describe GRACIA MARTÍN, el Derecho penal del enemigo supone la introducción de nuevas figuras delictivas, ampliación de las existentes, adelantamiento de las barreras de protección de bienes jurídicos y asimismo la agravación a veces desproporcionada de penas 273. Empero, ello no necesariamente conlleva el abatimiento de la criminalidad y, antes bien, como señalan HASSEMER y MUÑOZ CONDE, los Estados que más han disminuido los índices de delincuencia suelen ser los de regímenes totalitarios 274. Los cuales se caracterizan, precisamente, por tener dictadores encaramados en el poder; es decir, quienes sistemáticamente violan la Constitución y las leyes. El avance generalizado de la delincuencia, tanto en la cualitativo como en lo cuantitativo, al decir de GIDDENS, guarda directa relación con la decadencia del civismo cotidiano. Los delitos graves han sido tradicionalmente los más estudiados, pero los de menor entidad y los desórdenes en general tienen un importante efecto acumulativo en la población, al punto de retraer a los ciudadanos hasta el grado de renuncia respecto de aspectos de la vida cotidiana 275. No se trata pues de la construcción de enemigos y de un estatuto para su abordaje, sino —como relata GIDDENS— de crear un nuevo Estado democrático sin enemigos 276. El análisis efectuado por COSER respecto del pensamiento de SIMMEL permite reflexionar sobre los tramos oscuros del Derecho penal enemigo (aunque tampoco es Derecho) al plantear críticamente que los conflictos con grupos extraños aumentan la cohesión interna, definen la estructura del grupo y la consecuente reacción; lo que lleva, en suma, a la búsqueda o creación de enemigos con el fin de abordar así los conflictos 277: La desaparición del enemigo inicial conduce a la búsqueda de nuevos enemigos para que el grupo pueda seguir empeñado en el conflicto, y de esta manera mantenga una estructura que estaría en peligro de desintegrarse por

271

Juan J. Bustos Ramírez y Hernán Hormazábal Malarée, Nuevo sistema de Derecho penal, p. 19.

272

Jean Carbonnier, Ensayos sobre las leyes, trad. Luis Díez-Picazo, Madrid, Civitas, 1998, p. 237.

273

Luis Gracia Martín, Prolegómenos para la lucha por la modernización y expansión del Derecho penal y para la crítica del discurso de resistencia, Valencia, Tirant lo Blanch, 2003, p. 125. 274

Winfried Hassemer y Francisco Muñoz Conde, Introducción a la Criminología y al Derecho penal, p. 42. 275

Anthony Giddens, La tercera vía. La renovación de la socialdemocracia, trad. Pedro Cifuentes Huertas, Buenos Aires, Taurus, 2000, p. 104. 276

Idem, pp. 85-95.

277

Lewis A. Coser, Las funciones del conflicto social, pp. 98-127.

falta de enemigos 278 […] El enemigo interno al cual se busca, como el enemigo externo que es evocado, pueden existir: puede ser un disidente que se ha opuesto a ciertos aspectos de la vida o de la acción del grupo, y a quien se considera como renegado o hereje potencial. Pero el enemigo interno también puede ser ‘encontrado’, puede ser simplemente inventado con objeto de crear, concitando contra él la hostilidad general, la solidaridad social de que tan necesitado se halla el grupo 279. En su De clementia (I, 5, 2), Séneca se dirigió a su alumno Nerón, quien luego lo impulsó al suicido, y definió la guerra como: principium saevita bellum est! (¡la guerra es el salvajismo de los príncipes!) 280. El lenguaje empleado por Estados Unidos, mediante expresiones como war against the crime, war against drugs, fight against delinquency, así como la afirmación de BUSH: quienes no estén con nosotros están contra nosotros, además de la tristemente famosa tolerancia cero y three strikes and you’re out, y el eufemismo daños colaterales en referencia a las víctimas “necesarias” en todo conflicto armado, denotan una Política criminal con retórica de guerra con la cual se pretende ubicar al Derecho penal como instrumento bélico en vez de búsqueda de pacificación, y allí la palabra enemigo se colma de sentido, porque se llega al inaudito extremo de pretender justificar y admitir la tortura, y acelerar un proceso por militarizar a los ciudadanos, resucitando los conceptos de exclusión de grupos humanos ya utilizado por el nacionalsocialismo (enemigo de la nación), el fascismo (enemigo del Estado), el régimen soviético (enemigo del pueblo), el de la seguridad nacional (subversivo) 281 y, desde hace algunos años, el de la seguridad ciudadana (enemigo del ciudadano) 282 . Mediante ese proceso, el imputado tildado de enemigo se diferencia del imputado ciudadano en tanto aquél se vuelve ajeno al Estado de Derecho y pierde su carácter de persona para serlo sólo potencialmente 283. Se trata de un Derecho penal antes visto como de emergencia que, según dijera ZAFFARONI, Todo discurso de emergencia penal es un discurso inquisitorial. Todo discurso de emergencia penal envenena el discurso penal liberal y nos lleva a un discurso penal autoritario [...] Con el gravísimo riesgo de que suceda lo mismo que sucede con muchas 278

Idem, p. 121.

279

Idem, p. 123.

280

Cfr. Klaus Adomeit, op. cit., p. 147.

281

Cornelius Pritwittz, “Derecho penal del enemigo”, en La Política criminal en Europa, pp. 107108. También, Eugenio Raúl Zaffaroni, Hacia un realismo jurídico penal marginal, p. 126. Asimismo, Juan Bustos Ramírez, “In-Seguridad y lucha contra el terrorismo”, en El Derecho ante la globalización y el terrorismo, AA. VV., Valencia, Tirant lo Blanch, 2004, p. 407. 282

Eugenio Raúl Zaffaroni, Alejandro Alagia y Alejandro Slokar, Manual de Derecho penal. Parte General, pp. 18 y 185. Con los cambios en el poder mundial, la llamada ‘ideología de la seguridad nacional’ ha sido archivada, pero fue reemplazada por un discurso público de ‘seguridad ciudadana’ como ideología (no como problema real, que es algo por completo diferente) (p. 18). Desde 1985 se viene perfilando un embate bajo el signo de la ‘ideología de la seguridad ciudadana’, apoyado por campañas publicitarias emprendidas por comunicadores mercenarios y operadores políticos clientelistas. También, Antonio García-Pablos de Molina, Criminología. Una introducción a sus fundamentos teóricos, 5.ª ed., Valencia, Tirant lo Blanch, 2005, pp. 657-664. 283

Cornelius Pritwittz, “Derecho penal del enemigo”, en La Política criminal en Europa, p. 109.

otras emergencias, que estas mismas instituciones se vayan corriendo paulatinamente al Derecho penal común [...] y enterremos al Derecho penal de garantías o Derecho penal liberal 284. Pero ahora ya no sería un estado pasajero, sino convertido en regla y con pérdida de garantías individuales, relegando así al Derecho penal tradicional y liberal a un objeto prácticamente de museo jurídico, cual si fuese una pieza arqueológica, porque en opinión de MAURACH, los motivos se desvanecen; las leyes permanecen 285. En similar sentido afirma QUINTERO OLIVARES: lo preocupante no es sólo que se resquebraje el ideal de igualdad, sino que la experiencia enseña que cuando las garantías se rebajan para unos acaban rebajándose para todos y, lo que es peor, los problemas que se invocaron para justificar la ‘especialidad penal’ por lo común no se han resuelto con ella 286. Señala que se impondría un régimen especial en el cual se deja en claro que hay unos delincuentes mejores y otros peores. Para los peores se destina un régimen penal, procesal y penitenciario diverso del previsto en la Parte General. En esta especialidad se ubicarían los delitos vinculados al tráfico de estupefacientes y el terrorismo 287. El citado autor manifiesta que la pérdida de contenido de la culpabilidad que anuncia alguna “tesis renovadora” resulta apropiada para el Derecho penal del enemigo 288, y que en la configuración jurídica de la culpabilidad en realidad no hay espacio alguno para la discrepancia y la diferencia 289. Por su parte, MORILLAS CUEVA se pronuncia en favor de una estructura penal más cercana a la de un Derecho penal mínimo que a un descontrolado expansionismo o un inquietante simbolismo por la no aplicación real de sus normas 290. Como señaló SALDAÑA, la ley es la máxima garantía para el criminal que, a partir de la Revolución Francesa, se consagró mediante cuatro aspectos fundamentales: nullum delictum sine lege, nulla poena sine lege, nulla justitia sine lege y nulla poena sine crimine 291. Conceptos éstos que tuvieron 284

Eugenio Raúl Zaffaroni, “Tóxicos y ley penal”, en Problemas vinculados al consumo de sustancias adictivas, t. II, AA. VV., Montevideo, Nemgraf, 1998, pp. 270 y 274. 285

Reinhart Maurach y Heinz Zipf, Derecho penal. Parte General, t. I, trad. Jorge Bofill Genzsch y Enrique Aimone Gibson, Buenos Aires, Astrea, 1994, p. 148. 286

Gonzalo Quintero Olivares, op. cit., p. 136.

287

Idem, pp. 134-135.

288

Idem, pp. 147 y 150-151. Además, destaca que la explicación jurídica de la culpabilidad presupone ‘que las normas jurídicas son la expresión de un pacto social [...] La presunción de conocimiento de lo prohibido y, sobre todo, la idea de que a todas las personas se les puede exigir un determinado comportamiento —por lo tanto, deber de saber y deber de comportarse— acaba siendo una afirmación de la fuerza indiscutible del Derecho penal (pp. 150-151). 289

Idem, p. 152.

290

Lorenzo Morillas Cueva, Derecho penal. Parte General, Madrid, Dykinson, 2004, p. 111. También, Jesús-María Silva Sánchez, Aproximación al Derecho penal contemporáneo, pp. 246-247. Expresa que, en tanto mal menor, el Derecho penal ha de ser manifestación del principio de intervención mínima del control social sobre el ciudadano. Si, como es obvio, el Derecho penal es un mal, no es de recibo admitirlo salvo en los casos en que ello sea imprescindible para cumplir los fines de protección social a través de la prevención de hechos lesivos. 291

Quintiliano Saldaña, La Criminologie nouvelle, pp. 15 y 41. Versión en español, La nueva Criminología, pp. 51 y 79.

antecedente en HOBBES, ROUSSEAU, BECCARIA y luego habrían de ser desarrollados por los clásicos 292, principalmente por VON FEUERBACH 293. Lo paradójico y aparentemente inexplicable es que VON FEUERBACH (1775-1833) hubiere publicado su opúsculo Anti-Hobbes (1798) 294 y luego tomado de su criticado HOBBES buena parte de la descripción del principio de legalidad, así como haber formulado la Teoría general de la prevención de la coacción psicológica, que son la aplicación de los conceptos jurídicos de HOBBES vertidos en el capítulo veintisiete de su Leviatán 295. En él, HOBBES señalaba que cesando la ley civil, cesa el delito [...] cuando

292

Enrico Ferri, Los nuevos horizontes del Derecho y del procedimiento penal, trad. Isidro Pérez Oliva, Madrid, Centro Editorial de Góngora, 1887, p. 6. Este autor positivista denominó Escuela clásica (a pesar que en 1861 Carrara ya la había llamado así) a los anteriores filósofos del Derecho penal que procuraron la disminución de las penas y la abolición de muchas de ellas, delimitando su existencia al decir: con Carrara y con los más ilustres representantes modernos de la Escuela clásica italiana, se resume y cierra el glorioso ciclo científico iniciado por Beccaria, como lo prueba, entre otras cosas, la evidente escasez de producciones científicas de Derecho criminal, en Italia y fuera de Italia, según los principios y el método de la Escuela clásica. Del mismo autor, Sociología penal, t. I, pp. 3 y 5; Idem, t. II, p. 350. Ferri, pretendiendo superar a los clásicos, creyó que la Escuela positiva tendría mayor éxito en la prevención del delito: Nos consagramos a una empresa nueva, la disminución de los delitos, y sostuvo que ello se lograría mediante el estudio natural del delito y su principio de la responsabilidad social. También su, Principios de Derecho criminal, trad. José Arturo Rodríguez Muñoz, Madrid, Reus, 1933, p. 40. Como consecuencia de la generosa y elocuente iniciativa de Cesare Beccaria, en los últimos años del siglo XVIII y hasta transpuesta la mitad del siglo XIX, el estudio teorético de la justicia penal —que ya había iniciado precedentemente sistematizaciones incompletas— determinó ante todo en Italia y después en Alemania, Francia y otros países la formación de una gran corriente científica que se llamó y se llama en todas partes la ‘Escuela Clásica Criminal’ desde que yo la denominé así y, por cierto, con sentido de admiración, en el discurso sobre ‘Los nuevos horizontes del Derecho y procedimiento penal’ pronunciado en la Universidad de Bolonia en 1880 en la cátedra de mi maestro Pietro Ellero, que —por haber pasado a la Corte de Casación de Roma— me había designado como sucesor suyo. 293

Paul Johann Anselm Ritter von Feuerbach, Lehrbuch des gemeinen in Deutschland gültigen peinlichen Rechts, Giessen, Druck und Verlag, 1828, n.º 20,, p. 18. Versión en español, Tratado de Derecho penal común vigente en Alemania, trad. de la 14.ª ed. alemana (1847), por Eugenio Raúl Zaffaroni e Irma Hagemeier, Buenos Aires, Hammurabi, 1989, p. 63. Von Feuerbach, cuyo hijo fue el famoso filósofo Ludwing von Feuerbach, fue conocido como el padre del Derecho natural y desarrolló en un sistema compacto todo el edificio conceptual del Derecho penal partiendo del concepto de pena: Nulla poena sine lege, Nulla poena sine crimine, Nullum crimen sine poena legali. Al respecto, Eberhard Schmidt, “La ley y los jueces”, en Derecho injusto y Derecho nulo, AA. VV., trad. José María Rodríguez Paniagua, Madrid, Aguilar, 1971, pp. 28-29. Sobre vida y obra de von Feuerbach, Klaus Lüderssen, “Einleitung”, en P. J. A. Feuerbach y C. J. A. Mittermaier, Theorie der Erfahrung in der Rechtswissenschaft des 19. Jahrhunderts, Frankfurt, Suhrkamp Verlag, 1968, pp. 7-57. También, Mario A. Cattaneo, Anselm Feuerbach filosofo e giurista liberale, Milán, Edizioni de Comunità, 1970, pássim. Los últimos años de vida del gran dogmático-penal oriundo del pueblo de Hainichen, cercano a Jena, fueron dedicados al estudio de causas criminales célebres, como las de Johann Paul Forster, Franz Salesius Riembauer, Anna Magaretha Zwanziger, Joseph Auermann, Jacob Thalreuter, Andreas Bichel, Johann Pürner y, especialmente, Kaspar Hauser. Al respecto, Anselm von Feuerbach, Merkwürdige Verbrechen in aktenmäßiger Darstellung, München, F. Bruckmann KG, 1963, pássim. Paul Johann Anselm Ritter von Feuerbach, Anti-Hobbes [1798], Darmstadt, Wissenschaftliche Buchgesellschaft, 1967, pássim. Hay versión en italiano: Anti-Hobbes. Ovvero i limite del potere supremo e il Diritto coactivo dei cittadini contro il soverano, trad. Mario A. Cattaneo, Milán, Giuffrè, 1972, pássim. 294

cesa el poder soberano cesa también el delito 296 [...] El castigo es una consecuencia manifiesta de la violación de las leyes en cada Estado; castigo que si está determinado ya por ley, se halla sujeto a ésta; en caso contrario a que pueda estar sujeto resulta arbitrario [...] Ninguna ley promulgada después de realizado un acto, puede hacer de éste un delito 297. La propuesta de HASSEMER, seguida por otros integrantes de la prestigiosa Escuela de Frankfurt (HERZOG, NAUCKE, JÄGER y LÜDERSSEN) de instaurar un Derecho penal de intervención, así como su versión española inicial de SILVA SÁNCHEZ por uno de dos velocidades 298 —sin ánimo de afirmar que pretendan lo mismo—, en un aspecto presentan semejanza con la elaboración de JAKOBS, dado que los tres autores coinciden en abatir en algunos casos la tutela de garantías individuales, aunque haciendo la importante salvedad de que HASSEMER sólo lo valora en términos de una intervención penal concerniente a comportamientos de escasa entidad lesiva que pueden ser vistos como infracciones que se desplazan entre el Derecho penal y el administrativo, pero no respecto de conductas de trascendente afectación a bienes jurídicos de relieve o de lesiones 295

Ludwig Feuerbach, Anselm Ritter von Feuerbach. Biographischer Nachlaß [1853], Darmstadt, Scientia Verlag Aalen, 1973, pp. 38-39. En esta obra Ludwig recopila una gran cantidad de cartas de su padre Anselm von Feuerbach. Una de las cuales está fechada en 1797 en la ciudad de Jena y en ella cuenta sus expectativas de éxito y el temor a la inquisición en relación a su libro Anti-Hobbes que se publicaría el 12 de agosto de 1798. Al respecto, Carl Schmitt, El Leviathan en la teoría del Estado de Thomas Hobbes, trad. Francisco Javier Conde, Granada, Comares, 2004, pp. 68-69. Schmitt cita un pasaje del diario de von Feuerbach: Este título [AntiHobbes] llamará mucho la atención hacia mí y hacia mi libro, seré leído y alabado. Me expongo con ello a grandes peligros. La inquisición política extenderá sus garras hacia mí, pero quiero exponerme. ¡Valor, Feuerbach; valor, valor heroico!. Asimismo, Eugenio Raúl Zaffaroni, “¿Es posible un Derecho penal del enemigo no autoritario?”, en Homenaje al Profesor Dr. Gonzalo Rodríguez Mourullo, p. 1082. Aporta Zaffaroni que el Anti-Hobbes fue en realidad un Anti-Kant, porque von Feuerbach se refiere a Kant en el Capítulo 1.º y, posiblemente, el joven penalista —de entonces veintitrés años de edad— no se atreviese a enfrentar directamente a un veterano coloso intelectual como Kant. También, Eugenio Raúl Zaffaroni, El enemigo en el Derecho penal, Buenos Aires, Ediar, 2006, pp. 126-132. Asimismo, Eugenio Raúl Zaffaroni, “La legitimación del control social de los ‘extraños’”, en Dogmática y Criminología. Dos visiones complementarias del fenómeno delictivo. Homenaje de los grandes tratadistas a Alfonso Reyes Echandía, pp. 642-643. Corroborando tal aspecto, von Feuerbach, Anti-Hobbes [1798], pp. 86-87. Resulta evidente que von Feuerbach tuvo en su manuscrito la intención de efectuar un alegato contrario al pensamiento kantiano: In wie ferne ist also dieser Anti-Hobbes auch Anti-Kant? [...] denn darin werden Kant und Anti-Hobbes Eines Sinnes seyn. Nur in so ferne wird sich Anti-Hobbes Kant entgegenstellen, als er wird zu erweisen suchen, dafs man selbst dem Regenten, als einer öffentlichen Person, die aber die bürgerlichen Grundverträge verletzt, ‘negativ’ durch Zwang sich zu widersetzen bechtiget sey. Versión italiana, pp. 57-58. 296

Thomas Hobbes, Leviatán, p. 239.

297

Idem, pp. 240-241.

298

Francisco Bueno Arús, La Ciencia del Derecho penal: un modelo de inseguridad jurídica, Madrid, Comillas, 2003, p. 84. Hay otra edición posterior de la misma obra: Madrid, Civitas, 2005, p. 148. Bueno Arús propone otra variedad del Derecho penal de dos velocidades. Al respecto, Carlos Martínez-Buján Pérez, “Algunas reflexiones sobre la moderna Teoría del Big Crunch en la selección de bienes jurídico-penales (especial referencia al ámbito económico)”, en Mutaciones de Leviatán. Legitimación de los nuevos modelos penales, p. 267.

de entidad y abiertamente rechaza el Derecho penal del enemigo 299. Con lo cual queda definitivamente clarificado que HASSEMER no se identifica con dicha propuesta de JAKOBS. En cambio, SILVA SÁNCHEZ, que en 1999 propuso un Derecho penal nuclear (tradicional) de máxima intensidad, pleno de garantías, y otro de menor intensidad (para conductas de menos relieve) con abatimiento de las mismas, admitió a partir de 2000 —y lo ratificó en 2006— la instauración de una tercera velocidad en la que instala el Derecho penal del enemigo como mal menor frente a otros que estima de mayor dimensión 300. Lógicamente, se puede conjeturar que tal línea de pensamiento podría engarzarse con el realismo de: El Derecho es un fenómeno de la realidad en la medida en que su contenido es un hecho histórico que varía de acuerdo con el tiempo y el lugar, que ha sido creado por hombres y que depende de factores externos de poder 301, pero este mismo autor también planteó que el contraste entre Derecho y poder conduce al mismo resultado. Para ROSS, en conclusión, reconocer el Derecho del más fuerte es abolir el Derecho 302. Por su parte, FERRAJOLI y ZOLO en 1983 habían expresado que la intervención penal se ha mostrado siempre impotente y que es un mecanismo de criminalización de tipo ético e individualizante que no tiene otro efecto que el de identificar particulares chivos expiatorios a los que imputar culpas y responsabilidades para eximir al sistema social en su conjunto 303. En mérito a lo cual, sin ser proclives al abolicionismo penal, postularon la despenalización masiva de delitos que no fueren graves, revisar el rango de los bienes jurídicos tutelados para identificar las necesidades e intereses colectivos y establecer protecciones de intereses primarios y colectivos sin intervención penal de carácter represivo 304. Viene al caso indicar que, en consonancia con FERNÁNDEZ, la orientación (dogmática y 299

Winfried Hassemer, Persona, mundo y responsabilidad, pp. 67-72. El autor planifica un sistema sancionatorio intermedio con el propósito de descomprimir el actual Derecho penal que, si bien es rechazable por reducir garantías, su objetivo es compartible. Este ’Derecho de intervención’ estaría ubicado entre el Derecho penal y el Derecho sancionatorio administrativo, entre el civil y el Derecho público, con un nivel de garantías y formalidades procesales inferior al del Derecho penal, pero también con menos intensidad en las sanciones que pudieran imponerse a los individuos. 300

Jesús-María Silva Sánchez, La expansión del Derecho penal, 2.ª ed., p. 166. También, La expansión del Derecho penal, reimp. de la 2.ª ed., p. 188. 301

Alf Ross, Sobre el Derecho y la Justicia, trad. Genaro R. Carrió, Buenos Aires, Eudeba, 1963, p. 64. En sentido opuesto, G. F. Puchta con su Das Gewohnheitsrecht (1828-1837), que introdujo la expresión Volksgeist como fundamento del Derecho y que es lo espiritual de un pueblo. Para este autor, la producción del Derecho no es privativa del legislador, porque si no dejaría de ser un Estado de Derecho por no fundarse en un Estado legítimo, debiendo entonces ser tarea compartida con la Justicia para producir y complementar —mediante principios— la construcción del Derecho positivo. Puchta, Sthal, von Savigny y otros, conformaron la Escuela histórica del Derecho, de carácter iusfilosófico y metafísico, basada en una concepción idealista, romántica de la naturaleza y de la historia. Al respecto, Miguel Reale, Fundamentos del Derecho, pp. 37-41. Alf Ross, Hacia una crítica realista del Derecho. Crítica del dualismo en el Derecho, trad. Julio Barboza, Buenos Aires, Abeledo-Perrot, 1961, p. 59. 302

303

Luigi Ferrajoli y Danilo Zolo, Democracia autoritaria y capitalismo maduro, trad. Perfecto Andrés Ibáñez, Barcelona, El Viejo Topo, 1983, p. 115. 304

Idem, p. 114.

político-criminal) del Derecho penal mínimo —que apuesta a ‘cuanto menos Derecho penal, mejor’— le da amplia cabida a la solución alternativa (no punitiva) de los conflictos 305. Asimismo, LASCURAÍN ha señalado que el Derecho penal debería ser sólo penal, debiendo limitarse al sistema normativo integrado por normas que prevean graves sanciones y se integren por los valores y principios que complementan esas normas 306. Es plenamente compartible el pensamiento de CANCIO MELIÁ: la cuestión de si puede haber ‘Derecho’ penal del enemigo queda resulta negativamente 307; y en similar sentido se pronuncia DÍEZ RIPOLLÉS 308. Resulta concluyente que JAKOBS se equivoca al pretender ubicar un Derecho penal enemigo dentro del Derecho, a pesar de admitir que, en realidad, esto le genera dudas. Como se ha dicho, se encuentra el insalvable obstáculo de abatir garantías y desconocer la calidad de persona a determinados individuos 309, lo que no es aceptable desde una concepción jurídica estrictamente liberal y acompasada con la histórica evolución del pensamiento humano, porque —como apunta CEREZO MIR— ni siquiera en la época de pujanza del naturalismo y del positivismo antropológico italiano pudo dejar de basarse el Derecho ‘positivo’, en el criterio valorativo de la concepción del hombre como persona 310. Incluso el tratadista alemán Max Ernst MAYER dedicó un tramo de su Lehrbuch (1923) a la función de garantía del Derecho penal respecto de los derechos individuales 311. Como destaca FERRAJOLI, en la tradición jurídica siempre se ha mantenido la distinción entre ciudadanía (status civitatis) y personalidad o subjetividad jurídica (status personae), lo que quedó formalmente Gonzalo D. Fernández, “La expansión del sistema penal ante el nuevo milenio”, en La Administración de Justicia en los albores del Tercer milenio, AA. VV., Buenos Aires, Editorial Universidad, 2001, p. 93. 305

Juan Antonio Lascuraín Sánchez, “Por un Derecho penal sólo penal: Derecho penal, Derecho de medidas de seguridad y Derecho administrativo sancionador”, en Homenaje al Profesor Dr. Gonzalo Rodríguez Mourullo, AA. VV., Madrid, Thomson-Civitas, 2005, p. 591. 306

307

Manuel Cancio Meliá, “¿Derecho penal del enemigo?”, en Derecho penal del enemigo, p. 99. También, en su artículo “La expulsión de ciudadanos extranjeros sin residencia legal (art. 89 CP)”, en Homenaje al Profesor Dr. Gonzalo Rodríguez Mourullo, p. 211. Asimismo, en conjunto con Mario Maraver Gómez, “El Derecho penal español ante la inmigración: un estudio políticocriminal”, en Derecho penal y política transnacional, AA. VV., Barcelona, Atelier, 2005, pp. 401-406. 308

José Díez Ripollés, “De la sociedad del riesgo a la seguridad ciudadana: un debate desenfocado”, en Derecho penal y política transnacional, AA. VV., Barcelona, Atelier, 2005, pp. 267269. Guillermo Portilla Contreras, “Los excesos del formalismo jurídico neofuncionalista en el normativismo del Derecho penal”, en Mutaciones de Leviatán. Legitimación de los nuevos modelos penales, AA. VV., Madrid, Akal, 2005, pp. 57-61 y 67-68. Esto encuentra cierto apoyo en las posturas de Kelsen y Luhmann, porque para Jakobs las expectativas normativas no están dirigidas a individuos, sino a destinos construidos comunicacionalmente que se denominan personas. Al respecto, Günther Jakobs, Sobre la normativización de la Dogmática jurídico-penal, trad. Manuel Cancio Meliá y Bernardo Feijoó Sánchez, Madrid, Thomson-Civitas, 2003, p. 17. 309

310 311

José Cerezo Mir, La naturaleza de las cosas y su relevancia jurídica, Madrid, Reus, 1961, p. 30.

Max Ernst Mayer, Der Allgemeine Teil des Deutschen Strafrechts, Heidelberg, Carl Winters Universitätsbuchhandlung, 1923, pp. 20-32.

establecido en la Declaración de los Derechos del Hombre y del Ciudadano de fecha 26 de agosto de 1789 (ciudadanía y personalidad). La personalidad o calidad de persona quedó extendida a todos los seres humanos y la ciudadanía a todos los ciudadanos, pero la pérdida o carencia de status ciudadano no implica la afectación a la personalidad, porque el individuo de la especie humana nunca —en ninguna circunstancia— deja de ser persona 312. Lógicamente, dado que el concepto de persona proviene de la vida social y fue consagrado por el Derecho, en la situación meramente hipotética de que muriesen todos los integrantes de la humanidad menos uno solo, en tal único caso la calidad de persona, aunque no desaparezca, pierde relevancia, así como el Derecho, puesto que nadie podría sancionar o tutelar jurídicamente a ese último sobreviviente humano. El mundo puede ser visto como un escenario en el cual el hombre entra y sale a desempeñar su rol o papel teatral en el drama de la vida, pero esas entradas son varias y con máscaras diferentes, ya que ingresa como niño y lo abandona como anciano, pasando por personajes de adolescente y adulto. La muerte es su última aparición, pero otros nuevos personajes irrumpen en la escena y representan sus papeles. La Sociología ha recogido esta magnífica metáfora teatral de Shakespeare sobre el rol social del hombre, dando así lugar a lo que DAHRENDORF denomina el molesto hecho de la sociedad —porque no puede evadirse— que despoja al hombre de su individualidad y lo ubica en algo extraño y genérico. Si acepta el hombre las exigencias sociales, pierde su exacta individualidad, pero obtendrá la aprobación de su sociedad; en cambio, si las rechaza puede mantener su independencia como abstracción, pero será víctima de sanciones de tipo social y rotulado como desviado 313. Los roles sociales — según este autor— constituyen una coacción ejercida sobre el individuo que, de no cumplirse las expectativas sociales respecto a la representación del rol, es castigado por la sociedad 314. En similar sentido, LUHMANN entiende que el concepto de norma se refiere a una forma específica de expectativa falsa 315. Paradójicamente, si bien es cierto que mediante los roles se comunican el individuo y la sociedad 316, ésta no es homogénea ni primordialmente regida por el consenso, sino, de conformidad al respecto con el pensamiento de DAHRENDORF, la mayoría de los hombres que la integran no tienen nada que ver con la construcción de las expectativas concernientes a los exigidos roles sociales 317. En definitiva, se corre el riesgo de perder la individualidad del hombre en aras a una noción de expectativa de roles sociales 318, cuando la 312

Luigi Ferrajoli, Derechos y garantías, trad. Perfecto Andrés Ibáñez y Andrea Greppi, Madrid, Trotta, 1999, pp. 98-99. 313

Ralf Dahrendorf, Homo sociologicus. Un ensayo sobre la historia, significado y crítica de la categoría del rol social, pp. 60-61. 314

Idem, pp. 73-74.

315

Niklas Luhmann, El Derecho de la sociedad, p. 86.

316

Ralf Dahrendorf, Homo sociologicus. Un ensayo sobre la historia, significado y crítica de la categoría del rol social, p. 97. 317

Idem, p. 84.

persona es parte del individuo y ha pasado a ser su quinta esencia 319. 6. ÚLTIMAS CONSIDERACIONES Sin lugar a duda, las citadas afirmaciones de HOBBES, FICHTE, GROCIO, PUFENDORF, LOCKE, ROUSSEAU y KANT fueron realizadas textualmente así y, sin perjuicio de las lógicas diferencias entre cada uno de ellos, provienen de estos preclaros hombres protagonistas de la creación del Derecho liberal moderno, pero deben ser consideradas en el contexto de la sociedad que a ellos les tocó vivir, sobre la cual se cernía la caduca sombra de la monarquía y los pujantes movimientos libertarios europeos e independentistas americanos. Eran tiempos en que imperaba la pena de muerte y la tortura, y el flagelo seguía gozando de buena salud, porque la pena se refería aún a la vindicta y las ordalías de la sangre. El horror proveniente de la mano del hombre, desgraciadamente, no ha desaparecido en el mundo y parece ser que se dista mucho aún de alcanzar tal anhelo, pero no por eso se debe cejar en el empeño, y da la impresión de que la mejor afirmación del Derecho es no admitir en su seno manifestaciones abusivas y autoritarias como el Derecho penal del enemigo que, en definitiva, presenta aspectos draconianos 320, puesto que, tal cual expresa GIMBERNAT ORDEIG, la misión del legislador penal no es —ni mucho menos— la de satisfacer tales instintos 321 . Como se ha recurrido al respaldo de ciertas afirmaciones de más de una centuria, viene al punto mencionar a VON JHERING en su Cuadro de la historia jurídica romana (1880), donde se refería a la ocupatio bellica del Imperio diciendo: como el enemigo carecía de derecho, todo lo que él poseía pertenecía al valiente militar que le había capturado; para esto servía de fundamento que aquél lo había conquistado 322 . Los antiguos romanos consideraban a la captura de los enemigos como una forma de adquirir la propiedad mediante la guerra (ocupatio bellica = Kriegen para el Derecho germánico) y de esta manera se justificaba la conquista. Se ha ampliado el concepto de campo de batalla, ya no es necesariamente a campo 318

Idem, p. 147. No está lejos el momento en que el ‘homo sociologicus’, despojado de toda individualidad y responsabilidad moral, haya sustituido por completo en la percepción de los hombres, y, por tanto, para su actuación, al individuo libre y entero, que es dueño de sus acciones. Porque el ‘homo sociologicus y el hombre entero luchan uno contra el otro por conseguir el favor y la autocomprensión práctica de los hombres, dan paso a un dilema con el que debemos enfrentarnos. 319

Idem, p. 58.

320

Enrique Jiménez Asenjo, Teoría del Derecho penal especial, Madrid, Anuario de Derecho penal y Ciencias penales, 1949, pp. 16-17. Dracón (s. VII a.C.) fue un legislador griego de suma crueldad que reclamaba la pena de muerte para todos los delitos y para los más graves no pedía más pena porque no había encontrado ninguna mayor que privar de la vida. También, Bernardino Alimena, Principios de Derecho penal, t. I, p. 35. 321

Enrique Gimbernat Ordeig, “¿Tiene un futuro la Dogmática jurídicopenal?”, en Problemas actuales de las Ciencias penales y la Filosofía del Derecho en Homenaje al profesor Luis Jiménez de Asúa, AA. VV., Buenos Aires, Pannedille, 1970, p. 517. 322

Rudolf von Jhering, Jurisprudencia en broma y en serio, trad. Román Riaza, Madrid, Revista de Derecho Privado, 1933, p. 133.

abierto, sino que puede librarse desde un escritorio y por Internet; también el concepto de enemigo se ha apartado del opositor visible en el frente de lucha (hostil) 323, porque, como decía VON JHERING, enemigo es aquel que posee algo y del que se puede adquirir algo combatiéndole 324. Ahora no se requiere declaración formal de guerra para definir al enemigo ni que sea foráneo, alcanza con presentarlo como tal y procurar obtener la propiedad sobre él y sus bienes, al igual que la ocupatio bellica de la Roma Imperial, porque definiéndolo como enemigo se generan dos bandos que pugnan por la propiedad del contrario, cuando la realidad social no es necesariamente así, sino colmada de complejidades que deben ser reguladas por el Derecho como máxima garantía del infractor y del victimizado, sin renunciar a la correspondiente función tutelar (garantista) antes que punitiva (vindicativa) 325. El denominado Derecho penal del enemigo es un Derecho de guerra en el cual el enemigo (homo bellicus 326) pierde su calidad de persona momentánea o definitivamente, porque ha supuestamente abandonado el Derecho y por ello se torna literalmente en su enemigo 327. En esa guerra la semántica es de combate, lucha sin cuartel ni tregua, guerra sucia, enemigos de la democracia, pero nunca podrá ser objeto del Derecho democrático, porque insume una polaridad que se contradice con el Estado de Derecho al propender dejar de lado total o parcialmente principios penales y constitucionales de máxima jerarquía 328, pudiendo generar —según ZAFFARONI— una distorsión perceptiva que permita legitimar la potencia del Estado de policía y neutralice la función de contención del Estado de Derecho 329. Los fragmentos de tal regulación para enemigos, presentes y dispersos en el ordenamiento legal, son excesos que deben ser erradicados del Derecho positivo para asegurar un Derecho penal igualitario y garantista en el cual no se dé cabida a lo que RUIZFUNES llamaba justicia sierva, meramente administradora de una criminalidad artificial (mala quia prohibita) que conduce a la servidumbre 330. Por eso, aunque JAKOBS acierta (y así debe decirse) al exhibir el Derecho penal del enemigo, no deben aceptarse la inclusión ni las manifestaciones de tal construcción en el 323

Idem, pp. 133-134.

324

Idem, p. 134.

325

Idem, p. 139. Expresaba von Jhering refiriéndose al Derecho: Incluso sobre los enemigos extiende su mano protectora, con lo que el animado saqueo de los tiempos antiguos, puede considerarse pasado, y hasta la caza, que conforme al ‘ius naturae’ pertenece al primer ocupante, queda sometida a normas positivas y sujeta a legislación. 326

Mariano Ruiz-Funes, Criminología de la guerra. La guerra como crimen y causa del delito, p. 40.

Guillermo Portilla Contreras, “Los excesos del formalismo jurídico neofuncionalista en el normativismo del Derecho penal”, en Homenaje al Profesor Dr. Gonzalo Rodríguez Mourullo, AA. VV., Madrid, Thomson-Civitas, 2005, p. 865. 327

Eugenio Raúl Zaffaroni, “¿Es posible un Derecho penal del enemigo no autoritario?”, en Homenaje al Profesor Dr. Gonzalo Rodríguez Mourullo, pp. 1088-1089. También, Sergio Moccia, La perenne emergenza. Tendenze autoritarie nel sistema penale, pp. 53 y ss. 328

329

Idem, p. 1091.

Mariano Ruiz-Funes, Criminología de la guerra. La guerra como crimen y causa del delito, pp. 245 y 249-250. 330

ordenamiento jurídico. Reafirmando el concepto, en virtud del aumento cuantitativo y cualitativo generalizado de la criminalidad, ha de observarse que se trata de conductas reprochables de ciudadanos antes que de enemigos y que, como indica RODRÍGUEZ MANZANERA, la pena es una forma de repudio al crimen que descalifica pública y solemnemente el hecho delictuoso 331, pero en consonancia con BUSTOS RAMÍREZ y HORMAZÁBAL MALARÉE, es también la respuesta o reacción social formal a una desviación específica, aquella que previamente ha sido definida como delito 332 . De considerarse a la actual criminalidad como manifestación del enemigo, entonces debería procurarse comprender el objeto de la supuesta guerra y alcanzar la pacificación más que la conquista, dado que la delincuencia sigue aumentando y la respuesta que se ensaya —sin éxito relevante alguno— es la creación de nuevos tipos penales y mayores penas 333. Por eso, tampoco el lenguaje belicista que concierne al Derecho penal del enemigo resulta apropiado para el abordaje de la criminalidad o parte significativa de ella. Con agudeza relata KIRCHHEIMER que la represión legal no necesariamente se efectúa por un gobierno que aplica el poder en representación de la mayoría democrática, y aclara el punto trayendo a colación que en la larga transición del absolutismo a la democracia muchos gobiernos constitucionales obstaculizaron el avance de la democratización mediante leyes represivas que tildaban de subversivos a los ciudadanos 334. Por otra parte, en casos como los que se plantea emplear el mentado Derecho penal del enemigo deben respetarse cabalmente todas las garantías, bajo riesgo de suceder lo que a Jesús con el Sanedrín, donde la mayoría de los miembros de aquel tribunal buscaba desde un principio condenarle a muerte 335, sin importar el juicio como aproximación a la verdad sino tan sólo como medio justificatorio para asegurar el castigo. Es compartible lo apuntado por PESCE en cuanto a que sólo se puede sostener que quién delinque es un ‘sujeto de derecho’, un igual que merece consideración en su tratamiento punitivo, pero que será tan sólo limitado, pero no absolutamente desposeído en sus derechos 336. En tal sentido, PORTILLA CONTRERAS argumenta que con un Derecho penal pensado para enemigos se legitima la creación de un Derecho policial en el que rige, no la evitación de resultados lesivos, sino la persecución de la condición del autor, de la

331

Luis Rodríguez Manzanera, Penología, 3.ª ed., México, Porrúa, 2003, p. 75.

332

Juan J. Bustos Ramírez y Hernán Hormazábal Malarée, Nuevo sistema de Derecho penal, p. 21.

333

Manuel Cancio Meliá, “¿Derecho penal del enemigo?”, en Derecho penal del enemigo, p. 64. En la evolución actual tanto del Derecho penal material como del Derecho penal procesal, cabe constatar tendencias que en su conjunto hacen aparecer en el horizonte político-criminal los rasgos de un ‘Derecho penal de la puesta en riesgo’ de características antiliberales. 334

Otto Kirchheimer, Justicia política. Empleo del procedimiento legal para fines políticos, trad. R. Quijano, México, Unión Tipográfica Hispano Americana, 1961, p. 130. 335

Idem, p. 246.

336

Eduardo Pesce Lavaggi, Lecciones de Derecho penal, t. I, Montevideo, Carlos Álvarez, 2003, p.

16.

‘maldad’, de los enemigos del ordenamiento jurídico 337. Cabe agregarse también el aún vigente reclamo de CARNELUTTI por no cometer el trágico error científico de reclamar como divisa siempre más Derecho, sino siempre menos Derecho, en cuanto a crear las condiciones para que pueda confiarse cada vez menos en la fuerza y cada vez más en la bondad para la función de la paz 338. Le asiste la razón a PÉREZ DEL VALLE al afirmar que el Derecho penal del enemigo es una reacción propia del estado de naturaleza de Hobbes, porque con la creación de tipos penales que se adelantan al hecho del posible autor de un ilícito penal, fijándose penas que no sean proporcionales y produciendo la disminución de las garantías procesales se obtiene el autoritarismo hobbesiano 339, y bueno es decir que, como apunta DAHRENDORF, en estas circunstancias, es completamente natural que muchos se dejen seducir por las recetas más burdas: más policías en las calles, juicios más severos, penas más duras para los culpables 340. MUÑOZ CONDE ha recogido la conocida idea de que no hay Derecho penal que no sea ‘autoritario’, agregando que es el más autoritario del Orden Jurídico y, posiblemente, de todos los controles formales 341. En ocasión del coloquio internacional de la Fundación Alexander von Humboldt celebrado en el Paraninfo de la Universidad de la República (Montevideo, 3 al 6 de abril de 2003) titulado El Derecho ante la globalización y el terrorismo, el catedrático de Sevilla expuso que, de admitirse la derogación de garantías que son presupuestos irrenunciables del Estado de Derecho, aunque sea en casos puntuales, extremos y muy graves, se debe consecuentemente también admitir el desmantelamiento del Estado de Derecho 342. Critica MUÑOZ CONDE a JAKOBS que su visión puramente tecnocrática, funcionalista o descriptiva de un sistema jurídico, convierte al jurista en simple notario que constata una realidad, pero que ni la aprueba, ni la desaprueba. Es como describir cómo funciona una silla eléctrica, pero sin pronunciarse a favor ni en contra de la pena de muerte 343, y considera al Derecho Guillermo Portilla Contreras, “Los excesos del formalismo jurídico neofuncionalista en el normativismo del Derecho penal”, en Mutaciones de Leviatán. Legitimación de los nuevos modelos penales, p. 71. 337

338

Francesco Carnelutti, Metodología del Derecho, pp. 49-50.

339

Carlos Pérez del Valle, Estudios de Filosofía política y del Derecho penal, Bogotá, Universidad Externado de Colombia, 2004, pp. 66-68. 340

Ralf Dahrendorf, En busca de un nuevo orden. Una política de la libertad para el siglo XXI, p. 49.

341

Francisco Muñoz Conde, “El nuevo Derecho penal autoritario”, en El Derecho ante la globalización y el terrorismo, AA. VV., Valencia, Tirant lo Blanch, 2004, p. 161. También publicado por el autor en forma resumida bajo el título: “El nuevo Derecho penal autoritario: consideraciones sobre el llamado ‘Derecho penal del enemigo’”, en Mutaciones de Leviatán. Legitimación de los nuevos modelos penales, p. 167. 342

Francisco Muñoz Conde, “El nuevo Derecho penal autoritario”, en El Derecho ante la globalización y el terrorismo, p. 171. También en “El nuevo Derecho penal autoritario: consideraciones sobre el llamado ‘Derecho penal del enemigo’”, en Mutaciones de Leviatán. Legitimación de los nuevos modelos penales, p. 171. Asimismo, en De nuevo sobre el ‘Derecho penal del enemigo’, Buenos Aires, Hammurabi, 2005, p. 63. 343

Francisco Muñoz Conde, “El nuevo Derecho penal autoritario”, en El Derecho ante la

penal del enemigo como una expresión brillante y más o menos provocadora, pero vacía o tautológica de la que requiere saberse: ¿quién y cómo se define al enemigo? ¿es compatible con el Estado de Derecho y con el principio de igualdad ante la ley? A criterio del citado catedrático español, JAKOBS no responde satisfactoriamente estas interrogantes y se limita a constatar una realidad (seguridad cognitiva) 344. En el mismo coloquio DONNA hizo saber que la nota esencial del Derecho penal que trata los problemas de la sociedad del riesgo, la criminalidad organizada, el ambientalismo, los delitos económicos, el Derecho de la empresa y el terrorismo, es la idea de antigarantismo mediante un Derecho penal simbólico cuyo resultado es la proliferación de los delitos de peligro abstracto o presunto y la disolución de los principios básicos del Derecho penal, como los de legalidad, culpabilidad y proporcionalidad 345, todo lo que resulta aplicable al aquí tratado Derecho penal del enemigo. En efecto, ESER realiza una categórica valoración acerca de la cuestión: Esta frialdad de la contemplación limitada a la lesión de la norma produce aún más estremecimiento cuando se atiende a la frontera que traza Jakobs entre el ciudadano en el ámbito del Derecho penal en un Estado de Derecho y los enemigos del sistema. El que los enemigos no sean considerados ‘como personas’, es una consideración que ya ha conducido alguna vez a la negación del Estado de Derecho; por no decir nada de cuáles sean los criterios que se utilizan para catalogar al ‘ciudadano’ como ‘enemigo’ [...] Diseñar sistemas jurídicos teóricos, aunque sean concluyentes en sí mismos es una cosa, otra es deducir consecuencias de ello, y esto no es menos importante en el ámbito de la responsabilidad del científico 346. Tal cual describe CANCIO MELIÁ, a ello se adiciona la extensión de este Derecho penal del globalización y el terrorismo, p. 173. También en “El nuevo Derecho penal autoritario: consideraciones sobre el llamado ‘Derecho penal del enemigo’”, en Mutaciones de Leviatán. Legitimación de los nuevos modelos penales, p. 172. Del mismo autor, De nuevo sobre el ‘Derecho penal del enemigo’, pp. 15, 29 y 70. En esta publicación, Muñoz Conde aclara que con sus críticas no ha pretendido tildar a Jakobs de Zulieferer autoritärer Persönlichkeiten y reconoce que ha renovado el arsenal conceptual y terminológico de la Dogmática jurídico-penal alemana con un lenguaje hermético (p. 15), aunque se manifiesta bastante crítico de su tesis del ‘Derecho penal del enemigo’ (p. 29). Además, rechaza la tesitura de Jakobs por considerarla valorativamente ambigua y reitera la semblanza con quien efectúa la descripción acerca de cómo funciona la silla eléctrica, pero sin tomar posición a favor en contra de la pena de muerte (p. 70). 344

Francisco Muñoz Conde, “El nuevo Derecho penal autoritario”, en El Derecho ante la globalización y el terrorismo, pp. 174-175. También en “El nuevo Derecho penal autoritario: consideraciones sobre el llamado ‘Derecho penal del enemigo’”, en Mutaciones de Leviatán. Legitimación de los nuevos modelos penales, pp. 174-176. Asimismo, De nuevo sobre el ‘Derecho penal del enemigo’, p. 71. 345

Edgardo Alberto Donna, “¿Es posible el Derecho penal liberal?”, en El Derecho ante la globalización y el terrorismo, AA. VV., Valencia, Tirant lo Blanch, 2004, pp. 209-219. Wolfgang Frisch, “Delito y sistema del delito”, en El sistema integral del Derecho penal, AA. VV., trad. Ricardo Robles Planas, Madrid, Marcial Pons, 2004, p. 210. Reconoce que los delitos de peligro ocasionan una gran tensión entre el concepto material de delito y el Derecho penal positivo vigente. También, Sergio Moccia, El Derecho penal entre ser y valor. Función de la pena y sistemática teleológica, trad. Antonio Bonanno, Buenos Aires, B de F, 2003, p. 195. Advierte que parece oportuno poner de relieve que la utilización de integración social desaconseja la utilización, dentro del sistema penal, de figuras jurídicas de peligro abstracto. 346

Albin Eser, “Consideraciones finales”, en La Ciencia del Derecho penal ante el nuevo milenio, AA. VV., trad. Carmen Gómez Rivero, Valencia, Tirant lo Blanch, 2004, p. 472.

enemigo respecto de los inmigrantes 347, quienes lógicamente son extranjeros, pero no alien, ni inimicus, ni hostis. Como describe DE LUCAS, el trabajador que emigra de su país en procura de un mejor horizonte en otro, presenta en no pocas ocasiones una diferencia cultural (también a veces divergencia) por la que, eventual y desgraciadamente, se le trata como extraño a la comunidad (en tiempos del régimen nacionalsocialista: Gemmeinschaftfremde) y por ello puede llegar a ser considerado enemigo, a pesar de que formalmente se hable de globalización y Derecho intercultural 348. Del inmigrante se espera que realice un trabajo determinado en la sociedad y que, luego de ello, se retire de ese país. Por eso es que se obstaculiza tanto su residencia y ciudadanía. Lógicamente, hay una importante resistencia a reconocerle su rol de ciudadano y, cuando afecta algo de lo concerniente a otros ciudadanos, automáticamente pasa a ser un indeseable y hasta enemigo interno (der feind im inneren) o traidor por defraudar tales expectativas 349. Sostiene DAHRENDORF que en principio es inaceptable que en los países civilizados se obstaculice el movimiento de personas, pero si verbigracia Suiza permitiera radicarse en igualdad de condiciones en su país a quien quisiera, ello pondría en peligro la calidad de vida de los demás ciudadanos suizos 350. Lo cierto es que, en no pocas ocasiones, al extraño o extranjero se lo define como enemigo y, como describe POLITOFF, al modelo autoritario le interesa descalificar moralmente y estigmatizar al enemigo, por lo que no le basta con la legitimación ‘sociológica’ de la pena 351. 7. A MODO DE CONCLUSIÓN Es innegable que existe algo que se puede llamar Derecho penal del enemigo o de cualquier otra manera —cuya denominación es el mal menor— y que tiene razón JAKOBS al descubrirlo impregnado en el ordenamiento jurídico 352 , así como puede constatarse que lleva más tiempo de existencia que el propio Derecho penal moderno, siendo muy posible que le sobreviva cuando en algún momento desaparezca o se sustituya lo que hoy conocemos como esta rama jurídica y su estudio sistemático o Dogmática penal. Manifestaciones claras de este Derecho penal del enemigo son, como ya se ha relatado supra y agregando ahora algo más, todo lo relacionado al Derecho penal de autor, la guerra sucia, Manuel Cancio Meliá, “La expulsión de ciudadanos extranjeros sin residencia legal (art. 89 CP)”, en Homenaje al Profesor Dr. Gonzalo Rodríguez Mourullo, p. 213. 347

Javier de Lucas, “Nuevas estrategias de estigmatización. El Derecho, frente a los inmigrantes”, en Mutaciones de Leviatán. Legitimación de los nuevos modelos penales, AA. VV., Madrid, Akal, 2005, pp. 205-208. 348

349

Idem, pp. 209-215.

Ralf Dahrendorf, La cuadratura del círculo. Bienestar económico, cohesión social y libertad política, p. 16. 350

Sergio Politoff, “Sistema jurídico-penal y legitimación política en el Estado democrático de Derecho”, en Nuevo Foro Penal, p. 326. 351

352

Francisco Muñoz Conde, De nuevo sobre el ‘Derecho penal del enemigo’, pp. 19 y 84.

la tortura, la pena de muerte, el terrorismo, los daños colaterales en los bombardeos, los crímenes de guerra, la Patriotic Act estadounidense de 2001, así como la legislación anti-terrorista británica de ese mismo año y demás expresiones de ese orden, las políticas de “tolerancia cero” y three strikes and you’re out, los asesinatos selectivos cometidos por el ejército israelí, los ataques suicidas árabes, la situación de los presos en Guantánamo y en Abu Craigh, el crimen organizado, el narcotráfico, la pornografía infantil, el tráfico de blancas, de órganos y de armas, las agravantes dogmáticamente injustificadas, las medias de seguridad, los tipos penales como la asociación para delinquir, los meramente peligrosistas y abiertos, los delincuentes habituales, reiterantes y reincidentes, lo concerniente a los inmigrantes, el abatimiento de garantías procesales y otras más que puedan surgir en un futuro inmediato 353. Por eso, es correcto que JAKOBS exponga su existencia encubierta en el Derecho positivo de los Estados de Derecho 354. También es evidente que con falso ropaje legislativo fue utilizado en las dictaduras latinoamericanas, la española y muchas otras del orbe, así como por el totalitarismo del Tercer Reich alemán, el fascismo italiano y análogas formas oprobiosas de sometimiento masivo. En todas sus expresiones el Derecho penal del enemigo resulta contrario al Derecho penal liberal y garantista, además de ser presentado como régimen de excepción pretendidamente justificado por ofensas insoportables a la sociedad o como forma de agravar penas. La Ciencia penal es el resultado de la obra de los dogmáticos jurídico-penales, mientras que el poder punitivo lo es de la legislación penal y de su aplicación por los operadores o agentes del sistema 355. Por eso, el Derecho penal dogmático y liberal pretende limitar el castigo acotando el poder punitvo del Estado y, contrariamente a ello, una y otra vez van surgiendo expresiones detractoras de la Ciencia penal garantista, crítica y reformadora. Puede concluirse con MUÑOZ CONDE que no se trata, pues, de una cuestión de nombres, sino de contenidos, porque su existencia amenaza ciertamente los principios y garantías del Estado de Derecho 356, así como es — según describe ZAFFARONI— un formidable problema político 357. LEGAZ Y LACAMBRA decía con buen tino en 1934 que el Estado de Derecho ha de estar sometido a un orden jurídico; pero este orden jurídico ha de reunir a su vez determinadas cualidades de forma y fondo [...] y el contenido de ese orden ha de ser precisamente una afirmación y garantía de la libertad de los ciudadanos en todos lo órdenes: ético-religioso, político, civil y económico 358. Viene al caso recordar que, según el mito de Orestes en las Euménides de Esquilo, el Derecho nació cuando 353

Idem, pp. 18, 37, 44-45 y 52-53.

354

Idem, p. 84.

Eugenio Raúl Zaffaroni, “La legitimación del control social de los ‘extraños’”, en Dogmática y Criminología. Dos visiones complementarias del fenómeno delictivo. Homenaje de los grandes tratadistas a Alfonso Reyes Echandía, p. 628. 355

356

Francisco Muñoz Conde, De nuevo sobre el ‘Derecho penal del enemigo’, pp. 74-75 y 81.

Eugenio Raúl Zaffaroni, “La legitimación del control social de los ‘extraños’”, en Dogmática y Criminología. Dos visiones complementarias del fenómeno delictivo. Homenaje de los grandes tratadistas a Alfonso Reyes Echandía, p. 649. 357

la diosa Atenas puso fin a la venganza de la sangre instaurando el tribunal de Areópago para que juzgare los delitos, pasando así de la justicia privada a la justicia de la ciudad 359. BETTIOL dio en 1979 una conferencia en el Instituto Italiano de Cultura de Atenas en la que comenzó haciendo referencia al difícil momento histórico que atravesaba la constitucionalización del Derecho penal. Actualmente no ha cambiado esto demasiado. En esa ocasión afirmó algo perfectamente aplicable y compartible con relación a la presente situación: Es cierto que vivimos en un momento de tremenda tensión, en virtud del desencadenamiento de pasiones y tendencias que llevan las nuevas formas terribles de delincuencia: ‘el terrorismo’. Pero ello no quiere decir que el Derecho penal pueda dar saltos cualitativos y olvidar lo que esencialmente es y los límites dentro de los cuales puede y debe obrar. No se puede crear tipos delictuosos centrados en la sospecha, no se puede, en nombre de presunciones, predisponer medidas ‘ante delictum’, no se puede trabajar con el criterio del tipo preventivo de autor, subvirtiendo un siglo de pacientes trabajos y mellando los principios de un Estado de Derecho 360. No ha de merecer reparos que alguien como JAKOBS, un académico de fuste que —amén de las críticas— viene construyendo un importante edificio conceptual en la actual Dogmática jurídico-penal, saque a la luz la cantidad y detalle de intervenciones punitivas del Estado dirigidas a individuos definidos expresa o tácitamente como enemigos. Esto es, terroristas, narcotraficantes, delincuentes habituales y reincidentes, criminales del poder o White Collar Criminal. Empero, si bien —reiterando lo antedicho— no debe matarse al mensajero que trae una mala noticia, tampoco es aceptable desconocer que la calidad de persona es social y jurídicamente imperdible (per se una: ser uno mismo), que las garantías individuales son irrenunciables y que no deben albergarse distintas categorías o subespecies de individuos humanos. En conclusión, el Derecho penal del enemigo, aunque desafortunadamente existe, no es Derecho y no debe hallar resguardo de ninguna especie en el ordenamiento jurídico, sino —por el contrario— ser inmediatamente desechado cada vez que sea detectado y anticiparse a su eventual aparición, para así mantener material y formalmente el Estado democrático de Derecho. El debate sobre el Derecho penal del enemigo es necesario para, de una buena vez, desenmascarar mezquindades y miserias impregnadas en leyes penales y en otras también de cuño sancionatorio. En este sentido, es de recibo efectuar la discusión al respecto, máxime siendo en el ámbito de la Ciencia penal, que tiene una larga tradición en pro de tutelar las líneas argumentales serias, más allá de su discutible acierto. Cabe consignar que, un Derecho penal de concepción antropológica, que ubique al hombre como su centro, ha de dirigirse, más que a ser el ámbito de enfrentamiento a enemigos, a ser —como describe DWORKIN en Luis Legaz y Lacambra, El Estado de Derecho en la actualidad. Una aportación a la Teoría de la juridicidad, Madrid, Reus, 1934, pp. 13-14. 358

359 360

Luigi Ferrajoli, Razones jurídicas del pacifismo, p. 118.

Giuseppe Bettiol, “¿Hacia un nuevo romanticismo jurídico?”, en Doctrina Penal, año 3, AA. VV., trad. Carlos A. Tozzini, Buenos Aires, Depalma, 1980, pp. 2-3.

relación al Derecho en general— una actitud fraternal, una expresión de cómo estamos unidos en una comunidad a pesar de estar divididos en lo que respecta a proyectos, intereses y convicciones. Esto es, de todas formas, lo que el Derecho es para nosotros: para las personas que queremos ser y la comunidad que queremos tener 361. De todas maneras, JAKOBS es consciente de la dimensión del problema, así como de los reparos que se le efectúan por su planteo, al punto que en el prólogo a la edición colombiana señala que su tesis ha sido calificada como dogmática sin consecuencias y capaz de producir un régimen fascista, pero describe al Derecho penal del enemigo como una fea mancha sobre el límite del Estado de Derecho 362. El citado autor expuso en la Convención anual de profesores de Derecho penal alemán, llevada a cabo Frankfurt an der Oder el 5 de mayo de 2005, su ponencia titulada Terroristen als Personen im Recht? (“¿Terroristas como personas en Derecho?”), en la que reflexiona acerca de si una guerra contra el terror puede ser conducida con los instrumentos que contempla el Derecho penal del Estado de Derecho, y allí señala que las leyes no combaten a los terroristas sino al terrorismo, pero igualmente son leyes penales y la pena le es aplicada al terrorista, no al terrorismo 363. En esa oportunidad, JAKOBS reafirmó que el fin del Estado no es ofrecer la máxima seguridad sobre los bienes jurídicos, sino la vigencia del ordenamiento jurídico, que en el Estado de Derecho hace posible la libertad 364. Asimismo, insistió en que no todo ser humano tiene derecho a ser tratado como persona, porque tal estatuto corresponde a todo aquel que presta fidelidad al ordenamiento jurídico con cierta fiabilidad 365, y cuestionó a los juristas acostumbrados a ocuparse de lo normativo, por lo que no es sorprendente que, en una especie de prepotencia normativista, tiendan a dejar en un segundo plano las condiciones de la realidad del Derecho 366. En virtud de lo cual, para él sería legítimo el Derecho penal del enemigo en tanto sea limitado a lo necesario 367, no siendo admisible la punición del terrorista antes de la producción de lesiones ni tampoco su duro interrogatorio, ya que no condice con el Estado de Derecho, como tampoco lo hace con éste derribar aviones de pasajeros 368. Tómese en cuenta que JAKOBS se ha identificado con la Teoría de la prevención general positiva de la pena. Por su parte, CANCIO MELIÁ refutó seguidamente las Ronald Dworkin, El imperio de la justicia, trad. Claudia Ferrari, 2.ª reimp., Barcelona, Gedisa, 2005, p. 290. 361

Günther Jakobs, “El Derecho penal del ciudadano y Derecho penal del enemigo”, en Derecho penal del enemigo, trad. Manuel Cancio Meliá, Bogotá, Universidad del Externado de Colombia, 2005, p. 13. 362

Günther Jakobs, “El Derecho penal del ciudadano y Derecho penal del enemigo”, en Derecho penal del enemigo, trad. Manuel Cancio Meliá, 2.ª ed., Madrid, Civitas, 2006, pp. 59-60. En esta segunda edición española se agregó la traducción de la referida ponencia de Jakobs ante los profesores alemanes. 363

364

Idem, pp. 63-64.

365

Idem, p. 68.

366

Idem, p. 69.

367

Idem, p. 76.

368

Idem, p. 81.

expresiones de JAKOBS, sosteniendo que el Derecho penal del enemigo no coincide con dicha Teoría de la pena, dado que —en tal construcción del Derecho penal — la pena se torna incompatible con la culpabilidad e igualdad, tornándolo un Derecho penal de autor por concentrarse en definir determinados grupos de sujetos 369. Afirma CANCIO que para el Derecho todos los seres humanos son ciudadanos y no enemigos 370. Le llama la atención que JAKOBS considere a otros juristas como protagonistas de prepotencia normativista por dejar fuera la realidad del Derecho y, en consecuencia, “vivir en las nubes” 371. Por fin, concluye el profesor madrileño que no es necesario crear un Derecho penal de excepción, amén de cómo se llame 372. En consonancia con ZAFFARONI, puede decirse que el sistema punitivo (no el Derecho penal en tanto límite al castigo y garantía individual) ha históricamente discriminado a muchas personas y les ha otorgado un trato contrario a la calidad de tales (enemigos o extraños = otros o extranjeros), reflejándose nítidamente esto en el Estado absoluto 373. Destaca ZAFFARONI que la propuesta de JAKOBS es de la más absoluta buena fe en cuanto al futuro del Estado constitucional de Derecho, porque pretende asegurar el sistema democrático de Derecho y para ello renueva el lenguaje que describe un viejo fenómeno (amigos y enemigos: como era de uso en la antigua Roma Imperial), que fue estudiado por SCHMITT (hostis). Pero JAKOBS —como destaca el catedrático argentino— no se nutre en él 374, porque no es partidario de un Derecho penal para enemigos, sino que, ante su existencia, postula contenerlo para evitar el avance del autoritarismo 375. Empero, su propuesta no parece tampoco solucionar el problema y sería también otra negación al Derecho 376, como es el caso del actual Derecho internacional penal, que —según JAKOBS— es Derecho penal del enemigo y no del ciudadano, porque en la guerra se retira la calidad de ciudadano y cuando luego se detiene al infractor se la devuelve para someterlo a juicio, a pesar de no ser ciudadano de la sociedad que lo juzga 377.

Manuel Cancio Meliá, “De nuevo: ¿‘Derecho penal’ del enemigo?”, en Derecho penal del enemigo, 2.ª ed., Madrid, Civitas, 2006, pp. 140-141. 369

370

Idem, p. 142.

371

Idem, p. 144.

372

Idem, p. 150.

373

Eugenio Raúl Zaffaroni, El enemigo en el Derecho penal, pp. 11-13, 135 y 187.

374

Idem, pp. 155-156.

375

Idem, p. 162.

376

Idem, p. 164.

Günther Jakobs, “El Derecho penal del ciudadano y Derecho penal del enemigo”, en Derecho penal del enemigo, p. 55. En relación a una posible concreción de una Constitución mundial, expresa: habrá que castigar a los que vulneran los derechos humanos; pero eso no es una pena contra personas culpables, sino contra enemigos peligrosos, y por ello debería llamarse la cosa por su nombre: Derecho penal del enemigo. Al respecto, Eugenio Raúl Zaffaroni, El enemigo en el Derecho penal, p. 175. 377

Cerrando el tema, resulta pertinente recordar el pensamiento de WELZEL, de nítido corte filosófico, en cuanto que también aquí, y precisamente aquí, el Derecho deberá mostrarse como ‘Derecho’ y no simplemente como ‘poder’ 378. Y, en conclusión, según terminante expresión de WELZEL: Surge el peligro de que el correspondiente régimen existente utilice el Derecho penal para asegurar su dominio. En tales casos se abusa del Derecho penal como medio de lucha política y se convierte al enemigo político en criminal. Toda Constitución que no conceda a la oposición la posibilidad de llegar legalmente al poder convierte al enemigo político en ‘ilegal’ y abusa del Derecho penal para la lucha política 379.

378

Hans Welzel, Introducción a la Filosofía del Derecho, p. 267.

Cfr. Enrique Gimbernat Ordeig, Concepto y método de la Ciencia del Derecho penal, Madrid, Tecnos, 1999, p. 522. 379

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